rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1739/18
KIO 1739/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT
S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1739/18 po stronie
Zamawiającego,
10 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę Asseco
Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT
S.A. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1739/18 po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Asseco
Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Puławach kwotę 4 060 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1739/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego i serwisu
Oprogramowania Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS
(znak postępowania: ZM
30/230/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 czerwca 2018 r. pod numerem 581685-N-2018.
W dniu 29 sierpnia 2018 r. wykonawc
a Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
[dalej „Odwołujący” lub „Asseco”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. n
iezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
oferty KAMSOFT
S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej „Kamsoft”] jako
najkorzystniejszej;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert;
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. odrzucenie oferty Kamsoft;
4.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
5.
unieważnienie postępowania.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Kamsoft
z treścią SIWZ wskazał, że SIWZ w pkt. XVII - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego -
określała, że jednym z kryteriów są dodatkowe funkcjonalności systemu. Ocenie podlegała
ilość punktów za dodatkową funkcjonalność w badanej ofercie w wadze 50%. Zgodnie
z załącznikiem nr 1 do SIWZ, wykonawca powinien w Formularzu Ofertowym w pkt III
Kr
yterium Dodatkowa Funkcjonalność wpisać ilość punktów, którą Zamawiający może mu
przyznać, z zastrzeżeniem, że maksymalna liczba punktów mogła wynosić 50. Z kolei
wykonawca Kamsoft w swoim formularzu ofertowym wpisał 55 punktów. Złożenie oferty
wypełnionej w taki sposób skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SWIZ. Nadto Odwołujący wskazał, iż zostało
to zasygnalizowane przez Odwołującego Zamawiającemu, który pismem z dnia 21 sierpnia
2018 r. stwierdził wbrew logice, że omyłka pisarska jest zdaniem Zamawiającego w ofercie
Odwołującego, który zgodnie z formularzem wpisał maksymalną ilość punktów, czyli 50,
a powinien 55. Skoro więc Asseco zdeklarowało ilość punktów za dodatkowe funkcjonalności
zgodnie z instrukcją wskazaną w dokumentacji, to nie mogła „popełnić" omyłki w swojej ofercie.
Natomiast Zamawiający w żaden sposób nie ustosunkował się do wypełnienia formularza
przez wykonawcę Kamsoft, który zrobił to w sposób niezgody z SIWZ. Kamsoft wpisał wartość
55 w sytuacji, gdy maksymalnie możliwe było zaliczenie 50 punktów za kryterium dodatkowe
funkcjonalności. Takie wypełnienie oferty powinno skutkować jej odrzuceniem.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego złożenia przez Kamsoft oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze przepisy Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. - art. 3 ust. 1 - czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Idąc dalej przepis art. 15 tejże
Ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest: sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący wskazał, iż złożenie przez firmę Kamsoft oferty
w przedmiotowym postępowaniu, która obejmuje: 1) wdrożenie nowego systemu HIS od
podstaw, 2) nabycie i dostawę licencji bazodanowej firmy trzeciej oraz 3) nadzór autorski
i serwis nad wdrożonym oprogramowaniem przez okres wskazany w ofercie - za cenę poniżej
900.000,00 złotych brutto jest bezspornie sprzedażą towarów lub usług poniżej faktycznych
kosztów wykonania tego zamówienia, wliczając stawki rynkowe i koszty pracy osób
zatrudnionych w branży IT. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Kamsoft ma wyłącznie na
celu wyrzucenie obecnego dostawcy HIS z placówki Zamawiającego, przejęcie obsługi
systemu szpitalnego za wszelką cenę i późniejsze narzucanie swoich stawek klientowi.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił wymianę systemu na 2-3
dni przed terminem złożenia ofert – czym kardynalnie zmienił przedmiot zamówienia
z utrzymania systemu na nowe wdrożenie. Wdrożenie systemu tej klasy, który obecnie
posiada Zamawiający to koszt znacznie powyżej 2 mln złotych. Zgodnie z tym co wskazał
Zamawiający w SIWZ - posiadany przez niego system nowej generacji ma być zastąpiony
przez oprogramowanie, które było aktualne na rynku ponad 20 lat temu! Powyższe stanowi
faktyczne „marnowanie" środków publicznych. Jako przykład warto wskazać fakt, że obecny
system medyczny (HIS) działa w technologii przeglądarkowej - co jest obecnie standardem
w dobie zdalnego dostępu (Internet). Natomiast oprogramowanie dostarczone przez Kamsoft
takiej technologii nie posiada. Wymiana na system starszej generacji spowoduje cofnięcie
technologiczne szpitala o lata.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kamsoft jako
zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, iż postępowanie swoim przedmiotem
obejmowało - Świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego i serwisu Oprogramowania
Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS. Na skutek modyfikacji SIWZ, Zamawiający dopuścił
wymianę systemu szpitalnego w placówce. Tym samym zasadniczo zmienił przedmiot
zamówienia i wprowadził szereg potencjalnych wykonawców w błąd. Zupełnie inaczej
wykonawcy przygotowują swoje zasoby do postępowania na wdrożenie (wymianę) systemu
a inaczej do postępowania na utrzymanie/serwis systemu HIS. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, iż inna jest wartość usług przy kompleksowej informatyzacji placówki niż przy
usługach serwisowania już działającego oprogramowania. Odwołujący wskazał, że 5 lat temu
pełną informatyzację Zamawiającego (wdrożenie, szkolenia, licencję w tym licencje
bazodanowe oraz nadzór i serwis nad HIS) skalkulowano na wartość powyżej 2.500.000,00
(dwa miliony pięćset tysięcy złotych). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Kamsoft
składa ofertę, która przedmiotem jest w zasadzie tożsama z zakresem zamówienia z 2013
roku, jednak jej wysokość to zaledwie 30% wartości tamtego zamówienia. Mając na uwadze
powyższe argumenty, Kamsoft powinien zostać wezwany do wyjaśnień w zakresie ceny
skalkulowanej w swojej ofercie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a brak gruntownego
uzasadnienia wartości oferty powinien finalnie skutkować odrzuceniem oferty Kamsoft.
Odwołujący argumentował, iż Kamsoft nie uwzględnił kosztów pracy specjalistów IT, kosztów
licencji systemu zarządzania bazą danych firmy trzeciej oraz innych usług wdrożeniowych.
Podniesiony zarzut w zakresie RNC skutkuje tym, że Kamsoft powinien jednoznacznie
przedstawić dokładną kalkulację swojej oferty (wraz z ofertą od firmy Oracle na licencje na
system bazodanowy), celem udowodnienia,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (ciężar
dowodu).
Odwołujący wskazuje, (co zostanie przedstawione na rozprawie), że Kamsoft
składając oferty na wdrożenie swojego systemu w ramach postępowań „wdrożeniowych"
(zakup nowego opr
ogramowania) wycenia swoje usługi i licencje na system na kwoty powyżej
1.5 ml
n złotych. W tym postępowaniu w skutek wymiany oprogramowania - przedmiot
zamówienia staje się tożsamy z przedmiotem zamówień na wdrożenie - więc cena poniżej
900 tys
. złotych stanowi rażąco niską cenę i ma na celu jedynie „przejęcie szpitala" poniżej
kosztów.
Kończąc Odwołujący wskazał także na nieusuwalny błąd postępowania w postaci
braku rozdzielenia postępowania na części. Zdaniem Odwołującego pierwszy z elementów
przedmiotu
zamówienia tj. nadzór autorski nad systemem powinien zostać ogłoszony w trybie
zamówienia z wolnej ręki, natomiast w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
powinien udzielić zamówienia na usługi serwisu nad systemem. Sygnalizowane w odwołaniu
naruszenie
przepisów ustawy Pzp będzie traktowane jako nieprawidłowość w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia
17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu
Rozwoju Re
gionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności,
Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego
Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące
Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego,
Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego
rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Co za tym idzie Zamawiający naraża się na utratę
części dofinansowania w związku z pomniejszeniem wydatków poniesionych nieprawidłowo
lub z nałożeniem korekty finansowej. Dalszą konsekwencją sygnalizowanych braków może
być także następcze unieważnienie postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 września 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
podniósł, iż interpretacja formularzy postępowania dokonana przez Odwołującego jest błędna,
a co za tym idzie nietrafiona jest również argumentacja przytoczona w odwołaniu. Za
powyższym przemawiały następujące okoliczności: 1) Zamawiający pod tabelą dodatkowe
funkcjonalności zawarł wyraźną instrukcję co do sposobu wypełnienia ofert w zakresie
kryterium jakim
były dodatkowe funkcjonalności. Zamawiający przywołał brzmienie ww.
instrukcji
. Zdaniem Zamawiającego z jej treści w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
Zamawiający od wykonawców oczekiwał wypełnienia tabeli oraz zliczenia punktów za
dodatkowe funkcjonalności (1 funkcjonalność = 1 punkt) i wpisania sumy tych punktów do
formularza ofertowego. Następnie te punkty wpisane przez wykonawców odpowiadające
dodatkowym funkcjonalnościom miały zostać podstawione przez Zamawiającego pod wzór
opisany w SIWZ, 2)
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że to rolą Zamawiającego, a nie
wykonawców jest dokonanie oceny ofert, a więc również podstawienie określonych wartości
w ramach danego kryterium pod wzór, celem wyliczenia procentowego wyniku danej oferty
w ramach tego kryterium, 3) Odwołujący utożsamia punkty procentowe (stanowiące wagę
kryterium) z punktami przyznanymi
za dodatkowe funkcjonalności. Powyższe jest o tyle
istotne, że punkty za dodatkowe funkcjonalności nie różnią się od innych punktów, które może
przyznawać Zamawiający w zakresie wskazanych przez siebie kryteriów i dopiero rolą
Zamawiającego jest podstawienie tych wartości pod wzór oraz 4) tabela opisująca to kryterium
w formularzu ofertowym w lewej kolumnie wskazywała na wagę kryterium, nie zaś ile
maksymalnie funkcjon
alności można wpisać w załączniku dodatkowe funkcjonalności.
Interpretacja dokonywana przez Odwołującego powoduje sprzeczność pomiędzy formularzem
ofertowym a pozostałą częścią SIWZ, gdzie tej sprzeczności nie ma, gdyż Zamawiający
wyraźnie rozgraniczył punkty za dodatkowe funkcjonalności od wagi kryterium.
Dalej Zamawiający wskazywał, iż to Odwołujący w punkcie III formularza ofertowego
popełnił omyłkę pisarską, o której mowa w art. 87 ustawy Pzp, w skutek błędnej interpretacji
SIWZ w zakresie sposobu wype
łnienia formularza ofertowego. Zamawiający wskazał, iż
przyjmując interpretację formularza ofertowego zaproponowaną przez Odwołującego,
oczywista omyłka pisarska wystąpiłaby w ofercie Kamsoft z dokładnie tych samych przyczyn,
dla których Zamawiający uznał sposób wypełnienia oferty Odwołującego za omyłkowy.
Powyższe oznacza, że oferta Kamsoft zostałaby poprawiona w spornym zakresie i w dalszym
ciągu oferty rywalizowałyby ze sobą wyłącznie ceną. Trudno jest bowiem oczekiwać od
Zamawiającego tak daleko idącego formalizmu i odrzucenia oferty Odwołującego, czy
Kamsoft, w sytuacji gdy bez względu na interpretację sposobu wypełnienia formularza
ofertowego, wystąpiła tu jedynie oczywista omyłka pisarska, Zamawiający bowiem w sposób
niebudzący wątpliwości mógł wywieść z całości ofert, ile funkcjonalności dodatkowych oferuje
dany wykonawca. Właśnie w celu wyeliminowania tego rodzaju formalizmu, ustawodawca
przewidział instytucję omyłek podlegających poprawie przez Zamawiającego. Powyższe
zdaniem Zamawiającego oznacza, że odwołanie nie może zostać uwzględnione w ww.
zakresie choćby z tego powodu, że nawet jeśli interpretacja formularza dokonana przez
Odwołującego jest poprawna, to omyłka oferty Kamsoft winna być poprawiona, a tym samym
potencjalny błąd Zamawiającego nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania, o którym
mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ust
awy Pzp Zamawiający wskazał,
że wybrana w prowadzonym postępowaniu oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za
tym idzie jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji brak było
jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania
odw
oławczego. Zamawiający wskazał, iż w niniejszym postępowaniu nie wystąpiły
okoliczności wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby go do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Pomimo tego,
z daleko idącej ostrożności wynikającej ze znaczenia przetargu dla
Zamawiającego, wezwał on Kamsoft do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie ceny złożonej oferty. Kamsoft pismem z dnia 13 sierpnia 2018 r. odpowiedział na
wezwani
e, składając obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za
wystarczające do wykluczenia możliwości wystąpienia w postępowaniu rażąco niskiej ceny
i czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Nie
czynią tego również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani orzecznictwo
TSUE. Stąd też zasadnym jest odwołanie do przepisów ustaw regulujących uczciwą
konkurencję (przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w celu
właściwego ujęcia tego pojęcia. Z uwagi na powyższe rażąco niską cenę należy rozumieć jako
cenę powodującą stratę transakcyjną. Zamawiający przywołał brzmienie art. 9 ust. 1 i ust. 2
pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie
SN pojawia się określenie ceny nieekwiwalentnej, za jaką została uznana cena, która nie miała
oparcia w uzasadnionych kosztach (por. wyr. SN sygn. akt: III SK 50/04).
W końcu Zamawiający podniósł, iż w celu ustalenia wystąpienia praktyk polegających
na narzucaniu cen rażąco niskich konieczne jest ustalenie poziomu ceny właściwej, stąd
Zamawiający wskazał na szczegółowe wyliczenia przedstawione przez Kamsoft, którymi
kierował się przy ocenie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Ponadto, przy ocenie cen złożonych
ofert, Za
mawiający kierował się wykładnią językową pojęcia „rażący”, przez co należy
rozumieć dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. Żadnego
z tych określeń nie można przełożyć na objęty odwołaniem stan faktyczny. Jeżeli zatem oferta
Kamsoft nie zawierała rażąco niskiej ceny, to nie doszło również do popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencj
i, a co za tym idzie nieodrzucenie oferty nie mogło stanowić naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i
stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu
3 września 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, wezwanie skierowane do wykonawcy
Kamsoft do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz
z wyjaśnieniami wykonawcy w tym przedmiocie. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone
w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 września
2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Uczestnika
postępowania odwoławczego w toku rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego
i serwisu Oprogramowania Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS. Na skutek modyfikacji
SIWZ, Zamawiający dopuścił wymianę systemu szpitalnego w placówce.
Zgodnie z rozdziałem XVII SIWZ kryteriami oceny ofert były: cena – waga 40%, termin
płatności – waga 10% oraz dodatkowa funkcjonalność – waga 50%. W zakresie kryterium
„dodatkowa funkcjonalność” Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie ilość punktów
za dodatkową funkcjonalność w badanej ofercie. W punkcie 4 ww. rozdziału Zamawiający
podał, iż dane/wartości służące ocenie oferty na podstawie ww. kryteriów, muszą być zawarte
w ofercie
– Zamawiający zaleca, aby umieścić je w formularzu ofertowym. W punkcie 5 lit. c
ww. rozdziału Zamawiający zawarł wzór obliczenia punktów w kryterium „dodatkowa
funkcjonalność”.
W załączniku nr 6 do SIWZ dotyczącym kryterium „dodatkowa funkcjonalność”
Zamawiający pod tabelą wskazał, iż: „- wszystkie funkcje, obok których w kolumnie WYM jest
wyraz TAK są funkcjami bezwzględnie wymaganymi, natomiast funkcje obok których wyraz
TAK wy
stępuje w kolumnie DODATKOWO PUNKTOWANE są funkcjami opcjonalnymi.
Wykonawca w ofercie musi precyzyjnie zadeklarować, które z funkcji dodatkowych zaoferował
w niniejszym postępowaniu (Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania wykonawcy
celem zweryfikow
ania deklarowanych funkcji dodatkowych). Za każdą funkcję, którą
Wykonawca zadeklaruje w ofercie, Zamawiający przyzna 1 punkt w kryterium oceny
dodatkowej. Suma punktów zostanie następnie wstawiona do wzoru określonego w rozdziale
XVII.5.c”. Z treści ww. załącznika do SIWZ wynika, iż dodatkowo punktowanych mogło być
maksymalnie 55
funkcjonalności.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła
1 156
200 zł. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.: Odwołujący z ceną
1 155
560,40 zł oraz Przystępujący z ceną 897 900,00 zł. Z powyższego zatem wynika, że
średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu stanowiła kwotę 1 026 730,20 zł.
Tym samym cena oferty
Przystępującego stanowiła ok. 78 % wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 87 % średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert.
Wykonawca Kamsoft w punkcie I formularza ofertow
ego wycenił następujące usługi:
1)
nadzór autorski na oprogramowaniem KS-MEDIS produkcji Kamsoft S.A. na kwotę
442
800 zł, 2) serwis oprogramowania KS-MEDIS produkcji Kamsoft S.A. na kwotę 88 560 zł
oraz 3)
dostawę dodatkowych funkcji wraz z ich wdrożeniem oprogramowania KS-MEDIS
produkcji Kamsoft S.A. na
kwotę 366 540 zł. Nadto w punkcie III formularza ofertowego
dotyczącym kryterium pozacenowego „dodatkowa funkcjonalność” wykonawca oświadczył, że
oferuje dodatkowe funkcje o łącznej wartości 55 punktów.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kamsoft w trybie
art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu w szczególności w zakresie określonym w punktach 1 – 4 ww.
przepisu. Nadto Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uw
zględniającej ww. aspekty wraz z dowodami.
Wykonawca Kamsoft pi
smem z dnia 13 sierpnia 2018 r. złożył wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Kamsoft S.A., która w kryterium „dodatkowa funkcjonalność” otrzymała 50 punktów. Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Kamsoft jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała, za niezasadny.
Stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Ocena ww. zarzutu wymagała interpretacji postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnoszących się do kryterium pozacenowego „dodatkowa
funkcjonalność”, w szczególności rozdziału XVII SIWZ, formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 6 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał
dodatkowo punktowane funkcjonalności oprogramowania. Sporny między Stronami był
sposób wypełnienia tabeli zawartej w punkcie III formularza ofertowego referujący do ww.
kryterium oceny ofert.
Rozstrzygając ww. zarzut Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez
Odwołującego, jakoby wykonawca Kamsoft w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił
tabelę zawartą w punkcie III formularza ofertowego odnoszącą się do ww. kryterium oceny
ofert. Nie sposób bowiem uznać, za Odwołującym, iż w punkcie III załącznika nr 1 do SIWZ
wykonawca
miał wpisać ilość punktów, którą Zamawiający mógł przyznać wykonawcy
w kryterium „dodatkowa funkcjonalność”, z tym zastrzeżeniem, że maksymalna liczba punktów
w tym kryterium
mogła wynosić 50.
Zdaniem Izby
kompleksowa analiza postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności załącznika nr 1 i 6, prowadzi do wniosku, iż w zakresie
odnoszącym się do kryterium pozacenowego „dodatkowa funkcjonalność” wykonawca
w prawej kolumnie tabeli zawartej w punkcie III formularza ofertowego
miał wskazać
oferowaną liczbę dodatkowych funkcji (przy czym zgodnie z instrukcją zawartą pod tabelą
załącznika nr 6 do SIWZ 1 funkcjonalność = 1 punkt), odpowiadającą liczbie funkcjonalności
zaoferowanych w załączniku nr 6 do SIWZ. Następnie liczba oferowanych przez danego
wykonawcę funkcjonalności (punktów) była podstawiana przez Zamawiającego pod wzór
wskazany w rozdziale XVII pkt 5 lit. c SIWZ.
Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż to Zamawiający dokonuje
oceny ofert wykonawców w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, w tym podstawienia
określonych wartości – oferowanych przez wykonawców, pod wzór przewidziany
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, celem wyliczenia procentowego wyniku danej
oferty w
poszczególnych kryteriach. Odwołujący niesłusznie, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy,
utożsamiał punkty za dodatkowe funkcjonalności z punktami odpowiadającymi wadze
kryterium o
ceny ofert „dodatkowa funkcjonalność”. Tabela opisująca ww. kryterium
w formularzu ofertowym w lewej kolumnie wskazywała na wagę kryterium (max 50 punktów),
nie zaś ile maksymalnie funkcjonalności zaoferować może wykonawca w załączniku nr 6 do
SIWZ.
Ponadto, odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego Izba
wskazuje, iż trudno sobie wyobrazić, aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie mając wiedzy w zakresie liczby dodatkowych funkcjonalności
oferowanych przez
innych konkurujących ze sobą wykonawców, w formularzu ofertowym mieli
wskazywać ilość punktów, którą winien im przyznać Zamawiający w omawianym kryterium
oceny ofert. Powyższe zresztą byłoby możliwe jedynie w sytuacji, gdyby dany wykonawca
oferował maksymalną, przewidzianą przez Zamawiającego i punktowaną, liczbę dodatkowych
funkcjonalności. Jedynie wówczas wykonawca mógłby wskazać, iż w ramach kryterium oceny
ofert „dodatkowa funkcjonalność” winien otrzymać 50 punktów za zaoferowanie 55
dodatkowych funkcjonalności oprogramowania.
Mając na uwadze powyższe oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp
z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kamsoft, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji oraz z uwagi na
rażące zaniżenie ceny oferty Kamsoft
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
Izba wskazuje, iż stosownie do treści ww. przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wy
jątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosowni
e do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba zauważa, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca
Zamawiającego do żądania od Przystępującego wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie
rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej
ce
ny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. Powyższa okoliczność nie
wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, jeżeli powstaną po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do realności
zaoferowanej
przez wykonawcę ceny. Jak wskazał bowiem Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, w niniejszym postępowaniu, z daleko idącej ostrożności wynikającej ze znaczenia
przetargu dla Zamawiającego, wezwał wykonawcę Kamsoft do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, który w odpowiedzi złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia. Tym
samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Odwołującego, który w treści odwołania
zarzucał Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Kamsoft
w
powyższym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, iż brak świadomości Odwołującego,
co do ww. czynności podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania względem
wykonawcy Kamsoft
, przyznany zresztą podczas rozprawy przed Izbą, skutkował tym, iż
wykonawca Asseco w istocie nie
zakwestionował w treści odwołania wyjaśnień złożonych
przez Kamsoft w zakresie
rażąco niskiej ceny.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma wyrażona w powyższym
przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią
odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed
upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw -
prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa
ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza
treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim
zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Z uwagi na powyższe, rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w granicach
wyznaczonych treścią odwołania, Izba wskazuje, że wykonawca Kamsoft, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2018 r. kalkulację
ceny oferty
, w tym uwzględnił m.in. koszty pracy specjalistów IT, koszty licencji systemu do
zarządzania bazą danych Oracle oraz koszty usług wdrożeniowych.
Następnie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
u
stalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach
i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar dowodowy (tak KIO w wyroku
z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy
dowodowej w toku postępowania odwoławczego, poprzestając jedynie na gołosłownych
twierdzeniach
. Odwołujący nie przedstawił nawet dowodów, na które powołał się w treści
odwołania, tj. dotyczących dokumentacji z innych postępowań wraz z wartością ofert w nich
wybranych, czy też dokumentacji z postępowania na wdrożenie systemu u Zamawiającego
w 2013 r.
W szczególności dostrzec należy, iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania
rynkowych kosztów pracy osób zatrudnionych w branży IT, czy też wykazania możliwych
kosztów licencji systemu do zarządzania bazą danych, których brak uwzględnienia w cenie
oferty zarzucał wykonawcy Kamsoft. Odwołujący, wbrew swoim zapowiedziom zawartym
w
treści odwołania, nie przedstawił Izbie dowodów mających potwierdzać, iż Kamsoft
składając oferty na wdrożenie swojego systemu w ramach postępowań wdrożeniowych
wycenia
własne usługi i licencje na system na kwoty powyżej 1,5 mln złotych.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego co do tożsamości przedmiotowej
niniejszego
zamówienia publicznego z zamówieniem udzielonym przez Zamawiającego
w 2012 r.
obejmującym m.in. wdrożenie obecnie obowiązującego systemu, szkolenia, licencje,
w tym licencje bazodanowe oraz nadzór i serwis nad HIS, za które wykonawca Asseco
otrzymał kwotę ponad 2,5 mln złotych, mających uwiarygadniać rażąco niską cenę oferty
Przystępującego nie można pominąć, iż Odwołujący nawet nie zaprzeczył twierdzeniom
Zamawiającego i Przystępującego, że przedmiot postępowania z 2012 r. obejmował
kosztochłonne składniki wykraczające poza zakres niniejszego zamówienia. W szczególności
Przystępujący zwracał uwagę, iż w ramach zamówienia z 2012 r. Zamawiającemu należało
m.in. dostarczyć czytniki kodów kreskowych, infomaty, licencje PACS, sprzętu PAC i RIS,
przeprowadzić instalację i wdrożenie PACS z montażem sprzętu oraz integrację pomiędzy
Systemem Medyc
znym i System Administracyjnym. Tym samym słusznie argumentował
Przystępujący, iż nie można w prosty sposób porównywać przedmiotu postępowania
z 2012 r. do zakresu
obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Ostatnią, ale nie mniej istotną okolicznością wziętą pod uwagę przez Izbę, jest to że
wykonawca Asseco stawiając względem oferty Kamsoft zarzut rażąco niskiej ceny nawet nie
podniósł, iż przy zachowaniu reguł rynkowych, za cenę zaoferowaną przez Kamsoft,
wykonanie umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia byłoby nieopłacalne, czy też że nie
pozwoliłoby Kamsoft bez strat wykonać zamówienie. Odwołujący poprzestał jedynie na
ogólnym stwierdzeniu, iż cena oferty Kamsoft jest rażąco zaniżona, ponieważ to cena
zaoferowana przez Asseco
przed kilkoma laty na wdrożenie obecnego systemu
u Zamawiającego była ceną rynkową.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
względem oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez Przystępującego oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodził zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z uznania, że oferta Przystępującego zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurenc
ji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Kamsoft oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie takie,
które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone było
w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę
Przystępującego, stanowi zagrożenie dla innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego,
ponieważ ma na celu „wyrzucenie obecnego dostawcy HIS z placówki Zamawiającego” oraz
„przejęcie obsługi systemu szpitalnego za wszelką cenę i późniejsze narzucanie swoich
stawek klientowi”. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Kamsoft.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez wyb
ór oferty KAMSOFT S.A. jak oferty najkorzystniejszej.
O
dnosząc się natomiast do podniesionej przez Odwołującego kwestii zaniechania
podziału niniejszego zamówienia na dwie części Izba wskazuje, iż twierdzenia Asseco w ww.
zakresie pozostają bez związku z zarzutami wniesionego odwołania i jako takie nie miały
znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów do kwoty 4 060,51 zł obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika do
wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia oraz koszty dojazdu w wysokości
460,51
zł na podstawie złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami po
stępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Asseco
Poland
S.A. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej
w Puławach kwotę 4 060 zł 51 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt jeden groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1739/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Puławach [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego i serwisu
Oprogramowania Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS
(znak postępowania: ZM
30/230/2018).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 29 czerwca 2018 r. pod numerem 581685-N-2018.
W dniu 29 sierpnia 2018 r. wykonawc
a Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
[dalej „Odwołujący” lub „Asseco”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu:
1. n
iezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
oferty KAMSOFT
S.A. z siedzibą w Katowicach [dalej „Kamsoft”] jako
najkorzystniejszej;
2. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
3. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo iż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
4. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Kamsoft
, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert;
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. odrzucenie oferty Kamsoft;
4.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
ewentualnie:
5.
unieważnienie postępowania.
Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty wykonawcy Kamsoft
z treścią SIWZ wskazał, że SIWZ w pkt. XVII - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się
kierował przy wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego -
określała, że jednym z kryteriów są dodatkowe funkcjonalności systemu. Ocenie podlegała
ilość punktów za dodatkową funkcjonalność w badanej ofercie w wadze 50%. Zgodnie
z załącznikiem nr 1 do SIWZ, wykonawca powinien w Formularzu Ofertowym w pkt III
Kr
yterium Dodatkowa Funkcjonalność wpisać ilość punktów, którą Zamawiający może mu
przyznać, z zastrzeżeniem, że maksymalna liczba punktów mogła wynosić 50. Z kolei
wykonawca Kamsoft w swoim formularzu ofertowym wpisał 55 punktów. Złożenie oferty
wypełnionej w taki sposób skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SWIZ. Nadto Odwołujący wskazał, iż zostało
to zasygnalizowane przez Odwołującego Zamawiającemu, który pismem z dnia 21 sierpnia
2018 r. stwierdził wbrew logice, że omyłka pisarska jest zdaniem Zamawiającego w ofercie
Odwołującego, który zgodnie z formularzem wpisał maksymalną ilość punktów, czyli 50,
a powinien 55. Skoro więc Asseco zdeklarowało ilość punktów za dodatkowe funkcjonalności
zgodnie z instrukcją wskazaną w dokumentacji, to nie mogła „popełnić" omyłki w swojej ofercie.
Natomiast Zamawiający w żaden sposób nie ustosunkował się do wypełnienia formularza
przez wykonawcę Kamsoft, który zrobił to w sposób niezgody z SIWZ. Kamsoft wpisał wartość
55 w sytuacji, gdy maksymalnie możliwe było zaliczenie 50 punktów za kryterium dodatkowe
funkcjonalności. Takie wypełnienie oferty powinno skutkować jej odrzuceniem.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego złożenia przez Kamsoft oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, iż mając na uwadze przepisy Ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. - art. 3 ust. 1 - czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Idąc dalej przepis art. 15 tejże
Ustawy stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest: sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący wskazał, iż złożenie przez firmę Kamsoft oferty
w przedmiotowym postępowaniu, która obejmuje: 1) wdrożenie nowego systemu HIS od
podstaw, 2) nabycie i dostawę licencji bazodanowej firmy trzeciej oraz 3) nadzór autorski
i serwis nad wdrożonym oprogramowaniem przez okres wskazany w ofercie - za cenę poniżej
900.000,00 złotych brutto jest bezspornie sprzedażą towarów lub usług poniżej faktycznych
kosztów wykonania tego zamówienia, wliczając stawki rynkowe i koszty pracy osób
zatrudnionych w branży IT. Zdaniem Odwołującego, takie działanie Kamsoft ma wyłącznie na
celu wyrzucenie obecnego dostawcy HIS z placówki Zamawiającego, przejęcie obsługi
systemu szpitalnego za wszelką cenę i późniejsze narzucanie swoich stawek klientowi.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopuścił wymianę systemu na 2-3
dni przed terminem złożenia ofert – czym kardynalnie zmienił przedmiot zamówienia
z utrzymania systemu na nowe wdrożenie. Wdrożenie systemu tej klasy, który obecnie
posiada Zamawiający to koszt znacznie powyżej 2 mln złotych. Zgodnie z tym co wskazał
Zamawiający w SIWZ - posiadany przez niego system nowej generacji ma być zastąpiony
przez oprogramowanie, które było aktualne na rynku ponad 20 lat temu! Powyższe stanowi
faktyczne „marnowanie" środków publicznych. Jako przykład warto wskazać fakt, że obecny
system medyczny (HIS) działa w technologii przeglądarkowej - co jest obecnie standardem
w dobie zdalnego dostępu (Internet). Natomiast oprogramowanie dostarczone przez Kamsoft
takiej technologii nie posiada. Wymiana na system starszej generacji spowoduje cofnięcie
technologiczne szpitala o lata.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Kamsoft jako
zawierającej rażąco niską cenę Odwołujący wskazał, iż postępowanie swoim przedmiotem
obejmowało - Świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego i serwisu Oprogramowania
Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS. Na skutek modyfikacji SIWZ, Zamawiający dopuścił
wymianę systemu szpitalnego w placówce. Tym samym zasadniczo zmienił przedmiot
zamówienia i wprowadził szereg potencjalnych wykonawców w błąd. Zupełnie inaczej
wykonawcy przygotowują swoje zasoby do postępowania na wdrożenie (wymianę) systemu
a inaczej do postępowania na utrzymanie/serwis systemu HIS. Dodatkowo Odwołujący
wskazał, iż inna jest wartość usług przy kompleksowej informatyzacji placówki niż przy
usługach serwisowania już działającego oprogramowania. Odwołujący wskazał, że 5 lat temu
pełną informatyzację Zamawiającego (wdrożenie, szkolenia, licencję w tym licencje
bazodanowe oraz nadzór i serwis nad HIS) skalkulowano na wartość powyżej 2.500.000,00
(dwa miliony pięćset tysięcy złotych). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu Kamsoft
składa ofertę, która przedmiotem jest w zasadzie tożsama z zakresem zamówienia z 2013
roku, jednak jej wysokość to zaledwie 30% wartości tamtego zamówienia. Mając na uwadze
powyższe argumenty, Kamsoft powinien zostać wezwany do wyjaśnień w zakresie ceny
skalkulowanej w swojej ofercie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a brak gruntownego
uzasadnienia wartości oferty powinien finalnie skutkować odrzuceniem oferty Kamsoft.
Odwołujący argumentował, iż Kamsoft nie uwzględnił kosztów pracy specjalistów IT, kosztów
licencji systemu zarządzania bazą danych firmy trzeciej oraz innych usług wdrożeniowych.
Podniesiony zarzut w zakresie RNC skutkuje tym, że Kamsoft powinien jednoznacznie
przedstawić dokładną kalkulację swojej oferty (wraz z ofertą od firmy Oracle na licencje na
system bazodanowy), celem udowodnienia,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (ciężar
dowodu).
Odwołujący wskazuje, (co zostanie przedstawione na rozprawie), że Kamsoft
składając oferty na wdrożenie swojego systemu w ramach postępowań „wdrożeniowych"
(zakup nowego opr
ogramowania) wycenia swoje usługi i licencje na system na kwoty powyżej
1.5 ml
n złotych. W tym postępowaniu w skutek wymiany oprogramowania - przedmiot
zamówienia staje się tożsamy z przedmiotem zamówień na wdrożenie - więc cena poniżej
900 tys
. złotych stanowi rażąco niską cenę i ma na celu jedynie „przejęcie szpitala" poniżej
kosztów.
Kończąc Odwołujący wskazał także na nieusuwalny błąd postępowania w postaci
braku rozdzielenia postępowania na części. Zdaniem Odwołującego pierwszy z elementów
przedmiotu
zamówienia tj. nadzór autorski nad systemem powinien zostać ogłoszony w trybie
zamówienia z wolnej ręki, natomiast w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
powinien udzielić zamówienia na usługi serwisu nad systemem. Sygnalizowane w odwołaniu
naruszenie
przepisów ustawy Pzp będzie traktowane jako nieprawidłowość w rozumieniu
przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia
17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu
Rozwoju Re
gionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności,
Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego
Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące
Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego,
Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego
rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006. Co za tym idzie Zamawiający naraża się na utratę
części dofinansowania w związku z pomniejszeniem wydatków poniesionych nieprawidłowo
lub z nałożeniem korekty finansowej. Dalszą konsekwencją sygnalizowanych braków może
być także następcze unieważnienie postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 września 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
podniósł, iż interpretacja formularzy postępowania dokonana przez Odwołującego jest błędna,
a co za tym idzie nietrafiona jest również argumentacja przytoczona w odwołaniu. Za
powyższym przemawiały następujące okoliczności: 1) Zamawiający pod tabelą dodatkowe
funkcjonalności zawarł wyraźną instrukcję co do sposobu wypełnienia ofert w zakresie
kryterium jakim
były dodatkowe funkcjonalności. Zamawiający przywołał brzmienie ww.
instrukcji
. Zdaniem Zamawiającego z jej treści w sposób niebudzący wątpliwości wynika, że
Zamawiający od wykonawców oczekiwał wypełnienia tabeli oraz zliczenia punktów za
dodatkowe funkcjonalności (1 funkcjonalność = 1 punkt) i wpisania sumy tych punktów do
formularza ofertowego. Następnie te punkty wpisane przez wykonawców odpowiadające
dodatkowym funkcjonalnościom miały zostać podstawione przez Zamawiającego pod wzór
opisany w SIWZ, 2)
Odwołujący zdaje się pomijać fakt, że to rolą Zamawiającego, a nie
wykonawców jest dokonanie oceny ofert, a więc również podstawienie określonych wartości
w ramach danego kryterium pod wzór, celem wyliczenia procentowego wyniku danej oferty
w ramach tego kryterium, 3) Odwołujący utożsamia punkty procentowe (stanowiące wagę
kryterium) z punktami przyznanymi
za dodatkowe funkcjonalności. Powyższe jest o tyle
istotne, że punkty za dodatkowe funkcjonalności nie różnią się od innych punktów, które może
przyznawać Zamawiający w zakresie wskazanych przez siebie kryteriów i dopiero rolą
Zamawiającego jest podstawienie tych wartości pod wzór oraz 4) tabela opisująca to kryterium
w formularzu ofertowym w lewej kolumnie wskazywała na wagę kryterium, nie zaś ile
maksymalnie funkcjon
alności można wpisać w załączniku dodatkowe funkcjonalności.
Interpretacja dokonywana przez Odwołującego powoduje sprzeczność pomiędzy formularzem
ofertowym a pozostałą częścią SIWZ, gdzie tej sprzeczności nie ma, gdyż Zamawiający
wyraźnie rozgraniczył punkty za dodatkowe funkcjonalności od wagi kryterium.
Dalej Zamawiający wskazywał, iż to Odwołujący w punkcie III formularza ofertowego
popełnił omyłkę pisarską, o której mowa w art. 87 ustawy Pzp, w skutek błędnej interpretacji
SIWZ w zakresie sposobu wype
łnienia formularza ofertowego. Zamawiający wskazał, iż
przyjmując interpretację formularza ofertowego zaproponowaną przez Odwołującego,
oczywista omyłka pisarska wystąpiłaby w ofercie Kamsoft z dokładnie tych samych przyczyn,
dla których Zamawiający uznał sposób wypełnienia oferty Odwołującego za omyłkowy.
Powyższe oznacza, że oferta Kamsoft zostałaby poprawiona w spornym zakresie i w dalszym
ciągu oferty rywalizowałyby ze sobą wyłącznie ceną. Trudno jest bowiem oczekiwać od
Zamawiającego tak daleko idącego formalizmu i odrzucenia oferty Odwołującego, czy
Kamsoft, w sytuacji gdy bez względu na interpretację sposobu wypełnienia formularza
ofertowego, wystąpiła tu jedynie oczywista omyłka pisarska, Zamawiający bowiem w sposób
niebudzący wątpliwości mógł wywieść z całości ofert, ile funkcjonalności dodatkowych oferuje
dany wykonawca. Właśnie w celu wyeliminowania tego rodzaju formalizmu, ustawodawca
przewidział instytucję omyłek podlegających poprawie przez Zamawiającego. Powyższe
zdaniem Zamawiającego oznacza, że odwołanie nie może zostać uwzględnione w ww.
zakresie choćby z tego powodu, że nawet jeśli interpretacja formularza dokonana przez
Odwołującego jest poprawna, to omyłka oferty Kamsoft winna być poprawiona, a tym samym
potencjalny błąd Zamawiającego nie mógł mieć wpływu na wynik postępowania, o którym
mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ust
awy Pzp Zamawiający wskazał,
że wybrana w prowadzonym postępowaniu oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny, a co za
tym idzie jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji brak było
jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego do postępowania
odw
oławczego. Zamawiający wskazał, iż w niniejszym postępowaniu nie wystąpiły
okoliczności wymienione w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, które obligowałyby go do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku wystąpienia rażąco niskiej ceny.
Pomimo tego,
z daleko idącej ostrożności wynikającej ze znaczenia przetargu dla
Zamawiającego, wezwał on Kamsoft do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
w zakresie ceny złożonej oferty. Kamsoft pismem z dnia 13 sierpnia 2018 r. odpowiedział na
wezwani
e, składając obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za
wystarczające do wykluczenia możliwości wystąpienia w postępowaniu rażąco niskiej ceny
i czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający wskazał, iż ustawa Pzp nie definiuje pojęcia rażąco niskiej ceny. Nie
czynią tego również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani orzecznictwo
TSUE. Stąd też zasadnym jest odwołanie do przepisów ustaw regulujących uczciwą
konkurencję (przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów
oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) w celu
właściwego ujęcia tego pojęcia. Z uwagi na powyższe rażąco niską cenę należy rozumieć jako
cenę powodującą stratę transakcyjną. Zamawiający przywołał brzmienie art. 9 ust. 1 i ust. 2
pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zamawiający wskazał, iż w orzecznictwie
SN pojawia się określenie ceny nieekwiwalentnej, za jaką została uznana cena, która nie miała
oparcia w uzasadnionych kosztach (por. wyr. SN sygn. akt: III SK 50/04).
W końcu Zamawiający podniósł, iż w celu ustalenia wystąpienia praktyk polegających
na narzucaniu cen rażąco niskich konieczne jest ustalenie poziomu ceny właściwej, stąd
Zamawiający wskazał na szczegółowe wyliczenia przedstawione przez Kamsoft, którymi
kierował się przy ocenie wystąpienia ceny rażąco niskiej. Ponadto, przy ocenie cen złożonych
ofert, Za
mawiający kierował się wykładnią językową pojęcia „rażący”, przez co należy
rozumieć dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. Żadnego
z tych określeń nie można przełożyć na objęty odwołaniem stan faktyczny. Jeżeli zatem oferta
Kamsoft nie zawierała rażąco niskiej ceny, to nie doszło również do popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencj
i, a co za tym idzie nieodrzucenie oferty nie mogło stanowić naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i
stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 30 sierpnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KAMSOFT S.A.
z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu
3 września 2018 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Przystępującego, wezwanie skierowane do wykonawcy
Kamsoft do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz
z wyjaśnieniami wykonawcy w tym przedmiocie. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone
w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 września
2018 r.
Izba dopuściła ponadto dowody z dokumentów złożone przez Uczestnika
postępowania odwoławczego w toku rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia było świadczenie usługi w zakresie nadzoru autorskiego
i serwisu Oprogramowania Aplikacyjnego InfoMedica oraz AMMS. Na skutek modyfikacji
SIWZ, Zamawiający dopuścił wymianę systemu szpitalnego w placówce.
Zgodnie z rozdziałem XVII SIWZ kryteriami oceny ofert były: cena – waga 40%, termin
płatności – waga 10% oraz dodatkowa funkcjonalność – waga 50%. W zakresie kryterium
„dodatkowa funkcjonalność” Zamawiający wskazał, że ocenie podlegać będzie ilość punktów
za dodatkową funkcjonalność w badanej ofercie. W punkcie 4 ww. rozdziału Zamawiający
podał, iż dane/wartości służące ocenie oferty na podstawie ww. kryteriów, muszą być zawarte
w ofercie
– Zamawiający zaleca, aby umieścić je w formularzu ofertowym. W punkcie 5 lit. c
ww. rozdziału Zamawiający zawarł wzór obliczenia punktów w kryterium „dodatkowa
funkcjonalność”.
W załączniku nr 6 do SIWZ dotyczącym kryterium „dodatkowa funkcjonalność”
Zamawiający pod tabelą wskazał, iż: „- wszystkie funkcje, obok których w kolumnie WYM jest
wyraz TAK są funkcjami bezwzględnie wymaganymi, natomiast funkcje obok których wyraz
TAK wy
stępuje w kolumnie DODATKOWO PUNKTOWANE są funkcjami opcjonalnymi.
Wykonawca w ofercie musi precyzyjnie zadeklarować, które z funkcji dodatkowych zaoferował
w niniejszym postępowaniu (Zamawiający zastrzega sobie prawo do wezwania wykonawcy
celem zweryfikow
ania deklarowanych funkcji dodatkowych). Za każdą funkcję, którą
Wykonawca zadeklaruje w ofercie, Zamawiający przyzna 1 punkt w kryterium oceny
dodatkowej. Suma punktów zostanie następnie wstawiona do wzoru określonego w rozdziale
XVII.5.c”. Z treści ww. załącznika do SIWZ wynika, iż dodatkowo punktowanych mogło być
maksymalnie 55
funkcjonalności.
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT wynosiła
1 156
200 zł. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców, tj.: Odwołujący z ceną
1 155
560,40 zł oraz Przystępujący z ceną 897 900,00 zł. Z powyższego zatem wynika, że
średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w postępowaniu stanowiła kwotę 1 026 730,20 zł.
Tym samym cena oferty
Przystępującego stanowiła ok. 78 % wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT i ok. 87 % średniej arytmetycznej cen
złożonych ofert.
Wykonawca Kamsoft w punkcie I formularza ofertow
ego wycenił następujące usługi:
1)
nadzór autorski na oprogramowaniem KS-MEDIS produkcji Kamsoft S.A. na kwotę
442
800 zł, 2) serwis oprogramowania KS-MEDIS produkcji Kamsoft S.A. na kwotę 88 560 zł
oraz 3)
dostawę dodatkowych funkcji wraz z ich wdrożeniem oprogramowania KS-MEDIS
produkcji Kamsoft S.A. na
kwotę 366 540 zł. Nadto w punkcie III formularza ofertowego
dotyczącym kryterium pozacenowego „dodatkowa funkcjonalność” wykonawca oświadczył, że
oferuje dodatkowe funkcje o łącznej wartości 55 punktów.
Pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Kamsoft w trybie
art. 90 ust. 1 u
stawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny/kosztu w szczególności w zakresie określonym w punktach 1 – 4 ww.
przepisu. Nadto Zamawiający wezwał wykonawcę do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uw
zględniającej ww. aspekty wraz z dowodami.
Wykonawca Kamsoft pi
smem z dnia 13 sierpnia 2018 r. złożył wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 24 sierpnia 2018 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
Kamsoft S.A., która w kryterium „dodatkowa funkcjonalność” otrzymała 50 punktów. Oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba zważyła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Kamsoft jako niezgodnej
z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała, za niezasadny.
Stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Ocena ww. zarzutu wymagała interpretacji postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnoszących się do kryterium pozacenowego „dodatkowa
funkcjonalność”, w szczególności rozdziału XVII SIWZ, formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ oraz załącznika nr 6 do SIWZ, w którym Zamawiający wskazał
dodatkowo punktowane funkcjonalności oprogramowania. Sporny między Stronami był
sposób wypełnienia tabeli zawartej w punkcie III formularza ofertowego referujący do ww.
kryterium oceny ofert.
Rozstrzygając ww. zarzut Izba nie podzieliła argumentacji prezentowanej przez
Odwołującego, jakoby wykonawca Kamsoft w sposób niezgodny z treścią SIWZ wypełnił
tabelę zawartą w punkcie III formularza ofertowego odnoszącą się do ww. kryterium oceny
ofert. Nie sposób bowiem uznać, za Odwołującym, iż w punkcie III załącznika nr 1 do SIWZ
wykonawca
miał wpisać ilość punktów, którą Zamawiający mógł przyznać wykonawcy
w kryterium „dodatkowa funkcjonalność”, z tym zastrzeżeniem, że maksymalna liczba punktów
w tym kryterium
mogła wynosić 50.
Zdaniem Izby
kompleksowa analiza postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w szczególności załącznika nr 1 i 6, prowadzi do wniosku, iż w zakresie
odnoszącym się do kryterium pozacenowego „dodatkowa funkcjonalność” wykonawca
w prawej kolumnie tabeli zawartej w punkcie III formularza ofertowego
miał wskazać
oferowaną liczbę dodatkowych funkcji (przy czym zgodnie z instrukcją zawartą pod tabelą
załącznika nr 6 do SIWZ 1 funkcjonalność = 1 punkt), odpowiadającą liczbie funkcjonalności
zaoferowanych w załączniku nr 6 do SIWZ. Następnie liczba oferowanych przez danego
wykonawcę funkcjonalności (punktów) była podstawiana przez Zamawiającego pod wzór
wskazany w rozdziale XVII pkt 5 lit. c SIWZ.
Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż to Zamawiający dokonuje
oceny ofert wykonawców w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert, w tym podstawienia
określonych wartości – oferowanych przez wykonawców, pod wzór przewidziany
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, celem wyliczenia procentowego wyniku danej
oferty w
poszczególnych kryteriach. Odwołujący niesłusznie, w okolicznościach przedmiotowej
sprawy,
utożsamiał punkty za dodatkowe funkcjonalności z punktami odpowiadającymi wadze
kryterium o
ceny ofert „dodatkowa funkcjonalność”. Tabela opisująca ww. kryterium
w formularzu ofertowym w lewej kolumnie wskazywała na wagę kryterium (max 50 punktów),
nie zaś ile maksymalnie funkcjonalności zaoferować może wykonawca w załączniku nr 6 do
SIWZ.
Ponadto, odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Odwołującego Izba
wskazuje, iż trudno sobie wyobrazić, aby wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, nie mając wiedzy w zakresie liczby dodatkowych funkcjonalności
oferowanych przez
innych konkurujących ze sobą wykonawców, w formularzu ofertowym mieli
wskazywać ilość punktów, którą winien im przyznać Zamawiający w omawianym kryterium
oceny ofert. Powyższe zresztą byłoby możliwe jedynie w sytuacji, gdyby dany wykonawca
oferował maksymalną, przewidzianą przez Zamawiającego i punktowaną, liczbę dodatkowych
funkcjonalności. Jedynie wówczas wykonawca mógłby wskazać, iż w ramach kryterium oceny
ofert „dodatkowa funkcjonalność” winien otrzymać 50 punktów za zaoferowanie 55
dodatkowych funkcjonalności oprogramowania.
Mając na uwadze powyższe oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Za niezasadny Izba uznała również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp
z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Kamsoft, której złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji oraz z uwagi na
rażące zaniżenie ceny oferty Kamsoft
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
Izba wskazuje, iż stosownie do treści ww. przepisu zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wy
jątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2017 r. poz. 847);
2. pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5. powierzenia w
ykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosowni
e do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Izba zauważa, że w ocenianym postępowaniu nie zaistniała sytuacja obligująca
Zamawiającego do żądania od Przystępującego wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie
rzeczywistych możliwości wykonania zamówienia za cenę zaoferowaną wobec porównania tej
ce
ny z wartością szacunkową zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów
i usług lub średnią arytmetyczną cen złożonych obydwu ofert. Powyższa okoliczność nie
wyklucza, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości żądania wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, jeżeli powstaną po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości co do realności
zaoferowanej
przez wykonawcę ceny. Jak wskazał bowiem Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie, w niniejszym postępowaniu, z daleko idącej ostrożności wynikającej ze znaczenia
przetargu dla Zamawiającego, wezwał wykonawcę Kamsoft do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, który w odpowiedzi złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia. Tym
samym za niezrozumiałe należy uznać stanowisko Odwołującego, który w treści odwołania
zarzucał Zamawiającemu zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Kamsoft
w
powyższym zakresie. Jednocześnie wskazać należy, iż brak świadomości Odwołującego,
co do ww. czynności podjętej przez Zamawiającego w toku postępowania względem
wykonawcy Kamsoft
, przyznany zresztą podczas rozprawy przed Izbą, skutkował tym, iż
wykonawca Asseco w istocie nie
zakwestionował w treści odwołania wyjaśnień złożonych
przez Kamsoft w zakresie
rażąco niskiej ceny.
W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Norma wyrażona w powyższym
przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei determinowany jest treścią
odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi i skonkretyzowanymi, przed
upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami składającymi się z dwóch warstw -
prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa
ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza
treścią samego odwołania wykonawca nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim
zarzutów przez wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone
przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost
ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle
przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.
Z uwagi na powyższe, rozpoznając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w granicach
wyznaczonych treścią odwołania, Izba wskazuje, że wykonawca Kamsoft, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2018 r. kalkulację
ceny oferty
, w tym uwzględnił m.in. koszty pracy specjalistów IT, koszty licencji systemu do
zarządzania bazą danych Oracle oraz koszty usług wdrożeniowych.
Następnie zauważyć należy, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Podkreślić jednak należy, iż
u
stalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia Odwołującego, który podnosi zarzut rażąco
niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą ww.
zarzutu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 190 ust. 1a ustawy Pzp nie może
być rozumiany w ten sposób, że Odwołujący może poprzestać na samych twierdzeniach
i przerzucić na uczestnika postępowania odwoławczego ciężar dowodowy (tak KIO w wyroku
z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2540/17).
W kontekście powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący nie wykazał żadnej inicjatywy
dowodowej w toku postępowania odwoławczego, poprzestając jedynie na gołosłownych
twierdzeniach
. Odwołujący nie przedstawił nawet dowodów, na które powołał się w treści
odwołania, tj. dotyczących dokumentacji z innych postępowań wraz z wartością ofert w nich
wybranych, czy też dokumentacji z postępowania na wdrożenie systemu u Zamawiającego
w 2013 r.
W szczególności dostrzec należy, iż Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania
rynkowych kosztów pracy osób zatrudnionych w branży IT, czy też wykazania możliwych
kosztów licencji systemu do zarządzania bazą danych, których brak uwzględnienia w cenie
oferty zarzucał wykonawcy Kamsoft. Odwołujący, wbrew swoim zapowiedziom zawartym
w
treści odwołania, nie przedstawił Izbie dowodów mających potwierdzać, iż Kamsoft
składając oferty na wdrożenie swojego systemu w ramach postępowań wdrożeniowych
wycenia
własne usługi i licencje na system na kwoty powyżej 1,5 mln złotych.
Odnosząc się natomiast do twierdzeń Odwołującego co do tożsamości przedmiotowej
niniejszego
zamówienia publicznego z zamówieniem udzielonym przez Zamawiającego
w 2012 r.
obejmującym m.in. wdrożenie obecnie obowiązującego systemu, szkolenia, licencje,
w tym licencje bazodanowe oraz nadzór i serwis nad HIS, za które wykonawca Asseco
otrzymał kwotę ponad 2,5 mln złotych, mających uwiarygadniać rażąco niską cenę oferty
Przystępującego nie można pominąć, iż Odwołujący nawet nie zaprzeczył twierdzeniom
Zamawiającego i Przystępującego, że przedmiot postępowania z 2012 r. obejmował
kosztochłonne składniki wykraczające poza zakres niniejszego zamówienia. W szczególności
Przystępujący zwracał uwagę, iż w ramach zamówienia z 2012 r. Zamawiającemu należało
m.in. dostarczyć czytniki kodów kreskowych, infomaty, licencje PACS, sprzętu PAC i RIS,
przeprowadzić instalację i wdrożenie PACS z montażem sprzętu oraz integrację pomiędzy
Systemem Medyc
znym i System Administracyjnym. Tym samym słusznie argumentował
Przystępujący, iż nie można w prosty sposób porównywać przedmiotu postępowania
z 2012 r. do zakresu
obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Ostatnią, ale nie mniej istotną okolicznością wziętą pod uwagę przez Izbę, jest to że
wykonawca Asseco stawiając względem oferty Kamsoft zarzut rażąco niskiej ceny nawet nie
podniósł, iż przy zachowaniu reguł rynkowych, za cenę zaoferowaną przez Kamsoft,
wykonanie umowy
w sprawie przedmiotowego zamówienia byłoby nieopłacalne, czy też że nie
pozwoliłoby Kamsoft bez strat wykonać zamówienie. Odwołujący poprzestał jedynie na
ogólnym stwierdzeniu, iż cena oferty Kamsoft jest rażąco zaniżona, ponieważ to cena
zaoferowana przez Asseco
przed kilkoma laty na wdrożenie obecnego systemu
u Zamawiającego była ceną rynkową.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
względem oferty Przystępującego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez Przystępującego oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodził zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
z uznania, że oferta Przystępującego zawierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurenc
ji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Z powyższego wynika zatem, że aby można było mówić o czynie nieuczciwej
konkurencji stypizowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
łącznie muszą zostać spełnione dwie przesłanki, tj. po pierwsze, dany podmiot musi utrudniać
inny przedsiębiorcom dostęp do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu
oraz po drugie, sprzedaż ta musi mieć na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym samym
dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, nie
wystarczy stwierdzenie, iż dany podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia, czy też je odsprzedaje poniżej kosztów zakupu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Kamsoft oferował sprzedaż usług i towarów będących
przedmiotem zamówienia poniżej kosztów ich świadczenia/wytworzenia ani że działanie takie,
które w ocenie Izby nie miało miejsca w okolicznościach tejże sprawy, prowadzone było
w określonym przez ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celu – tj. w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że złożenie oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a za taką uznał ofertę
Przystępującego, stanowi zagrożenie dla innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego,
ponieważ ma na celu „wyrzucenie obecnego dostawcy HIS z placówki Zamawiającego” oraz
„przejęcie obsługi systemu szpitalnego za wszelką cenę i późniejsze narzucanie swoich
stawek klientowi”. W ocenie Izby Odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej
konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Kamsoft.
W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisów ustawy
Pzp poprzez wyb
ór oferty KAMSOFT S.A. jak oferty najkorzystniejszej.
O
dnosząc się natomiast do podniesionej przez Odwołującego kwestii zaniechania
podziału niniejszego zamówienia na dwie części Izba wskazuje, iż twierdzenia Asseco w ww.
zakresie pozostają bez związku z zarzutami wniesionego odwołania i jako takie nie miały
znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości
uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała wniosek Zamawiającego
o zasądzenie kosztów do kwoty 4 060,51 zł obejmującej wynagrodzenie pełnomocnika do
wysokości określonej przepisami ww. rozporządzenia oraz koszty dojazdu w wysokości
460,51
zł na podstawie złożonej do akt faktury.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
