rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-28
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1797/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
września 2018 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2018 r. przez
wykonawcęGreg Print Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
ul. Poezji 19, 44-113 Gliwice

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centralną Komisję Egzaminacyjną ul. Marka Edelmana 6, 00-190 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Samindruk
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Sikorskiego 37, 87-300 Brodnica oraz
Drukarnia
Częstochowskie
Zakłady
Graficzne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Al. NMP 52, 42-200 Częstochowa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3
w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (załącznik 32. do protokołu postępowania),
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3
w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie załącznika 56.
i
58. do protokołu postępowania i nakazuje Centralnej Komisji Egzaminacyjnej

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ujawnienie
załącznika 56. i 58. do protokołu postępowania w części dotychczas nieujawnionej,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania obciąża w równych częściach Greg Print Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i Centralną Komisję
Egzaminacyjną i:
4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Greg
Print
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem
wpisu od odwołania,
4
.2. zasądza od Centralnej Komisji Egzaminacyjnej na rzecz Greg Print Spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej kwotę 9 300 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu połowy kwoty wpisu i połowy
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…



Sygn. akt: KIO 1797/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centralna Komisja Egzaminacyjna prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
przeprowadzenia egzaminu zawodowego w miesiącu styczeń – luty 2019 r. i czerwiec – lipiec
2019 r.
” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z 21 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 078-
173681. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – Greg Print Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art
. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum, podczas gdy wyjaśnienia złożone
w ramach procedury tzw. self-cleaningu
(samooczyszczenia) nie potwierdziły, że Konsorcjum
jest wykonawcą rzetelnym i możliwym jest odstąpienie od wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy już KIO w poprzednim wyroku w
niniejszej sprawie, tj. KIO 1428/18 uznało, że podstawa do wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Prawo
zamówień publicznych zaistniała, ale nie zrealizowano self-cleaningu, co było
podstawą uwzględnienia odwołania Konsorcjum,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, k
tóra stanowi rażąco niską cenę lub elementy
ceny, a nadto jest niższa ponad 30% od wartości wskazanej w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy przedstawiony
przez nie formularz cenowy stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia
korzystniejszych wyników w celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert,
a tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 8 ust.
1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu); częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na

skutek wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do
protokołu), nakazanych przez KIO w wyroku w sprawie KIO 1428/18; częściowo w zakresie
dokumentów złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(załącznik nr 56 do protokołu); częściowo w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do
protokołu); podczas gdy te nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być skutecznie zastrzeżone,
5. art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 4 ust.
1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu protokołu postępowania oraz innych niektórych dokumentów z postępowania,
takich jakich wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny niezwłocznie po wniosku
Odwołującego i przekazanie ich dopiero 5 września 2018 r., co w konsekwencji prowadzi do
istotnego utrudnienia Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej,
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która winna zostać
odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony, jak też wobec
zaniechania obowiązków przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób wadliwy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 sierpnia 2018 r.,
2. odrzucenie oferty Konsorcjum,
3. wykluczenie Konsorcjum,
4. odtajnienie informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum niezasadnie jako tajemnica
przedsiębiorstwa,
5. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
6. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

W uzasadnieniu od
wołania Odwołujący wskazał, że wyrokiem KIO z 3 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1428/18, w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, unieważniono czynność Zamawiającego i nakazano wezwać
Konsorcjum w oparciu o art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia
lub uzupełnienia części III pkt C wiersz 7 Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.
KIO zakwestionowało jedynie wykluczenie Konsorcjum w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Prawo
zamówień publicznych Konsorcjum z przyczyn formalnych uznając jednocześnie, że
wszelkie pr
zesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 zaszły. Realizując wyrok Zamawiający wezwał

Konsorcjum 13 sierpnia 2018 r., a 21 sierpnia 2018 r. Konsorcjum
przedstawiło wyjaśnienia i
dokumenty.
P
rzesłanki do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zaszły
ze względu na zasądzenie odszkodowania oraz niewykonanie/nienależyte wykonanie umowy
w istotnym zakresie. K
westią sporną jest zatem, czy procedura samooczyszczenia
przeprowadzona na skutek ww. wyroku uzasadniała zastosowanie art. 24 ust. 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zaniechanie wykluczenia. Brak też było podstaw do zastrzeżenia
informacji z procedury samooczyszczenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
argumentacja ujawniona i przedłożona w ramach procedury samooczyszczenia, jako
powielająca argumentację złożoną wcześniej na wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może mieć wpływu na ocenę czy Konsorcjum dokonało
skutecznego samooczyszczenia.
Konsorcjum stara się kwestionować przesłanki z art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że ta kwestia została już rozstrzygnięta,
argumentacja z punktu I pisma
„samooczyszczającego” jest zatem bez znaczenia, a aby się
samooczyścić, trzeba się przyznać. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na bezzasadne
zastrzeżenie tajemnicy, co znajduje się w punkcie II ww. pisma. W punkcie III. ww. wyjaśnień
Konsorcjum powołuje się na wdrożenie systemu zarządzania jakością. Odwołujący podkreślił
nieścisłości w wyjaśnieniach oraz w załączonych na tę okoliczność dokumentach dotyczące
dat
otrzymania certyfikatów ISO 9001 (zarządzanie jakością), ISO 14001 (zarządzanie
środowiskowe) oraz ISO 27001 (zarządzanie bezpieczeństwem informacji). Na ewentualną
prawidłowość wykonywania zamówienia, jak w przypadku Gminy Tarnów, może mieć wpływ
tylko certyfika
cja ISO 9001. Jednakże, jak wynika z załączonego do wyjaśnień certyfikatu,
pierwsza certyfikacja w tym zakresie
nastąpiła w roku 2006 r. Przedmiotowy certyfikat
informuje jedynie o przedłużeniu certyfikacji, a nie o pozyskaniu nowego certyfikatu. Tym
samym
konsorcjant obarczony odszkodowaniem z wyroków sądów posiadał certyfikat ISO
9001 już w roku 2014, a zatem przed wydaniem wyroków przez sądy i zaistnieniem
wskazanego uchybienia. Z faktu opisanego w wyrokach sądów oraz w wyroku KIO, czyli z
faktu nienależytego działania tego podmiotu wprost zatem wynika, że certyfikat ISO 9001 nie
ustrzegł przed nienależytym wykonaniem umowy. Pozostałe dwa certyfikaty nie mają
znaczenia dla produkcji w sensie poprawnego wykonania usługi druku, czego dotyczył
ówczesny błąd. Ta okoliczność powinna wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego
co do rzecz
ywistej rzetelności Konsorcjum i czy Konsorcjum nie próbuje ponownie wprowadzić
w błąd Zamawiającego, czyli że znów zachodziłaby okoliczność z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Co więcej, Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z
o.o.
zrezygnowała z renomowanej certyfikacji przygotowywanej przez firmę TÜV Rheinland.
Podpunkt 2-4 pisma
bezzasadnie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, co
uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację działań Konsorcjum. Podpunkt 5 pisma dotyczy

posiadanego certyfikatu
bezpieczeństwa ABW, który nie ma znaczenia w kontekście
prawidłowej realizacji umowy w związku z uprzednim nienależytym wykonaniem umowy
o zamówienie publiczne. W punkcie IV wyjaśnień Konsorcjum kwestionuje ustalenia
poprzedniego wyroku KIO w niniejszej sprawie. Konsorcjum
powołuje się też na fakt zapłaty
odszkodowania
jako mający być skutecznym samooczyszczeniem, która to zapłata była
spowodowana prawomocnym wyrokiem sądu, a jej brak spowodowałby ściągnięcie kwoty
odszkodowania w toku postępowania egzekucyjnego. Samo jednak zapłacenie
odszkodowania nie może skutkować tym, że procedura samooczyszczenia była skuteczna.
Kolejnym elementem wyjaśnień samooczyszczenia jest duży fragment o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Do pisma Konsorcjum załączyło też np. referencje z 28 lipca 2014 r. dla Częstochowskich
Zakładów Graficznych Sp. z o.o., czyli przed sprawą z Gminą Tarnów, która zakończyła się
niekorzystnymi dla
wykonawcy wyrokami (umowa z października 2014 r.), również kolejne
referencje z 27 listopada 2014 r., 25 listopa
da 2014 r., 5 listopada 2015 r., dotyczą okresu
sprzed ww. wyroków, więc nie realizują czynności przewidzianych w art. 24 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zapłata odszkodowania nastąpiła na skutek ww. wyroków, była
zatem działaniem wymuszonym.
W art. 24 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono instytucję
samooczyszczenia si
ę wykonawcy, zwaną „self-cleaningiem”, która daje możliwość wykazania
przez wykonawcę swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego wymienionych podstaw
wyklucze
nia. Środki dowodowe zostały wskazane w sposób przykładowy, przy czym ocena,
czy podjęte przez wykonawcę działania można w konkretnych okolicznościach, z
uwzględnieniem zaistniałej przesłanki wykluczenia, uznać za wystarczające do wykazania
rzetelności danego wykonawcy, należy do zamawiającego, zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Katalog otwarty z tego przepisu dotyczy zakresu po słowie „w
szczególności”, a przed słowem „oraz”. Wobec tego sam fakt zapłaty odszkodowania – i to po
prz
eprowadzeniu postępowania sądowego w I i II instancji, gdzie członek Konsorcjum składał
apelację i doszło do przymusowej zapłaty odszkodowania – nie jest wystarczający. Spójnik
„oraz” oznacza, że aby się „samooczyścić”, trzeba spełnić obie przesłanki, z których pierwsza
dotyczy przeszłości, a druga przyszłości. Konsorcjum przede wszystkim zaś nie wykazało
drugiej, czyli
„oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych,
które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom
skarbowym lub nieprawi
dłowemu postępowaniu wykonawcy.” Przedłożone przez Konsorcjum
certyfikaty nie wskazują na podjęcie takich działań. Przy czym Konsorcjum chciało wprowadzić
w błąd, wskazując, że jedyny wartościowy w tym zakresie certyfikat (ISO 9001) uzyskało po
sprawie z Gminą Tarnów. Jednakże na tymże certyfikacie mowa jest, że jest on wydany od
roku 2006, a sam certyfikat stanowi jedynie prze
dłużenie.

Jednocześnie, w świetle orzecznictwa, żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi
przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne.
Konsorcjum zarówno w wyjaśnieniach w JEDZ, w poprzednim odwołaniu, jak
i w piśmie samooczyszczającym neguje, iż sprawa z Gminą Tarnów realizowała przesłanki
z art. 24 ust 5 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych i to mimo wyroku KIO w niniejszym
p
ostępowaniu, gdzie wskazano zaistnienie wszystkich przesłanek ww. przepisu. Konsorcjum
nie wskazało też, jak podjęte przez niego środki zaradcze mogą uchronić zamawiających od
wcześniejszej nierzetelności wykonawcy, a zatem, że teraz jest rzetelny. Brak
w wyjaśnieniach wskazania na powiązania pomiędzy przyczyną zasądzenia odszkodowania a
podjętym rzekomych działaniem. Dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia to
dokumenty odnoszące się szeroko do całej działalności Konsorcjum, czy jego członka, jednak
brak jest w nich,
jak również w samych wyjaśnieniach, powiązania pomiędzy podjętymi
działaniami a okolicznościami, które doprowadziły do niewykonania w istotnym stopniu
wcześniejszych umów zasądzenia odszkodowania. Jak orzecznictwo przyjmuje, wykonawca
powinien wpierw przyznać podstawy wykluczenia w sposób jednoznaczny, wskazać na
konkretne przyczyny zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia, a następnie
przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu, a więc wskazać na takie działania, które wyeliminują wystąpienie przyczyn
zaistnienia okoliczności wypełniających normę wykluczenia w przyszłości. Nie są
wystarczające dowody, które w sposób ogólny wskazują na środki podjęte w ramach
prowadzenia działalności bez ich powiązania z faktycznymi podstawami wykluczenia.
Wyko
nawca poprzez złożone w ramach samooczyszczenia środki dowodowe nie udowodnił,
że wprowadzone zmiany doprowadzą do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego
zachowania wykonawcy w przyszłości. Zapłata odszkodowania ma być dobrowolna
i samodzielna
. Taką dobrowolnością nie będzie potrącanie wzajemnych różnych należności,
czy konieczność realizacji wyroku sądu.

Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaproponowane przez Konsorcjum ceny nie zawierają
rażąco niskiej ceny. Ze względu na zastrzeżenie tajemnicy Odwołujący nie jest w stanie tych
wyjaśnień zweryfikować, ale znając branżę i wcześniejsze zachowania Konsorcjum uważa, że
zaoferowana cena jest rażąco niska.
Wartość podana przy otwarciu ofert przez Zamawiającego to kwota 20.855.000 zł brutto,
w
artość szacunkowa zamówienia to 22.488.388,44 zł, cena ofertowa Konsorcjum to
15.247.
542,61 zł brutto, a prognozowana cena za wykonanie zamówienia to 14.935.093,63 zł
brutto. Było zatem prowadzone obligatoryjne postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco
niskiej ceny.

Zamawiający prowadził wiele podobnych, czy nawet tożsamych przetargów, zatem lata
praktyki i uzyskiwanie doświadczenia nabyte na skutek realizacji takich zamówień pozwalają
na w miarę precyzyjne dokonanie szacowania wartości zamówienia. Podając kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, Zamawiający
oszacował też koszty wszelki związanych usług.
Nie znając treści wyjaśnień, Odwołujący wskazał, że ceny Konsorcjum nie zawierają
wszystkich kosztów, bowiem nie zawierają m.in. kosztów podwyżki w roku 2019 cen usług
świadczonych przez Pocztę Polską S.A. o około 15%, o czym Poczta Polska już informuje.
Konsorcjum nie uwzględniło też kosztów spełnienia wymogów w zakresie tajności produkcji,
gdyż w okresie realizacji zamówienia, należy ograniczyć inną działalność.
Zdaniem Odwołującego ceny Konsorcjum nie spełniają też wymogów, które wynikają
z opisów przedmiotu zamówienia, ale literalnie nie zostały wyszczególnione
w przygotowanych przez Zamawiającego tabelach, jak: 1) egzamin pisemny – koszty
czynności związanych z insertowaniem „kart odpowiedzi” do arkuszy egzaminacyjnych;
2) egzamin praktyczny
– koszty czynności związanych z insertowaniem „kart ocen” do arkuszy
egzaminacyjnych oraz koszty
czynności związanych z insertowaniem do niektórych
kwalifikacji: mapek, schematów elektrycznych, arkuszy papieru samokopiującego itp.;
3) egzamin praktyczny
– koszty oklejenia „zasad oceniania” zabezpieczającymi etykietami
samoprzylepnymi oraz koszty zszycia drutem na dwie klamry; 4) egzamin pisemny
i praktyczny
– jednostkowe ceny arkuszy egzaminacyjnych, zasad oceniania, kart odpowiedzi,
kart oceny i pozostałych druków nie uwzględniają kosztów zwiększonego nakładu
wynikającego z konieczności wydrukowania dodatkowych arkuszy na każdą drukowaną
kwalifikację w minimalnych ilościach podanych poniżej: a) Okręgowych Komisji
Egzaminacyjnych i Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach korekty
– sztuk 9,
b)
Okręgowych Komisji Egzaminacyjnych w ramach dostawy zestawów rezerwowych – sztuk
9, c) Ko
mórek Usług Ekspresowych Pocztex w ramach procedury awaryjnej – sztuk 54,
d) Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w ramach akceptacji do druku
– sztuk 1.
Odwołujący zwrócił również uwagę na koszty związane z przygotowaniem specjalnego
oprogramowania do
obsługi zamówienia, za co Zamawiający przyznawał dodatkowe punkty
za spełnienie wymagań techniczno-funkcjonalnych (waga 39%). Koszt spełnienia tych
wymogów również należało ująć w kosztach druków. Przedstawione wyjaśnienia winny być
nie tylko konkretne i p
rzekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Odwołujący
nie wie, czy Konsorcjum załączyło dowody do wyjaśnień, ale mając na uwadze brak wykazania
zastrzeżenia (udowodnienia) tajemnicy przedsiębiorstwa, to taka sytuacja nie miała miejsca.
To powo
duje, że wyjaśnienia powinny budzić wątpliwości.
W zakresie jawnych dokumentów – nierealność zaoferowanych cen wynika ze sprzeczności
danych cenowych, ujętych w formularzach cenowych Konsorcjum. Z ofertą należało złożyć:

załącznik nr 1a do formularza oferty – formularz cenowy do egzaminu potwierdzającego
kwalifikacje w zawodzie styczeń – luty 2019 oraz załącznik nr 2a do formularza oferty –
f
ormularz cenowy do egzaminu potwierdzającego kwalifikacje w zawodzie czerwiec – lipiec
2019. W obu tych załącznikach występują podobne nieścisłości, budzące wątpliwości co do
rzetelności oferty Konsorcjum i przeprowadzenia rzeczywistych obliczeń. Odwołujący
przedstawi
ł rozbieżności na przykładzie załącznika 1a.
Zgodnie z
załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opis przedmiotu
zamówienia sesja styczeń – luty 2019 arkusze egzaminacyjne z pierwszego wiersza tabeli to
12-stronicowe broszury wydrukowane w CMYK, w drugim wierszu tabeli
ujęto 12-stronicowe
broszury, które odróżnia od pierwszych żółta okładka oraz czerwony prostokąt z napisem
PODSTAWA PROGRAMOWA 2017. Oba te produkty to druki o identycznych parametrach, a
zatem cena ich druku jest taka sama. Czytając opis przedmiotu zamówienia stwierdzić trzeba,
że ceny z pozycji 2. powinny być nawet niższe, ponieważ Zamawiający wymaga, żeby druki z
wiersza pierwszego tabeli były kolorowe, a z wiersza drugiego mają mieć kolorową tylko stronę
tytułową. Manipulacja polega na tym, że Konsorcjum sztucznie zawyża jedne stawki,
jednocześnie drastycznie obniżając inne. 33. Podobnie jest w kolejnych wierszach tej tabeli: w
wierszu 11. i 12
. ujęto arkusze egzaminacyjne tego samego typu – 24-stronicowe broszury i
tu oferta pokazuje podobne ceny; pewnie dla
tego, że ze względu na ilość mają one minimalny
wpływ na ostateczną cenę oferty. Podobną wątpliwą sytuację widać w wierszach 3., 15. i 17.
Zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia to także druki o identycznych parametrach, tym
samym koszt druku powinien być taki sam.
W tabel
i w dolnej części załącznika nr 1a, w wierszach 24, 25, 26, 27, 28 i 34 zaprezentowano
ceny zwykłych płyt CD, na które nagrywane są pliki przekazane przez Zamawiającego.
Natomiast wiersze 35. i 36.
to komplety dwóch płyt: pierwsza to profesjonalne nagrania audio
z udziałem lektorów, realizowane w studio nagrań, poddane masteringowi, druga to płyta z
plikami Word.
Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, żeby dwie płyty były tańsze od jednej,
a
także, że proste nagrania plików na płyty są droższe od nagrań audio. Wątpliwości dotyczą
też ceny jednostkowej brutto za płyty typu audio – Konsorcjum wskazało, że wykonanie tych
płyt zleci firmie Studio Hard Record z Warszawy. Odwołujący także zleca tej firmie wykonanie
płyt audio i cena rynkowa jest zdecydowanie wyższa niż kwota podana przez Konsorcjum.
Nawet przy
największych obniżkach (bez specjalnych przywilejów od sprzedawcy) nie da się
uzyskać takiej kwoty. Wydaje się niemożliwe, żeby ta sama firma oferowała te same płyty
audio w tak różnych cenach, nawet jeśli Konsorcjum miałoby znaczne rabaty.
Cena oferty
ma być realna, a cena oraz ceny jednostkowe są nierealne i są rażąco niskie. Na
przykładzie ww. płyt CD Konsorcjum znacznie będzie dopłacać do ich produkcji. Odwołujący
podał tu realną cenę, tj. 123 zł, uzyskaną w oparciu o specjalną ofertę. Za ofertę z rażąco niską
ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty
budowlanej.
Konsorcjum podało rażąco zaniżone ceny jednostkowe w zakresie, w jakim miało
to wpływ na uzyskanie korzystniejszej punktacji, w oderwaniu od realnych cen wytworzenia.
Wykonawca, wobec którego oferty podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny nie może
prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej,
lecz winien dowodzić, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. Co do zasady w ramach
procesu wyjaśniania ceny ofertowej wykonawca odpowiada na wyartykułowane wątpliwości
podmiotu zamawiającego, w tym odpowiada nierzadko na bardzo szczegółowe pytania.
Oznacza to, że jego wyjaśnienia są ściśle związane z kierowanymi do niego przez
zamawiającego pytaniami i trudno zakładać, że winien on wyjaśniać wszelkie składniki ceny –
nawet te, które nie budzą u zamawiającego żadnych wątpliwości.
Odwołujący zarzucił też, że oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
postaci manipulacji cenami jednostkowymi. Manipulacja ta przejawia się w sprzeczności
danych cenowych, na które wskazał przy zarzucie rażąco niskiej ceny, ujętych w formularzach
cenowych Konsorcjum. W formularzu cenowym
do egzaminu potwierdzającego kwalifikacje w
zawodzie styczeń – luty 2019 oraz w formularzu cenowym do egzaminu potwierdzającego
kwalifikacje w zawodzie czerwiec
– lipiec 2019 występują podobne nieścisłości, budzące
wątpliwość co do rzetelności oferty Konsorcjum i przeprowadzenia rzeczywistych obliczeń.
Manipulacja polega na tym, że Konsorcjum sztucznie zawyża jedne stawki, jednocześnie
drastycznie obniżając inne.
KIO
wielokrotnie w orzecznictwie podkreślała, że zachowaniem sprzecznym z prawem
i dobrymi o
byczajami jest manipulowanie cenami polegające na celowym przyjmowaniu
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty. W
orzecznictwie Izba oceniała jaka naganne prowadzenie przez wykonawców tzw. „inżynierii
cenowej”, mającej na celu jedynie zdobycie przewagi punktowej i prowadzącej
w konsekwencji do wyboru oferty najkorzystniejszej, które jest jednocześnie ofertą najdroższą:
„Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc <<manipulowanie>>
proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami SIWZ.” (sygn. akt KIO

1934/12, akt: KIO 640/11)
. Podobne stanowisko wyrażano w orzeczeniach sygn. akt KIO
640/11, KIO 2787/11, KIO 7/13.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy dokonywali wyliczenia ceny ofertowej na
podstawie wyspecyfikowaniu cen z załącznikach do formularzy ofert, a Zamawiający na jego
podstawie dokonywał porównania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej pod kątem
uzyskanych średnich, natomiast ostateczne wynagrodzenie wykonawcy było ustalane na
podstawie cen jednostkowych. Zatem
wykonawcy byli zobowiązani do wycenienia druków np.
z pozycji 5
. załącznika 1a (arkusz egzaminacyjny A4 sztuk 4640) również w zakresie znacznie
przekraczającym tę liczbę, czyli pozycji od VIII-XIII są bez znaczenia. Fakt zaś podania w tych
pozycjach
cen znacznie niższych od przewidzianych w zakresie liczby pierwotnej, miał na celu
uzyskanie „korzystnej” średniej (pozycja XIV), która po przemnożeniu przez liczbę materiałów
dawała cenę liczoną do oferty. Zatem wskazywanie niskich pozycji w tabelach, które są bez
znaczenia dla rzeczywistego wykonania zamówienia, mając na uwadze liczbę materiałów,
miało na celu uzyskanie korzystnej ceny średniej branej pod uwagę do wyliczenia ceny
ofertowej, z
a to zaś w podkryterium cenowym nr 2 przyznawano 15 punktów.
Ponadto d
ziałanie wykonawcy – profesjonalisty obowiązanego do należytego działania,
polegające na przyjęciu wartości dla poszczególnych zadań z pominięciem realności
ponoszonych kosztów stanowi działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż uczciwe
konkurowanie przedsiębiorców ma opierać się na elemencie rywalizacji cenowej
i jakościowej.
Celem zastosowania art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ochrona wykonawców przez
zapewnienie im dostępu do tego postępowania. W ustawie Prawo zamówień publicznych
termin „utrudnianie dostępu do rynku” jest rozumiany jako utrudnianie prowadzenia
działalności gospodarczej innym przedsiębiorcom. Jako utrudnianie dostępu do zamówienia
publicznego nale
ży kwalifikować takie zachowania, które naruszają mechanizm uczciwej
konkurencji. Celem złożenia przez wykonawcę oferty jest w tej sytuacji samo zdobycie
zamówienia publicznego i wyeliminowanie innych wykonawców z dostępu do zamówienia
publicznego. Pojęcie „dostęp do rynku zamówień publicznych” należy rozumieć szeroko jako
swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego, a przede wszystkim jako możliwość oferowania
na nim swoich towarów, usług lub robót budowlanych (wyrok SA w Warszawie z 10 kwietnia
2013 r., I ACa 1173/12).
Czynem nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Działanie sprawcy popełniającego czyn
nieuczciwej konkurencji charakteryzuje sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami.
W za
kresie sprzeczności z prawem nie ulega wątpliwości, że czyny sprzeczne z nakazami

prawa cywilnego mogą również stanowić czyn nieuczciwej konkurencji (przy spełnieniu
pozostałych przesłanek). Zaś sprzeczność z dobrymi obyczajami jest interpretowana
w orzec
znictwie w duchu podejścia ekonomiczno-funkcjonalnego. Oznacza to, że celem jest
„zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez klientów
cechami oferowany
ch towarów lub usług. Konkurencja powinna być <<przejrzysta>> czytelna
dla przedsiębiorców i klientów a jej wyniki niezafałszowane” (J. Szwaja, Komentarz do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, Warszawa 2006, s. 157). Tak również Sąd Apelacyjny
w Warszawie w wyroku z 4 marca 2013 r., sygn. akt I ACa 923/12.

Zasadą w postępowaniu jest jego jawność, każdemu z wykonawców, którzy złożyli ofertę
przysługuje prawo dokonania wglądu do ofert i dokumentów wykonawców. Wykonawca ma
prawo kwestionować każdą czynność i zaniechanie zamawiającego. Zastrzeżenie
dokumentów złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uniemożliwia wykonawcy analizę
oferty konkurencyjnej celem oceny prawidłowości dokonanej przez zamawiającego czynności
oceny ofert. Z tego względu każdemu z wykonawców przysługuje prawo do złożenia odwołania
w sytuacji, gdy z
amawiający nie zdecydował się na odtajnienie dokumentów.
Nieodtajnienie przez Zamawiającego dokumentów powoduje, że Odwołujący nie ma
możliwości skorzystania z przysługującego mu prawa. Zgodnie z wyrokiem KIO 1535/14
informacja o podmiotach, które realizują umowę w trybie zamówienia publicznego,
z założenia jest jawna. Zatem współpraca pomiędzy podmiotami odbywa się jawnie,
a k
westia zastrzeżenia informacji jako poufnej w stosunku do podmiotów udostępniających
potencjał jest kuriozalna z uwagi na fakt, iż tuż po podpisaniu umowy podmiotu te będą musiały
się ujawnić i ich dane nie będą poufne. Z uwagi na to, zastrzeganie ich tożsamości niejako „na
chwilę” (czas weryfikacji ofert) wskazuje na cel takiego zastrzeżenia i brak statusu jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Każdy
z
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu publicznym powinien mieć świadomość, że postępowanie takie jest jawne
i wszystkie informacje wskazane w o
fercie zostaną ujawnione. Nie jest więc niczym
nadzwyczajnym i nie świadczy o przewadze konkurencyjnej sam fakt współpracy
z określonymi podmiotami na rynku, które posiadają doświadczenie. Dokumenty urzędowe
podmiotów udostępniających zasoby, jak wyciągi z Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego
Rejestru Karnego, zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek, listy referencyjne
wydawane są w celu przedstawienia ich innym podmiotom nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skoro powyższe dokumenty są jawne, nie jest uprawnione zastrzeganie
nieujawniania ich treści w postępowaniu. Jedną z przesłanek ustawowych, niezbędnych do
uznania informacji za stanow
iące tajemnicy przedsiębiorstwa jest fakt nieujawnienia tych
informacji
do
wiadomości
publicznej.
Ta
przesłanka
nie
jest
spełniona

w stosunku do ww. dokumentów urzędowych. Adresatami referencji jest zaś nieograniczony
krąg podmiotów, są one bowiem ze swej istoty wystawiane z przeznaczeniem dla
nieokreślonej liczby podmiotów, które mogą być zainteresowane ich treścią. Gdyby
wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem określonych informacji
podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji określonej treści lub też
w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione. W sytuacji
zaś, gdy takie okoliczności nie nastąpiły, należy uznać, że treść referencji jest jawna.
Powyższe tyczy się też wszystkich JEDZów.
W analogicznej sprawie rozpatrywanej przed KIO nakazano odtajnienie
zastrzeżonych jako
tajemnica informacji spółce Saminodruk Sp. z o.o. – wyrok KIO 1550/18.
Szczególnie dotyczy to załączników nr 13-18 do pisma Konsorcjum z 24 sierpnia 2018 r.
Niezasadne utajnienie tych danych skutkuje brakiem możliwości rzeczywistej weryfikacji, czy
Konsorcjum spełnia warunki udziału w postępowaniu, utajniono bowiem dane podmiotu
trzeciego.
W
szędzie, gdzie zastrzegało tajemnicę przedsiębiorstwa, Konsorcjum wymieniało działania w
postaci:
1) zastrzeżenia informacji we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego,
2)
ograniczenia
kręgu osób, które mają dostęp do informacji,
3) zobowiązania pracowników do zachowania poufności, 4) szkolenia nowych
pracowników/współpracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi
klauz
ulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, 5) wprowadzenia procedury postępowania odnośnie
informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, 6) ustanowienia wysokich kar
umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności. Jednakże wykonawca nie
przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
wynika, że wykonawca musi „wykazać” te okoliczności, ciężko zaś za wykazanie
uznać same oświadczenia, i to samego wykonawcy, które są niczym nie poparte. Konsorcjum
mogło zaś przedstawić stosowane dowody w postaci umów, protokół szkoleniowych,
zobowiązań pracowników, przedstawić dokumenty zawierające procedurę postępowania. Na
konieczność przedłożenia takich dokumentów wskazano w wyroku KIO 1550/18.
„Brak możliwości zbadania treści zobowiązań, które mogą okazać się wadliwe, lub wykazów
doświadczenia osób, co jest punktowane i przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty,
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie
prowadzenia postępowania. Podmiot trzeci, który udziela doświadczenia ma kluczową rolę
w postępowaniu, nie mniejszą niż rola partnera konsorcjum. Informacja o tym, który podmiot
udzieli doświadczenia danemu wykonawcy, jest informacją kluczową, która co do zasady musi
być ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności
w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter oświadczenia, które należy
traktować na równi z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków

udziału w postępowaniu w kontekście możliwości jego ujawnienia, które co do zasady nie są
tajne.
Tak
jak
nie
powinien
być
tajny
JEDZ
podmiotów
trzecich
i podwykonawców.” (sygn. akt KIO 90/17).
J
ak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r. (sygn. XXIII
Ga 95/18, XXIII Ga 103/18),
tajemnicą przedsiębiorstwa jest „know-how”, a nie „know about”.
Tym sa
mym, chroniona jest „wiedza jak”, a nie „wiedza o”. Sąd wskazał też na art. 39 ust. 2
TRIPS
– osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby informacje
poz
ostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione, nabyte lub
użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami handlowymi,
tak długo, jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym
zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób
z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową
dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje
te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.
Utajnienie wskazanych informacji/dokumentów przez Konsorcjum ma na celu tylko utrudnienie
weryfikacji prawdziwości ich przez konkurenta. Konsorcjum doskonale wie, że Odwołujący
znając treść wyjaśnień w prosty sposób by wykazał ich nieprawdziwość. Zamawiający,
uniemożliwiając wgląd w treść wyjaśnień, uniemożliwia realizację praw Odwołującego.
Wskazane w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji p
rzesłanki muszą
zajść łącznie, aby mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia nie mają zatem
charakteru spełniającego te kryteria. Zgodnie z wyrokiem KIO, sygn. KIO 1016/12
„zastrzeżenie dochowania poufności, złożone w ofercie wybranej w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych, nie stanowi podjęcia niezbędnych
działań w celu zachowania poufności i narusza podstawową zasadę jawności obowiązującą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.
P
oprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji niepodlegających ujawnieniu, przy
braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być
poczytane przez zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający w takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji.
Niewykazanie przez wykonawcę zasadności poczynionego zastrzeżenia oznacza bowiem co
najmniej, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie podjął on niezbędnych działań w
celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość gospodarczą. Brak jest
też podstaw do utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu);
częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na skutek wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych (załącznik nr 56 do protokołu), nakazanym przez KIO w wyroku sygn.
KIO 1428/18; częściowo w zakresie dokumentów złożonych na wezwanie
z art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do protokołu); częściowo

w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do protokołu). Według Odwołujący również w
stosunku do zastrzeżenia jako tajemnicy wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum nie
wykazało, że dane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z wyrokiem
Sądu Okręgowego w Łodzi z 17 marca 2015 r., sygn. III Ca 1904/14:
„W ocenie Sądu Okręgowego wykonawca wybrany zasłaniając się rzekomą tajemnicą
przedsiębiorstwa miał na celu ukrycie przed odwołującym sposobu obliczenia ceny
i uniemożliwienie mu tym samym wykazanie w postępowaniu odwoławczym, że cena zawarta
w ofercie skarżącego jest rażąco niska. Takie działanie jest niedopuszczalne. Złożone przez
wykonawcę wybranego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny nie operują konkretnymi
danymi
wskazującymi na sposób pozyskiwania zasobów służących wykonywaniu działalności,
że wskazaniem konkretnych nazw i adresów, obrazują jedynie ceny przyjęte na użytek danego
postępowania, nie ujawniają natomiast stosowanej marży oraz źródeł pozyskiwania zasobów,
które służą realizacji także i innych zamówień. Bez wątpienia nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa ogólne stwierdzenia wykonawcy wybranego, lub też zwykłe
obliczenia, na podstawie jakiś danych, bez jednoczesnego wskazania na źródło ich
poc
hodzenia, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Tajemnicę
przedsiębiorstwa nie stanowią także oszacowane przez wykonawcę wybranego kwoty, które
nie wynikają z żadnych poufnych dokumentów, a są jedynie niczym niepopartymi prognozami
lub szacunkami
(...). Poufność może dotyczyć jedynie drobnych, pojedynczych informacji,
wynikających z poufnych dokumentów, a nie kilkustronicowych wyjaśnień, których poufność w
żaden sposób nie została wykazana.”
P
rzesłanki rzekomo dokonane w celu zapewnienia działań w zakresie zachowania poufności
(np. str. 20 pisma w sprawie samooczyszczenia) stanowią jedynie niczym niepoparte
twierdzenia. T
ych twierdzeń Konsorcjum po złożenia tego pisma, z uwagi na treść art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie może uzupełniać. Konsorcjum nie przedłożyło nawet
części dokumentów tam wymienionych. Odwołujący zwrócił też uwagę na oświadczenie
Konsorcjum ze strony
21 ww. pisma, że nie może ujawnić wszystkich podjętych środków
ochrony informacji i dokumentów i samo ujawnienie listy podjętych środków. Lista zaś
podjętych środków nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Konsorcjum nie podało
nawet,
co zastrzega jako tajemnicę w piśmie o samooczyszczeniu (załączniki nr 1, 2 i 5), nie
jest zaś zgodnym z przepisami zastrzeganie nazwy załącznika i to niezależnie od jego treści.
Konsorcjum stara się zastrzec jako tajemnicę argumentację prawną, przytoczone fragmenty
orzecznictwa i doktryny.
Ujawnieniu powinna też podlegać dokumentacja złożona na wezwanie z art. 26 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. załącznik 13 i następne w utajnionym zakresie. Dokonanie
utajnienia danych z załącznika nr 4 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje
niemożliwość weryfikacji, czy Konsorcjum spełniło warunki udziału w postępowaniu.

Zamawiający powinien zatem odtajnić ww. wykazy. Dotyczy to również dokumentów
złożonych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, które
Konsorcjum przedłożyło wraz z pismem z 30 sierpnia 2018 r.
O
bowiązkiem zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania zasadności takiego zastrzeżenia
i stwierdzenie,
czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na
obowiązek ten wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. III CZP
74/05.
Odwołujący i Konsorcjum, jako podmioty działające w tej samej branży są władne dokonać
oceny prawidłowości wyceny konkurenta, nawet w oparciu o same wyjaśnienia. Utajniając
treść wyjaśnień, pozbawiono Odwołującego możliwości dokonania weryfikacji wyjaśnień oraz
prawidłowości ustalenia cen. Informacje zawarte w wyjaśnieniach mogą być wykorzystane
tylko raz i tylko w związku z postępowaniem, a tajemnica winna dotyczyć informacji
abstrah
ujących od konkretnego postępowania. Brak jest spełnienia zasadniczego wymogu, tj.
aby
informacje zawarte w wyjaśnieniach miały wartość gospodarczą i były chronione
w myśl ochrony zasady uczciwej konkurencji. Wyjaśnienia powinny być udostępnione
O
dwołującemu dla zachowania zasady uczciwej konkurencji z uwagi na rozbieżności cenowe,
które obligują Zamawiającego do sprawdzenia zaoferowanej ceny lub kosztu. Zamawiający
taką wątpliwość powziął wzywając do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami.

Zgodnie z § 4 ust. 5 rozporządzenia Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub
załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych
z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający
udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych
warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Przez
„niezwłocznie” rozumieć „bez zbędnej zwłoki”. Zamawiający nie podał, iż nastąpiły tu
jakiekolwiek okolicz
ności, które wskazywałyby na wyjątkową sytuację, w związku z którą nie
mógł podjąć wymaganych czynności, a przede wszystkim, że nie mógł poinformować
O
dwołującego o działaniu w tym zakresie. Zamawiający nie miał zatem podstaw, by odmówić
niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania celem uzyskania
wglądu do dokumentów, które stanowiły podstawę oceny ofert i dokonania przez
Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie było też podstaw do braku reakcji
w tym zakresie.

Zamawiający udostępnił dokumenty, poza zastrzeżonymi przez Konsorcjum jako tajemnica,
po wielu dniach oraz dodatkowych wnioskach Odwołującego, czym doprowadził do
ograniczenia prawa Odwołującego do zapoznania się z dokumentacją postępowania przed
złożeniem odwołania, albowiem Odwołującemu ograniczono rzeczywistą ilość dni na złożenie
odwołania.
W
obec powyższego Odwołujący podniósł też zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz wybór oferty, która winna zostać odrzucona lub została złożona przez
wykonawcę, który winien być wykluczony lub odrzucony, jak też wobec zaniechania
obowiązków przez Zamawiającego. Konsekwencją tego zarzutu jest też zarzut naruszenia art.
91
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu lub z uwzględnieniem oferty wykonawcy,
który podlegał wykluczeniu.

II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że 10 lipca 2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu Przystępującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych o odrzuceniu jego
oferty w związku z zaistnieniem przesłanki, o której mowa w
art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi
na fakt, że oferta Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Powodem decyzji Zamawiającego było to, że członek Konsorcjum, tj. Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. w złożonym oświadczeniu JEDZ w części III
„Podstawy wykluczenia” pkt C w rubryce „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania
lub inne porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „NIE”, podczas gdy nienależycie zrealizował
umowę o zamówienie publiczne z 15 października 2004 r. nr 48/WAD-RAG/2014 na rzecz
Gminy Miasta Tarnów, w wyniku czego wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowie z 12 sierpnia
2015 r., sygn. akt IC 1039/15
, zmienionym wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnowie z 5 maja

2016 r., sygn. akt ICa 428/15
, zasądzono od na rzecz ww. gminy odszkodowanie w kwocie
24.
521,45 zł.
Zamawiający po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego stanął na stanowisku, że
Przystępujący w stopniu istotnym nienależycie zrealizował umowę o zamówienia publiczne
i,
skoro informacji tej nie podał w JEDZ, wprowadził w błąd Zamawiającego, a zatem podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż uzupełnienie oświadczenia wiedzy (JEDZ)
w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie może konwalidować
niezgodnego ze stanem faktycz
nym oświadczenia wykonawcy złożonego w treści JEDZ.
D
ecyzję tę zakwestionował Przystępujący wnosząc odwołanie do KIO.
Wyrokiem z 3 sierpnia 2018 r., sygn. KIO 1428/18 KIO
uwzględniła odwołanie i nakazała
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia
Przystępującego oraz nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert na okoliczność
zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością wykluczenia Przystępującego z
postępowania, w tym nakazała wezwać Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do poprawienia i uzupełnienia części III pkt C wiersz 7. JEDZ.
W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że w jej ocenie w okolicznościach faktycznych
przedmiotowej sprawy nie zaszły przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
bowiem Zamawiający miał wiedzę o ww. wyrokach, natomiast Izba przyznała
rację Zamawiającemu, że drukarnia nienależycie wykonała umowę o zamówienie publiczne w
stopniu istotnym.
Izba stwierdziła ponadto, że skoro w stosunku do wykonawcy zachodzą
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, to przed podjęciem
decyzji o wykluczeniu Zamawiający zobowiązany jest do umożliwienia wykonawcy
skorzystania z procedury tzw. samooczyszczenia
, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym wyrokiem Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwał Przystępującego do poprawienia i uzupełnienia części III pkt C
wiersz 7. JEDZ.
W odpowiedzi Przystępujący złożył poprawiony JEDZ, w którym w części III „Podstawy
wykluczenia” pkt C w rubryce „Rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne
porównywalne sankcje” na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w zwi
ązku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył „TAK”. Jednocześnie złożył wraz z JEDZ
oświadczenie wiedzy i dokumenty na potwierdzenie własnych twierdzeń zawartych w tym
oświadczeniu, w którym przeprowadził procedurę samooczyszczenia.

Po szczegółowej analizie ww. dokumentów Zamawiający uznał, że Przystępujący przedłożył
wystarczające dowody potwierdzające, że działania Przystępującego wykazane na
okoliczność samooczyszczenia są wystarczające, aby uznać, że Przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
Prawo zamówień publicznych i 31 sierpnia 2018 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej.
10 września 2018 r. Odwołujący złożył odwołanie. Zarzuty odwołania są bezzasadne,
i w większości spóźnione, zatem brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. Za spóźnione
Zamawiający uznał zarzuty nr 2 oraz 3, a także część zarzutu nr 4.
Zarzuty nr 2 i 3,
dotyczące odrzucenia oferty Przystępującego, która w ocenie Odwołującego
stanowi rażąco niską cenę oraz stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia
korzystniejszych wyników w celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert, a tym
samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
winny być podniesione najpóźniej na etapie
odwołania od unieważnienia postępowania z 10 lipca 2018 r. W odwołaniu z 20 lipca 2018 r.
Odwołujący podniósł jedynie zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tymczasem, zgodnie z art. 24aa
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może
najpierw dokonać oceny ofert, w tym bada przesłanki odrzucenia oferty, a następnie zbadać,
czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu. Taką też procedurę przyjął
Zamawiający. Skoro Zamawiający 10 lipca 2018 r. podjął decyzję o wykluczeniu
Przystępującego z postępowania, to faktem jest, że przed tą decyzją zakończył ocenę ofert
pod kątem przesłanek do ich odrzucenia. Jeżeli zatem nie dokonał odrzucenia, oznacza to, że
nie stwierdził podstaw do takiego odrzucenia. Tym samym Odwołujący 10 lipca 2018 r. powziął
lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o zakończeniu przez
Zamawiającego czynności oceny ofert w zakresie art. 89 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym wnieść w tym zakresie odwołanie na czynność lub
zaniechaną czynność Zamawiającego, czego nie uczynił. Tym samym zarzuty w ww. zakresie
są spóźnione.
Odnośnie zarzutu nr 4 tj. nieodtajnienia niektórych dokumentów postępowania Zamawiający
wskazał, że Odwołujący zarzut ten formułuje w stosunku do dokumentów: wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (załącznik nr 32 do protokołu), częściowo uzupełnień/wyjaśnień złożonych na
skutek wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do
protokołu), tj. m.in. pismo o samooczyszczeniu, częściowo w zakresie dokumentów złożonych
na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (załącznik nr 56 do
protokołu), tj. m. in. dokumenty podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się
Przystępujący oraz częściowo w zakresie uzupełnienia (załącznik nr 58 do protokołu).

Pismem z
6 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że pozostałe
załączniki do protokołu, nie udostępnione mu uprzednio w całości lub w części, zostały
skutecznie zastrzeżone, a zatem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym bieg
terminu na złożenie przez Odwołującego odwołania dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w
zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień w zakresie: wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny,
oznaczenia przedsiębiorcy i danych pozwalających zidentyfikować oznaczenie
przedsiębiorcy, który udostępnia własne zasoby jako podmiot trzeci, zakresu i warunków
współpracy pomiędzy Przystępującym a podmiotem, o którym mowa w punkcie 2. powinien
być liczony od 6 sierpnia 2018 r., w tym bowiem terminie Odwołujący powziął wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania. Termin na wniesienie
odwołania w ww. zakresie upłynął więc 16 sierpnia 2018 r., a zarzuty są spóźnione.
Wyrok KIO sygn. KIO 1550/2018 zapadł w analogicznym stanie faktycznym. Izba uwzględniła
odwołanie jedynie częściowo uznając, że Zamawiający powinien odtajnić ofertę
Przystępującego w zakresie informacji w postaci oznaczenia podmiotu trzeciego, na którego
zasoby powołuje się Przystępujący w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, w JEDZ oraz
odpisie KRS tego właśnie podmiotu. W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, że informacja
ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, albowiem nie przedłożył np. wyciągu z umowy łączącej
Przystępującego z podmiotem trzecim zawierającego klauzulę poufności w zakresie
oznaczenia strony. W pozosta
łym zakresie, tj. w części, w której odwołujący żądał m.in.
odtajnienia zakresu i warunków współpracy, jakie zawarły ze sobą Przestępujący i podmiot
udostępniający swoje zasoby, Izba uznała, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie została też odtajniona przez Izbę treść dokumentów przekazanych
przez ww. podmiot trzeci Przystępującemu. Nie ma zatem podstaw, aby w aktualnym
postępowaniu uznać, że w tym zakresie tajemnica przedsiębiorstwa nie została skutecznie
zastrzeżona. Na wyrok ten Przystępujący złożył skargę do sądu okręgowego. Zamawiający, w
celu uniknięcia narażenia Skarbu Państwa na odszkodowanie, zdecydował się do momentu
wydania wyroku przez s
ąd okręgowy na nieodtajnianie ww. danych.
Odnośnie skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
przez Przystępującego w ramach tzw. procedury samooczyszczenia Zamawiający wskazał,
że odtajnił te wyjaśnienia jedynie częściowo np. w zakresie informacji znanych wcześniej
stronom, informacji dostępnych w powszechnie dostępnych bazach danych oraz informacji
ujawnionych przez Przystępującego np. na jego stronie internetowej. W stosunku do
pozostałych informacji, w ocenie Zamawiającego, Przystępujący wykazał, że zachodzą
przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego, chociaż
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w ramach procedury self-cleaningu nie

potwierdziły, że Przystępujący jest wykonawcą rzetelnym i możliwym jest odstąpienie od jego
wykluczenia.
Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że w wyroku KIO 1428/18 Izba przyznała rację
Zamawiającemu, że w stosunku do członka Konsorcjum zaistniały podstawy do wykluczenia
z art. 24 ust. 5 pkt. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast podstawą uwzględnienia
odwołania przez Izbę była okoliczność, że Zamawiający, nie wzywając wykonawcy do
uzupełnienia
w
tym
zakresie,
uniemożliwił
Przystępującemu
skorzystanie
z instytucji, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca może przedstawić
dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Zamawiający, oceniając, czy dowody złożone przez Przystępującego są wystarczające,
dokonał wnikliwej oceny stanu faktycznego. Nie ulega wątpliwości, że drukarnia w stopniu
istotnym nienależycie zrealizowała przedmiotową umowę z Gminą Miastem Tarnów,
w wyniku czego zasądzono na rzecz ww. gminy odszkodowanie w kwocie 24.521,45 zł.
Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy,
dokonał więc wnikliwej analizy uzasadnień wyroków obu instancji w kontekście przedłożonych
przez Przystępującego dowodów.
Zamawiający ustalił, że odszkodowanie zostało zasądzone z uwagi na fakt, że drukarnia
nieprawidłowo wydrukowała karty wyborcze na wybory samorządowe w jednym z okręgów,
który to błąd został wykryty dopiero w trakcie wyborów i skutkował koniecznością powtórzenia
wyborów w tym okręgu. Koszt ponownego przeprowadzenia wyborów wyniósł 49.042,90 zł.
Sądy obu instancji uznały, że Gmina Miasta Tamowa przyczyniła się aż w 50 % do powstania
szkody,
bowiem zmiany w treści karty zostały wprowadzone w pośpiechu, Gmina nie
sprawdziła rzetelnie wzoru karty przesłanego przez wykonawcę mailowo do akceptacji, nie
sprawdziła również już wydrukowanych kart na etapie ich fizycznego odbioru. Biorąc pod
uwagę szczególny zbieg okoliczności, który doprowadził do nienależytego wykonania umowy,
okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy, w szczególności zaniechania Gminy Miasta
Tamowa, Zamawiający ocenił dowody przedłożone przez Przystępującego na potwierdzenie
jego rzetelności jako wystarczające. Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia Przystępującego w tej

części stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Zamawiający nie mógł odnieść się do
poszczególnych dowodów.
Zda
niem Odwołującego, żeby skorzystać z procedury self-cleaningu wykonawca musi
przyznać się do deliktu, a jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest
niewiarygodne oraz
twierdzi, że Przystępujący nie wykazał, że podjęte przez niego środki
zaradcze mogą uchronić zamawiających od wcześniejszej nierzetelności. Twierdzenie to jest
gołosłowne, podniesione tylko na użytek postępowania odwoławczego, w oderwaniu od
okoliczności faktycznych. Jednocześnie nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego,
że Przystępujący nie przyznaje się do deliktu.
W
części III JEDZ „Podstawy wykluczenia” pkt C Przystępujący odpowiedział „TAK”,
a jednocześnie złożył wraz z JEDZ oświadczenie wiedzy i dokumenty na potwierdzenie
własnych twierdzeń zawartych w tym oświadczeniu, w którym przeprowadził procedurę
samooczyszczenia.
Przystępujący nie kwestionuje, że doszło do nienależytego wykonania
umowy, w
skazuje jedynie na okoliczności, w których doszło do przedmiotowych wydarzeń,
a
które to okoliczności mają kluczowe znaczenie dla Zamawiającego w kontekście oceny,
której musi dokonać na podstawie art. 24 ust. 9. Przystępujący nie podjął ten żadnych działań
kwestionujących treść wyroku KIO 1428/18, tj. nie złożył skargi.
W wyroku
KIO 139/17, na który powołuje się Odwołujący, wykonawca kwestionował wadliwość
dostarczonych
materiałów, a zatem, skoro nie „widział” ich wad, nie mógł skutecznie im
zapobiec i ich usunąć. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest odmienny. Przystępujący nie
kwestionował, że doszło do błędu w druku, podkreślał jedynie, że zamawiający przyczynił się
do powstania i rozmiaru szkody nie sprawdz
ając projektu karty i można było uniknąć
powtórzenia wyborów. Natomiast Przystępujący wie, na którym etapie doszło do błędu, z
jakich przyczyn i tych okoliczno
ści nie kwestionuje, zatem ma świadomość, jakie środki
zaradcze powinien wprowadzić (i wprowadził je ), aby takim sytuacjom zapobiec w przyszłości.
Jednocześnie okoliczności te, które Odwołujący interpretuje jako zaprzeczenie deliktowi,
Przystępujący przytacza w pierwszej części pisma z 21 sierpnia 2018 r. zatytułowanej „Treść
informacji pierwotnie przedstawionych Zamawiającemu w JEDZ i wyjaśnieniach”, co wskazuje
na intencje Przystępującego.
W fakcie,
że podmiot posiada certyfikat ISO od 2006 r. i na ten certyfikat powołuje się,
Zamawiający nie dostrzega żadnej nieprawidłowości. Certyfikat ISO 9001 przyznawany jest
na 3 lata. Corocznie prowadzone są audyty nadzorcze, natomiast raz na trzy lata audyt
recertyfikujący, który ponownie weryfikuje całość systemu zarządzania jakością w firmie. Siłą
rzeczy zatem cyklicznie na nowo potwierdzona zostaje jakość usług świadczonych przez daną
firmę. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że Przystępujący nie
wprowadził żadnych działań ochronnych, które eliminowałyby wystąpienie zaistniałych

nieprawidłowości, których skutkiem było zapłata ww. odszkodowania. Odwołujący również nie
wskazał, że ewentualne wprowadzone działania przez Przystępującego są nieskuteczne.
Zarzuty nr 5 i 6 należy ocenić jako bezprzedmiotowe albowiem żądane dokumenty zostały
Odwołującemu udostępnione, a Odwołujący formułuje zarzuty wyłącznie w oparciu
o rzekome opóźnienia Zamawiającego w udostępnieniu dokumentów. Jednocześnie, zgodnie
z art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nawet więc gdyby Izba stwierdziła naruszenie
przepisów ustawy, to i tak te rzekome naruszenia nie mogły mieć wpływu na wynik
postępowania.

Co do zarzut
u nr 2 i 3 Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców.
6 czerwca 2018 r. Zamawiaj
ący wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w związku z zaistnieniem okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1
i 1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi, pismem z 14 czerwca 2018 r.,
Przystępujący złożył przedmiotowe wyjaśnienia
wraz z dowodami na potwierdzenie okoliczności zawartych w treści ww. wyjaśnień
zastrzegając je jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zasadność uznania przez Zamawiającego
ww. pisma jako skutecznie zastrzeżone nie została zaskarżona przez Odwołującego, więc
zastrzeżenie jest skuteczne.
W wyjaśnieniach i dowodami Przystępujący wykazał, że złożona oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej, zaś zaproponowane ceny za realizację poszczególnych elementów przedmiotu
zamówienia nie są cenami poniżej kosztów ich wytworzenia lub zakupu, przedstawiając
szczegółowe kalkulacje dotyczące poszczególnych elementów składowych zamówienia, jak i
dowody, w oparciu o które te kalkulacje sporządzono. Tym samym nie zaistniała przesłanka,
o której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi, że skoro Zamawiający od lat prowadzi takie postępowania, to w miarę
precyzyjnie jest w stanie oszacować wartość zamówienia. Jednocześnie pomija informację
o tym, że w latach ubiegłych był jedynym oferentem w postępowaniu na druk i dystrybucję
materiałów egzaminacyjnych do egzaminów zawodowych.
Zamawiający postępowanie na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych ze względów
organizacyjnych przeprowadza co
rocznie w częściach wyodrębnionych z uwagi na rodzaj
egzaminu: egzamin zawodowy
– wartość szacunkowa części 18.250.722,31 zł, egzamin

ogólny: egzaminy ósmoklasisty, gimnazjalisty, maturalne, eksternistyczne, centralny egzamin
wstępny – wartość szacunkowa części 50.730.989,08 zł, egzamin gimnazjalny w styczniu
i eksternistyczny w lutym
– wartość szacunkowa części 70.000,00 zł, łącznie 69.051.711,39
zł. Za każdym razem przed wszczęciem postępowania Zamawiający umieszcza na własnej
stronie internetowej ogłoszenie w celu ustalenia szacunkowej wartości zamówienia
– w aktualnie prowadzonym postępowaniu żaden z wykonawców nie złożył informacji w tym
zakresie, w związku z czym Zamawiający był zmuszony ustalić szacunkową wartość
zamówienia w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie z uwzględnieniem zmian wskaźnika
zmian cen.
W postępowaniu przetargowym na druk i dystrybuuję materiałów egzaminacyjnych
do egzaminów ogólnych do roku 2017 występowała analogiczna sytuacja jak w przypadku
egzaminów zawodowych, tj. wpływała wyłącznie jedna oferta. Jak wskazuje doświadczenie
Zamawiającego w postępowaniu przetargowym na druk i dystrybucję materiałów
egzaminacyjnych do egzaminów ogólnych od momentu pojawienia się po raz pierwszy w
zeszłym roku konkurencyjnego podmiotu ubiegającego się o udzielenie zamówienia ceny
oferowane przez
wykonawców drastycznie spadły (Zamawiający przedstawił tabelę cen w
ramach
postępowania na druk do egzaminów ogólnych). Pomimo że ceny oferowane przez
w
ykonawców spadły w porównaniu do poprzednich lat, Przystępujący aktualnie realizuje
skutecznie na rzecz Zamawiającego zamówienie na druk materiałów egzaminacyjnych do
egzaminów ogólnych, którego termin realizacji obejmuje okres od 18 stycznia 2018 r. do 10
listopada 2018 r.
W postępowaniu na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do
egzaminów ogólnych na lata 2019-2020 ceny odrębnie za rok 2019 r. i 2020 r. są niższe niż
ceny za druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do egzaminów ogólnych na rok 2018
(w zakresie roku
2019 r. cena jest niższa ok. 4.000.000,00 zł, w zakresie roku 2020 r. cena
jest niższa ok. 10.000.000,00 zł) pomimo faktu, że zakres zamówienia został rozszerzony
poprzez m.in. uwzględnienie w przedmiocie zamówienia egzaminu ośmioklasisty. Pomimo
ww. okoliczności Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1806/18 uznała, że oferta wybrana
jako najkorzystniejsza nie jest rażąco niska i nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Z
uwagi na ww. okoliczności oczywiste jest, że w przypadku egzaminu zawodowego ceny za
realizację zamówienia mogą ulec znaczącemu obniżeniu. Okoliczność ta wynika z
konkurowania o zamówienie pomiędzy wykonawcami a nie faktu, że cena jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił, za wyjątkiem
domniemań, żadnych dowodów świadczących o braku realnej możliwości realizacji przez
Przystępującego przedmiotu zamówienia za cenę oferowaną przez Przystępującego.
Odwołujący argumentuje, że ceny Przystępującego nie spełniały wymogów, które wynikają
z
opisu przedmiotu zamówienia, ale literalnie nie zostały wyszczególnione przez
Zamawiającego w tabelach, np. nie uwzględniają kosztów związanych z insertowaniem kart
odpowiedzi, czy kosztów oklejania i zszycia zasad oceniania.

Zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wzoru umowy
w
ykonawca zobowiązany był w cenie oferty uwzględnić wszystkie koszty wykonania
zamówienia, a zatem również koszt ww. czynności, czy koszt przygotowania specjalnego
oprogramowania do obsługi zamówienia. Zamawiający jednak nie stawia wysokich wymagań
funkcjonalnych i technologicznych powyższemu oprogramowaniu, ponieważ jego celem jest w
głównej mierze pomoc przy składaniu zamówień na materiały egzaminacyjne przez okręgowe
komisje egzaminacyjne.
Mając powyższe na uwadze, a także biorąc pod uwagę fakt, że
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zarzuty należy
ocenić jako bezpodstawne i służące jedynie do stworzenia pozoru nieuwzględnienia w treści
oferty Odwołującego jakichś elementów składowych zamówienia.
Jako przykład rażąco niskich cen oraz manipulacji cenami Odwołujący przedstawia tabele,
z których, jego zdaniem wynika, że Przystępujący podaje zaniżone ceny w jednych pozycjach
i zawyża ceny w innych pozycjach, pomimo tego, że druk w tych pozycjach powinien mieć taką
samą cenę, a nawet ceny w poz. 2. tabeli powinny być niższe, ponieważ tylko strona tytułowa
w poz. 2. jest kolorowa, podczas gdy w poz. 1 wszystkie strony są kolorowe. Zamawiający
uważa, że wykonawca ma prawo kształtować ceny w sposób dowolny, o ile działanie takie nie
narusza zasady uczciwej konkurencji.
Co do konstru
kcji kryteriów oceny ofert – wszczynając postępowanie Zamawiający nie
dysponuje pełną wiedzą na temat liczby uczniów przystępujących do poszczególnych
rodzajów egzaminów w poszczególnych kwalifikacjach, która zależna jest od indywidualnych
dekl
aracji składanych przez uczniów. Konieczne zatem było przyjęcie pewnego rodzaju
założenia (prognozy) ustalonego w oparciu o dane historyczne w celu ustalenia liczby
materiałów egzaminacyjnych, które będą stanowić podstawę do obliczenia ceny
poszczególnych rodzajów materiałów egzaminacyjnych – ceny jednostkowe i łączne
poszczególnych rodzajów materiałów oraz ceny łącznej tych materiałów. Prognoza ta
wpływała również na przyjętą liczbę przesyłek do dystrybucji oraz na liczbę kopert i innych
dostaw i usług niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia m.in. dystrybucji
i konfekcjonowania.
Z uwagi na ww. nieprzewidywalność, oprócz ww. prognozy, w celu
uzyskania gwarancji rozliczenia przedmiotu
zamówienia, konieczne było ustalenie cen za
wytworzenie materiałów egzaminacyjnych dla wszystkich potencjalnie możliwych do
wystąpienia nakładów tych materiałów i przyjęcie zasady, że rozliczenia ma charakter
kosztorysowy tj. zależy od ostatecznej liczby zamówionych dostaw i usług.
Ww. specyfika przedmiotu zamówienia wymusiła na Zamawiającym wprowadzenie kryterium
cenowego opartego na dwóch założeniach: 1) średniej ceny druku ze wszystkich nakładów
materiałów egzaminacyjnych i cen pozostałych elementów składowych zamówienia na
podstawie prognozowanych liczb
– przyjęto kryterium o wadze 15% oraz 2) ceny druku
materiałów egzaminacyjnych dla prognozowanych liczb materiałów i cen pozostałych

elementów składowych zamówienia na podstawie prognozowanych liczb (prognoza nakładów
przyjęta przez Zamawiającego) – przyjęto kryterium o wadze 45%. Waga ww. nakładów
uzależniona jest od prawdopodobieństwa wystąpienia nakładu stanowiącego podstawę do
rozliczenia zamówienia.
K
ształtując w ten sposób wagę kryteriów w zakresie ceny Zamawiający zaznaczył, że
kluczowe znaczenie ma cena podana dla nakładów prognozowanych. Zamawiający na
podstawi
e doświadczeń z poprzednich lat spodziewa się zamówić materiały egzaminacyjne w
liczbach zbliżonych do prognozowanych, dlatego waga podkryterium dotyczącego
prognozowanej ceny
umowy ma decydujące znaczenie w ocenie ofert, w którym to
podkryterium Zamawiający może przyznać maksymalnie 45 pkt. Z uwagi na fakt, że dane
w zakresie liczb arkuszy na etapie przeprowadzania postępowania są prognozowane
i istnieje możliwość, że faktyczne liczby zamawianych arkuszy się zmienią, Zamawiający bada
średnie ceny z poszczególnych nakładów druku oferowane przez Wykonawcę.
Zamawiający na podstawie wiedzy z poprzednich lat uprawdopodobnił wystąpienie danego
na
kładu prognozowanego a wykonawcy mając wiedzę, że wcześniejsze przewidywania
Zamawiającego są w dużej mierze trafne (wiedza, którą dysponuje zarówno Odwołujący jak
i Przystępujący, możliwa także do pozyskania przez każdego potencjalnego wykonawcę, który
w
ystąpi do Zamawiającego o udostępnienie informacji publicznej) wiedzą, że ryzyko
wystąpienia któregokolwiek ze skrajnych nakładów jest minimalne. W takich warunkach
w
ykonawca sporządzając ofertę szacuje ryzyko zamówienia przez Zamawiającego arkuszy w
danyc
h przedziałach nakładów i to na nich w głównej mierze skupia się sporządzając ofertę,
tak,
by była ona zarówno konkurencyjna pod względem kryteriów oceny ofert, jak też
zapewniała wykonawcy w nakładach najbardziej prawdopodobnych najwyższy zysk.
Potencjaln
e metody kalkulacji oferty wskazują, że możliwe jest ukształtowanie oferty przez
w
ykonawcę w taki sposób, że nie podejmuje ryzyka z wystąpieniem danego nakładu
i rozkłada swój zysk równomiernie (założenie, że istnieje prawdopodobieństwo wystąpienia
któregokolwiek z nakładów), jak i przeprowadza analizę wystąpienia prawdopodobnego
nakładu, podejmuje ryzyko jego wystąpienia zwiększając cenę jednostkową w nakładach
najbardziej prawdopodobnych
przy utrzymaniu w pozostałych nakładach ceny na minimalnym
poziomie zysku. D
ziałanie to jest całkowicie naturalne i wynika z konkurowania wykonawców
na rynku oraz korzystania z posiadanego know-how
, zwłaszcza, że kryteria oceny ofert i
prognozowane liczby arkuszy, są wykonawcom znane od momentu wszczęcia postępowania.
Zamawiający nie stwierdził, a Odwołujący nie wykazał, że zaistniały przesłanki z art. 3 ust. 1
i art. 15 ust. 1 pkt. 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trudno bowiem uznać,
że wykonawca, przyjmując różne ceny nawet dla porównywalnych technicznie arkuszy,
zachowuje się niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, dobrym obyczajem czy ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Przystępujący i Odwołujący uczestniczą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, którego zasady prowadzenia wyznacza treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Tym samym każdy z wykonawców znał postanowienia specyfikacji i mógł
sporządzić ofertę, kierując się zasadą swobodnego zawierania umów (art. 353
1
Kodeksu
c
ywilnego) rozumianą w tym przypadku jako dowolność w kształtowaniu oferty przy
wykorzystaniu posiadanej wiedzy i doświadczenia – know-how i uwzględnieniu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie znajdują się jakiekolwiek
wymagania, które nakładałyby na wykonawcę ograniczenia w zakresie kształtowania cen
w toku sporządzenia dla danej pozycji kosztorysu ofertowego, metodologii kształtowania cen
tej pozycji itp.
Tym samym każdy wykonawca w sposób swobodny sporządzał ofertę
w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności przy
uwzględnieniu kryteriów oceny ofert, zaś Zamawiający dokonał oceny ofert w oparciu
o kryteria oceny ofert zawarte w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący argumentuje, że Przystępujący celowo podał niskie ceny w tabelach, które są bez
znaczenia dla rzeczywistego wykonania zamówienia, co miało na celu uzyskanie korzystnej
średniej arytmetycznej, która była brana pod uwagę w podkryterium cenowym
z wagą 15 pkt, nie wskazuje jednak żadnych przykładów czy dowodów. Podkryterium średniej
ceny druku ze wszystkich nakładów materiałów egzaminacyjnych i cen pozostałych elementów
składowych zamówienia ma wagę jedynie 15 pkt. Wykonawcy wiedzą, że Zamawiający z dużą
dozą prawdopodobieństwa zamówi ilości z przedziałów prognozowanych, których cena ma
zasadniczy wpływ na wybór oferty.
C
ena średnia ceny druku ze wszystkich nakładów materiałów egzaminacyjnych i cen
pozostałych elementów składowych zamówienia oraz ceny druku materiałów
egzaminacyjnych dla prognozowanych liczb materiałów i cen pozostałych elementów
składowych zamówienia w ofertach obu wykonawców zachowują podobne proporcje.
Zdaniem
Odwołującego cena płyt CD na poziomie 42, 51 zł nie jest ceną rynkową, bowiem
płyta ta powinna kosztować co najmniej 123 zł. Podobne płyty Przystępujący dostarcza
w ramach realizacji umowy na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do egzaminów
ogólnych w 2018 r., trudno zatem przyjąć za wiarygodne twierdzenie Odwołującego, że cena
podana przez Przystępującego jest rażąco niska i ma na celu zmanipulowanie ceny ofertowej.
W części dotyczącej ceny płyt Przystępujący w większości pozycji (poz. 24-28 i 34) zaoferował
cenę 42,51 zł, a Odwołujący 54 zł, różnice występują tylko w dwóch pozycjach tabeli (poz. 35
i 36
): Przystępujący 41,74 zł, a Odwołujący 123 zł.

W związku z powyższym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego.

III Stanowisko Przystępującego
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że
cztery razy przedstawiał Zamawiającemu informacje dotyczące gminy Tarnów, w tym trzy razy
w tym postępowaniu, włącznie z przesłaniem Zamawiającemu wyroków sądowych. Nie są to
okoliczn
ości, które byłyby dla niego wstydliwe lub musiałby ukrywać. Pierwszy raz
Przystępujący przekazał informacje w listopadzie 2017 r.; w niniejszym postępowaniu było to
pismo z 21 czerwca 2018 r., informacje podczas rozprawy KIO 1428/18 i pismo z 21 sierpnia
2018 r. po wezwaniu Zamawiającego. Zamawiający i Odwołujący sami przyznają, że
w wydrukach tego typu tzn. gdzie pojawiają się kolejne wersje, błędy się zdarzają.
Jego zdaniem wszystkie trzy certyfikaty ISO mają istotny wpływ na obieg dokumentów
i uniknięcie podobnego błędu. Dotyczy to także certyfikatu środowiskowego, który uzyskał jako
certyfikat zintegrowany, a także certyfikat dotyczącego ochrony informacji, ponieważ wskazuje
on, że organizacja jest restrykcyjnie zarządzana. ISO uzyskuje się na 3 lata, a co roku
przeprowadzany jest audyt nadzoru. Nie wskazał Zamawiającemu nieprawdy, gdyż najnowszy
certyfikat uzyskał w roku 2016 r. Decyzja o zmianie podmiotu certyfikującego została podjęta
celem uzyskania nowych doświadczeń – obecnie posiada certyfikat Polskiego Rejestru
Statków. Nie jest łatwo zostać podmiotem certyfikującym, dlatego trudno mówić, że jakiś
podmiot certyfikujący jest podmiotem gorszym. Zgodnie z zasadami nie można posiadać
dwóch certyfikatów ISO o tym samym numerze, dlatego decydując się na uzyskanie
wszystkich
trzech
certyfikatów
w
jednym
podmiocie
musiał
zrezygnować
z certyfikatu wydanego przez TÜV. Zgodnie z punktem 8.2 regulaminu certyfikat może być
wycofany na wniosek podmiotu.
W zależności od zdarzenia inaczej się wykazuje self-cleaning w przypadku korupcji,
a inaczej przy pomyłce, jaka miała miejsce w przypadku Przystępującego, u którego nastąpił
błąd pracownika. Polegał on na tym, że nazwisko kandydata przeskoczyło na drugą stronę
i nie zostało wydrukowane, ponieważ karta do głosowania była jednostronicowa. Nie
zauważono tego do momentu, kiedy dwa miesiące po wyborach została złożona skarga
wyborcza.
Wskazał na wyrok KIO 444/18 dotyczący zapłaty kary umownej i jej znaczenia przy
self-cleaningu
. Fakt dobrowolnej zapłaty kary nawet po wyroku sądowym jest przesłanką
istnienia po stronie wykonawcy dobrej woli. Nie ma obowiązku ujawniania wyjaśnień
wykonawcy dotyczących self-cleaningu i nie jest to przesłanka skuteczności dokonania tego
self-cleaningu.
Co do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazał, że Odwołujący nie podjął próby
wykazania, że ceny pozycji mają wpływ na nadmierne niską cenę oferty. Wpływ na cenę oferty

ma całość wymagań Zamawiającego. W każdym z wariantów wskazanych przez
Zamawiającego Konsorcjum osiąga zysk. Ceny zostały skalkulowane zgodnie z realiami.
W przypadku nakładów najniższych ceny są najwyższe.
Nieprawdziwe jest założenie Odwołującego, że formularz czarno-biały musi być tańszy od
kolorowego. Odwołujący wskazał fragmenty tabeli cenowej, ale pominął w nich prognozowany
nakład, który jeszcze rozbija się na arkusze egzaminacyjne dla poszczególnych zawodów. W
punkcie 1. formularza cenowego nakłady są bardzo zróżnicowane od 1 sztuki do kilkunastu
tysięcy. W pozycji 2. natomiast Zamawiający przewidział 8.440 sztuk po 40 na dany egzamin.
Mniejsze nakłady drukuje się metodą cyfrową, która jest droższa niż metoda offsetowa
st
osowana przy dużych nakładach. W pozycji 2. wszystkie wydruki będzie należało wykonać
metodą cyfrową, natomiast w pozycji 1. część wydruków będzie mogła być offsetowa. Jest to
pierwszy powód różnicy w cenie, drugi powód jest taki, że w pozycji 2. Zamawiający może
zamówić np. 200 rodzajów arkuszy po 1 sztuce, a w pozycji 1. jeden rodzaj arkuszy w 200
egzemplarzach. Koszt arkusza to nie tylk
o koszt samego druku, ale też jego przygotowania i
uzyskania akceptacji. Koszt przygotowania takiego arkusza egzaminacyjnego przekłada się
na cenę jednostkową. Wszystkie ceny podane przez Przystępującego są cenami powyżej
progu opłacalności. W druku profesjonalnym nie ma tak prostego przełożenia pomiędzy
kosztem wydruków w kolorze i monochromatycznego na wydruk tańszy oraz droższy,
ponieważ koszt zależy od metody, a tę dobiera się pod kątem nakładu. Poza tym wykonawca
musiał ująć również marże.
Odwołujący stwierdził, że koszty wydruku arkuszy odpowiedzi z pozycji 3., 15. i 17. są takie
same. Sam jednak nie skalkulował ich w sposób tożsamy. Również w pozycji 2. i 14. oraz 1.
i 13. znajdują się, według Odwołującego, tożsame druki, jednak wycenił je na 14,80 zł i 31 zł,
a nie tak samo. Tak samo w kartach odpowiedzi figurują u Odwołującego ceny 85 i 95 gr,
a więc nie są takie same.
W odniesieniu do płyt wskazał, że w opisie przedmiotu zamówienia w punkcie 2.1. na str. 73
w tabeli zawierającej liczbę płyt Zamawiający wskazał na liczbę egzemplarzy płyt CD, miał
więc na myśli jedną sztukę. Nie ma tu mowy o komplecie płyt (2 płytach). Być może w latach
wcześniejszych Zamawiający wymagał 2 płyt. W ofertach złożonych przez Odwołującego
Zamawiającemu w roku ubiegłym, dotyczących egzaminów styczeń-luty oraz lipiec-czerwiec
2018 r. zaoferował koszt płyt CD: 9,40 zł i 54-55 zł.
Istnieją płyty typu MixModeCD, na których możliwe jest nagrywanie plików audio, jak
i WORD.
Opis przedmiotu zamówienia w załączniku 1N str. 2 pkt 1.4. opisuje dwa rodzaje płyty –
wykonawca ma nagrać, zmontować i dokonać masteringu. Różnicą jest koszt wynajęcia
studia, gdyż lektora zapewnia Zamawiający. Koszt wynajmu studia to 40 zł za godzinę.

W punkcie 11. wyjaśnień ceny przedstawionych Zamawiającemu wskazał na pozycję
dotyczącą kosztów rezerwowych, w której przewidział znaczną kwotę (pozycja „INNE”).
Insertowanie będzie się odbywało automatycznie przy szyciu broszur. Karta odpowiedzi
będzie automatycznie insertowana przy szyciu i obcinaniu. Szycie zostało wycenione.
Co do zarzucanego braku wyceny kosztów oprogramowania wskazał, że posiada już własne
oprogramowanie, które wymaga jedynie upgrade’u, nie jest to więc duży koszt. Zamawiający
przy wcześniejszym zamówieniu, które realizował Przystępujący, nie wymagał
specjalistycznego oprogramowania, ale Przystępujący je wprowadził i zawiera ono funkcje
wskazane przez Odwołującego. Upgrade ma polegać na udostępnieniu tego oprogramowania
okręgowym komisjom egzaminacyjnym i Centralnej Komisji Egzaminacyjnej.
Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny powinien był zostać dokładnie sformułowany, ponieważ
Odwołujący mógł zapoznać się z formularzem ofertowym. Również zarzut czynu nieuczciwej
konkurencji jest blankietowy, pomimo że formularz był jawny. Wykonawca powinien
skonkretyzować ów czyn, czyli wskazać czyn z listy w art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji albo pokazać, na czym polega nieobyczajność działania wykonawcy.
Co do zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że Zamawiający dużą część
informacji odtajnił. Powołał się na wyrok KIO 829/18 i wskazał, że Zamawiający zawarł
rygorystyczne warunki udziału w postępowaniu. Ze względu na to, że jest to dziedzina
o małej konkurencji i małej liczbie zamawiających (jedynie CKE) trudno jest uzyskać
doświadczenie wymagane przez Zamawiającego, dlatego fakt, kto ma takie doświadczenie
czy oczekiwany potencjał, jest tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą jest to, co pozwala
poprawić konkurencyjność firmy, a wiedza o zasobie, który pozwala wziąć udział
w
postępowaniu jest cenna i Przystępujący nie chce, by inna firma pozyskała tego kooperanta.
Przystępujący dwa lata szukał podmiotu, z którym mógłby zbudować potencjał, zanim mógł
wziąć udział w postępowaniu.
Przystępujący ma wielomilionowe obroty z Pocztą Polską i ma wyższe rabaty niż wskazał to
Odwołujący.
W sprawie KIO 1806/18 strony zgodziły się, że prognozy komisji egzaminacyjnej co do
wydruków są trafne. Przystępujący prześledził szacunki Zamawiającego zawarte we
wcześniejszych specyfikacjach w stosunku do realnych zamówień i swoją ofertę wycenił
uwzględniając realne zamówienie.

IV Ustalenia Izby
Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut nr 4 odwołania w zakresie wyjaśnień rażąco
niskiej ceny (załącznik 32. do protokołu). W związku z powyższym Izba, w oparciu
o
art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowiła o umorzeniu
postępowania.

W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania
oraz nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych
w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba
stwierdziła, że zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny i uczciwej konkrecji nie są spóźnione
– decyzją z 10 lipca 2018 r. Przystępujący został wykluczony z postępowania, na skutek czego
jego
oferta
została
odrzucona,
a
postępowanie
unieważniono.
Zgodnie
z dotychczasową ustaloną – i słuszną – praktyką orzeczniczą konkurujący z nim wykonawca
nie był zobowiązany do wskazywania Zamawiającemu innych przyczyn jego wykluczenia lub
odrzucenia jego oferty, które prowadziłyby do tego samego skutku, czyli wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty. Takie odwołanie nie miałoby sensu procesowego
i znaczenia dla wyniku postępowania. Dopiero w momencie unieważnienia powyższych
decyzji Zamawiającego i dokonania nowych, w szczególności w postaci wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, odwołanie w tym zakresie stało się uzasadnione
logicznie i procesowo.
W stosunku do zarzutów dotyczących zaniechania przekazania Odwołującemu załączników
do protokołu Izba stwierdziła, że ze względu na odmowę przez Zamawiającego udostępnienia
załączników w piśmie z 6 sierpnia 2018 r. zarzuty dotyczące dokumentów będących w
posiadaniu Zamawiającego przed 6 sierpnia 2018 r. są spóźnione – była to bowiem czynność
negatywna w postaci odmowy, do której ma zastosowanie 10-dniowy termin na wniesienie
odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismo to natomiast nie dotyczy dokumentów powstałych po dacie dokonania tej czynności,
czyli po 6 sierpnia 2018 r. W związku z powyższym w odniesieniu do ww. dokumentów zarzuty
nie byłyby spóźnione. (Odwołujący cofnął zarzut dotyczący dokumentów sprzed 6 sierpnia
2018 r., tj. wyjaśnień zaoferowanej ceny).

Izba stwierdziła również, że stan faktyczny sprawy, w szczególności przebieg postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść
złożonych oferty oraz innych dokumentów złożonych w postępowaniu nie jest sporny
pomiędzy Stronami. Został on przedstawiony powyżej, zatem nie będzie powtarzany.

Spośród postawionych przez Odwołującego zarzutów Izba uznała za uzasadniony zarzut
naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez nieodtajnienie wskazanych
dokumentów.
Art. 8 ust. 1 i 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych stanowią, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie.
Art. 8 ust. 3 ustaw
y Prawo zamówień publicznych zawiera formalne wymogi dotyczące
zastrzegania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego dyspozycją nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieucz
ciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419) jako nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiada
jące wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Tajemnica przedsiębiorstwa została również zdefiniowana w dyrektywie Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego
know-how
i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich
bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem
– zgodnie z artykułem 2 punkt
1 „tajemnica przedsiębiorstwa” oznacza informacje, które spełniają wszystkie następujące
wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują
się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; c)
poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Z powyższych regulacji prawnych wynika więc niezbicie, że podstawą procedury udzielania
zamówień publicznych jest jej jawność i przejrzystość (transparentność), a utajnienie
elementów tej procedury w jakimkolwiek zakresie jest wyjątkiem. Ma to służyć celowi
zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
– a także, co nawet ważniejsze, wzbudzenie wśród uczestników procedury poczucia, że takie
równe traktowanie i uczciwa konkurencja zostały zachowane. Jak bowiem słusznie zauważył
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10

SAG ELV Slovensko a.s. zamawiający „ma obowiązek traktowania różnych kandydatów w
sposób równy i lojalny tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik
żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony
faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów…” (owo „wrażenie” powinno oczywiście dotyczyć
każdej czynności w postępowaniu). Nie jest bowiem wystarczające, że sam zamawiający
uważa, iż postępował zgodnie z zasadami, lecz by, w miarę możliwości, uzyskał takie
przekonanie również wśród uczestników postępowania – to zaś w największej mierze
zapewnia
możliwość
pełnego
zapoznania
się
przez
nich
ze
złożonymi
w postępowaniu dokumentami i dokonania przez nich kontroli czynności zamawiającego.
Z drugiej strony
– mając na uwadze powyższe zasady prowadzenia postępowania –
wykonawcy, chcąc wziąć udział w postępowaniu, również muszą zgodzić się na zwiększoną
w porównaniu do „zwykłego” obrotu cywilnego transparentność w stosunku do nich samych
oraz złożonych przez nich ofert i innych dokumentów. Należy również podkreślić, że informacje
o podmiotach, na których potencjał wykonawca się powołuje, jak też wszystkie informacje
zawarte w Jednolitym Europejskim D
okumencie Zamówienia oraz w dokumentach
wymienionych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia są informacjami wymaganymi zgodnie
z przepisami prawa
– unijnego i krajowego – tym sam ich zakres ustalił ustawodawca. Skoro
zaś zostały określone przez ustawodawcę jako informacje, które obowiązkowo należy podać
biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przy ustalonej zasadzie
jawności i przejrzystości postępowania, to z samej swojej istoty nie mogą być informacjami
o charakterze objętym ochroną przed ich udostępnianiem.

Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wymaga, żeby wykonawca dane informacje
w momencie ich składania zastrzegł oraz wykazał, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przy czym powszechnie przyjmuje się, że informacje te mogą dotyczyć nie
tylko ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o których mowa wprost
w
przepisie, ale także per analogiam innych dokumentów, np. wyjaśnień.
Według słownika języka polskiego PWN zawartego na www.sjp.pwn.pl „wykazywać” to:
„1. uzewnętrznić coś, 2. ujawnić istnienie czegoś, 3. przedstawić coś w sposób przekonujący”,
a „wykazać się, wykazywać się” to „1. udowodnić, że ma się określone kwalifikacje,
umiejętności, cechy charakteru, 2. okazać dokumenty potwierdzające coś”.
Po stronie wykonawcy musi więc zaistnieć element „wykazania” faktu, że dane informacje
rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czyli przekonującego, merytorycznego
uzasadnienia, a nawet udowodnienia.

Dodatkowo zastrzeżone informacje muszą posiadać cechy wymienione w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943
, tj. mieć charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny oraz posiadać wartość
gospodarczą, a także mieć wartość handlową właśnie dlatego, że są objęte tajemnicą.

Uzasadniając zastrzeżenie przez siebie informacji Przystępujący wskazał:
1) w piśmie z 22 czerwca 2018 r. – że w treści pisma znajdują się odniesienia do dokumentów
zawartych w ofercie (i zastrzeżonych) oraz szczegółowe wiadomości dotyczące strategii
ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa spółki,
2) w piśmie z 21 sierpnia 2018 r. – że wyjaśnienia mają charakter gospodarczo-handlowy
i organizacyjny, gdyż zawierają szczegółowe informacje na temat stosowanej przez członków
Konsorcjum polityki, procedur, działań i wdrażanych systemów zarządzania, w tym polityki
kadrowej, które uzyskane przez konkurentów mogłoby znacznie osłabić pozycję rynkową
wykonawcy i ut
rudnić uzyskiwanie zamówień – firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje
o potencjale wykonawcy, jego powiązaniach handlowych, sposobie organizacji
przedsiębiorstwa, metodologii działania oraz innych elementach przesądzających o jego
pozycji rynkowej,
3)
w załączniku nr 3 do oferty – że fakt współpracy handlowej jest wartością chronioną,
a intencją firm bywa ochrona samej informacji o zawartych umowach lub powiązaniach
handlowych.
Pozostałe części uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy zawierają głównie cytaty z przepisów
oraz poglądy prezentowane w wyrokach i piśmiennictwie itp. elementy, zatem nie mają
wartości merytorycznej w tej konkretnej sprawie, tj. dlaczego akurat ta, dana, konkretna
informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podczas rozprawy P
rzystępujący wyjaśnił też, że nazwę i inne dane podmiotu, na którego
potencjał się powołuje, zastrzegł z powodu wymogów zawieranych w warunkach udziału
w postępowaniu, jakie stawia Zamawiający – trudno jest uzyskać wymagane doświadczenie,
dlatego wiedza,
kto ma takie doświadczenie i oczekiwany potencjał, pozwala poprawić
konkurencyjność firmy i wziąć udział w postępowaniu, jest cenna i Przystępujący nie chce, by
inna firma pozyskała tego kooperanta.

Jak widać z powyższego, w badanym przypadku wykonawca, zastrzegając złożone przez
siebie dokumenty w ogóle nie przedstawił uzasadnienia merytorycznego zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego już z samych przyczyn
formalnych dane informacje podlegają ogólnej zasadzie jawności postępowania.
Również Zamawiający nie przedstawił przekonującego stanowiska uzasadniającego
zastrzeżenie kwestionowanych części dokumentów.

Dodatkowo informacje te również ze względów merytorycznych nie spełniają przesłanek
określających dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie mają
szczególnej wartości gospodarczej, która to cecha musi charakteryzować każdą informację
techniczną, technologiczną, organizacyjną, handlową itp., a także ich wartość handlowa nie
wynika z tego, że są objęte tajemnicą. Są to bowiem albo dane o charakterze historycznym,
nie obrazujące obecnego ani przyszłego stanu firmy, albo informacje bardzo ogólne,
z których trudno uzyskać wiedzę o strategii, polityce czy procedurach itp. elementach
o wyjątkowym charakterze, nie stosowanym standardowo przez innych przedsiębiorców albo
niemożliwych do poznania w inny sposób, np. dotyczące pracownika odpowiedzialnego za
pomyłkę (przebieg jego zatrudnienia znajduje się choćby w świadectwach pracy), opis
polityki/instrukcja bezpieczeństwa czy instrukcja akceptacji plików do druku. Informacje zaś
o naliczonych karach umownych oraz współpracy z podmiotami, dla których drukarnia
wykonywała usługi, można uzyskać w drodze dostępu do informacji publicznej (w przypadku
podmiotów publicznych), a w przypadku spółdzielni może otrzymać co najmniej każdy jej
członek – zresztą w tym przypadku kwota kary jest tak niewielka, iż trudno z niej wnioskować
o stanie firmy. Nie wiadomo też, czy podmioty te są również obecnie klientami tej firmy.
W ocenie izby brak dla tych informacji zastosowania, o którym mowa w przywołanych
przepisach art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i art. 2 pkt 1 dyrektywy
2016/943
oraz wskazanych w ww. uzasadnieniach ich zastrzeżenia.
Jeśli zaś chodzi o ww. powód zastrzeżenia informacji o tzw. podmiocie trzecim, wskazany
podczas rozprawy, to, w ocenie Izby, problem nie został przez Przystępującego
i Zamawiającego właściwie zidentyfikowany – według Izby leży on nie w konieczności
zastrzeżenia tej informacji jako tajemnicy, a raczej w formułowaniu warunków (z tym
zastrzeżeniem, że ze względu na brak zarzutów w niniejszym postępowaniu odwoławczym
Izba nie badała poprawności warunków, a w szczególności przyszłych warunków, które
mógłby postawić Zamawiający, dlatego są to uwagi o charakterze ogólnym). Skoro bowiem
Przystępujący, jak twierdzi, nie jest w stanie samodzielnie spełnić warunków, a jest w stanie
samodzielnie wykonać zamówienie i tego typu zamówienia dla Zamawiającego już wykonuje
w sposób zadowalający, to być może Zamawiający na przyszłość powinien przemyśleć, czy
stawianie tego typu warunków na racjonalne uzasadnienie, w szczególności, jeżeli na
potencjał takiego podmiotu trzeciego wykonawca powoływałby się w ofercie jedynie pro forma,
a byłby on zbędny do wykonania umowy, jak też wobec nałożenia obowiązku korzystania z
pośrednictwa Poczty Polskiej. Dodatkowo Odwołujący wymagane doświadczenie obecnie
posiada, a Przystępujący powinien je uzyskać wykonując bieżące zamówienia dla
Zamawiającego, więc w przyszłości korzystanie z takiego potencjału w ogóle może nie być
konieczne.

Podany powód zastrzeżenia jest więc zbyt teoretyczny. Ponadto zadaniem Izby jest
zapewnienie przestrzeganie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w badanym
postępowaniu, a nie w potencjalnych przyszłych – natomiast w tym postępowaniu powodu
zastrzeżenia takiej informacji nie stwierdziła.

Wobec powyższego Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, by odstąpić od zasady
jawności postępowania i odmówić Odwołującemu dostępu do przedmiotowych dokumentów,
zatem nakazała ujawnienie pozostałej części tych dokumentów. Jednocześnie Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, aby istniał w ogóle sens dostępu
do tych dokumentów, który upadłby po zawarciu umowy, a Odwołujący, po uzyskaniu
możliwości zapoznania się z informacjami dotychczas mu nieznanymi, nie został pozbawiony
prawa do
wniesienia odwołania.
Zamawiający, według własnego uznania, z wykonaniem obowiązku ujawnienia wskazanych
części dokumentów może wstrzymać się do upływu terminu na wniesienie skargi na niniejszy
wyrok w zakresie tego zarzutu lub wydania wyroku sądu okręgowego. W takim wypadku
jednak nie może dokonać również czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyż czynność ujawnienia dokumentów powinna być czynnością wykonywaną w ramach
czynności badania ofert, która poprzedza czynność wyboru oferty.

Pozos
tałe zarzuty zostały przez Izbę oddalone.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 9
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego,
pomimo że wyjaśnienia złożone w ramach procedury self-cleaningu nie potwierdziły, że
Przystępujący jest wykonawcą rzetelnym i możliwe jest odstąpienie od wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przewidział zastosowanie
przesłanki wykluczenia wykonawców opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego
lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4
, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Art. 25 ust. 8
i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazują, że wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody

na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody,
wyczerpujące
wyjaśnienie
stanu
faktycznego
oraz
współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub
przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania
pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Wykonawca nie
podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
cz
ynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

W poprzednim wyroku Izby wydanym w ramach toczącego się postępowania przetargowego,
sygn. KIO 1428/18 Izba uznała, że podstawa do wykluczenia Przystępującego z art. 24 ust. 5
p
kt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zaistniała, ale Zamawiający powinien
przeprowadzić procedurę, o której mowa w art. 24 ust. 8, czyli tzw. self-cleaning.
Zamawiający wezwał Przestępującego do złożenia stosownych wyjaśnień, a następnie
dokonał ich pozytywnej oceny, w następstwie czego uznał, że Przystępujący nie podlega
wykluczeniu z postępowania.

Jak wynika z przywołanego przepisu, celem self-cleaningu jest wykazanie przez danego
wykonawcę, że pomimo zaistnienia okoliczności uzasadniającej wykluczenie go
z postępowania, jest on wykonawcą rzetelnym i dającym rękojmię należytego wykonania
umowy. Nie jest więc niczym niezwykłym i niedozwolonym, by wykonawca przywoływał
argumenty i dowo
dy świadczące o tej rzetelności. Nie ma też jednego, konkretnego sposobu,
jak wykonawca ma
to wykazać, a sam sposób takiego wykazania rzetelności zależy głównie
od rodzaju i przyczyn zdarzenia, którego samooczyszczenie dotyczy.
Jak wynika z przedstawionych przez Przystępującego wyjaśnień, nie kwestionowanych
podczas rozprawy
, zdarzeniem, którego dotyczyło samooczyszczenie, było zasądzenie
odszkodowania za szkodę wyrządzoną Gminie Miastu Tarnów w wyniku nieprawidłowego
wydrukowania kart do głosowania w wyborach. Wynikło ono z powodu błędu (nieuwagi)
pracownika przy przygotowyw
aniu projektu karty polegającego na przesunięciu się przy
zmianie czcionki jednego wersu karty z nazwiskiem kandydata na kolejną stronę, przez co
wers ten nie został wydrukowany i nazwisko nie znalazło się na karcie do głosowania.
Spowodowało to szkodę po stronie gminy w postaci konieczności powtórzenia wyborów
w okręgu i poniesienia kosztów tych ponownych wyborów. Jak uznał sąd, do zdarzenia tego

i tej szkody w 50% przyczynił się sam zamawiający dokonując akceptacji kart bez ich
prawidłowego sprawdzenia.

Jak można wnosić z treści art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, elementem
procedury samooczyszczenia powinno być wyczerpujące wyjaśnienie przez wykonawcę stanu
faktycznego
sprawy oraz udowodnienie, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
stwierdzenia jego rzetelności, a także podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich do zapobieżenia dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy oraz naprawienie szkody. Zamawiający zaś ze swojej strony musi
dokonać oceny tych działań, uwzględniając m.in. wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy.
Biorąc pod uwagę rodzaj zdarzenia Izba uznała, że Przystępujący wykonał powyższe
obowiązki dokładając należytej staranności, starając się przy tym jak najpełniej udowodnić
swoją rzetelność. Niestety, drobnych często błędów, które mogą powodować nawet bardzo
poważne skutki, trudniej się ustrzec niż zdarzeń wynikających z działania umyślnego,
w praktyce jedynie można minimalizować ryzyko ich wystąpienia. Przystępujący wykazał, że
poprzez wprowadzone procedury weryfikacyjne ryzyko to stara się minimalizować. Temu miały
służyć również przedstawione certyfikaty ISO potwierdzające wprowadzenie procedur
kontrolnych oraz
referencje dotyczące wykonania innych usług – w celu wykazania, że
zaistniała sytuacja była wydarzeniem jednostkowym. Izba nie jest w stanie wskazać
dodatkowych czynności, dowodów czy zakresu wyjaśnień, których powinien dokonać
Przystępujący, nie znalazła zatem podstaw, by dokonać negatywnej oceny podjętych przez
Przystępującego czynności. Nie zrobił tego również Odwołujący, co było możliwe, nawet gdy
nie znał całej treści wyjaśnień i dowodów (najwyżej zostałoby stwierdzone, że już tego
dokonano).
Wbrew twierdzeniu Odwołującego nic nie stoi też na przeszkodzie, by w ramach procedury
samooczyszczenia
przedstawić tę samą argumentację, co wcześniej na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (jest to najwyżej kwestia ponownej takiej
samej oceny ich wagi i wiarygodności). W niniejszym postępowaniu Zamawiający oba
wezwania potraktował jako odrębne procedury i pomimo uzyskania pewnych informacji na
wcześniejszym etapie postępowania, wezwał wykonawcę do kolejnych wyjaśnień. Ich oceny
również dokonał pod innym kątem – początkowo jako dowodu na złożenie nieprawdziwych
informacji, a następnie jako dowodu na rzetelność „naprawionego” wykonawcy.

Izba zgadza się z poglądem, że, aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej
kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze na tym polega procedura (wykonawca

przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po
drugie
– w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować.
Nie jest jednak tak, że Przystępujący nie przyznał się do deliktu czy swojej w nim, częściowej,
winy, czy też nie jest w stanie wskazać, z jakich przyczyn błąd wyniknął. Przystępujący ze
swojej strony raczej uważał, że był on nieistotny – co jest kwestią ocenną. Izba w wyroku KIO
1428/18 uznała go za istotny i tym samym przesądziła o jego randze. Należy się z tym zgodzić
– błąd był bowiem w swojej istocie drobny, ale spowodował poważne skutki w postaci
nieważności wyborów w okręgu i konieczności ich powtórzenia.
Również wskazywanie na okoliczności świadczące na jego korzyść, tj. że jest to wydarzenie
jednostkowe, do którego przyczynił się klient, nie powoduje, że oświadczenie
o samo
oczyszczeniu automatycznie staje się niewiarygodne.
Przystępujący zapłacił również zasądzone odszkodowanie. Rzeczywiście, sama zapłata
odszkodowania czy kary umownej nie musi skutkować uznaniem, że procedura
samooczyszczenia była skuteczna, ale jest jednym z elementów wykazania rzetelności
wykonawcy
(skoro już wyrządził szkodę, to ją naprawił).
Sam fakt, że wykonawca wszedł w spór z kontrahentem co do konieczności zapłaty kary
umownej
lub odszkodowania, czy też ich wysokości, lub fakt, że z wyrokiem sądu, choć go
wykonał, nie do końca się zgadza, nie powoduje automatycznie nieskuteczności procedury
self-cleaningu
. Nie można bowiem odebrać wykonawcy prawa do obrony swoich interesów
(często słusznej), w tym w ramach sporu sądowego, groźbą, że przez nieograniczony czas nie
będzie mógł brać udziału w postępowaniach przetargowych.

W z
akresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że
zawiera rażąco niską cenę lub elementy ceny, a nadto jest niższa ponad 30% od wartości
wskazanej w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3
ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy przedstawiony przez niego formularz cenowy
stanowi manipulację cenową, która doprowadziła do przyjęcia korzystniejszych wyników w
celu uzyskania określonej punktacji w kryterium oceny ofert, a tym samym stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdziła, że zarzuty nie potwierdził się. Zarzuty te są ze sobą
powiązane i dotycząca ich argumentacja powiela się, dlatego zostały omówione razem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ust
awy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 3) lub
zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4).
Art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym
z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących
w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony
środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że
rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z
uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
Art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: „Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 tej ustawy wskazuje
przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji, w punkcie 1 i 5 wskazano, że czynem nieuczciwej
konkurencji
jest
utrudnianie
innym
przedsiębiorcom
dostępu
do
rynku,
w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców; 5) działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu t
owaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Odwołujący, podnosząc zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny, jak i manipulacji cenami
jednostkowymi w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów oceny ofert, wskazał
na kilka pozycji tabel wyceny po
szczególnych elementów usługi, które jego zdaniem
świadczyły o obu tych okolicznościach.
Izba jednak uznała, że nie wskazano jej wystarczających podstaw do dokonania przez nią
oceny, że takie okoliczności rzeczywiście wystąpiły.
Niewątpliwe jest, że w poszczególnych komórkach tabel wyceny dokonano wyceny opisanych
tam elementów, która to wycena mogłaby być wyższa lub niższa albo też po prostu inna. Nie
oznacza to jednak, że nie mogła być także taka, jakiej dokonano. Każdy wykonawca kalkuluje
cenę, jak i poszczególne ceny jednostkowe, jak też inne oceniane elementy oferty, w oparciu
o wiele czynników i oczywiste jest, że stara się je skalkulować w sposób na tyle strategiczny i
atrakcyjny, aby uzyskać jak najwyższą punktację. (Dla przykładu można wskazać okoliczność
pod
aną przez jednego z wykonawców w postępowaniu na budowę budynku prawie
zeroenergetycznego
– w celu przedstawienia oferty z jak najkorzystniejszą proporcją ceny do
kryteriów jakościowych wynajmował specjalistyczną firmę do dokonania analizy, a koszt tej
usługi wynosił ok. 80.000 złotych).
Strategia biznesowa i starania o atrakcyjność ich ofert są naturalną i pozytywną cechą
działania przedsiębiorców. Oczywiście, istnieje granica, po przekroczeniu której „strategia
biznesowa” (w pozytywnym znaczeniu) przekracza granice dobrych obyczajów i staje się
„inżynierią cenową” lub też „manipulacją” w negatywnym znaczeniu. Granicę te jednak trzeba
uchwycić i jej przekroczenie wykazać. Tego Odwołujący nie uczynił.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który

ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
Nie oznacza to jednak, że odwołujący jest w ogóle zwolniony z obowiązku, o którym mowa
w art. 6 Kodeksu cywilnego i art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
dowodzenia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne. Dotyczy to tym bardziej zarzutu
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji poprzez manipulację cenami, którego odwrócony
ciężar dowodu w ogóle nie dotyczy.
Ze swojej strony Przystępujący przedstawił przekonujące uzasadnienie, dlaczego dane ceny
zastosował, jak też wskazywał, że w różnych postępowaniach przy podobnych czynnościach
stosowano różne poziomy cen, zatem nie ma jakiegoś ustalonego poziomu.

Należy też zwrócić uwagę, że samo porównanie cen pomiędzy danymi pozycjami czy różnymi
wykonawcami albo pomiędzy ofertami złożonymi w różnych postępowaniach nie jest
miarodajne i nie powinno stanowić samodzielnej podstawy oceny poprawności
zaproponowanej ceny, gdyż zależy od wielu czynników, które najczęściej nie są widoczne bez
pogłębionej
analizy
czynników
cenotwórczych
i
kosztotwórczych.
Dlatego
w postępowaniu odwoławczym (i tak też powinno się dziać w ramach wyjaśnień
przeprowadzanych przez zmawiającego) najczęściej stosuje się najbardziej miarodajną
metodę analityczną, tj. właśnie określanie czynników cenotwórczych i kosztotwórczych dla
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia w celu ustalenia, czy zaoferowana cena
lub cena jednostkowa jest adekwatna do zakresu czynności, nakładu pracy, kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w celu realizacji świadczenia itd. W niniejszej sprawie tego
elementu zabrakło.

W trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pismem z 14 czerwca 2018 r.,
Przystępujący złożył wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
dotyczące poziomu zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia te nie zostały Odwołującemu
udostępnione przez Zamawiającego ze względu na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa,
a zarzut w tym zakresie został przez Odwołującego wycofany (w świetle art. 182 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych był on zresztą spóźniony). Odwołujący nie złożył
podczas rozprawy wniosku o udostępnienie mu tego dokumentu w trybie procesowym.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z § 4 ust. 1, 2 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
poprzez zaniechanie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania oraz innych
dokumentów z postępowania niezwłocznie po wniosku Odwołującego i przekazanie ich

dopiero 5 września 2018 r., co w konsekwencji prowadziło do istotnego utrudnienia
Odwołującemu korzystania ze środków ochrony prawnej Izba stwierdziła, że zarzut nie
potwierdził się.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Według dyspozycji art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych protokół postępowania
wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z § 4 ust. 1, 2, 3 i 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek; przekazanie protokołu lub
załączników następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; w przypadku protokołu
lub załączników sporządzonych w postaci papierowej, jeżeli z przyczyn technicznych
znacząco utrudnione jest udostępnienie tych dokumentów przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, w szczególności z uwagi na ilość żądanych do udostępnienia dokumentów,
zamawiający informuje o tym wnioskodawcę i wskazuje sposób, w jaki mogą być one
udostępnione; zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie; w
wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac
dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później
jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub
w dniu przekazania inf
ormacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o
unieważnieniu postępowania.
Art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych: Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, przedmiotowy wniosek Odwołującego
o udostępnienie dokumentów z postępowania otrzymał 3 września, a 5 września dokumenty
udostępnił.

Choć więc nie było to udostępnienie natychmiastowe, jest w stanie wpisać się w przesłankę
„niezwłocznie”, czyli „bez zbędnej zwłoki”. W orzecznictwie i piśmiennictwie przyjmuje się
najczęściej standardowo, że wykonanie czynności (która nie jest szczególnie pilna) w ciągu
7 dni spełnia przesłankę działania „niezwłocznie”.
Odwołujący również nie wskazał wpływu, choćby potencjalnego, tego działania na wynik
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem nie została spełniona przesłanka
istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a która warunkuje uwzględnienie odwołania, jak
również per analogiam danego zarzutu tego odwołania.

W związku z niepotwierdzeniem się powyższych zarzutów nie potwierdził się także
niesamodzielny (ze swojej istoty będący konsekwencją innych naruszeń) zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z a
rt. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz, na chwilę orzekania, wybór oferty, która
winna zostać odrzucona lub została złożona przez wykonawcę, który winien być wykluczony,
jak też wobec zaniechania obowiązków przez Zamawiającego i w konsekwencji dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób wadliwy.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Izba
orzekła stosownie do wyniku postępowania, tj. ze względu na częściowe uwzględnienie
i oddalenie zarzutów, podzieliła koszty pomiędzy Strony. Co prawda Izba uwzględniła tylko
jeden zarzut, lecz jednocześnie skutkowało to unieważnieniem wyboru oferty
najkorzystniejszej, zatem zasądziła koszty w częściach równych.

Prz
ewodniczący: ……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
• Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
• Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
• Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25