rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-25
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1807/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcę PRONAW Sp. z o. o. w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Urząd Morski w Słupsku

przy udziale wykonawcy Elecom Sp. z o. o. w Gdyni
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążą wykonawcę PRONAW Sp. z o. o.
w
Gdańsku i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
w
wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 25
września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1807/18

Zamawiający Skarb Państwa – Urząd Morski w Słupsku, z siedzibą przy
Al.
Sienkiewicza 18 w Słupsku (76 – 200), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Dostawa zespołu światła nawigacyjnego do latami morskiej w Jarosławcu”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 3 sierpnia 2018 r. pod numerem 599189-N-2018, o numerze nadanym przez
zamawiającego ZP 3510/1/35/18, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu
4 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 10 września
2018 r.
odwołanie, wobec tejże czynności zamawiającego, wniósł wykonawca PRONAW
Sp. z o.
o. z siedzibą przy ul. Łozy 21 w Gdańsku (80 - 516), dalej zwany jako „odwołujący.”
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
24
ust. 4 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.
6
Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej
jako Rozporządzenie), poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
Wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym zbadaniu przedstawionych
przez Elecom Spółka z o.o. z/s w Gdyni (dalej jako Elecom) wykazu dostaw oraz
referencji wystawionych przez Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L., dalej
jako Sermasa, które uznał za wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający
spełnienie przez Elecom warunku postępowania dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, (dalej jako SIWZ), pomimo iż ani z treści wykazu dostaw, ani z treści
przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika aby podmiot, na którego
zdolnościach technicznych polega Elecom tj. Mediterráneo Señales Marítimas S.S.L.
(dalej jako MSM), dokonał w ramach przytaczanego projektu, o którym mowa w ww.
referencjach montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich
i
telemetrii, a nadto jaki w istocie zakres prac został mu zlecony w ramach owego
projektu, przy realizacji którego działał jedynie jako podwykonawca części prac,
a
którego głównym wykonawcą był Sermasa, co w konsekwencji doprowadziło do
bezzasadnego uznania, iż Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu ergo
zaniechania wykluczenia Wykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą,
która oceniona została jako najkorzystniejsza, pomimo iż w istocie nie spełnia on
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2.,
9.5. SIWZ;
2.
naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art.
24 ust. 4 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustaw
y w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.
6
Rozporządzenia poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób nierzetelny i nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich
Wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym zbadaniu przedstawionych
przez Elecom wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez Zarząd Portów
w
Las Palmas, które uznał za wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający
spełnienie przez Elecom warunku postępowania dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ, pomimo iż ani z treści wykazu
dostaw, ani z treści przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika, aby podmiot na
którego zdolnościach technicznych polega Elecom tj. MSM dokonał w ramach
przytaczanego projektu, o którym mowa w ww. referencjach montażu świateł
nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich i telemetrii, a nadto
z przedstawionego dowodu (referencji) nie wynika jaki w istocie zakres prac
został
mu zlecony w ramach owego projektu, przy realizacji którego działał jedynie jako
podwykonawca części prac, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wykluczenia Wykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą, która oceniona
została jako najkorzystniejsza, pomimo iż w istocie nie spełnia on warunków udziału
w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2., 9.5. SIWZ;
3.
naruszenie art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez brak rzetelnej oceny
złożonej przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
W
ykonawców poprzez brak obligatoryjnego doliczenia przez Zamawiającego do ceny
zaproponowanej przez Elecom podatku od towarów i usług, pomimo jednoznacznej
deklaracji Wykonawcy Elecom (pkt. 14 Formularza Oferty Elecom), iż wybór jego
oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji doprowadziło
do ni
euzasadnionego wyboru oferty Elecom jako najkorzystniejszej, mimo iż po
doliczeniu
stosownego
podatku
do
oferty
Elecom,
utraci
ona
status
najkorzystniejszej, plasując się na drugim miejscu w klasyfikacji ofert za ofertą
Odwołującego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Elecom jako
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału
w
postępowaniu oraz badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności przywołanych
w
niniejszym odwołaniu, co powinno skutkować wykluczeniem Elecom z udziału
w
postępowaniu i odrzuceniem jego oferty na mocy art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy oraz nakazanie dokonania wyboru oferty najk
orzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym ewentualnych kosztów
zastępstwa prawnego w postępowaniu, zgodnie z dokumentami potwierdzającymi
poniesienie tychże kosztów, jakie odwołujący przedstawi na rozprawie.

Na wstępie uzasadnienia wniesienia środka ochrony prawnej odwołujący przytoczył
stan faktyczny sprawy
. Następnie odwołujący wskazał, że przysługuje mu legitymacja do
wn
iesienia odwołania, gdyż ma on interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
a
nadto może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
u
stawy. Odwołujący podniósł, że złożył najkorzystniejszą cenowo ofertę w postępowaniu,
która jednocześnie nie podlega odrzuceniu, spełniając wszelkie wymogi i kryteria SIWZ, jak
i ustawy, t
ym samym czynności zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają
o
dwołującego na szkodę, albowiem skutkują utratą przez odwołującego realnej możliwości
uzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na co odwołujący mógłby w przeciwnym
razie liczyć. W przypadku bowiem uwzględnienia oferty odwołującego, przy czynności
należytej oceny i wyboru ofert, jego oferta zostałaby uznana jako najkorzystniejsza
w przedmiotowym p
ostępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył
wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 29.12.2014 r. sygn. akt XII Ga 713/14.
W stosunku co do podstawy prawnej odwołania - art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy,
o
dwołujący podniósł, iż zgodnie z utrwalonym już poglądem Sądów Okręgowych,
wypowiadających się w ramach kontroli instancyjnej, pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej
musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego, zakończonych
wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym, tj. złożonej przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu (tak
także: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.06.2017 r., sygn. akt KIO 1077/17). Faza
badania oferty, w ramach której zamawiający dokonuje ustalenia, czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu, a także, czy złożona przez niego oferta nie powinna być odrzucona,
jest immanentnie związana z fazą wyboru najkorzystniejszej oferty. Na gruncie prawa
zamówień publicznych nie można bowiem wybrać oferty i zawrzeć umowy z wykonawcą,
który nie spełnia wymogów podmiotowych i przedmiotowych, przewidzianych dla danego
zamówienia. Zarówno faza badania oferty, jak i faza wyboru najkorzystniejszej oferty
przynależą do etapu badania i oceny ofert, gdyż prawidłowy wybór oferty może mieć miejsce
wyłącznie po zgodnym z przepisami ustawy przeprowadzeniu przez zamawiającego faz
poprzedzających ten wybór.
Według odwołującego za sprzeczne z przepisami ustawy należy zatem uznać
postępowanie zamawiającego, dokonującego wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
powinna być odrzucona, a także oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony
z
postępowania. Z uwagi na kategoryczne brzmienie art. 89 ust. 1 w zw. z art. 7 ust.
3 u
stawy, w ramach „wyboru najkorzystniejszej oferty”, odwołujący mogą podważać wybór
najkorzystniejszej oferty wynikający z wadliwego dopuszczenia do oceny oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu, czy też z braku wykluczenia wykonawcy z udziału
w
postępowaniu. Przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy musi zatem być interpretowany łącznie
z normami wynikającymi z art. 89 ust. 1 ustawy, a nie tylko z art. 2 pkt 5, który jedynie
definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, a nie procedurę czynności jej wyboru (tak m.in.
Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r., sygn. akt II Ca 1461/16).
Ponadto odwołujący wskazał, że termin złożenia odwołania został zachowany,
z
awiadomienie o wyborze oferty Elecom zostało doręczone odwołującemu, drogą
elektroniczną, dnia 4 września 2018 roku, a zatem zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
185 ust. 8 u
stawy, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływa 10 września 2018 r.

Następnie, w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 w petitum odwołania,
odwołujący wskazał co następuje.
W myśl pkt 6.2.3. SIWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej lub zawodowej zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał
należycie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, minimum dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu
powyżej 15 mil morskich i telemetrii. Zgodnie zaś z pkt 8.1. SIWZ, w celu potwierdzenia
spełnienia ww. warunku, zamawiający żąda od wykonawcy złożenia na wezwanie wykazu
dostaw wykonanych w ok
resie ostatnich 3 lat przed upływem składania ofert wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
były wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje. Zatem, zdaniem
odwołującego, treść SIWZ, w powyżej przytoczonym zakresie, pokrywa się z brzmieniem
przepisów § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r. z
amawiający wezwał Elecom do złożenia wykazu
dostaw. W odpowiedzi wykonawca Elecom, dnia 28 sierpnia 2018 r.,
złożył ów wykaz wraz
z
referencjami, które to dokumenty zostały błędnie podpisane nie przez wykonawcę Elecom,
a podmiot MSM, na zdolności którego Elecom powołuje się w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wobec powyższej wadliwości złożonych
dokumentów, pismem z dnia 29 sierpnia 2018 r., zamawiający na mocy art. 26 ust. 3 ustawy
wezwał Elecom do korekty, co wykonawca uczynił pismem z 3 września 2018 r.
W dalszej kolejności odwołujący zaznaczył, że ani z wykazu dostaw, ani
z
załączonych dowodów w postaci referencji nie wynika, aby podmiot na zdolnościach
którego Elecom opiera się, celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(tj. MSM), wykonał dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej
15 mil morskich i telemetrii. Informacja taka nie znajduje
się, ani w przedstawionym przez
Elecom wykazie dostaw, ani w pozyskanych przez MSM referencjach wystawionych zarówno
przez Sermasa, jak i Zarząd Portów w Las Palmas. Zarówno w jednym, jak i w drugim
projekcie, o których mowa w referencjach, MSM działał jedynie w charakterze
podwykonawcy pewnego wycinka prac, a treść ww. referencji nie potwierdza i nie dowodzi, iż
MSM realizował w ramach owych projektów montaż (instalację) świateł nawigacyjnych.
Co relewantne, sam w
ykonawca Elecom w wykazie dostaw, powołując się na owe zasoby
(projekty), w których udział brał MSM, oświadcza, iż MSM realizował jedynie dostawę
świateł, nie zaś ich montaż.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, MSM nie może udostępnić
Elecom zasobów w postaci dwóch dostaw wraz z montażem świateł nawigacyjnych. Tym
samym analiza przedłożonych przez Elecom dokumentów prowadzić winna do wniosku, iż
Elecom nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ,
a
zatem winien być on z postępowania wykluczony, a jego oferta uznana na odrzuconą.
Ponadto, w opinii
odwołującego, z przedłożonego przez Elecom dokumentu,
tj. referencji wystawionych przez Sermasa,
datowanych na dzień 1 marca 2017 r., w pkt
3 wynika
, iż część prac do wykonania w ramach projektu obejmowała wykonanie
i
dostarczenie wymienionego tamże sprzętu sygnalizacji morskiej, bez jego montażu
(instalacji). Nadto, z owych referencji nie wynika jakie w istocie prace wykonywał MSM,
działający jedynie jako podwykonawca generalnego wykonawcy tj. Sermasy. Innymi słowy,
na podstawie przedłożonego dokumentu, według odwołującego, nie można jednoznacznie
stwierdzić jaką część prac realizował MSM (jako podwykonawca), a jaką Sermasa (jako
generalny wykonawca). Abstrahując od powyższego, jak zaznaczono powyżej, analiza
dokume
ntów prowadzić winna do wniosku, iż zakres prac w ramach przytaczanego projektu
nie obejmował montażu (instalacji) wskazanego tamże sprzętu nawigacji morskiej.
W ocenie o
dwołującego taki stan rzeczy nie powinien skłonić zamawiającego do
wniosku, iż oferta Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt
6.2.3. SIWZ, w
ręcz przeciwnie, wobec niewykazania przez Elecom spełnienia owego
warunku, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy,
winien on być
wykluczony z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą. Przy czym zgodnie z art.
24 ust. 4 u
stawy, ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą.
Odrzucenie to następuje z mocy prawa i nie wymaga od zamawiającego dokonywania
dodatkowej czynności, poza czynnością wykluczenia wykonawcy. Co więcej, wykluczenie
następuje z mocy prawa i jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.
Zamawiający nie może zaniechać sprawdzenia czy wykonawcy nie podlegają wykluczeniu,
w
żadnym postępowaniu, nawet małej wartości (tak za: Jerzy Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz Rok 2017, wyd. 14).
Powyższa argumentacja, zdaniem odwołującego, w znacznej części znajduje
zastosowanie także do referencji, o których mowa w zarzucie wyartykułowanym
w pkt 2 niniejs
zego pisma, tj. referencji wystawionych przez Zarząd Portów w Las Palmas,
datowanych na dzień 7 marca 2017 r. Pomimo, iż w owych referencjach, odmiennie niż
w
tych wystawionych przez Sermasa, mowa o zainstalowaniu sprzętu sygnalizacji morskiej,
to według odwołującego, nie wynika z nich kto w istocie owych prac dokonywał. Ponadto
MSM, na zdolnościach technicznych którego Elecom polega, (podobnie) działał w ramach
projektu jedynie jako podwykonawca części prac. Projekt ten natomiast obejmował szerszy
zakres
prac polegający na „Renowacji boi oznakowania wejścia do portu dla lewej i prawej
burty”. Z powyższego dla odwołującego wynika, iż nawet jeśli projekt obejmował prace
montażowe, przedstawione referencje nie dowodzą i nie potwierdzają kto w istocie je
wykon
ał. Na to nałożyć należy okoliczność, iż, sam wykonawca Elecom w wykazie dostaw,
powołując się na owe zasoby (projekty), w których udział brał MSM, oświadcza, iż MSM
realizował jedynie dostawę świateł, nie zaś ich montaż.
Wobec powyższego, odwołujący podkreślił, że stoi na stanowisku, iż
w
okolicznościach niniejszej sprawy, wobec faktu, iż przedłożone dokumenty jako
nienależyte, winny budzić wątpliwości co do zakresu prac realizowanych przez MSM, a tych
realizowanych przez pozostałe podmioty w ramach owych, szerszych projektów,
zastosowanie powinien znaleźć § 2 ust. 6 Rozporządzenia, znajdujący odzwierciedlenie
w
pkt 9.18. SIWZ, w myśl którego jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez
wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane,
o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
N
astępnie odwołujący podniósł, iż przedłożone przez Elecom ww. referencje nie dają
pewności czy pochodzą od osób uprawnionych do ich wystawienia, gdyż referencje muszą
umożliwiać identyfikację podmiotu wystawiającego dokument i osoby wystawiającej, czy
podpisującej daną referencję, a ta powinna być upoważniona przez podmiot do wystawiania
tego typu dokumentów. Jeżeli referencje są niepodpisane lub nieczytelnie podpisane,
u z
amawiającego winna pojawić się wątpliwość czy wystawiła je właściwa osoba, skłaniająca
go do zastosowania art. 26 ust. 4 ustawy
– i w tym miejscu z ostrożności, odwołujący takowy
zarzut
— niezastosowania art. 26 ust. 4 ustawy – stawia. Odwołujący, odnosząc się do
referencji wystawionych przez Sermasa,
podniósł, iż w sposób nieczytelny podpisała je
Yolanda Abad Ler
mo, występująca w charakterze „pośrednika odpowiedzialnego za
realizację projektu”, przy czym Elecom nie załączył jakichkolwiek dowodów, z których wynika
zakres uprawnień owego „pośrednika'’ ergo potwierdzających jego legitymację do podpisania
przedstawionego dokumentu.
Zatem
zdaniem odwołującego, powyższe przesądza o naruszeniu przez
z
amawiającego wskazanych w zarzucie nr 1 i 2 przepisów ustawy i rozporządzenia
i
przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nierzetelny
i nieprzejrzysty, a
nadto w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym
zbadaniu przedstawionych przez Elecom dokumentów, w tym wykazu dostaw i referencji
wystawionych przez p
odmioty, na rzecz których prace były wykonane, uznając je za
wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający spełnienie przez Elecom warunku
postępowania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt
6.2.3. SIWZ, chociaż - na co wskazano powyżej - załączone przez Elecom dokumenty nie są
wystarczające do przyjęcia, że Elecom spełnił określony w punkcie 6.2.3. i 8.1. SIWZ
warunek.
Ponadto,
w ocenie odwołującego, zamawiającego wyczerpał tryb wezwania do
wyjaśnień przedłożonego wykazu dostaw, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy. Według
odwołującego, zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie prawa zamówień publicznych,
wypracowana została zasada jednokrotności wzywania wykonawców do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Oznacza ona, że zamawiający ma prawo
i
obowiązek wezwać o uzupełnienie tylko jeden raz, w stosunku do tych samych oświadczeń
lub dokumentów, oraz że do tego samego wykonawcy można skierować kilka wezwań
o
uzupełnienie, pod warunkiem, że nie dotyczą one tych samych oświadczeń i dokumentów.
Zaś w niniejszym postępowaniu zamawiający, w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy, pismem
z dnia 29 sierpnia 208 r.,
wzywał już wykonawcę Elecom do poprawienia wykazu dostaw
wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonane dostaw wskazanych w wykazie.
Tym samym, w
świetle powyższej argumentacji, zdaniem odwołującego, ponowne wezwanie
do wyjaśnień odnośnie do wykazu dostaw i załączonych doń dowodów jest niedopuszczalne.
Odmienna konstatacja prowadziła do nieuzasadnionego, sprzecznego z przepisami ustawy
faworyzowania wykonawcy, składającego niepełne, nieprecyzyjne czy wadliwe
oświadczenia, bądź dokumenty. Nadto, istniałoby zagrożenie nieustannego przedłużania
postępowania, co miałoby oczywisty negatywny wpływ na wydatkowanie środków
publicznych oraz godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji. Przy czym, w opinii
odwołującego, podkreślić należy, iż możliwość uzupełniania dokumentów jaką stwarza art.
26 ust. 3 u
stawy, co do zasady nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie
terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy
przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone
w
dokumentacji oferty (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 marca 2016 r.,
sygn. akt KIO 261/16).
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podkreślił (za jednym
z
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 2165/15), iż ocena oferty, przez
pryzmat jej zgodności z wymaganiami postawionymi w SIWZ, a do tego przecież zmierza
badanie, czy oferowany przedmiot spełnia wymagania stawiane przez zamawiającego,
sprowadza się do ustalenia — po pierwsze — brzmienia SIWZ kreującego takie lub inne
wymagania, a
następnie podstawienia zawartości oferty do tych wymagań celem weryfikacji,
czy uczyniono im zadość. Pierwszym krokiem tej oceny jest zatem poszukiwanie
postanowień SIWZ kreujących określone wymagania: materialne - dotyczące cech
oferowanego przedmiotu, a także formalne - obejmujące dokumenty, za pomocą których
zamawiający zamierzał zbadać te wymagania. Zamawiający winien więc opisać w SIWZ
swoje wymagania dotyczące tych dokumentów, które mają służyć do dokonania oceny,
a
następnie w ramach tych wymagań — na podstawie opisanych w SIWZ dokumentów -
dokonać oceny ofert. Oznacza to, zdaniem odwożącego, że jeśli więc zamawiający stawia
wymagania złożenia określonych dokumentów, to nie może następnie, na etapie oceny ofert,
odstępować od tych wymagań. Względy prowadzenia postępowania zgodnie z zasadą
uczciwej konkurencji wymagają stabilności i niezmienności informacji zawartych
w podstawowych
dokumentach postępowania jakimi są SIWZ i ogłoszenie, czego wyrazem
jest niedopuszczalność nadania im innego znaczenia niż wyraźnie wynikające z brzmienia
tych dokumentów, po terminie składania ofert. Skoro więc zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wymagał
przedłożenia danych dokumentów, ich niezłożenie przez wykonawcę winno być ocenione
w
kontekście niespełnienia warunków udziałów w postępowaniu i skutkować wykluczeniem
takiego wykonawcy ergo odrzuceniem jego oferty.
W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 petitum pisma
odwołujący podniósł jak niżej.
W ocenie o
dwołującego, w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez brak rzetelnej oceny złożonej
przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
poprzez brak obligatoryjnego doliczenia do ceny zaproponowanej przez Elecom podatku od
towarów i usług.
Zdaniem odwołującego - w pkt 14 formularza oferty, na stronie 2/3 - wykonawca
Elecom w sposób jednoznaczny oświadczył, iż wybór jego oferty będzie prowadzić do
powstania u z
amawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług. Natomiast według brzmienia przepisu art. 91 ust. 3a zd. 2 ustawy,
powtórzonego w pkt 18.7. SIWZ, wykonawca był zobowiązany wskazać nazwę (rodzaj)
towaru lub
usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz
wskazać ich wartość bez kwoty podatku. Wykonawca Elecom w pkt 14 formularza oferty,
jako towar generujący po stronie zamawiającego obowiązek podatkowy, wymienił zespół
światła nawigacyjnego. Jako usługę zaś demontaż oraz montaż zespołu światła
nawigacyjnego.
Ponadto,
wbrew treści ww. przepisu, a także postanowienia SIWZ, wykonawca
Elecom nie wskazał wartości bez kwoty podatku wymienionego towaru, jak i usługi. Co
jednak istotne, w
ocenie odwołującego, w wymienionym zakresie nie wskazano całości prac
stanowiących przedmiot owego zamówienia, m.in. nie wskazano układu sterująco-
monitorującego (systemu telemetrycznego). Powyższe dla odwołującego oznacza, iż
w
ykonawca Elecom różnicuje zaoferowane usługi, czy też towary pod względem powstania
obowiązku podatkowego, czy to po stronie wykonawcy, czy to po stronie zamawiającego.
Zdaniem odwołującego powyższe wynika z faktu, iż gros prac stanowiących przedmiot
zamówienia będzie powierzone podmiotowi zagranicznemu, dostarczającemu towary
i
realizującemu usługi na terenie kraju niebędącego jego siedzibą prowadzenia działalności
gospodarczej.
Następnie odwołujący podniósł, że podatek od towarów i usług płacony jest z reguły
w kraju prowadzeni
a działalności gospodarczej. W przypadku eksportu podatek ten podlega
zwrotowi, d
latego nabywanie towarów od wykonawcy zagranicznego sprawia, że
zamawiający otrzymuje ofertę bez doliczonego podatku VAT. Dotyczy to podmiotów
zagranicznych,
które
na
podstawie
odrębnych
przepisów,
dotyczących
wewnątrzwspólnotowego obrotu gospodarczego, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku
VAT
w kraju odbiorcy, a sporządzane przez nich oferty zawierają zerową stawkę VAT.
Tymczasem wykonawcy krajowi muszą w cenie oferty uwzględnić podatek VAT. Aby
zapobiec nierównemu traktowaniu wykonawców krajowych i zagranicznych oraz uczynić
ocenę ofert porównywalną, zamawiający ma obowiązek doliczyć do ceny oferty złożonej
przez wykonawcę zagranicznego kwotę wynikającą ze stawki podatku VAT obowiązującej
wykonawców krajowych. Podatek VAT zostanie naliczony i zapłacony przez zamawiającego,
według jego właściwości terytorialnej, tak więc doliczenie podatku wykonawcom
zagranicznym nie tylko wyrównuje szanse przy ocenie ofert, ale pokazuje także rzeczywistą
kwotę, jaką zamawiający zmuszony będzie wydać w związku z realizacją umowy.
Odwołujący zaznaczył również, iż zasadą jest, że w ramach kryterium ceny,
zamawiający porównuje ceny ofertowe wskazane w ofertach przez wykonawców. Ze
względu na przepisy o podatku od towarów i usług, może zdarzyć się sytuacja, gdy do ceny
ofertowej stosowny podatek będzie musiał naliczyć i zapłacić samodzielnie zamawiający —
tj. gdy po stronie zamawiającego powstanie obowiązek podatkowy. Zamawiający,
w przypadku wybo
ru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zapłaciłby w konsekwencji nie tylko
cenę ofertową, ale również odpowiedni podatek. Dlatego też, w celu zapewnienia przy
ocenie ofert uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niezależnie od tego
w jaki
sposób i po czyjej stronie leży obowiązek rozliczenia należnego podatku od towarów
i
usług (czyli niezależnie od tego, kto jest podmiotem zobowiązanym do odprowadzenia tego
podatku -
wykonawca (co jest zasadą) czy zamawiający), w kryterium ceny należy
por
ównywać zawsze kwotę wynagrodzenia uwzględniającą ostateczny i prawidłowo
doliczony podatek VAT. Tym samym z
amawiający, w celu porównania ofert, dolicza do
przedstawionej ceny podatek VAT, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z przepisami.
Następnie odwołujący zacytował fragmenty wyroków Izby z 8 lutego 2017 roku, sygn.
akt KIO 170/17, z 26 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1462/17 i z 19 czerwca 2015 roku, sygn.
akt KIO 1200/15
i stwierdził, że mając na względzie powyższe, wobec nie budzącej
wątpliwości deklaracji wykonawcy Elecom, odnośnie powstania po stronie zamawiającego
obowiązku podatkowego, brak doliczenia owego podatku fikcyjnie zaniżyło cenę oferty
Elecom, która to cena winna mieć charakter ceny brutto. Zaś w konsekwencji doprowadziło
to do nieuza
sadnionego wyboru oferty Elecom jako najkorzystniejszej, mimo iż po doliczeniu
stosownego podatku do oferty Elecom, utraci ona status najkorzystniejszej, plasując się na
drugim miejscu w klasyfikacji ofert za ofertą odwołującego.
O
dwołujący stwierdził ponadto, iż przetarg wszczynany jest w celu zaspokojenia
potrzeb zamawiającego, co możliwe jest tylko poprzez zawarcie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
a p
ostępowanie o udzielenie zamówienia ma prowadzić do wyboru wykonawcy
niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie
jakiegokolwiek wykonawcy (por. uchwała KIO z 14 maja 2014 r., sygn. KIO/KD 45/14). Tym
samym z
amawiający nie tylko może, ale ma obowiązek poprawić wszelkie błędy, w tym
formalno -
proceduralne, których dopuścił się w toku przeprowadzanego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Zaś zgodnie z nakazem uregulowanym w art. 7 ust.
1 u
stawy, wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni
być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania.
Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które
zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane
wykonawcom w chwili ich przygotowywania. Zasada równego traktowania wykonawców
i
uczciwej konkurencji stanowi bowiem fundament nie tylko krajowego, ale również
europejskiego systemu zamówień publicznych - potwierdza to art. 2 Dyrektywy 2004/17/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, który wskazuje, że
instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców
oraz działają w sposób przejrzysty, co oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone jest według z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do
weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne
decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawione wyżej okoliczności
faktyczne oraz wskazane naruszenia p
rzepisów ustawy, które miały wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie powinno zostać uwzględnione, zaś
dotychczasowe czynności zamawiającego polegające na badaniu i ocenie ofert oraz na
wyborze oferty najkorzystniejszej powinny zostać unieważnione, zaś czynność badania
i
oceny ofert winna zostać powtórzona, a jej efektem winno być wykluczenie Elecom
z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej,
z dnia 13 września 2018 r., wniosła osoba uprawniona do działania w imieniu
strony wskazując, iż zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania, uwzględnia
zarzuty odwołania w całości oraz dokona unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejsze
j oraz powtórzenia czynności badania i ponownej oceny ofert,
z
uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu.
Zamawiający w swoim stanowisku wskazał, iż w jego ocenie za zasadny,
w
szczególności, należy uznać zarzut niedokonania odrzucenia oferty wykonawcy
Elecom Sp. z o. o., w trybie art. 24. ust. 1 pkt 12 w zw. art. 24 ust. 4 ustawy, jako wykonawcy
podlegającego wykluczeniu, gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu - zdaniem zamawiającego wykonawca nie wykazał, że zgodnie z treścią
wskazaną w pkt 6.2.3 SIWZ, dokonał montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej
15 mil morskich i
telemetrii (wykonał wyłącznie dostawy). Zamawiający stwierdził również, że
podziela
twierdzenia odwołującego, że nie jest uprawniony do ponownego wezwania do
uzupełnienia dokumentów na wykazanie przedmiotowego warunku, tzn. żądanego wykazu,
skoro już wykonawca został wezwany, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, do uzupełniania tego
dokumentu (por. wyrok KIO 261/16).
Ponadto zamawiający dodał, że w pozostałym zakresie
odwołania uznaje zarzuty za zasadne.

Następnie zamawiający, pisemną odpowiedzią na odwołanie, z dnia 20 września
2018
r., złożoną na posiedzeniu, dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego.
Zamawiający wskazał, że podtrzymuje uznanie odwołania, w zakresie następujących
zarzutów :
1.
art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 22a ust. 3 i art. 4 w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust.
6
rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
poprzez wybór oferty wykonawcy Elecom Sp. z o.o., pomimo tego, że wykonawca nie
wykazał określonego w pkt 6.2.3 SIWZ warunku w zakresie wykonania minimum
dwóch dostaw wraz z montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mii
morskich i telemetrii;
2.
art. 91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy,
poprzez wybór oferty wykonawcy Elecom
Sp. z o.o. , pomimo braku rzetelnej oceny oferty i nie wyjaśnienie czy wybór oferty
w/w wykonawcy prowadzić będzie do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji
mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wyboru oferty Elecom Sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej, mimo, iż po doliczeniu stosownego podatku do oferty Elecom
utraci ona sta
tus najkorzystniejszej albo wyboru oferty obarczonej błędem
w obliczeniu ceny.
Wobec uwzględnienia powyższych zarzutów zamawiający stwierdził, że dokona
unieważnienia czynności wyboru oferty Elecom sp. z.o.o. jako najkorzystniejszej, a także
powtórzy czynność oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badanie
i ocen
ę oferty, z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w odwołaniu - w zakresie
dotyczącym uwzględnienia w pkt 1 zarzutów.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu odwołania
w
zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia wykonawcy Elecom Sp. z o. o. i uznania
jego oferty za odrzuconą.
W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazano, że przystępujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.2.3. SIWZ, oraz nie
wyjaśnił czy wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, co w konsekwencji mogło
doprowadzić do nieuzasadnionego wyboru oferty Elecom Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
mimo, iż po doliczeniu stosownego podatku do oferty Elecom utraci ona status
najkorzystniejszej albo błędu w obliczeniu ceny.
Następnie zamawiający podniósł, że na obecnym etapie postępowania zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty jest przedwczesny. Przede
wszystkim z
amawiający, stosowanie do treści art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych,
jest zobowiązany wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, jeżeli
przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub
co najmniej wyjaśnić treść tych dokumentów. W wyniku wezwania z dnia 29 sierpnia 2018 r.
nie został wyczerpany określony w/w przepisem (art. 26 ust. 3 uPzp) tryb uzupełnienia lub
wyjaśnienia tych dokumentów. Powyższe, według zamawiającego, wynika z faktu, że
wezwanie dotyczyło wyłącznie kwestii formalnej, tzn. podpisania dokumentu przez
w
ykonawcę, natomiast wezwanie to w żaden sposób nie poruszało kwestii merytorycznej
dokumentów, tzn. nie było kwestionowane to, że wskazane w wykazie dostawy nie
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczeniu
wykonawcy i odrzuceniu oferty jest zobowiązany wezwać do uzupełnienia przedmiotowych
dokumentów, co według zmawiającego potwierdzają wyroki Izby z 18.10.2017 r. sygn. akt
KIO 2073/17 i z 10.10.2017 r. sygn. akt KIO 2003/17.
Zamawiający dodał również, że niezależnie od powyższego wykonawca - w celu
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu - powołał się na podmiot trzeci. Zatem,
w
tym przypadku, niezależnie od trybu określonego w art. 26 ust. 3 uPzp, zamawiający jest
zobowiązany wyczerpać tryb wymagany przepisem art. 22a ust. 6 uPzp. Zamawiający
podkreślił też, że bez wyjaśnień przystępującego co do treści jego oferty nie jest możliwe
doliczenie stosownego podatku do jego oferty lub ocena prawidłowości ustalonej przez tego
wykonawcę ceny, co zdaniem zamawiającego potwierdzają wyroki Izby o następujących
sygn. akt: KIO 1462/17, KIO 339/17 i KIO 170/17.

W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w
art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron, dopuszczono do udziału
w sprawie -
po stronie zamawiającego – wykonawcę Elecom Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul. Hutniczej 20 b w Gdyni (81 - 061).
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania. W swoim stanowisku przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako
bezzasadnego
oraz wskazywał co następuje.
W zakresie za
rzutów nr 1 i 2 odwołania przystępujący wskazał, że jego oferta zawiera
wszystkie wymagane prawem elementy,
w szczególności wobec powołania się przez
wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego - zobowiązanie podmiotu, na którego zasoby
powołuje się wykonawca, tj. Mediterraneo Seńales Maritimas z siedzibą w Walencji (MSM),
dotyczy konkretnego warunku wynikającego z SIWZ, tj. nakierowanego na realizację punktu
6.2.3.
SIWZ, co wyraźnie stwierdza przedmiotowe zobowiązanie MSM, którego treść
przystępujący zacytował.
Następnie przystępujący podniósł, że zgodnie z pkt 6.9 SIWZ zamawiający miał
obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zobowiązanie pozwala na
wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zaś
za
mawiający nie miał żadnych wątpliwości co do treści zobowiązania MSM. Ponadto
przystępujący przytoczył okoliczności sprawy i wskazał, że zamawiający nie zastosował
trybu przewidzianego w pkt 9.18. SIWZ, tym samym
, zdaniem przystępującego, dokumenty
przedstawione przez wykonawc
ę nie budziły wątpliwości zamawiającego.
Odnosząc się bezpośrednio do wykazu dostaw, który jest kwestionowany
w o
dwołaniu i zdaniem odwołującego winien budzić wątpliwości, co do zakresu prac
realizowanych przez MSM, w pierwszej kolejności, według przystępującego, należy
przywołać treść zobowiązania MSM - zgodnie z którym MSM oświadczył, że udostępni
Elecom
swoją zdolność techniczną i zawodową w celu realizacji warunku, o którym mowa
w pkt 6.2.3 SIWZ,
w zakresie dostawy i montażu zespołu światła nawigacyjnego. W ocenie
przystępującego zobowiązanie to jednoznacznie świadczy o tym, że MSM przyznaje, że
warunek określony w punkcie 6.2.3. SIWZ spełnia, zaś dokumenty przedstawione przez
Elecom należy odczytywać wspólnie, skoro bowiem MSM potwierdził udostępnienie zasobów
w zakresie spełnienia warunków 6.2.3 SIWZ, to w ten sposób należy odczytywać każdy
kolejny dokument potwierdzający spełnienie warunków z 6.2.3. SIWZ. Następnie, zdaniem
przystępującego, w „wykazie dostaw” wykonawca Elecom (jak i MSM) wprost użyli
s
formułowania z pkt 8.1 SIWZ i w nawiązaniu do nomenklatury użytej przez zamawiającego
w SIWZ, w dokumencie pn. wykaz dostaw,
wpisano „dostawa” - „supply”. Analiza tegoż
dokumentu łącznie z pozostałymi, tj. z zobowiązaniem MSM, jak i referencji, jednoznacznie
potwierdza spełnienie warunku z pkt 6.2.3 - dostawy i montażu określonych urządzeń.
Zatem, w
ocenie przystępującego, zarzuty odwołującego w ww. zakresie nie uwzględniają
pozostałych dokumentów złożonych przez Elecom.
Ponadto,
w opinii przystępującego, zarzuty dotyczące referencji również są chybione.
Elecom przedstawił referencje, jakie MSM otrzymał od Sermasa Servicios Y Repuestos
Maritimos, S.L., dalej "Sermasa" oraz od Zarządu Portów w Las Palmas, dalej "Zarząd
Portów". Co istotne referencje te są obcojęzyczne i nie zostały sporządzone na potrzebę
przetargu nieograniczonego na „Dostawę zespołu światła nawigacyjnego do latarni morskiej
w Jarosławcu”, tylko znacznie wcześniej, tym samym niepodobna oczekiwać od tych
dokumentów, że będą wprost odnosić się i potwierdzać expressis verbis warunki
przewidziane dla konkretnego przetargu,
czy sfomułowania użyte przez zamawiającego.
Nie
znaczy to jednocześnie, że ich nie spełniają, jak zdaje się sugerować odwołujący.
Według przystępującego przedmiotowe referencje pozostają w oczywistej korelacji
z wykazem dostaw i wskazanymi tam dostawami, tak w
zakresie podmiotu realizującego
dostawy, tj.
MSM, przedmiotu (świateł nawigacyjnych o zasięgu powyżej 15 mil morskich
i telemetrii),
jak i potwierdzają fakt ich należytego wykonania. Na poparcie swojego
stanowiska przystępujący przytoczył orzeczenia Izby i podniósł, iż referencje Sermasa, jak
i
Zarządu Portów winny podlegać ocenie zamawiającego wyłącznie pod kątem potwierdzenia
należytego wykonania prac przez MSM i ich korelacji z wykazem dostaw, a ewentualne
wątpliwości powinny być wyartykułowane i poddane weryfikacji w toku postępowania
wyjaśniającego, na podstawie art. 26 ust 3 Pzp.
W ocenie
przystępującego przedmiotowe referencje przedstawiają w sposób
przekonujący spełnienie spornego warunku, w szczególności nie powinno budzić
wątpliwości, iż referencje od Zarząd Portów zawierają sfomułowanie, iż wykonano dostawę
i
zainstalowania sprzętu, zatem uwagi do dokumentu są, według przystępującego,
niezrozumiałe. Zaś referencje od Sermasa mimo, iż nie odwołują się wprost do pojęcia
„montażu” to analizowane z pozostałymi dokumentami, w szczególności ze zobowiązaniem
MSM nie powinny budzić wątpliwości, iż dotyczyły zarówno dostawy jak i montażu urządzeń,
skoro MSM w oparciu o przy
wołane referencje wprost oświadczył, iż zapewnia spełnienie
warunków z 6.2.3 SIWZ, kiedy zamawiający na etapie badania zobowiązania nie posiadał
żadnych wątpliwości.
Zatem, mając na uwadze powyższe, według przystępującego zamawiający doszedł
do analogicznych konkluzji
, zaś gdyby zaszła potrzeba potwierdzenia w jakikolwiek
dodatkowy sposób zakresu dostaw, dokonanych przez MSM, zamawiający mógł zastosować
tryb przewidziany w pkt 9.18. SIWZ.
Co więcej, w ocenie przystępującego, stosownie do
treści art. 26 ust. 3 ustawy w przypadku, gdyby zamawiający uznał, że wykaz dostaw oraz
dokumenty potwierdzające należyte ich dokonanie zawierały jakieś braki, były niekompletne,
zawierały błędy lub budziły wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający winien
wezwać do ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie
przez siebie wskazanym. To samo tyczy się ewentualnych wątpliwości odnoszących się do
reprezentacyjności osób podpisujących referencje.
Ponadto w odwołaniu wskazuje się na jednokrotność wzywania wykonawców do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, która miałaby w swej czystej formie
mieć zastosowanie w niniejszej sprawie – przystępujący kwestionuje taką interpretację
wypracowanej zasady. P
rzystępujący zacytował fragment komentarza do art. 26 ustawy, red.
M. Jaworska 2018
i podniósł, że w jego ocenie realia niniejszej sprawy nie pozwalają na
uznanie, jak zdaje się sugerować odwołujący, że zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia
2018 r., znak ZP-Bc-075/185/18, wy
czerpał (oprócz kwestii podpisów wykonawcy na
dokumentach) tryb art. 26 ust. 3 u
stawy w zakresie, w jakim miałby on dotyczyć ewentualnej
konieczności poprawienia lub uzupełnienia wykazu dostaw oraz dowodów potwierdzających
ich należyte wykonanie, a zatem kwestii badania spełnienia warunków z 6.2.3 SIWZ.
W
dalszej części przystępujący zacytował fragmenty wyroków Izby i wskazał, iż zamawiający
zaniechał wyjaśnienia kwestii spełnienia warunków z pkt 6.2.3 SIWZ, w oparciu o art. 26 ust.
3 ustawy, a jego wezwanie z 28 sierpnia 2018
r. należy uznać za niepełne. Zatem możliwe
jest ponowne wezwanie na podstawie art. 26 ust 3 ustawy,
w zakresie wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego, co do spełnienia przez Elecom warunków, na podstawie
dokumentów złożonych w postępowaniu. Co więcej, w niniejszej sprawie należy też
rozważyć kwestię tego, czy poprzez złożenie dokumentu podpisanego i potwierdzonego
przez inny niż pierwotnie podmiot, tj. wykazu dostaw podpisanego przez Elecom nie mamy
de facto do czynienia z innym/nowym dokumentem,
w stosunku do tego, którego dotyczyło
wezwanie z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Przystępujący dodał, że na obecnym etapie, nie powinno być w ogóle mowy
o wykluczeniu
go z postępowania, gdyż procedura dotycząca zamówień publicznych nakłada
na z
amawiającego jasną ścieżkę postępowania, w szczególności w razie zaistnienia
wątpliwości u zamawiającego, co na skutek odwołania zdaje się mieć miejsce w sprawie -
z
amawiający posiada instrumenty prawne umożliwiające mu dokonanie działań
nakierowanych na potwierdzenie faktu i zakresu dostaw przez MSM.
Podsumowując powyższe przystępujący podkreślił, iż wbrew stanowisku
zaprezentowanemu w o
dwołaniu, wykazał on spełnienie warunków przewidzianych w SIWZ,
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, i na etapie poprzedzającym odwołanie nie
było także wątpliwości zamawiającego w tym zakresie. Gdyby jednak takie wątpliwości się
pojawiły, zastosowanie winna mieć procedura mająca na celu weryfikację zasadności tych
wątpliwości, na podstawie art. 26 ust 3 ustawy, w żadnym natomiast wypadku nie jest
właściwy tryb wykluczenia wykonawcy, jako zdecydowanie niewłaściwy na tym etapie
i niepoparty przepisami prawa, a wykluczenie wykonawcy na podstawie przepisu art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp
byłoby co najmniej przedwczesne.
W stosunku co do
zarzutu nr 3 odwołania przystępujący wskazał, że zarzut ten
również jest chybiony. Zgodnie z art. 91 ust. 3a ustawy, jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami
o
podatku od towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
W
edług przystępującego w orzecznictwie Izby zostało ugruntowane stanowisko,
iż oświadczenie w zakresie art 91 ust. 3a Pzp ma charakter wyłącznie informacyjny, gdyż to
sam z
amawiający winien dokonać czynności sprawdzających w zakresie powstania po jego
stronie obowiązku zapłaty podatku VAT. Zdaniem przystępującego, Izba wskazuje, że
przepis art.
91 ust. 3a Pzp należy czytać całościowo, w szczególności nie można zawężać
pola widzenia tylko do zdania drugiego i
przyjmować, że niezależnie od okoliczności
faktycznych (w szczególności, gdy w ogóle nie aktualizuje się sytuacja normowana zdaniem
pierwszym) wykonawca ma obowiązek składać odrębne oświadczenie czy informacje,
sprowadzające się wówczas siłą rzeczy tylko do informacji “negatywnej” (że złożenie oferty
nie prowadzi do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego), gdyż w innym
przypadku naraża się na sankcję odrzucenia oferty, jako niezgodnej z ustawą, czy
specyfikacją. Z treści art. 91 ust. 3a Pzp, w tym z celów wprowadzenia przedmiotowej
regulacji, należy wywodzić, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie
można by oceniać, jako uchybienie po stronie wykonawcy (nie skutkujące jednak
automatycznym odrzuceniem oferty), można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona
oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe (a wykonawca o tym nie
informuje, choć powinien). Z treści przepisu wynika ponadto, że takiemu obowiązkowi
informacyjnemu zawsze ma wówczas towarzyszyć obowiązek wskazania nazwy, rodzaju
towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania
obowiązku podatkowego po stronie zamawiającego.
W niniejszej sprawie
, zdaniem przystępującego, oferty takich skutków podatkowych
nie wywoływały, Elecom bowiem pomimo, iż złożył pozytywne oświadczenie, to nie
powodowało ono na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług (zwana dalej ustawą
o VAT) po stronie z
amawiającego powstania obowiązku zapłaty tegoż podatku, gdyż usługi
dostawy i montażu urządzeń objętych zamówieniem nie mieszczą się w zakresie
enumeratywnie wymienionych w
załącznikach 11 i 14 ustawy o VAT, które zawierają katalog
zamknięty usług i towarów które mogą być objęte procedurą tzw. odwróconego VAT.
W ocenie
przystępującego zamawiający nie miał w tym zakresie wątpliwości, mimo
złożenia przez Elecom pozytywnej odpowiedzi, gdyż:
1.
w
skazana przez Elecom w ofercie cena zawierała pozycję: netto, wysokość podatku
VAT i cenę brutto - zatem cena obejmuje podatek VAT i wbrew twierdzeniom
o
dwołującego zamawiający nie ma obowiązku ponownego doliczania, do ceny
zawierającej podatek VAT, po raz kolejny podatku VAT doliczyć, co miałoby
doprowadzić do uplasowania się przez Elecom na drugim miejscu,
2.
Elecom nie podał ceny netto do której to powinien wskazać jakie towary i usługi
powodują powstanie podatku po stronie zamawiającego i w jakiej wysokości - cena
obejmowała bowiem już podatek VAT,
3.
u
sługi i towary objęte zamówieniem nie podlegają obowiązkowi zapłaty podatku po
stronie z
amawiającego, zgodnie z ustawą o VAT, a zatem norma w zakresie art.
91
ust 1 pkt 3a Pzp w ogóle w niniejszym przypadku nie ma zastosowania,
4.
z
amawiający nie wezwał Elecom, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień
w
zakresie złożonego oświadczenia.
Następnie, w opinii przystępującego, obowiązek informacyjny wykonawców
wynikający z przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp, konkretyzuje się wyłącznie w przypadku
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług. W innym przypadku wykonawcy, zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO,
nie mają podstaw do składania informacji „pozytywnej” - zawierającej wszystkie wymagane
elementy, a więc nie tylko samo oświadczenie, że taki obowiązek powstaje, ale także nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania. Informacja „negatywna”, nie musi być natomiast, składana w sposób odrębny
i
wyraźny, a brak takiego wyraźnego i odrębnego poinformowania, że u zamawiającego nie
powstanie obowiązek podatkowy, nie powinien skutkować odrzuceniem oferty. Nawet, jeżeli
zawęzić by ocenę tylko do zdania drugiego przepisu art. 91 ust. 3a Pzp, to można wskazać,
że zdanie to nie określa, w jakiej formie ma zostać dokonane owe „poinformowanie”.
Nie
można a limine wykluczyć więc możliwości wypełnienia obowiązku „informacyjnego” nie
tylko poprzez sk
ładanie odrębnych oświadczeń, ale także za dopuszczalną należałoby uznać
możliwość wypełnienia tego obowiązku poprzez całokształt oświadczeń wykonawcy, w tym
samą treść oferty i wliczony w cenę podatek VAT - zwłaszcza, gdy informacja ta może być
samodzieln
ie wyczytana przez zamawiającego.
Dalej przystępujący przytoczył fragmenty wyroków Izby oraz podkreślił, iż z daleko
posuniętej ostrożności, gdyby zamawiający powziął wątpliwość w zakresie złożonego przez
Elecom oświadczenia (stanowiącego element ofert) nie było żadnych przeszkód aby
zastosować tryb z art. 87 ust 1 Pzp, w następstwie którego mogłoby dojść do wyjaśnienia
przez Elecom, a
następnie poprawienie tegoż elementu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższą argumentację przystępujący stwierdził, że zarzuty
o
dwołującego nie są zasadne, a przy tym są nacechowane zbytnim formalizmem
i wymaganiami,
jakoby składane w postępowaniu dokumenty literalnie musiały odpowiadać
treści SIWZ, w oderwaniu od pozostałych dokumentów składanych przez Elecom. Z tego
również powodu Elecom sprzeciwia się uznaniu w całości zarzutów odwołania przez
z
amawiającego. W szczególności przystępujący nie podziela stanowiska w zakresie
możliwości jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, w odniesieniu do zakresu który
nie podlegał weryfikacji przez zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 Pzp. Podobnież
niezastosowanie przez z
amawiającego instytucji wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp
i jej poprawienia), w
zakresie oświadczenia o obowiązku zapłacie podatku VAT przez
z
amawiającego, powoduje uchybienia których skutkami nie może być obciążony wykonawca,
który wygrał postępowanie. Ponadto wadliwe działanie zamawiającego, który na obecnym
etapie bezkrytycznie uznaje całość zarzutów z odwołania Pronaw Sp. z o.o., a jednocześnie
uznaje, iż niemożliwym jest ponowne wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 26 ust 3 Pzp,
w
sposób nieuprawniony narusza zasadę równego traktowania wykonawców.

Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co
do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego, był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO np. w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia
publicznego,
przedstawioną
w
kopii
uwierzytelnionej
przez
zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz
treścią siwz, złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
oraz
po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., a więc podlega
kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Następnie Izba ustaliła, że odwołanie podlega
rozpoznaniu na podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i
że nie została wypełniona żadna
z
przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby
odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które
warunkuj
ą możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak
podniósł odwołujący złożył on najkorzystniejszą cenowo ofertę, która jednocześnie nie
podlega odrzuceniu, spełniając wszelkie wymogi i kryteria SIWZ, jak i ustawy, tym samym
czynności zamawiającego objęte zarzutami odwołania narażają odwołującego na szkodę,
gdyż skutkują utratą przez odwołującego realnej możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co odwołujący mógłby w przeciwnym razie liczyć - w przypadku
bowiem uwzględnienia oferty odwołującego, przy czynności należytej oceny i wyboru ofert,
jego oferta zostałaby uznana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu.
Izba
ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty – odwołującego
i przyst
ępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający
nie zakwestionował interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zam
awiającego przepisów p.z.p.

Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej,
dotyczące niewłaściwego badania i oceny oferty przystępującego, co w konsekwencji
spowodowało wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, sprowadzały
problematykę sprawy do dwóch osi sporu:


weryfikacji czy
zamawiający prawidłowo uznał, że złożone przez przystępującego
dowody, w postaci wykazu i dokumentów zaświadczeń, potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganej zdolności technicznej lub
zawodowej, określonego w pkt 6.2.3 SIWZ. Ponadto, ewentualnie, do stwierdzenia
czy oświadczenie wykonawcy i dokumenty, złożone na potwierdzenie spornego
warunku
udziału w postępowaniu, winny być wyjaśnione lub uzupełnione na
wezwanie
zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., lub czy
przystępującego należy wykluczyć z udziału w postępowaniu,


do oceny czy
doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 3a w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p.
, skutkującego zaniechaniem doliczenia do ceny przystępującego
podatku od towarów i usług.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia". Przy czym określone w hipotezie art. 192 ust.
2
p.z.p. naruszenie przepisów ustawy winno mieć wpływ lub mogłoby mieć istotny wpływ, na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, który należ rozumieć przez pryzmat pojęcia
tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego
wykonawcy,
z którym zamawiający zawrze umowę (vide postanowienie Sądu Najwyższego
z 12.02.2014 r. sygn. akt IV CSK 291/13).
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego, mając na względzie
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do
nieprawidłowego wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, zatem
wniesione odwołanie należało oddalić.
W
zakresie zarzutów wskazany w pkt 1 i 2 petitum odwołania Izba stwierdziła,
iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym
, wobec czego twierdzenia odwołującego Izba uznała za
bezpodstawne i zmierzające wyłącznie do poprawienia sytuacji procesowej strony.
Natomiast w zakresie zarzutu z pkt 3 petitum
wniesionego środka ochrony prawnej Izba
uznała, iż zarzuty w tym zakresie są bezzasadne, gdyż zamawiający, pomimo, że nie
poprawił w ofercie przystępującego oczywistej omyłki pisarskiej, to w sposób nie budzący
wątpliwości dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego, jako oferty
najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W opa
rciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania:
I.
W rozdziale 6 S
IWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
pkt 6.2.3 SIWZ, na podstawie art. 22 ust. 1a i 1b p.z.p., zamawiający ustalił
warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej –
warunek ten zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał należycie
w
okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, minimum dwie dostawy wraz z
montażem świateł nawigacyjnych o zasięgu
powyżej 15 min morskich i telemetrii.
Warunek ten został zwarty również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt
1.3
zdolność techniczna lub zawodowa.
II.
W rozdziale 8 SIWZ z
amawiający wskazał wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Zgodnie z pkt 8.1 SIWZ
w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 6.2.3. SIWZ,
zamawiający żąda od wykonawcy złożenia na wezwanie wykazu dostaw,
wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy te
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały
wykonane należycie, przy czy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź
inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w st
anie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy.
Wzór wykazu stanowi załącznik nr 6 do SIWZ.
Powyższa treść została zwarta również w sekcji III ogłoszenia o zamówieniu – w pkt
5.1 wykaz oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawcę
w
postępowaniu na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności,
o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., w zakresie spełniania warunków udziału
w po
stępowaniu.
III.
W rozdziale 18 SIWZ -
sposób obliczenia ceny, w pkt 18.7 zamawiający wskazał, że
wykonawca, składając ofertę, jest zobowiązany poinformować zamawiającego, czy
wybór oferty będzie prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego, wsk
azując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania oraz wskazując ich wartość bez
kwoty podatku. Treść oświadczenia zawarta została w załączniku nr 8 do SIWZ —
formularzu oferty. Powstanie obowiązku podatkowego u zamawiającego może
wynikać z takich okoliczności jak: wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, import
usług lub towarów, mechanizm odwróconego obciążenia podatkiem VAT. Jeżeli
złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku
podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, zamawiający
w
celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów
i
usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
IV.
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 21.08.2018 r.:
1) Pismem z 21.08
.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 2 p.z.p., do
„złożenia dokumentu, o którym mowa w pkt 8.1 SIWZ,
tj.
wykazu dostaw.”
2)
Przystępujący w dniu 28.08.2018 r. przedłożył zamawiającemu wykaz
wykonanych dostaw, będący wypełnionym załącznikiem nr 6 do SIWZ, w języku
angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, zawierający 2 pozycje dostaw
(dla Zarządu Portów w Las Palmas i dla Seremasa Sermasa Servícios
y Respuestos Mar
ítimos, S.L.). Z wykazu wynika, że przedmiot wskazanych
dostaw
wykonał podmiot na zdolnościach którego polega przystępujący –
Mediterráneo Señales Marítimas S.L.
3)
Do wykazu przedłożono 2 dokumenty, w języku hiszpańskim wraz
z
tłumaczeniem na język polski:
a) z
aświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie, radiolatarnie
i sygnalizację morską: podgrupa F-6, na rzecz Zarządu Portów w Las Palmas,
b)
zaświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie, radiolatarnie
i sygnalizację morską: podgrupa F-6, na rzecz Sermasa Servícios
y
Respuestos Marítimos, S.L.;
V.
Wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów z 29.08.2018 r.:
1) Pismem z 29.08.2018 r. za
mawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał
przystępującego
do
„poprawienia
wykazu
dostaw
oraz
dowodów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanych w wykazie.”
W
uzasadnieniu wezwania zamawiający wskazał, że złożony wykaz, na
wezwanie z art. 26 ust. 2 p.z.p., zawiera błędy polegające na podpisaniu wykazu
dostaw oraz dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie przez wskazany
w wykazie podmiot trzeci -
Mediterráneo Señales Marítimas S.L., zaś według
zamawiającego dokumenty te powinny być podpisane przez wykonawcę, który
złożył ofertę.
2)
Przystępujący w dniu 3.09.2018 r. przedłożył zamawiającemu dokumenty
wskazane w pkt IV ppkt 2) i 3), odpowiednio, podpisane lub potwierdzone za
zgodność, przez prezesa zarządu przystępującego.
VI.
Zgodnie z
ofertą przystępującego oświadczył on, że korzysta ze zdolności technicznej
lub zawodowej podmiotu trzeciego
na potwierdzenie spełniania warunku, o którym
mowa w pkt 6.2.3. SIWZ.
W aktach znajduje się pisemne zobowiązanie Mediterráneo
Señales Marítimas S.L., z dnia 08.08.2018 r., w przedmiocie przekazania
przystępującego określonych tam zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia,
objętego przedmiotem postępowania. Zgodnie z formularzem ofertowym
i
zobowiązaniem, przedsiębiorca MSM stanie się podwykonawcą co do części
zamówienia, w tym dokona produkcji, dostawy i montażu urządzeń określonych
w SIWZ.
VII.
Zgodnie z ofert
ą przystępującego, zaoferował on cenę netto w wysokości
340 130,00
zł, przy czym wskazano VAT 78 229,90 zł i cenę brutto w wysokości
418
359,90 zł. W pkt 14 formularza ofertowego przystępującego wskazano:
„Oświadczam, iż wybór naszej oferty będzie prowadził/nie będzie prowadził do
powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego zgodnie z przepisami
o
podatku od towarów i usług.
W przypadku treści pozytywnej proszę wskazać nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do powstania takiego obowiązku
podatkowego oraz wartość tego towaru lub usług bez kwoty podatku:
towar: zespół światła nawigacyjnego
usługa: demontaż oraz montaż zespołu światła nawigacyjnego
Treść pozytywna będzie powodowała obowiązek doliczenia przez zamawiającego do
ceny oferty w
ykonawcy podatku od towarów i usług.”

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty naruszenia przez zamawiającego art.
22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.
1 p.z.p. w zw.
z § 2 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia - sformułowane w pkt 1 i 2 petitum odwołania - jako
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nierzetelny
i
nieprzejrzysty, a nadto w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wszystkich wykonawców, polegające na wybiórczym i bezkrytycznym
zbadaniu przedstawionych przez Elecom Sp. z o. o. wykazu dostaw oraz referencji
wystawionych przez Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L. i referencji
wystawionych przez Zarząd Portów w Las Palmas, które zamawiający uznał za
wystarczający i jednoznaczny dowód potwierdzający spełnienie przez Elecom warunku
postępowania dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa
w pkt
6.2.3. SIWZ, pomimo iż ani z treści wykazu dostaw, ani z treści przedstawionych
dowod
ów (referencji) nie wynika aby podmiot, na którego zdolnościach technicznych polega
Elecom,
tj. Mediterráneo Señales Marítimas S.S.L., dokonał w ramach przytaczanego
projektu, o którym mowa w ww. referencjach, montażu świateł nawigacyjnych o zasięgu
powyżej 15 mil morskich i telemetrii, a nadto z przedstawionych dowodów nie wynika jaki
w
istocie zakres prac został mu zlecony w ramach owych projektów, przy realizacji których
działał jedynie jako podwykonawca części prac, co w konsekwencji doprowadziło do
bezzasadnego uznania, iż Elecom spełnia warunki udziału w postępowaniu, ergo
zaniechania wykluczenia w
ykonawcy Elecom i uznania jego oferty za odrzuconą, która
oceniona została jako najkorzystniejsza, pomimo, iż w istocie nie spełnia on warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2.3., 8.1., 8.2., 9.5. SIWZ.
P
rzytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt
2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu
o
zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału
w
postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób
proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności. W postępowaniu zainicjowanym rozpoznawanym odwołaniem
zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p., określił sporny warunek udziału
w
postępowaniu dotyczący wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej.
Wobec
powyższego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zamawiający żądał od
wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w ogłoszeniu
o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokumenty wymagane przez zamawiającego zostały przez ustawodawcę określone,
na kanwie z art. 25 ust. 2 p.z.p.,
w § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016, poz. 1126) – zwanego
dalej jako
„rozporządzenie w sprawie dokumentów” - który stanowi, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących
d
okumentów: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prow
adzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane
lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub
usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.

M
ając na uwadze powyższe, skład orzekający wskazuje, że na zamawiającym, który
określa zdolności podmiotowe wymagane w postępowaniu, które mają bezpośredni wpływ
na możliwość ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, ciąży
obowiązek zapewnienia, aby określone przez niego warunki pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Przy czym zamawiający,
formując swoje wymagania, winien to uczynić w sposób jasny i precyzyjny, tak, aby
wykonawcy
weryfikujący czy są w stanie spełnić warunki i złożyć ofertę w postępowaniu, nie
mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego, a także, aby na etapie badania
i
oceny ofert ograniczyć pole ewentualnych niejasności i nieporozumień.
Następstwem ustalenia przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu,
jest konieczność wskazania jakie środki dowodowe, w postaci oświadczeń i dokumentów,
należy złożyć w celu wykazania spełniania określonego warunku. Jednocześnie, z uwagi na
zasadę pisemności postępowania, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz dowody wymagane w tym celu, muszą zostać w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny opisane przez zamawiających w dokumentach postępowania,
które zostały udostępnione wykonawcom. Zatem określenie katalogu środków dowodowych
wiąże się z badaniem i oceną przez zamawiającego zdolności wykonawcy do wykonania
zamówienia publicznego, kiedy - przez pryzmat treści określonego warunku - weryfikuje się
czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty potwierdzają spełnianie
wymagań zamawiającego. Zaś niewykazanie przez wykonawcę, na którym spoczywa ciężar
dowodowy, co do wykazania posiadania
rzeczonej zdolności, jest podstawą do wykluczenia
go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Warto również zaznaczyć, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest czynnością
ostateczną, a przed jej dokonaniem, na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki,
zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym
stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania
do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych dowodów, bądź ich uzupełnienia lub
poprawienia, ewentualnie art. 22a ust. 6 p.z.p.,
dotyczący uzupełniania wymaganych
zdolności, w sytuacji korzystania przez wykonawcę ze zdolności podmiotu trzeciego.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego sporu Izba stwierdziła,
że przedłożone przez przystępującego środki dowodowe jednoznacznie potwierdzają,
że przystępujący spełnia sporny warunek udziału w postępowaniu, określony przez
zmawiającego w pkt 6.2.3 SIWZ, zaś odwołujący i zamawiający nie wykazali okoliczności
przeciwnej. Tym samym,
ustalone okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że nie doszło do
naruszenia prawa przez zamawiającego, w tym nie było podstaw do zastosowania wezwania
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. Ponadto wykazanie,
że podmiot, na zdolnościach którego opiera się przystępujący, należycie wykonał sporne
dostawy, o wymogach wskazanych w SIWZ, wyklucza zastosowanie art. 22a ust. 6 p.z.p.
Z
mawiający w spornym warunku (vide pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)
wymagał, aby wykonawca udowodnił, że „wykonał należycie (…) minimum dwie dostawy
wraz z montażem świateł nawigacyjnych (…)”.
W oparciu o art. 65 k.c.,
skład orzekający dokonał wykładni ustanowionego przez
zamawiającego warunku i określając znaczenie oświadczenia woli zamawiającego, przy
uwzględnieniu zasady pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni - kiedy
w
pierwszej kolejności należy zastosować dyrektywy wykładni językowej, a dopiero
w przypa
dku dalszych wątpliwości, lub w celu wzmocnienia wyniku wykładni językowej,
sięgać kolejno po wykładnię systemową lub funkcjonalną, stwierdził co następuje.
W oparciu o literalne brzmienie warunku, zamawiający określił, że wymagane w pkt
6.2.3 SIWZ dostawy
w swoim zakresie powinny obejmować również montaż – wymagano
wykonania dwóch dostaw razem z montażem świateł nawigacyjnych. Przy czym
zamawiający nie zdefiniował w dokumentacji postępowania, co rozumie przez słowo
„montaż”. Ustalając znaczenie wyrazu użytego przez zmawiającego, posiłkując się
słownikiem języka polskiego, Izba stwierdziła, że należy uznać, iż słowo „montaż” oznacza
składanie urządzeń z gotowych części, albo zakładanie, instalowanie urządzeń
technicznych.
N
ależy podkreślić, że z treści warunku nie wynika, aby zamawiający uszczegółowił,
że urządzenia mają być najpierw dostarczone, a później nastąpi montaż elementu jakim są
światła (w postaci ich zainstalowania), a zdaje się, że taką wykładnię warunku zamawiający
prezentował na rozprawie w zakresie boi. Wprost przeciwnie – z treści warunku wynika, że
wymagano, aby wykonano dostawy wraz z
montażem świateł nawigacyjnych – czyli
wykonane dostawy miały obejmować w swoim przedmiocie również montaż świateł.
Zatem skoro
wyrażenie montaż jest wieloznaczne i może być rozumiane jako czynność
polegająca na złożeniu z części, jak też jako czynność zakładania – zainstalowania, to
w
ocenie Izby zawężanie wykładni warunku wyłącznie do dostawy, a następnie
zamontowania świateł nawigacyjnych jest nieuprawnione. Tym bardziej, że w przypadku, gdy
istnieje kilka możliwości interpretacji postanowień SIWZ, okoliczność, że wykonawca
zinterpretował te postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający, będący autorem
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może rodzić
negatywnych następstw dla wykonawcy.
Ponadto, w ocenie Izby, dokonanie takiego ograniczenia, jak sugerował zamawiający,
jest sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, bowiem bezpośrednio godzi
w zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego tratowania wykonawców, poprzez
nieuprawnione dokonanie wybiórczej wykładni znaczenia warunku, w tym pojęcia montażu,
i
oparciu się na jednym z jego znaczeń. Powoduje to ograniczenie przystępującemu dostępu
do udziału w postępowaniu, z powodu dokonania interpretacji wymogów warunku posiadania
zdolności technicznej lub zawodowej, już po upływie terminu na składanie ofert – na
potrzeby postępowania odwoławczego przez Izbą, w sposób, który z tego warunku nie
wynika.
Zaś ani zamawiający, ani odwołujący nie wykazali, że zgodnie z treścią
dokumentacji postępowania przez montaż rozumie się wyłącznie dostawę, a następnie, po
dostarczeniu przedmiotu, dokonanie instalacji świateł nawigacyjnych.
Stanowisko takie potwierdza jednolite orzecznictwo I
zby oraz Sądów powszechnych,
ugruntowane
na kanwie używania w dokumentacji postępowania tego rodzaju "otwartych"
konstrukcji pojęciowych (por. wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z 18.02.2015 r.
sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 10.05.2017 r. sygn. akt
VIII Ga 43/17
, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7.10.2008 r. sygn. akt
XXIII GA
446/08, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 20.03.2007 r. sygn. akt XIX Ga
80/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 6.10.2015 sygn. akt XXIII Ga 1341/15,
i zawarte w tam orzecznictwo Izby).
Izba ustaliła, że na dowód posiadania wymaganych zdolności, przystępujący
przedłożył wykaz dwóch dostaw, które wykonał podmiot na zdolnościach którego polega
przystępujący Mediterráneo Señales Marítimas S.L. (dalej zwany jako „MSM”) wraz z dwoma
dokumentami pn. zaświadczenie o wykonaniu prac obejmujących latarnie morskie,
radiolatarnie i sygnalizację morską: podgrupa F - 6, odpowiednio na rzecz na rzecz Zarządu
Portów w Las Palmas i na rzecz Sermasa Servícios y Respuestos Marítimos, S.L. (vide pkt
IV i V okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Mając na uwadze dokonaną powyżej wykładnię warunku, Izba skoncentrowała się na
badaniu, czy prace
– wskazane w wykazie dostaw i wykonane przez MSM, w przedmiocie
dwóch dostaw świateł nawigacyjnych – obejmowały również sporny montaż, a także na
weryfikacji innych zastrzeżeń odwołującego, zgodnie z okolicznościami faktycznymi
podniesionymi w
odwołaniu.
Na wstępie szczegółowej oceny i ustaleń poczynionych w oparciu o zgromadzony
materiał procesowy, Izba zaznacza, że nie zasługują na aprobatę twierdzenia odwołującego,
który kwestionował zakres prac wykonanych przez MSM, w oparciu o wybiórcze cytowanie
fragmentów dowodów, przy dokonaniu własnej, dowolnej, ich interpretacji oraz stawianiu
ogólnikowych tez, które są wprost sprzeczne z treścią dowodów, złożonych na potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Należy zatem ocenić, mając na względzie wywiedzione okoliczności oraz treść
analizowan
ego oświadczenia i dokumentów zaświadczeń, że twierdzenia odwołującego,
zmierzające do poprawy własnej sytuacji procesowej, zmierzają do wywołania wątpliwości
tam, gdzie sama treść dowodów w rzeczywistości żadnej wątpliwości nie wywołuje.
Odwołujący pominął przy tym, że powołując się na zasadę rozkładu ciężaru dowodu,
w
przypadku wykazywania zdolności technicznej lub zawodowej, nie może ograniczyć się
wyłącznie do kwestionowania, nawet nie tyle wiarygodności samych dokumentów, ale sfery
faktów, na których dowód dokumenty te zostały przedłożone, nie oferując jednocześnie
żadnych dowodów, które w obiektywnej analizie pozwalałyby na zakwestionowanie, że MSM
wykonał dwie wskazane dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych, o przedmiocie
określonym w wykazie dostaw, zgodnie z przedstawionymi referencjami.
Innymi słowy, samo kreowanie wątpliwości, zwłaszcza tak daleko idących jak to czyni
odwołujący, nie może prowadzić do zmiany oceny prostego tekstu zaświadczeń i wykazu,
którego treść jest w danych okolicznościach jasna dla każdego przeciętnego odbiorcy
i
których ewentualne nieprecyzyjne sformułowania można w prosty sposób wyjaśnić,
dysponując choćby podstawową wiedzą na temat segmentu rynku którego dotyczy
postępowanie – w szczególności na kanwie okoliczności, że MSM jest producentem
produktów nawigacyjnych. Aby skutecznie zakwestionować wiarygodność takich
dokumentów, celem podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego (to bowiem jego
czynność kwestionuje wnosząc odwołanie), odwołujący musiałby wskazać na coś, czego
zamawiający nie wziął pod uwagę bądź na coś, czego wykonawca nie ujawnił, a co
poddałoby w wątpliwość czy zamawiający, gdyby tymi informacjami dysponował, dokonałby
takiej samej oceny,
czy też podjąłby jednak inne czynności. Oparcie zarzutu wymierzonego
w
czynność zamawiającego jedynie na tym, że odwołujący – mając te same dokumenty i ten
sam stan wiedzy dokonałby oceny odmiennej od tej, którą kwestionuje, nie jest
wystarczające do wywiedzenia skutecznego odwołania.
Izba stwierdziła, że przedłożone przez przystępującego dokumenty i oświadczenie są
spójne, wiarygodne, wzajemnie się uzupełniają i wyraźnie potwierdzają, że MSM wykonał
dwie dostawy wraz z montażem świateł nawigacyjnych, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego z pkt 6.2.3 SIWZ - pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, które wskazał
w wykazie dostaw, zgodnie z
ustaleniami opisanymi poniżej.
Pierwsza dostawa z wykazu wykonanych dostawy - z pozycji nr 1 wykazu -
dotycząca
1 szt. migającego światła LED dalekiego zasięgu, model MBL500LD-2 poziomy (18nm)
+ 1
szt. migającego światła LED dalekiego zasięgu, model MBL500LD-4 poziomy (18nm)
+ 2
szt. układu sterowania z modułami GSM + GPRS i funkcją telemetrii, została wykonana
na rzecz Sermasa Servicios y Respuestos Marítimos S.L. (dalej jako „Sermasa Servicios”).
Przystępujący przedłożył dowód należytego wykonania prac, z którego wynika, że
przedsiębiorstwo MSM wykonało prace polegające na „wykonaniu i dostarczeniu
wymienionego niżej sprzętu sygnalizacji morskiej”, w zakresie 2 boi wyposażonych w światła
LED dalekiego zasięgu i 2 tablic kontrolnych dla boi, o parametrach zgodnych z pozycją
1 wykazu dostawy.
Zatem w ocenie Izby z dokumentu tego bezpośrednio wynika, że
dostawa
, którą wykonał MSM, obejmowała w swym zakresie montaż światła LED – tych,
które wskazano w pozycji nr 1 wykazu dostaw.
Przedsiębiorca MSM jest producentem produktów nawigacyjnych, co wynika z treści
zobowiązania udostępnienia zasobów (w akapicie V zobowiązania z 8.08.2018 r.
oświadczono, że „MSM dokona produkcji, dostawy i montażu urządzeń zgodnie z wymogami
SIW
Z”), a także z obu dokumentów referencji (obie dostawy obejmowały „wykonanie”
zawartych tam urządzeń nawigacyjnych). Mając na uwadze, że podmiot ten jest
producentem, co nie było kwestionowane przez żadną ze stron, należy stwierdzić, że
przedmiotowe
dokume
nty referencji wiarygodnie potwierdzają wymaganą przez
zamawiającego okoliczność przeprowadzenia montażu świateł nawigacyjnych. Zatem skoro
MSM wykonał boje, które dostarczył, a były one wyposażone w światła LED, to logicznym
jest, że prace obejmowały również montaż świateł LED. Innymi słowy producent, w ramach
dostawy boi,
dokonał montażu swoich urządzeń, w tym montażu świateł nawigacyjnych,
które są niezbędną częścią urządzenia. Okoliczność ta natomiast bezpośrednio wynika ze
złożonego dowodu, gdzie w pkt 3 wskazano, że prace polegały na wykonaniu boi i tablic.
Tym samym, brak jest podstaw do przyjęcia, aby dostawa na rzecz Sermasa Servicios nie
obejmowała montażu sprzętu nawigacji morskiej, zgodnie z treścią spornego warunku.
Druga dostawa z wykazu wykonanych dostawy - z pozycji nr 2 wykazu
– dotycząca
dostawy 1 szt. reflektora LED, model MFR (18nm), z podwójnym silnikiem oraz zewnętrznym
układem sterowania z modułem sterowania zdalnego GSM oraz funkcją telemetrii i funkcją
alarmową, system zasilania, została wykonana na rzecz Zarządu Portów w Las Palmas.
Przystępujący przedłożył dowód należytego wykonania prac, z którego wynika, że
przedsiębiorstwo MSM wykonało prace polegające na „wykonaniu, dostarczeniu
i
zainstalowaniu” latarni morskiej, w tym paneli optycznych z elementami świetlnymi LED,
o parametrach zgodnych z
pozycją 2 wykazu dostawy. Zatem z tego dowodu również
bezpośrednio wynika, że dostawa wykonana przez MSM obejmowała w swym zakresie
montaż świateł, które wskazano w pozycji nr 2 wykazu dostaw.
Jedynie na marginesie można dodać, że powyższe ustalenia znajdują również
odzwierciedlenie w dokumencie zobowiązania MSM, na który wskazywał przystępujący,
a
także w oświadczeniu MSM, które zostało przedłożone przez przystępującego na
posiedzeniu, co wy
łącznie dodatkowo potwierdza spełnianie przez przystępującego
wymagań spornego warunku, gdyż posiadanie wymaganej zdolności technicznej lub
zawodowej winno być przede wszystkim badane i oceniane na podstawie dokumentów
i
oświadczeń, które zamawiający określił w pkt 8.1 SIWZ – III.5.1 ogłoszenia o zamówieniu
(zgodnie z pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Następnie skład orzekający wskazuje, że nie znalazł podstaw do kwestionowania
autentyczności czy wiarygodności dowodów w postaci zaświadczeń (referencji), w tym
również nie podzielił argumentacji przystępującego, iż zamawiający naruszył art. 24 ust.
4
p.z.p., czy § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Odwołujący podnosił, że przedłożone dowody nie dają pewności czy pochodzą od
osób uprawnionych do ich wystawienia, co powinno budzić wątpliwości zamawiającego
skutkujące wyjaśnieniem tejże okoliczności, zaś w szczególności, że do referencji Sermasa
Servicios nie załączono dowodów, z których wynika potwierdzenie legitymacji osoby, która
p
odpisała dokument.
Izba wskazuje, że znajdujące się w materiale dowodowym zaświadczenia pochodzą,
zgodnie z wymogami rozporządzenia w sprawie dokumentów, od podmiotów, na rzecz
których dostawy zostały wykonane – odpowiednio od Sermasa Servicios w zakresie boi i od
Zarządu Portów w Las Palmas w zakresie latarni morskiej. Twierdzenia odwołującego co do
wątpliwości w zakresie formalnym – uprawnienia osób wystawiających referencje do ich
podpisania, czy prawidłowo identyfikują wystawiającego, czy są prawidłowo sformułowane,
stanowią wyraz bardziej aktu polemiki z zamawiającym, niż zarzut co do dokonanej przez
niego czynności. Odwołujący usiłuje bowiem na każdym możliwym polu wywołać wątpliwości
co do rzetelności kwestionowanych dokumentów, ale – tak jak powyżej – prosta analiza
tekstu
referencji
, bez konieczności nawet odwoływania się do standardów
międzynarodowego obrotu gospodarczego, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego oraz
braku oparcia przez ustawodawcę postępowań o udzielenie zamówień publicznych na
for
malnej teorii dowodów – pozwala te formułowane wątpliwości usunąć.
Odwołujący nie zaoferował żadnych okoliczności, mogących stanowić podstawę do
przyjęcia, że dokumenty budzą wątpliwości, czy że zostały podpisane przez osoby
nieuprawnione, czy że podmiot, który je wystawił, nie był uprawniony do ich sformułowania.
Przy czym u
stawa p.z.p., a także jej akty wykonawcze, nie dają podstawy dla wymagania
przez zamawiającego, żeby w ustalonych okolicznościach faktycznych stwierdzić, że
wykonawca winien
załączać dowody dotyczące legitymacji osób podpisujących
referencje
/zaświadczenia. W dokumentacji postępowania również nie postawiono takiego
wymogu,
co czyni argumentację odwołującego niepopartą i co najmniej niezrozumiałą.
Warto
zauważyć, że referencje stanowią w istocie oświadczenie wiedzy, w formule
dokumentu prywatnego wykazującego, że osoba pod nim podpisana w konkretnej dacie
złożyła oświadczenie określonej treści – każdy, kto wiedzę ma, może takie oświadczenie
złożyć. Kwestią sporną w tym zakresie, zwłaszcza na kanwie nowelizacji kodeksu cywilnego
o przepis 65
1

k.c. nakazujący odpowiednie stosowanie przepisów o oświadczeniach woli do
innych oświadczeń, mogłyby być skutki prawne oświadczenia w sytuacji, w której miałoby
ono wywołać konkretny wpływ na stosunek zobowiązaniowy (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 17.11.2010 r., sygn. akt I CSK 75/10 i zawarta tam argumentacja). Problem taki nie
występuje jednak w sytuacji, w której oświadczenie stanowi dowód i potwierdza, że osoba,
która je złożyła w konkretnej dacie złożyła oświadczenie o określonej treści, któremu ustawa
nadaje znaczenie w zakresie potwierdzenia bądź niepotwierdzenia konkretnych faktów. Brak
jest więc w omawianej kategorii oświadczeń elementów niezbędnych dla przyjęcia
konieczności ustawowej reprezentacji zarezerwowanych dla oświadczeń woli, gdzie rygor
reprezentacji związany jest z faktem, iż oświadczenia zmierzają do wywołania konkretnego,
objętego świadomością składającego, bądź składających, skutku prawnego w postaci
powstania, zmiany czy ustania stosunku prawnego (vide art. 60 k.c.).
O ile ustawa p.z.p. przewiduje zatem
pewne restrykcje w zakresie tejże dokumentacji,
to jednak,
aby skutecznie podważyć wiarygodność dokumentu prywatnego, wymagane jest
przeprowadzenie „kontr - dowodu” – na przykład na okoliczność, że osoba pod dokumentem
podpisana nie miała bądź nie mogła mieć wiedzy na określony temat, bądź że
w
rzeczywistości zdarzenia miały inny obrót niż ten, który został udokumentowany. To jednak
wymagałoby większej inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego, który w omawianym
zakresie ograniczył się wyłącznie do wskazywania, że przedłożone dokumenty budzą jego
subiektywne wątpliwości, co jak wskazano powyżej, w okolicznościach niniejszej sprawy nie
mogło odnieść skutku w zakresie podważenia oceny dokonanej przez zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze, należało przyjąć, że przystępujący wykazał spełnienie
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganej zdolności technicznej
lub zawodowej, określonego w pkt 6.2.3 SIWZ, zatem nie doszło do naruszenia przez
z
amawiającego przepisów ustawy, w konsekwencji czego zarzuty nr 1 i 2 odwołania należało
oddalić.
Wobec niepotwierdzenia stanowiska o niespełnieniu spornego warunku udziału
w
postępowaniu przez przystępującego, Izba nie znalazła podstaw do zastosowania
w sprawie
art. 26 ust. 3 p.z.p. i po krótce można dodać, że skład orzekający podzieli
twierdzenia przystępującego w zakresie wadliwego rozumienia przez odwołującego,
określonej w orzecznictwie Izby i Sądów powszechnych, zasady jednokrotnego wezwania do
uzupełnienia, w trybie 26 ust. 3 p.z.p.
W ocenie Izby omawiany zakaz
ponownego wezwania do uzupełnienia środków
dowodowych posiada zastosowanie gdy wykonawca - w wyniku odpowiedzi na precyzyjne
i
kompletne wezwanie zamawiającego, wskazujące braki i błędy dokumentów - ponownie
przedstawia wadliwe dokumenty
i w tej sytuacji, na kanwie zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego uzupełnienia określonego
w wezwaniu braku.
Innymi słowy zasada jednokrotnego wezwania nie oznacza możliwości
wystosowania jednego wezwania do wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego co do danego dokumentu czy oświadczenia, zaś oznacza
jednokrotne
wezwanie do uzupełnienia danego braku. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy
w
Białymstoku w wyroku z 18.04.2014 r. sygn. akt II Ca 238/14 możliwe jest nawet kolejne
wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, jeżeli dotyczy innych okoliczności niż
uprzednie wezwanie. Izba stanowisko to
popiera i przyjmuje za własne. Na marginesie
można jedynie dodać, że w sprawie zamawiający wzywał do poprawienia wykazu
i
zaświadczeń (vide pkt V ppkt 1 ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia), nie zaś do ich
uzupełnienia, przy czym wezwanie do poprawienia poświadczenia za zgodność dokumentów
zaświadczeń, dotyczących podmiotu, na zdolnościach którego polegał wykonawca, na
kanwie § 14 ust. 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, było zbędne.

Krajowa Izb
a Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
91 ust. 3a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
sformułowany w pkt 3 petitum odwołania, jako brak
rzetelnej oceny złożonej przez Elecom oferty, a tym samym przeprowadzenie postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców poprzez brak obligatoryjnego doliczenia przez zamawiającego do ceny
zaproponowanej przez Elecom podatku od towarów i usług, pomimo jednoznacznej
deklaracji wykonawcy Elecom (pkt 1
4 formularza oferty Elecom), iż wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, zgodnie z przepisami
o
podatku od towarów i usług, co w konsekwencji doprowadziło do nieuzasadnionego
wyboru oferty Elecom jako najkorzys
tniejszej, mimo iż po doliczeniu stosownego podatku do
oferty Elecom, utraci ona status najkorzystniejszej, plasując się na drugim miejscu
w klasyfikacji ofert,
za ofertą odwołującego.
Zgodnie z art. 91 ust. 3a p.z.p.,
jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od
towarów i usług, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca, składając ofertę, informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Określony w art. 91 ust. 3a p.z.p. mechanizm tzw. „odwróconego VAT” stanowi
wyjątek od zasady zgodnie z którą podatnikiem, z tytułu odpłatnego świadczenia usług lub
dostawy towarów, jest usługodawca lub dostawca towaru. W określonych przypadkach
podatnikami są podmioty nabywające usługi lub towary, co jest równoznaczne
z
przerzuceniem na nabywcę – zamawiającego, obowiązku rozliczenia podatku należnego
z
tytułu dokonania danej czynności. W przypadku zastosowania odwróconego obciążenia
podatkowego
to nie wykonawca, dokonujący dostawy towaru lub świadczący usługę,
odprowadzi należny podatek, a dokona tego zamawiający. Zatem podatek ten, wraz z ofertą,
tworzy rzeczywistą kwotę środków, która zostanie uiszczona przez zmawiającego, za
nabycie przedmiotu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba podzieliła trafne stanowisko przystępującego, że obowiązek wynikający
z
dyspozycji przepisu art. 91 ust. 3a p.z.p. ma charakter wyłącznie informacyjny, zaś
konieczność doliczenia do ceny oferty podatku od towarów i usług powinna być
weryfikowana na kanwie brzmienia ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów
i
usług (Dz.U. z 2017 r. poz. 1221 ze zm.). Zatem skoro przystępujący w formularzu
ofertowym wskazał, że jego cena brutto w wysokości 418 359,90 zł zawiera 78 229,90 zł
VAT (vide
pkt VIII okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), co według zamawiającego
stanowi o zastosowaniu 23% stawce VAT (pkt 12 pn.
zestawienie ofert, protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), a okoliczność ta nie została
podważona przez odwołującego, to w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy nie
znajdzie zastosowania mechanizm tzw.
„odwróconego podatku VAT”, gdyż podatek od
towarów i usług został już uwzględniony przez przystępującego w cenie jego oferty. W tym
odwołujący nie wykazał, aby wskazana w pkt 14 formularza ofertowego przystępującego,
dostawa
zespołu światła nawigacyjnego oraz usługa demontażu i montażu światła
nawigacyjnego, powodowała dodatkowe, inne niż wskazane w cenie brutto przystępującego,
obciążenia podatkowe.
Powyższe stanowisko potwierdzają również złożone przez przystępującego środki
dowodowe
w postaci oświadczenia z 18.09.2018 r. sporządzonego przez biegłego rewidenta
oraz oświadczenia z 19.09.2018 r. doradcy podatkowego. Izba stwierdziła, że przedłożone
opinie prywatne, w zakresie oceny prawnej traktowane
przez Izbę jako element materiału
procesowego wyrażający stanowisko strony, potwierdzają, że wymagana w przedmiocie
zamówienia postępowania dostawa zespołu światła nawigacyjnego oraz usługa demontażu
i
montażu światła nawigacyjnego, nie powodują, aby zamawiający miał obowiązek, na
kanwie ustawy o podatku od towarów i usług, doliczyć dodatkowe koszty podatkowe do ceny
oferty przystępującego, zaś odwołujący i zamawiający nie wykazali okoliczności przeciwnej.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, oświadczenie zawarte w pkt
14 formul
arza ofertowego przystępującego, stanowi oczywistą omyłkę pisarską, która
w oparciu o
art. 87 ust. 2 pkt 1 p.z.p., winna być przez zamawiającego poprawiona, w toku
badania i oceny ofert.
Skoro z formularza ofertowego przystępującego wynika, że doliczył on
do ceny oferty podatek od towarów i usług (określona cena netto 340 130,00 zł,
VAT 78 229,90
zł i cena brutto 418 359,90 zł), zaś z pkt 14 formularza ofertowego, że wybór
oferty będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego w zakresie
„towar: zespół światła nawigacyjnego, usługa: demontaż oraz montaż zespołu światła
nawigacyjnego”, przy czym zgodnie z obowiązującymi przepisami do obowiązku uiszczenia
dodatkowego podatku przez zamawiającego oferta nie prowadzi – co można stwierdzić na
p
odstawie powszechnie obowiązujących przepisów – to w ofercie w pkt 14 doszło do
niedokładności, pomiędzy oświadczeniami wykonawcy. Wadliwość ta stanowi omyłkę,
w postaci oczywistego i
niezamierzonego błędu wykonawcy, który można usunąć bez
przeprowadzenia
dodatkowych ustaleń, innych niż te zawarte w ofercie (w zakresie
określenia ceny przez przystępującego i przedmiotu, który miałby obowiązek zapłaty
odwróconego podatku powodować), w korelacji z powszechnie obowiązującymi przepisami,
zatem wszystkimi inform
acjami, które zamawiający posiadał. Stwierdzona oczywista omyłka
pisarska
nie prowadzi też do uchybienia merytorycznego oraz nie wykazano, aby to było
zamierzone działanie wykonawcy. W ocenie Izby poprawienie omyłki, poprzez zmianę pkt
14 formularza przyst
ępującego na oświadczenie, że wybór oferty nie będzie prowadził do
powstania obowiązku podatkowego u zamawiającego, nie prowadzi do żadnej zmiany treści
oferty, a do przywrócenia jej jednoznacznie zamierzonego brzmienia w miejsce błędnej
treści, która w jednym miejscu w sposób ewidentny nie licuje z pozostałą, jednoznaczną
treścią.
Ponadto
oświadczenie przystępującego z pkt 14 formularza, które ma charakter
informacyjny, a
zmaterializuje się gdy zgodnie z mechanizmem zapłaty odwróconego
podatku, opisanym p
owyżej, zamawiający będzie zobligowany podatek ten uiścić, to
w ustalonych
okolicznościach sprawy, nie odgrywa zatem znaczenia, które wymagałoby
podjęcia jakichkolwiek konkretnych działań, oprócz poinformowania o stwierdzonej omyłce,
ponieważ nie zmienia ono ani prawa (które dalej wskazuje na to, że podatek VAT obciąża
wykonawcę i nie może tego zmienić jakiekolwiek oświadczenie), ani oceny faktów (ponieważ
kwota podatku została wyliczona i uwzględniona w ofercie). Okoliczność ta jest zatem
irrelewantna dla
rozstrzygnięcia, ponieważ w sprawie konstrukcja tzw. „odwróconego VAT”
nie znajdzie zastosowania.
Izba stwierdziła również, że niepotwierdzone pozostało stanowisko odwołującego
o
zapłacie podatku poza granicami kraju prowadzenia działalności gospodarczej przez
przystępującego czy, że w postępowaniu zastosowanie znajdą przepisy obrotu
wewnątrzwspólnotowego i uiszczenie podatku nastąpi nie w kraju odbiorcy (zamawiającego),
a w innym kraju.
Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 p.z.p. obowiązkiem stron jest
wsk
azanie dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne. Przy czym ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami o słuszności
s
woich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub
jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik
postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego z 7.11.207 r., sygn. akt II CSK 293/07). Izba
przy tym wskazuje, że przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych
twierdzeń o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej
prawem czy obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym
i
zagwarantowanym przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (wyrok
S
ądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09).
Zatem, mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że odwołujący nie sprostał
ciążącemu na nim ciężarowi dowodowemu i jego twierdzenia pozostały gołosłowne. Zaś
wobec niezakwestionowanego faktu, że cena oferty obejmuje podatek od towarów i usług
w
wysokości 78 229,90 zł, twierdzenia o zapłacie podatku w kraju podmiotu zagranicznego,
w tym cenie oferty przystępującego bez doliczonego podatku, pozostały w sferze spekulacji
strony.
Izba wskazuje, że brak poprawienia przez zamawiającego omyłki pisarskiej
w
informacyjnym oświadczeniu przystępującego, które, na podstawie art. 91 ust. 3a p.z.p.,
zostało złożone w pkt 14 formularza ofertowego, nie ma wpływu na wynik badania i oceny
oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej, gdyż nie zmienia treści oferty
przystępującego – tak jak wskazano powyżej, omyłka ta nie odgrywa żadnej roli ani w świetle
oceny faktów, ani też zastosowania prawa. Odwołujący nie wykazał, żeby do ceny
przystępującego należało doliczyć dodatkowy podatek, oprócz 23% podatku od towarów
i
usług, zawartego w cenie brutto przystępującego, zatem cena ta nie ulega zmianie – oferta
przystępującego pozostaje najtańszą, co w konsekwencji powoduje, że ranking ofert
pozostaje bez zmian.
Zaś, jak już wcześniej stwierdzono, aby odwołanie zostało
uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy musi wypełniać hipotezę art. 192 ust. 2 p.z.p.
Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z 5.12.2016 r., sygn. akt XIII Ga
1094/16, art. 192 ust 2 p.z.p. de iure
wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawą
odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione, naruszenie przepisów ustawy daną
czynnością zamawiającego poprzez zaniechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zatem w ocenie Izby
u
niwersalnie przypadkiem, w którym artykuł ten wykluczy możliwość uwzględnienia
odwołania jest sytuacja, w której wprost można stwierdzić, bez żadnej wątpliwości, że dane
uchybienie (o ile można nawet je tak nazwać) wprost nie miało i nie mogło mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania. Skoro niepoprawienie omyłki pisarskiej w ofercie
przystępującego nie prowadzi do nieprawidłowej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
gdyż nie zmienia treści oferty, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających
na celu ustalenie wyniku postępowania, który w ocenie Izby jest prawidłowy, zaś odwołujący
nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając odwołującego
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu.

Przew
odniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30