rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1725/18
KIO 1725/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11,
03-821 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera, ul.
św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń,
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Bielska 49,
43-
190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
września 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11,
03-821 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki
Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera, ul.
św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń,
przy udziale wykonawcy
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie, ul. Bielska 49,
43-
190 Mikołów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Ludwika Rydygiera, ul.
św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń kwotę
539 zł 72 gr (słownie: pięćset trzydzieści dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1725/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniu, ul. Św.
Józefa 53-59, 87-100 Toruń wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawę lampy RTG do TK [Tomografu Komputerowego – przyp. Izby] Somatom
Definition
AS + o n/s 95490 produkcji firmy Siemens wraz z instalacją, uruchomieniem oraz
wykonaniem testów akceptacyjnych w Pracowni Tomografii Komputerowej«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP 26.06.2018 r. pod nrem
595025-N-2018 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 21.08.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwana dalej „wykonawca A” lub
„przystępujący”).
Wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11,
03-
821 Warszawa zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 27.08.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności i zaniechań dokonanych przez zamawiającego:
1)
wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
uznania za ofertę najkorzystniejszą złożoną przez wykonawcę A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A z uwagi
na to, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
2) art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione dokonanie zmiany w ofercie
(parametrze ocenianym) wykonawcy A
, powodującej istotną zmianę w treści oferty,
a tym samym
wpływającej na wynik postępowania;
3) art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami ocen.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokona
nie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z przepisami Pzp i w ich
konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy A;
4)
dokonanie,
w
konsekwencji
powyższych,
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznanie oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, spełniającej
wszystkie wymagania SIWZ.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy A oraz po analizie
dokumentacji postępowania stwierdza, że zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepisy PZP uznając ofertę złożoną przez wykonawcę A za
zgodną z SIWZ oraz dokonując bezpodstawnie zmiany w ofercie wykonawcy A, w pa-
rametrze ocenianym, powodującej istotną zmianę w treści oferty a tym samym wpływającej
na wynik postępowania.
Zarzut nr 1
– niezgodność oferty z treścią SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali lampę RTG fabrycznie nową do
wskazanego TK
, wyprodukowaną zgodnie ze specyfikacją i normami produkcyjnymi
ustalonymi przez producenta
sprzętu (punkt III.2 SIWZ).
„Ze względu na bezpieczeństwo użytkowania wyrobu medycznego, wykonawca
zobowiązany będzie w ramach dostawy dostarczyć do siedziby zamawiającego na koszt
wykonawcy
i dokonać montażu fabryczne nowej oryginalnej lampy RTG do wyżej
określonego TK lub równoważnej tj. fabrycznie nowej lampy RTG do wyżej określonego TK
wyprodukowanej zgodnie ze specyfikacją i normami produkcyjnymi ustalonymi przez
producenta danego sprzętu, która jest o takiej samej jakości co części stosowane do
montażu tego sprzętu”.
Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę A lampa STRATON MX P46
jest lampą niekompatybilną z systemem, który został wskazany w postępowaniu przez
zamawiającego, tj. tomograf komputerowy [dalej TK] SOMATOM Definition AS+, nr seryjny
95490 i tym samym nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w pkt III.2 OPZ
SIWZ.
Wykonawca A
w przesłanych 10.08.2018 r. do zamawiającego wyjaśnieniach wskazuje,
że lampa STRATON MX P zaoferowana przez Siemens i lampa STRATON MX P46
zaoferowana przez wykonawcę A są to komponenty różniące się między sobą (cyt. „nie są
tym samym wyrobem medycznym”) z czego wynika, że producent różnicuje te wyroby
medyczne i do wykonawcy
należał zatem obowiązek sprawdzenia, który wyrób medyczny
jest kompatybilny z urządzeniem, w którym należy dokonać wymiany lampy.
We
wrześniu 2017 r. wykonawca A – w wyniku postępowania nr WSzZ: TZ- 280-71-17 –
podpisał z zamawiającym umowę dotyczącą usług serwisowych tomografu komputerowego
SOMATOM Definition AS+
o nrze seryjnym 95490, a co za tym idzie ma bezpośredni dostęp
do wskazanego TK
i musi posiadać wiedzę na temat modelu zainstalowanej lampy, tj. lampy
typu STRATON MX P
, zwłaszcza, że to właśnie wykonawca A wskazał na konieczność
wymiany lampy RTG.
Zaoferowanie przez
wykonawcę A w rozpoznawanym postępowaniu lampy innego typu
tym bardziej budzi wątpliwości odwołującego do intencji takiego działania, co może narazić
zama
wiającego, przez zastosowanie innej lampy niż przewidział producent, do sytuacji,
w której określone prawem wymagania zasadnicze dla danego wyrobu medycznego nie
zostaną spełnione, co może nieść ryzyko w sferze bezpieczeństwa, jakości czy
niezawodności wyrobu medycznego oraz wpłynąć na ważność znaku CE wydanego dla tego
wyrobu TK.
Zgodnie z normami i instrukcjami producenta do TK typu SOMATOM Definition AS+
o numerze seryjnym 95490 wymagane jest stosowanie lampy typu STRATON MX P.
Na potwierdzenie opisanego zarzutu
odwołujący załączył oświadczenie producenta
Siemens Healthcare GmbH.
W związku z tym odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy A z uwagi na
niezgodność treści oferty z treścią wymagań SIWZ.
Zarzut nr 2
– dokonanie zmiany w treści oferty wykonawcy A niezgodnie z przepisami
Pzp
Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niesłusznie dokonał
poprawy treść oferty wykonawcy A w pkt 2 w załączniku nr 2/1 do SIWZ.
Zamawiający pismem z 13.08.2018 r. adresowanym do wykonawcy A poinformował
o dokonaniu zmiany w treści oferty w zakresie parametru technicznego oferowanej lampy
RTG STRATON MX P 46
uznając to jako „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
„Jest:
zakres napięcia anodowego – 70-140 KV
Poprawiono na:
zakres napięcia anodowego – 70-145 KV”.
Zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert „Zakres napięcia
anodowego” [dalej ZNA – przyp. Izba] jest ocenianym parametrem technicznym lampy,
a wartość jego oceny znacząco wpływa na ogólną ocenę uzyskiwaną przez ofertę.
Zamawiający wymagał w pkt 2 zakresu co najmniej 80-140 kV. Zakres napięcia
anodowego lampy, abstrahując od samego faktu jej kompatybilności z TK Somatom
Definiton AS+ o czym mowa w zarzucie z pkt 1, zaoferowany przez
wykonawcę A i podany
w tabeli (70-140 kV
) jest więc zgodny z SIWZ i spełnia wymagania zamawiającego, trudno
zatem wobec tych faktów uznać dokonanie poprawki w oparciu o przepis mówiący o nie-
zgodności treści oferty z treścią SIWZ za prawidłowy.
Błędem jest więc fakt zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
w skutek czego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
został zmieniony przez zamawiającego
zakres napięcia anodowego lampy w ofercie wykonawcy A na taki sam jak w ofercie
odwołującego, gdzie przedmiotem oferty są dwie różne lampy (wykonawca A: STRATON MX
P46, odwołujący: STRATON MX P), tym bardziej, że zamawiający w piśmie
z 13.08.2018 r. do wykonawcy A
wskazuje, że zgodnie z wyr. KIO 1088/17 z 13 czerwca
2017 r. »Rozumienie innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powinno być interpretowane
zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzania oferty, pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które
powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Natomiast granicą
dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru«. Jednocześnie
zamawiający w trzecim akapicie wspomnianego pisma wyraźnie wskazuje, że dokonanie
poprawy lub zmiany zakresu w pkt 2 w Ofercie wykonawcy A
może mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwo
łujący wskazał, że zastosowanie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu jednego z kryterium oceny ofert „jakość techniczna lampy” i przyznanie aż
38%
rangi dowodzi, że zamawiający przewidywał możliwość zaoferowania lamp
charakteryzujących się różnymi parametrami i odpowiednio przyznawał punkty za ich
wartości. Natomiast przyjęta przez zamawiającego w trakcie oceny ofert logika postępowania
polegająca na poprawie parametrów tak, aby były one jednakowe, gdyż oferowane produkty
mają być dedykowane do tego samego TK, przeczy zasadzie uznania jakości technicznej
lampy za jakiekolwiek kryterium oceny ofert. W tej sytuacji kryterium to staje się iluzoryczne
i ma na celu jedynie sztuczne wypełnienie brakującej do 100% wartości. Tym samym
nastąpiła w trakcie oceny faktyczna zmiana kryteriów oceny ofert z 60% przyznawanych za
zaoferowaną cenę na finalnie 98%.
W przesłanych wyjaśnieniach wykonawcy A, przedstawiony link do broszurki
marketingowej odnosi się jedynie do TK Definition AS (a jest to inny model urządzenia niż
Definition AS+) i nie zawiera danych technicznych
na temat typu i parametrów technicznych
zastosowanej w nim lampy RTG, gdyż materiał ten jest poglądowy i nie jest specyfikacją
techniczną TK ani lampy STRATON (tym bardziej, że zastosowane w materiale nazwy lampy
nie odnoszą się jej konkretnego modelu – lampy różnią się między sobą). Odwołujący
wskazał, że źródło, na które powołuje się wykonawca A jest niewłaściwe, gdyż dane
techniczne zawarte są w specyfikacjach technicznych zarówno samego urządzenia TK
Somatom Definition AS+
jak również lampy STRATON MX P.
Informacje ze specyfikacji technicznych dla TK SOMATOM Definition AS+ i lampy
STRATON MX P
zostały przedstawione zamawiającemu przez odwołującego w trakcie
postępowania wyjaśniającego.
Na błędne zastosowanie procedury poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazuje dodatkowo fakt, że wykonawca A w piśmie z 10.08.2018 r. wyjaśniając treść
złożonej oferty podkreśla, że podanie w ofercie innych wartości niż zostały zaprezentowane
by
łoby bezzasadne i tym samym potwierdza, że złożona oferta zawiera prawidłowe dane
i nie ma żadnego oświadczenia odnośnie oczywistej omyłki. Dziwi zatem fakt poprawienia
treści oferty przez zamawiającego, gdyż oznacza to, że zamawiający dokonał zmiany wbrew
oświadczeniu wykonawcy A i że nie była to oczywista omyłka wykonawcy A, ale
w pełni świadome oświadczenie woli.
Reasumując odwołujący podkreślił, że ze względu na fakt, że zaoferowane lampy są
różnego typu – błędem było przyjęcie, że zaoferowane produkty są takie same i wobec tych
faktów nie istniały przesłanki, aby zamawiający mógł ingerować w treść złożonej oferty
wykonawcy A na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zwłaszcza w kontekście istotności
zmiany mającej ostatecznie wpływ na wynik postępowania. Działania zamawiającego w tym
zakresie były nieuprawnione i naruszające przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.08.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.08.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
31.08.2018
r. wykonawca ALTHEA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Bielska
49, 43-
190 Miłków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 4.09.2018
r. (art. 186 ust.
1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający
stwierdził:
Zarzut 1. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
1.
Treść oferty odpowiada treści SIWZ.
2.
Zamawiający poprawił treść oferty przystępującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
3.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
4.
Odwołujący nie wykazał niekompatybilności lampy STRATON MX P46 w stosunku do
TK i lampy STRATON MX P:
a)
zamawiający wymagał kompatybilności w rozdz. III pkt 1 i 2 SIWZ,
b)
przystępujący zaoferował inną lampę (STRATON MX P46) niż odwołujący (MX P),
c)
w piśmie z 10.08.2018 r. przystępujący wykazał kompatybilność swojej lampy,
d)
dokumentacja będąca w posiadaniu zamawiającego dopuszcza obie lampy.
Z
arzut 2. Zakres napięcia anodowego (dalej ZNA)
1. Obaj wykonawcy zaoferowali lampy o podobnych nazwach i identycznych parametrach
oprócz parametru ZNA, dlatego zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
2.
Odwołujący potwierdził ZNA 70-145 kV (9.08.2018 r.).
3.
Przystępujący udowodnił, że nominalnie obie lampy mają ten sam ZNA, ale realnie TK
zamawiającego może działać tylko w zakresie maks. 70-140 kV. Dlatego przystępujący
w ofercie wpisał takie dane realne, a nie znamionowe, nominalne.
4.
Zamawiający wziął pod uwagę nominalny zakres i wpisał jako poprawę oczywistej omyłki
(art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) w ofercie przystępującego zakres nominalny 70-145 kV zamiast
70-140 kV.
5.
Przystępujący wyraził zgodę na taką poprawę i nie było możliwości odrzucenia oferty
przystępującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
6.
Zamawiający podkreślił, że istotną zmianę treści oferty należy rozpatrywać z uw-
zględnieniem konkretnej sytuacji w danym postępowaniu zamówieniowym.
Po przeprow
adzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód oznaczony jako O1 – 3 pisma w języku angielskim z tłumaczeniem tłumacza
przysięgłego:
a) oświadczenie w przedmiocie uprawnień potwierdzające, że M. M. jest uprawniony
do wydania urzędowego oświadczenia technicznego w imieniu wytwórcy
Siemens Healthcare GmbH;
b) oświadczenie wytwórcy z 23.08.2018 r., że w TK istnieje konieczność
zainstalowania jedynie lampy STRATON MX P;
c) wyciąg z niemieckiego Rejestru Handlowego skąd wynikają uprawnienia do
reprezentowania wytwórcy
– na wykazanie, że w TK istnieje konieczność zainstalowania jedynie lampy
STRATON MX P, która została zaoferowana przez odwołującego;
2)
dowód oznaczony jako O2 – fotografia tabliczki znamionowej lampy STRATON
MX
P, gdzie została podkreślona wartość Zakresu Napięcia Anodowego 145 kV na
wykazanie, że zaoferowana przez odwołującego lampa jest właściwa i posiada takie
właściwości;
B)
zamawiającego:
3)
dowód oznaczony jako Z0 – dwie pierwsze stronice załącznika do odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie w celu wykazania, że lampa oferowana przez
przystępującego jest zamontowana przez odwołującego w przedmiotowym TK, który
był dostarczony przez odwołującego;
4)
dowód oznaczony jako Z1 – specyfikacja techniczna, którą w poprzednim
unieważnionym postępowaniu złożył obecny odwołujący, gdzie w oferowanym takim
samym przedmiocie zamówienia obecny odwołujący wskazał ZNA 70-140 kV;
C)
przystępującego:
5)
dowód oznaczony jako P1 – pismo procesowe przystępującego z załącznikami:
a) wezwanie do wyjaśnienia oferty z 8.08.2018 r.,
b) wyjaśnienia z 10.08.2018 r. z załącznikiem,
c) informacja o poprawieniu innej omyłki w zakresie ZNA z 140 na 145 kV,
d) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty;
6)
dowód oznaczony jako P2 – list referencyjny, z którego wynika, że odwołujący
dostarczył do takiego samego TK jak u Zamawiającego lampę STRATON MX P46.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza
, że zamawiający w rozdz. III pkt 1 i 2 str. 9 SIWZ wskazał jakiego
oczekuje przedmiotu zamówienia i dopuścił lampy kompatybilnej do swojego TK.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
przystępującego, a oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji. Zdaniem
odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze-
żeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W zakresie merytorycznym zarzut pierwszy dotyczy
niekompatybilności lampy oferowanej przez przystępującego STRATON MX P46
Izba stwierdza, że zarzut jest niezasadny. To sam odwołujący przedstawił dowód O2 –
fotografia
tylnej strony lampy oferowanej przez odwołującego STRATON MX P. Odwołujący
okazując dowód O2 wskazał na tabliczkę znamionową lampy oferowanej przez
odwołującego, gdzie została podkreślona wartość Zakresu Napięcia Anodowego (ZNA) 145
kV na wykazanie, że zaoferowana przez odwołującego lampa jest właściwa i posiada cechy,
jakie wykazał w ofercie odwołujący. Jest to argument bezsporny.
Jednak przystępujący wskazał, że na dowodzie O2, czyli na zdjęciu widać tabliczkę
znamionową ze wskazywaną przez odwołującego cechą 145 kV, ale widać tam również dwie
etykiety inne
opisujące ten produkt. Na pierwszej znajduje się numer katalogowy części
»10141785«, który określa lampę STRATON MX P oferowaną przez odwołującego, a na
drugiej etykiecie znajduje się numer katalogowy części »10892460«, który opisuje lampę
STRATON MX P46 oferowaną przez przystępującego. Wynika z tego, że lampy oferowane
przez odwołującego i przystępującego stanowią jeden produkt określony dwoma etykietami
i dwoma nazwami.
W związku z tym, że obie lampy różnią się tylko nazwami dowód O1 wskazywałby
również na możliwość zastosowania lampy o dwóch nazwach stosowanych przez wytwórcę.
i dowód O1 nie byłby sprzeczny z ustaleniami Izby. Jednak dowód ten nie może być przyjęty
ze względu na treść zastrzeżenia występującego w kolumnie 5 na stronie pierwszej
tłumaczenia z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego w Monachium, gdzie jest
wskazane,
cyt. »Prokura łączna z członkiem zarządu lub innym prokurentem: […] S., H. […]”,
a pod oświadczeniem potwierdzającym uprawnienia do wydania oświadczenia technicznego
przez M. M.
jest złożony tylko podpis H. S. oraz osoby, która nie występuje w rejestrze
handlowym
– E. R. . Czyli dowód nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę.
Ponadto zamawiający wykazał – przedstawiając w odpowiedzi na odwołanie swoją
dokumentację uzupełnioną na rozprawie dowodem Z0, że w oryginalnej dokumentacji
przedmiotowego TK znajduje się lampa o nazwie STRATON MX P46 (lampa oferowana
przez przystępującego), a na początku wiersza znajduje się numer 10141785 (lampa
oferowana prz
ez odwołującego). Stąd Izba musi stwierdzić, że obie lampy oferowane przez
obu wykonawców spełniają wymagania zamawiającego.
Są to więc lampy właściwe, a właściwość ich zostaje potwierdzona numerem (lampa
oferowana przez
odwołującego) lub nazwą (lampa oferowana przez przystępującego), a więc
obie lampy oferowane przez obu
wykonawców są co najmniej kompatybilne z TK
użytkowanym przez zamawiającego.
Ponadto z okazanej przez
zamawiającego dokumentacji powykonawczej dostawy TK
przez obecnego
odwołującego, gdzie nazwa tego TK nie zawierała wszystkich elementów
dostarczonego produktu wynika, że również obecny odwołujący jak i powiązany z nim
kapitałowo wytwórca Siemens nie przywiązują nadmiernej wagi do nomenklatury nazw.
Również z tym nienadmiernie skrupulatnym podejściem do nazw podmiotów Siemens
mógłby korespondować dowód P2. Jednak przystępujący – starając się wykazać, że sam
odwołujący dostarczał do TK o podobnej nazwie użytkowanym przez szpital w Szczecinie
lampę typu STRATON MX P46 – nie wykazał, że dostawa lampy do Szczecina dotyczyła
identycznego TK
jaki użytkuje zamawiający, gdyż nazwy obu TK są tylko podobne.
Z tych względów Izba musi stwierdzić, nie można podważyć stanowiska zamawiającego,
że urządzenie zaoferowane przez przystępującego spełnia wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ i dlatego Izba
musi uznać zarzut pierwszy za bezzasadny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez nieuzasadnione
dokonanie zmiany w ofercie (parametrze ocenianym) wykonawcy A
, powodującej istotną
zmianę w treści oferty, a tym samym wpływającej na wynik postępowania – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […]
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. W przepisie ustawodawca nie zawarł
ograniczeń dotyczących obszarów treściowych oferty, których by nie można było objąć
poprawkami. Zakres poprawek jest ograniczony tylko istotnością zmian w treści oferty.
Jednak Izba
nie może stwierdzić, że zamawiający przekroczył tę istotność zmian, gdy
zamawiający zmienił błędnie wpisaną liczbę 140 kV, na właściwą 145 kV, która
charakteryzuje lampę zaoferowaną przez przystępującego. Szczególnie, że jak wynika
z analizy zarzutu pierwszego obaj wykonawcy zaoferowali takie same przedmioty
zamówienia. Jednak przystępujący w pierwotnej ofercie błędnie przyjął realną wartość
zakresu napięcia anodowego (ZNA) na 70-140 kV, gdyż użytkowany przez zamawiającego
TK nie działał w zakresie wyższym niż 140 kV, co nie budzi zastrzeżeń uczestników
postępowania. Natomiast odwołujący – oferujący taki sam produkt – wziął pod uwagę
nominalną wartość zakresu napięcia anodowego, który wynosi 70-145 kV, chociaż wartość
nominalna
nie jest wykorzystywana w górnych zakresach w przedmiotowym TK.
Brak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprecyzowania czy zamawiający
wymaga wpisania
do oferty wartości realnej czy nominalnej tego urządzenia mógł być
również spowodowany tym, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu na ten sam
przedmiot zamówienia, obecny odwołujący wpisał w swojej ofercie (specyfikacji technicznej)
wartości 70-140 kV (dowód Z1). Z tego względu, że obaj wykonawcy zachowali się
w poprzednim, unieważnionym postępowaniu w sposób podobny – zamawiający nie wykrył
w swojej specyfikacji tego niedopatrzenia i nie doprecyzował odpowiednich postanowień.
W związku z tym dokonanie zmiany przez zamawiającego w ofercie przystępującego nie
może budzić zastrzeżeń. Szczególnie że zamawiający dokonał poprawy oferty
przystępującego po szczegółowym zbadaniu sprawy, m.in. przez zażądanie wyjaśnień do
oferty od przystępującego, co zostało zobrazowane przez dowód P1, który składał się z kopii
dokumentacji procedury wyjaśnień oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Art. 87 ust. 1 Pzp
brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zarzut nieuzasadnionego dokonania zmian
w ofercie
przystępującego nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty niezgodnie
z przyjętymi kryteriami ocen – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający posiadając dwie oferty (odwołującego i przystępującego), różniące się
tylko ceną po dokonanej poprawie, o której wyżej, zgodnie ze wszystkimi kryteriami wybrał
najkorzystniejszą ofertę, którą przedstawił przystępujący. Cena oferty przystępującego była
o ok. 11.000
zł niższa niż cena oferty odwołującego, a dane w pozostałych kryteriach takie
same gdyż obaj wykonawcy oferowali analogiczny produkt. Izba stwierdza, że zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tego względu Izba nie może uwzględnić również zarzutu trzeciego, a w konsekwencji
braku uwzględnienia pozostałych dwóch zarzutów – Izba nie uwzględnia całego odwołania.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty Związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby w kwocie 539,72 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odw
ołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11, 03-821
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital
Zespolony im. Ludwika Rydygiera, ul.
św. Józefa 53-59, 87-100 Toruń kwotę
539 zł 72 gr (słownie: pięćset trzydzieści dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa
grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę
3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i poz. 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1725/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Rydygiera w Toruniu, ul. Św.
Józefa 53-59, 87-100 Toruń wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Dostawę lampy RTG do TK [Tomografu Komputerowego – przyp. Izby] Somatom
Definition
AS + o n/s 95490 produkcji firmy Siemens wraz z instalacją, uruchomieniem oraz
wykonaniem testów akceptacyjnych w Pracowni Tomografii Komputerowej«.
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP 26.06.2018 r. pod nrem
595025-N-2018 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 21.08.2018 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie (zwana dalej „wykonawca A” lub
„przystępujący”).
Wykonawca Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Żupnicza 11,
03-
821 Warszawa zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp, wniósł 27.08.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie wobec czynności i zaniechań dokonanych przez zamawiającego:
1)
wadliwej czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
uznania za ofertę najkorzystniejszą złożoną przez wykonawcę A.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A z uwagi
na to, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ;
2) art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp przez nieuzasadnione dokonanie zmiany w ofercie
(parametrze ocenianym) wykonawcy A
, powodującej istotną zmianę w treści oferty,
a tym samym
wpływającej na wynik postępowania;
3) art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty niezgodnie z przyjętymi kryteriami ocen.
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) dokona
nie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z przepisami Pzp i w ich
konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy A;
4)
dokonanie,
w
konsekwencji
powyższych,
ponownego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej i uznanie oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, spełniającej
wszystkie wymagania SIWZ.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący po zapoznaniu się z treścią oferty wykonawcy A oraz po analizie
dokumentacji postępowania stwierdza, że zamawiający dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej naruszył przepisy PZP uznając ofertę złożoną przez wykonawcę A za
zgodną z SIWZ oraz dokonując bezpodstawnie zmiany w ofercie wykonawcy A, w pa-
rametrze ocenianym, powodującej istotną zmianę w treści oferty a tym samym wpływającej
na wynik postępowania.
Zarzut nr 1
– niezgodność oferty z treścią SIWZ
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zaoferowali lampę RTG fabrycznie nową do
wskazanego TK
, wyprodukowaną zgodnie ze specyfikacją i normami produkcyjnymi
ustalonymi przez producenta
sprzętu (punkt III.2 SIWZ).
„Ze względu na bezpieczeństwo użytkowania wyrobu medycznego, wykonawca
zobowiązany będzie w ramach dostawy dostarczyć do siedziby zamawiającego na koszt
wykonawcy
i dokonać montażu fabryczne nowej oryginalnej lampy RTG do wyżej
określonego TK lub równoważnej tj. fabrycznie nowej lampy RTG do wyżej określonego TK
wyprodukowanej zgodnie ze specyfikacją i normami produkcyjnymi ustalonymi przez
producenta danego sprzętu, która jest o takiej samej jakości co części stosowane do
montażu tego sprzętu”.
Odwołujący wskazał, że zaoferowana przez wykonawcę A lampa STRATON MX P46
jest lampą niekompatybilną z systemem, który został wskazany w postępowaniu przez
zamawiającego, tj. tomograf komputerowy [dalej TK] SOMATOM Definition AS+, nr seryjny
95490 i tym samym nie spełnia wymagań określonych przez zamawiającego w pkt III.2 OPZ
SIWZ.
Wykonawca A
w przesłanych 10.08.2018 r. do zamawiającego wyjaśnieniach wskazuje,
że lampa STRATON MX P zaoferowana przez Siemens i lampa STRATON MX P46
zaoferowana przez wykonawcę A są to komponenty różniące się między sobą (cyt. „nie są
tym samym wyrobem medycznym”) z czego wynika, że producent różnicuje te wyroby
medyczne i do wykonawcy
należał zatem obowiązek sprawdzenia, który wyrób medyczny
jest kompatybilny z urządzeniem, w którym należy dokonać wymiany lampy.
We
wrześniu 2017 r. wykonawca A – w wyniku postępowania nr WSzZ: TZ- 280-71-17 –
podpisał z zamawiającym umowę dotyczącą usług serwisowych tomografu komputerowego
SOMATOM Definition AS+
o nrze seryjnym 95490, a co za tym idzie ma bezpośredni dostęp
do wskazanego TK
i musi posiadać wiedzę na temat modelu zainstalowanej lampy, tj. lampy
typu STRATON MX P
, zwłaszcza, że to właśnie wykonawca A wskazał na konieczność
wymiany lampy RTG.
Zaoferowanie przez
wykonawcę A w rozpoznawanym postępowaniu lampy innego typu
tym bardziej budzi wątpliwości odwołującego do intencji takiego działania, co może narazić
zama
wiającego, przez zastosowanie innej lampy niż przewidział producent, do sytuacji,
w której określone prawem wymagania zasadnicze dla danego wyrobu medycznego nie
zostaną spełnione, co może nieść ryzyko w sferze bezpieczeństwa, jakości czy
niezawodności wyrobu medycznego oraz wpłynąć na ważność znaku CE wydanego dla tego
wyrobu TK.
Zgodnie z normami i instrukcjami producenta do TK typu SOMATOM Definition AS+
o numerze seryjnym 95490 wymagane jest stosowanie lampy typu STRATON MX P.
Na potwierdzenie opisanego zarzutu
odwołujący załączył oświadczenie producenta
Siemens Healthcare GmbH.
W związku z tym odwołujący wniósł o odrzucenie oferty wykonawcy A z uwagi na
niezgodność treści oferty z treścią wymagań SIWZ.
Zarzut nr 2
– dokonanie zmiany w treści oferty wykonawcy A niezgodnie z przepisami
Pzp
Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp niesłusznie dokonał
poprawy treść oferty wykonawcy A w pkt 2 w załączniku nr 2/1 do SIWZ.
Zamawiający pismem z 13.08.2018 r. adresowanym do wykonawcy A poinformował
o dokonaniu zmiany w treści oferty w zakresie parametru technicznego oferowanej lampy
RTG STRATON MX P 46
uznając to jako „inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty:
„Jest:
zakres napięcia anodowego – 70-140 KV
Poprawiono na:
zakres napięcia anodowego – 70-145 KV”.
Zgodnie z przyjętymi przez zamawiającego kryteriami oceny ofert „Zakres napięcia
anodowego” [dalej ZNA – przyp. Izba] jest ocenianym parametrem technicznym lampy,
a wartość jego oceny znacząco wpływa na ogólną ocenę uzyskiwaną przez ofertę.
Zamawiający wymagał w pkt 2 zakresu co najmniej 80-140 kV. Zakres napięcia
anodowego lampy, abstrahując od samego faktu jej kompatybilności z TK Somatom
Definiton AS+ o czym mowa w zarzucie z pkt 1, zaoferowany przez
wykonawcę A i podany
w tabeli (70-140 kV
) jest więc zgodny z SIWZ i spełnia wymagania zamawiającego, trudno
zatem wobec tych faktów uznać dokonanie poprawki w oparciu o przepis mówiący o nie-
zgodności treści oferty z treścią SIWZ za prawidłowy.
Błędem jest więc fakt zastosowania przez zamawiającego procedury wyjaśniającej
w skutek czego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
został zmieniony przez zamawiającego
zakres napięcia anodowego lampy w ofercie wykonawcy A na taki sam jak w ofercie
odwołującego, gdzie przedmiotem oferty są dwie różne lampy (wykonawca A: STRATON MX
P46, odwołujący: STRATON MX P), tym bardziej, że zamawiający w piśmie
z 13.08.2018 r. do wykonawcy A
wskazuje, że zgodnie z wyr. KIO 1088/17 z 13 czerwca
2017 r. »Rozumienie innej omyłki z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie powinno być interpretowane
zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzania oferty, pominięcie lub
pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy wszelkich innych przeoczeń i braków, które
powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy. Natomiast granicą
dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała istotnego charakteru«. Jednocześnie
zamawiający w trzecim akapicie wspomnianego pisma wyraźnie wskazuje, że dokonanie
poprawy lub zmiany zakresu w pkt 2 w Ofercie wykonawcy A
może mieć wpływ na wynik
postępowania.
Odwo
łujący wskazał, że zastosowanie przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu jednego z kryterium oceny ofert „jakość techniczna lampy” i przyznanie aż
38%
rangi dowodzi, że zamawiający przewidywał możliwość zaoferowania lamp
charakteryzujących się różnymi parametrami i odpowiednio przyznawał punkty za ich
wartości. Natomiast przyjęta przez zamawiającego w trakcie oceny ofert logika postępowania
polegająca na poprawie parametrów tak, aby były one jednakowe, gdyż oferowane produkty
mają być dedykowane do tego samego TK, przeczy zasadzie uznania jakości technicznej
lampy za jakiekolwiek kryterium oceny ofert. W tej sytuacji kryterium to staje się iluzoryczne
i ma na celu jedynie sztuczne wypełnienie brakującej do 100% wartości. Tym samym
nastąpiła w trakcie oceny faktyczna zmiana kryteriów oceny ofert z 60% przyznawanych za
zaoferowaną cenę na finalnie 98%.
W przesłanych wyjaśnieniach wykonawcy A, przedstawiony link do broszurki
marketingowej odnosi się jedynie do TK Definition AS (a jest to inny model urządzenia niż
Definition AS+) i nie zawiera danych technicznych
na temat typu i parametrów technicznych
zastosowanej w nim lampy RTG, gdyż materiał ten jest poglądowy i nie jest specyfikacją
techniczną TK ani lampy STRATON (tym bardziej, że zastosowane w materiale nazwy lampy
nie odnoszą się jej konkretnego modelu – lampy różnią się między sobą). Odwołujący
wskazał, że źródło, na które powołuje się wykonawca A jest niewłaściwe, gdyż dane
techniczne zawarte są w specyfikacjach technicznych zarówno samego urządzenia TK
Somatom Definition AS+
jak również lampy STRATON MX P.
Informacje ze specyfikacji technicznych dla TK SOMATOM Definition AS+ i lampy
STRATON MX P
zostały przedstawione zamawiającemu przez odwołującego w trakcie
postępowania wyjaśniającego.
Na błędne zastosowanie procedury poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wskazuje dodatkowo fakt, że wykonawca A w piśmie z 10.08.2018 r. wyjaśniając treść
złożonej oferty podkreśla, że podanie w ofercie innych wartości niż zostały zaprezentowane
by
łoby bezzasadne i tym samym potwierdza, że złożona oferta zawiera prawidłowe dane
i nie ma żadnego oświadczenia odnośnie oczywistej omyłki. Dziwi zatem fakt poprawienia
treści oferty przez zamawiającego, gdyż oznacza to, że zamawiający dokonał zmiany wbrew
oświadczeniu wykonawcy A i że nie była to oczywista omyłka wykonawcy A, ale
w pełni świadome oświadczenie woli.
Reasumując odwołujący podkreślił, że ze względu na fakt, że zaoferowane lampy są
różnego typu – błędem było przyjęcie, że zaoferowane produkty są takie same i wobec tych
faktów nie istniały przesłanki, aby zamawiający mógł ingerować w treść złożonej oferty
wykonawcy A na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
zwłaszcza w kontekście istotności
zmiany mającej ostatecznie wpływ na wynik postępowania. Działania zamawiającego w tym
zakresie były nieuprawnione i naruszające przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 27.08.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 28.08.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
31.08.2018
r. wykonawca ALTHEA POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, ul. Bielska
49, 43-
190 Miłków złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)
odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 4.09.2018
r. (art. 186 ust.
1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ponadto zamawiający
stwierdził:
Zarzut 1. Zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
1.
Treść oferty odpowiada treści SIWZ.
2.
Zamawiający poprawił treść oferty przystępującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
3.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp.
4.
Odwołujący nie wykazał niekompatybilności lampy STRATON MX P46 w stosunku do
TK i lampy STRATON MX P:
a)
zamawiający wymagał kompatybilności w rozdz. III pkt 1 i 2 SIWZ,
b)
przystępujący zaoferował inną lampę (STRATON MX P46) niż odwołujący (MX P),
c)
w piśmie z 10.08.2018 r. przystępujący wykazał kompatybilność swojej lampy,
d)
dokumentacja będąca w posiadaniu zamawiającego dopuszcza obie lampy.
Z
arzut 2. Zakres napięcia anodowego (dalej ZNA)
1. Obaj wykonawcy zaoferowali lampy o podobnych nazwach i identycznych parametrach
oprócz parametru ZNA, dlatego zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające
zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp.
2.
Odwołujący potwierdził ZNA 70-145 kV (9.08.2018 r.).
3.
Przystępujący udowodnił, że nominalnie obie lampy mają ten sam ZNA, ale realnie TK
zamawiającego może działać tylko w zakresie maks. 70-140 kV. Dlatego przystępujący
w ofercie wpisał takie dane realne, a nie znamionowe, nominalne.
4.
Zamawiający wziął pod uwagę nominalny zakres i wpisał jako poprawę oczywistej omyłki
(art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) w ofercie przystępującego zakres nominalny 70-145 kV zamiast
70-140 kV.
5.
Przystępujący wyraził zgodę na taką poprawę i nie było możliwości odrzucenia oferty
przystępującego zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.
6.
Zamawiający podkreślił, że istotną zmianę treści oferty należy rozpatrywać z uw-
zględnieniem konkretnej sytuacji w danym postępowaniu zamówieniowym.
Po przeprow
adzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód oznaczony jako O1 – 3 pisma w języku angielskim z tłumaczeniem tłumacza
przysięgłego:
a) oświadczenie w przedmiocie uprawnień potwierdzające, że M. M. jest uprawniony
do wydania urzędowego oświadczenia technicznego w imieniu wytwórcy
Siemens Healthcare GmbH;
b) oświadczenie wytwórcy z 23.08.2018 r., że w TK istnieje konieczność
zainstalowania jedynie lampy STRATON MX P;
c) wyciąg z niemieckiego Rejestru Handlowego skąd wynikają uprawnienia do
reprezentowania wytwórcy
– na wykazanie, że w TK istnieje konieczność zainstalowania jedynie lampy
STRATON MX P, która została zaoferowana przez odwołującego;
2)
dowód oznaczony jako O2 – fotografia tabliczki znamionowej lampy STRATON
MX
P, gdzie została podkreślona wartość Zakresu Napięcia Anodowego 145 kV na
wykazanie, że zaoferowana przez odwołującego lampa jest właściwa i posiada takie
właściwości;
B)
zamawiającego:
3)
dowód oznaczony jako Z0 – dwie pierwsze stronice załącznika do odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie w celu wykazania, że lampa oferowana przez
przystępującego jest zamontowana przez odwołującego w przedmiotowym TK, który
był dostarczony przez odwołującego;
4)
dowód oznaczony jako Z1 – specyfikacja techniczna, którą w poprzednim
unieważnionym postępowaniu złożył obecny odwołujący, gdzie w oferowanym takim
samym przedmiocie zamówienia obecny odwołujący wskazał ZNA 70-140 kV;
C)
przystępującego:
5)
dowód oznaczony jako P1 – pismo procesowe przystępującego z załącznikami:
a) wezwanie do wyjaśnienia oferty z 8.08.2018 r.,
b) wyjaśnienia z 10.08.2018 r. z załącznikiem,
c) informacja o poprawieniu innej omyłki w zakresie ZNA z 140 na 145 kV,
d) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty;
6)
dowód oznaczony jako P2 – list referencyjny, z którego wynika, że odwołujący
dostarczył do takiego samego TK jak u Zamawiającego lampę STRATON MX P46.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A
z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ –
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza
, że zamawiający w rozdz. III pkt 1 i 2 str. 9 SIWZ wskazał jakiego
oczekuje przedmiotu zamówienia i dopuścił lampy kompatybilnej do swojego TK.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
przystępującego, a oferta ta powinna zostać odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji. Zdaniem
odwołującego zamawiający powinien odrzucić ofertę przystępującego
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
[…] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze-
żeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. W zakresie merytorycznym zarzut pierwszy dotyczy
niekompatybilności lampy oferowanej przez przystępującego STRATON MX P46
Izba stwierdza, że zarzut jest niezasadny. To sam odwołujący przedstawił dowód O2 –
fotografia
tylnej strony lampy oferowanej przez odwołującego STRATON MX P. Odwołujący
okazując dowód O2 wskazał na tabliczkę znamionową lampy oferowanej przez
odwołującego, gdzie została podkreślona wartość Zakresu Napięcia Anodowego (ZNA) 145
kV na wykazanie, że zaoferowana przez odwołującego lampa jest właściwa i posiada cechy,
jakie wykazał w ofercie odwołujący. Jest to argument bezsporny.
Jednak przystępujący wskazał, że na dowodzie O2, czyli na zdjęciu widać tabliczkę
znamionową ze wskazywaną przez odwołującego cechą 145 kV, ale widać tam również dwie
etykiety inne
opisujące ten produkt. Na pierwszej znajduje się numer katalogowy części
»10141785«, który określa lampę STRATON MX P oferowaną przez odwołującego, a na
drugiej etykiecie znajduje się numer katalogowy części »10892460«, który opisuje lampę
STRATON MX P46 oferowaną przez przystępującego. Wynika z tego, że lampy oferowane
przez odwołującego i przystępującego stanowią jeden produkt określony dwoma etykietami
i dwoma nazwami.
W związku z tym, że obie lampy różnią się tylko nazwami dowód O1 wskazywałby
również na możliwość zastosowania lampy o dwóch nazwach stosowanych przez wytwórcę.
i dowód O1 nie byłby sprzeczny z ustaleniami Izby. Jednak dowód ten nie może być przyjęty
ze względu na treść zastrzeżenia występującego w kolumnie 5 na stronie pierwszej
tłumaczenia z Rejestru Handlowego B Sądu Rejonowego w Monachium, gdzie jest
wskazane,
cyt. »Prokura łączna z członkiem zarządu lub innym prokurentem: […] S., H. […]”,
a pod oświadczeniem potwierdzającym uprawnienia do wydania oświadczenia technicznego
przez M. M.
jest złożony tylko podpis H. S. oraz osoby, która nie występuje w rejestrze
handlowym
– E. R. . Czyli dowód nie może być wzięty pod uwagę przez Izbę.
Ponadto zamawiający wykazał – przedstawiając w odpowiedzi na odwołanie swoją
dokumentację uzupełnioną na rozprawie dowodem Z0, że w oryginalnej dokumentacji
przedmiotowego TK znajduje się lampa o nazwie STRATON MX P46 (lampa oferowana
przez przystępującego), a na początku wiersza znajduje się numer 10141785 (lampa
oferowana prz
ez odwołującego). Stąd Izba musi stwierdzić, że obie lampy oferowane przez
obu wykonawców spełniają wymagania zamawiającego.
Są to więc lampy właściwe, a właściwość ich zostaje potwierdzona numerem (lampa
oferowana przez
odwołującego) lub nazwą (lampa oferowana przez przystępującego), a więc
obie lampy oferowane przez obu
wykonawców są co najmniej kompatybilne z TK
użytkowanym przez zamawiającego.
Ponadto z okazanej przez
zamawiającego dokumentacji powykonawczej dostawy TK
przez obecnego
odwołującego, gdzie nazwa tego TK nie zawierała wszystkich elementów
dostarczonego produktu wynika, że również obecny odwołujący jak i powiązany z nim
kapitałowo wytwórca Siemens nie przywiązują nadmiernej wagi do nomenklatury nazw.
Również z tym nienadmiernie skrupulatnym podejściem do nazw podmiotów Siemens
mógłby korespondować dowód P2. Jednak przystępujący – starając się wykazać, że sam
odwołujący dostarczał do TK o podobnej nazwie użytkowanym przez szpital w Szczecinie
lampę typu STRATON MX P46 – nie wykazał, że dostawa lampy do Szczecina dotyczyła
identycznego TK
jaki użytkuje zamawiający, gdyż nazwy obu TK są tylko podobne.
Z tych względów Izba musi stwierdzić, nie można podważyć stanowiska zamawiającego,
że urządzenie zaoferowane przez przystępującego spełnia wymagania zamawiającego
opisane w SIWZ i dlatego Izba
musi uznać zarzut pierwszy za bezzasadny.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
– przez nieuzasadnione
dokonanie zmiany w ofercie (parametrze ocenianym) wykonawcy A
, powodującej istotną
zmianę w treści oferty, a tym samym wpływającej na wynik postępowania – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba
stwierdza, że art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp brzmi »Zamawiający poprawia w ofercie […]
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty […] niezwłocznie zawiadamiając
o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona«. W przepisie ustawodawca nie zawarł
ograniczeń dotyczących obszarów treściowych oferty, których by nie można było objąć
poprawkami. Zakres poprawek jest ograniczony tylko istotnością zmian w treści oferty.
Jednak Izba
nie może stwierdzić, że zamawiający przekroczył tę istotność zmian, gdy
zamawiający zmienił błędnie wpisaną liczbę 140 kV, na właściwą 145 kV, która
charakteryzuje lampę zaoferowaną przez przystępującego. Szczególnie, że jak wynika
z analizy zarzutu pierwszego obaj wykonawcy zaoferowali takie same przedmioty
zamówienia. Jednak przystępujący w pierwotnej ofercie błędnie przyjął realną wartość
zakresu napięcia anodowego (ZNA) na 70-140 kV, gdyż użytkowany przez zamawiającego
TK nie działał w zakresie wyższym niż 140 kV, co nie budzi zastrzeżeń uczestników
postępowania. Natomiast odwołujący – oferujący taki sam produkt – wziął pod uwagę
nominalną wartość zakresu napięcia anodowego, który wynosi 70-145 kV, chociaż wartość
nominalna
nie jest wykorzystywana w górnych zakresach w przedmiotowym TK.
Brak w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sprecyzowania czy zamawiający
wymaga wpisania
do oferty wartości realnej czy nominalnej tego urządzenia mógł być
również spowodowany tym, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu na ten sam
przedmiot zamówienia, obecny odwołujący wpisał w swojej ofercie (specyfikacji technicznej)
wartości 70-140 kV (dowód Z1). Z tego względu, że obaj wykonawcy zachowali się
w poprzednim, unieważnionym postępowaniu w sposób podobny – zamawiający nie wykrył
w swojej specyfikacji tego niedopatrzenia i nie doprecyzował odpowiednich postanowień.
W związku z tym dokonanie zmiany przez zamawiającego w ofercie przystępującego nie
może budzić zastrzeżeń. Szczególnie że zamawiający dokonał poprawy oferty
przystępującego po szczegółowym zbadaniu sprawy, m.in. przez zażądanie wyjaśnień do
oferty od przystępującego, co zostało zobrazowane przez dowód P1, który składał się z kopii
dokumentacji procedury wyjaśnień oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Art. 87 ust. 1 Pzp
brzmi »W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zarzut nieuzasadnionego dokonania zmian
w ofercie
przystępującego nie może zostać uwzględniony.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp
przez wybór oferty niezgodnie
z przyjętymi kryteriami ocen – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający posiadając dwie oferty (odwołującego i przystępującego), różniące się
tylko ceną po dokonanej poprawie, o której wyżej, zgodnie ze wszystkimi kryteriami wybrał
najkorzystniejszą ofertę, którą przedstawił przystępujący. Cena oferty przystępującego była
o ok. 11.000
zł niższa niż cena oferty odwołującego, a dane w pozostałych kryteriach takie
same gdyż obaj wykonawcy oferowali analogiczny produkt. Izba stwierdza, że zamawiający
wybrał ofertę najkorzystniejszą zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi
»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Z tego względu Izba nie może uwzględnić również zarzutu trzeciego, a w konsekwencji
braku uwzględnienia pozostałych dwóch zarzutów – Izba nie uwzględnia całego odwołania.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty Związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę Izby w kwocie 539,72 zł oraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
