rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-09-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-09-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1701/18
KIO 1701/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
10 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2018 r. przez Odwołującego: „Ksero
Contakt” J. P. M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu
10 września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2018 r. przez Odwołującego: „Ksero
Contakt” J. P. M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym
przez Z
amawiającego: Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1701/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu
(„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup urządzeń wielofunkcyjnych dla
Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia” (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 lipca 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 582933-N-2018.
I. W dniu 21 sierpnia 2018 r. Odwołujący - „Ksero Contakt” J. P. M. S. Spółka Jawna z siedzibą
w Szczecinie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte
przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na: 1) wyborze oferty „ARSO SERWIS”
Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Domańskiego 7/1, 71-312 Szczecin - jako najkorzystniejszej
oraz na 2) odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i była najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, iż treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy treść złożonej oferty warunkom tym odpowiada,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22
ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, iż podmiot określony
w toku Postępowania jako „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe jest osobą
fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, a tym samym przysługuje mu status wykonawcy, a w konsekwencji tego
dokonanie wyboru oferty podmiotu, który nie posiada statusu wykonawcy, zamiast
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z ustawą, albowiem o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru z naruszeniem kryteriów
oce
ny ofert określonych w SIWZ, a w konsekwencji tego dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe,
4.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, a przede wszystkim zasadę proporcjonalności, co przejawiło się poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty podmiotu, który wedle ustawy Pzp nie
jest wykonawcą, a w konsekwencji tego wszystkiego dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:
1.
oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe - w aktach Zamawiającego,
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr sprawy ZP.261.8.2018 wraz
z
załącznikami,
3.
protokołu z otwarcia ofert z dnia 26 lipca 2018 roku,
4.
zawiadomienia o wyniku postępowania dnia 16 sierpnia 2018 roku,
-
na okoliczność zgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw
przypisania „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe statusu Wykonawcy, wystąpienia
podstaw do odrzucenia oferty tego oferenta, braku podstaw do wyboru oferty tego oferenta
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr
3) oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Odwołujący stwierdził, iż w uzasadnieniu podjętej czynności Zamawiający podał, iż „(...)
określił w SIWZ minimalny termin dostawy na 30 dni od dnia podpisania umowy - w pkt 4 SIWZ
na str. 2 oraz w pkt 15.4 SIWZ na str. 10.”. Twierdzenie to jednak nie jest prawdziwe.
Prawidłowe i pełne rozpoznanie niniejszej sprawy wymaga w pierwszej kolejności dokonania
dokładnej wykładni zapisów SIWZ. Przywołany przez Zamawiającego pkt 4 SIWZ (na str. 2)
określa „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA”. Zgodnie z treścią tego zapisu „Wykonawca
zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy (...), w terminie 30-45 dni”. Z zapisów tych nie
można, wbrew twierdzeniom Zamawiającego wnioskować, iż umowa nie może być wykonana
wcześniej niż 30 dnia od dnia podpisania umowy. Nie można z tego zapisu interpretować
również minimalnego terminu wykonania umowy, o którym napisał Zamawiający
w
uzasadnieniu czynności. Z kolei przywołany przez Zamawiającego pkt 15.4 SIWZ (na str.
10) określa „OPIS KRYTERIÓW KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY”, w zakresie „Kryterium czasu dostawy (dni) (10% wagi oceny). Zgodnie
z treścią zapisów w tym punkcie sformułowanych „Oferta o najkorzystniejszym (najkrótszym)
czasie dostawy (minimalne 30 dni) uzyska 10 pkt”. Zapisy te regulują zasady jakimi należy się
kierować w toku procesu oceny oferty wedle reguł tam przewidzianych. Zapisy te nie traktują
o terminach w jaki
ch umowa ma być wykonana.
Odwołujący podkreślił, że dokonując wykładni zapisów SIWZ należy stosować wykładnię
literalną. Nie jest również możliwa rozszerzająca interpretacja zapisów specyfikacji.
1. Termin wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego z dokładnej analizy przywołanych zapisów wynika, iż wymagany
wedle zapisów SIWZ czas realizacji przedmiotu umowy nie może przekroczyć 45 dni. Tylko
złożenie oferty z czasem realizacji, który przekracza 45 dni dawało podstawy do odrzucenia
oferty. Zaoferowanie krótszego czasu dostawy niż 30 dni nie było literalnie zakazane w treści
SIWZ. Z tego powodu należy wnioskować, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania
przedmiotu umowy przed upływem 30 dnia, licząc od dnia podpisania umowy. Naturalną
konsekwencją takiego stanu rzeczy jest fakt, zgodnie z którym zaoferowanie krótszego terminu
wykonania umowy niż 30 dni - nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Na poparcie ww.
stanowiska Odwołujący powołał się na treść uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO
1399/15.
Od
wołujący podkreślił, iż oferowany czas dostawy należy interpretować jako czas jaki ma
Wykonawca na realizację dostawy licząc od dnia podpisania umowy do upływu podanej
w
ofercie liczby dni. Na to, iż taka interpretacja jest prawidłowa wskazuje sam Zamawiający
m.in. w zawiadomieniu o wyniku postępowania cyt.: „Zamawiający określił w SIWZ minimalny
termin dostawy na 30 dni od podpisania umowy (...)”. Zamawiający nie używa sformułowania,
iż „dostawa ma nastąpić na 30 dzień licząc od podpisania umowy”. Kolejny argument
obrazujący trafność takiej interpretacji zapisów SIWZ znajduje się w samej
umowie, jaką ma
zawrzeć Wykonawca z Zamawiającym. W dokumencie tym znajduje się zapis, iż cyt.:
„Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia określony w § 1 umowy w
terminie do … dni od dnia podpisania umowy.”. Umowa nie zobowiązuje Wykonawcy do
dokonania dostawy na określony dzień np. 30 (trzydziesty) od dnia podpisania umowy.
Z
powyższego wysnuć należy logiczny wniosek, iż wszyscy Wykonawcy oferując minimalny
termin 30 dni na wykonanie przedmiotu zamówienia mają prawo (w oparciu o SIWZ i umowę)
zrealizować przedmiot do 30 dni licząc od dnia podpisania umowy (innymi słowy w ciągu 30
dni). Przedmiot zamówienia może zatem być wykonany w czasie krótszym, np. takim jaki
zaoferował Odwołujący tj. 10 dni. W konsekwencji powyższego zaoferowany przez
Odwołującego termin dostawy (do 10 dni) mieści się w wymaganym przez Zamawiającego
terminie wykonania umowy.
2. Kryterium wyboru ofert - czas dostawy.
Odnosząc się do zagadnienia kryteriów, którymi Zamawiający ma się kierować przy wyborze
ofert, Odwołujący podniósł, iż zaoferowanie krótszego czasu dostawy urządzeń niż termin 30
dni powinno być uznane w kontekście oceny punktowej jako równoważne z minimalnym
czasem dostawy p
rzyjętym na potrzeby ustalenia kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego
powinna otrzymać 10 pkt w kryterium czasu dostawy. Na poparcie ww. stanowiska Odwołujący
powołał się na treść uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1399/15. Z uwagi na fakt, iż
wszy
stkie oferty w Postępowaniu zawierały terminy dostaw 30 dni lub krótsze - wszystkie oferty
powinny otrzymać 10 pkt (bez potrzeby podstawiania do wzoru zawartego w SIWZ). Jako
błędną Odwołujący uznał argumentację Zamawiającego, iż brak możliwości podstawienia do
wzoru powoduje, iż należy ofertę odrzucić. W ocenie Odwołującego z postanowień pkt 15.4
Kryterium czas dostawy (dni) (10% wagi oceny) wynika, iż przedstawiony tam wzór znajduje
zastosowanie jedynie w
przypadku gdy, któryś z Wykonawców zaoferuje termin dostawy
dłuższy niż 30 dni.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - (zarzut nr 2).
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił, iż jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe. Oferent ten tak
określany był w toku całego Postępowania. Oferta również zawiera takie oznaczenie podmiotu,
który ją złożył. Wynika to już tylko z protokołu otwarcia ofert z dnia 26 lipca 2018 r.
Odwołujący powołał się na treść przepisów art. 2 pkt 11 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
i
stwierdził, że w oparciu o ofertę złożoną przez „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe
nie można ustalić, czy oferent jest osobą fizyczną, osobą prawną, względnie jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Oferent powinien jasno i bezsprzecznie
określić swoją podmiotowość (podać imię i nazwisko lub formę prawną), tak aby w tym
przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Przedmiotowe zagadnienie jest niezwykle istotne,
albowiem tylko w oparciu o pełne i wyczerpujące dane na temat Wykonawcy możliwe jest
ustalenie czy podmiot taki posiada osobowość prawną oraz pełną zdolność do czynności
prawnych. Oznaczenie oferenta jako „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe nie
pozwala na bezsprzeczne ustalenie kto za taką firmą się kryje (osoba fizyczna, osoba prawna,
czy też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej)? Skoro nie jest możliwe
(w oparciu o ofertę) ustalenie podmiotu, który ją złożył, nie można przypisać takiemu
oferentowi statusu Wykonawcy. A jak już wyżej wykazano, tylko Wykonawca może ubiegać
się o udzielenie zamówienia. Konsekwencją takiego stanu faktycznego winno być
uruchomienie normy prawnej zredagowanej w art. 89 ust. 1 pk
t 1 ustawy Pzp. W myśl tego
przepisu Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgoda z ustawą. Z taką sytuacją
w
ocenie Odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający z uwagi na
brak możliwości ustalenia podmiotowości oferenta w oparciu o treść oferty winien ją odrzucić
w oparciu o wskazaną normę prawną.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 września 2018 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 28 sierpnia 2018 r. wykonawca R. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia wykonawcy R. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe R. P. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie było skuteczne z uwagi na niedochowanie
ustawowego terminu wskazanego w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby dla zachowania tego terminu znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
(np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1162/16).
Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkuje wygaśnięciem prawa do
wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu (np. postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 79/14). W niniejszej sprawie ww. termin
upłynął w dniu 24 sierpnia 2018 r., natomiast pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 28 sierpnia 2018 r. W konsekwencji powyższego ww.
wykonawca nie
został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika tego postępowania.
Rozpoznając niniejszą sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji
Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez
Zamawiającego, w tym na dokumentach, których dotyczyły wnioski dowodowe złożone przez
Odwołującego (w treści odwołania, a ponadto na rozprawie w odniesieniu do wypisu
z
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej („CEIDG”) wykonawcy R. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P. oraz formularza oferty Odwołującego).
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Termin wykonania zamówienia Zamawiający określił w pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia: „4. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Wykonawca zobowiązuje się
zrealizować przedmiot umowy określony w § 1 umowy, w terminie 30 – 45 dni. Uwaga: czas
dostawy stanowi kryterium oceny ofert.”
Zgodnie z pkt 15.1 ppkt 3 czas dostawy został wskazany jako kryterium oceny ofert. Natomiast
w pkt 15.4 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„15.4. Kryterium czas dostawy (dni) (10% wagi oceny)
Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 10.
Oferta o najkorzystniejszym (najkrótszym czasie dostawy (minimalnie 30 dni) uzyska 10 pkt.
Pozostałe czasy dostawy (maksymalnie 45 dni) obliczone dla badanych ofert zostaną
porównane z ofertą o najkorzystniejszym (najkrótszym) czasie dostawy, stosując poniższy
wzór
Ilość punktów = najkrótszy czas dostawy/czas dostawy oferty badanej x 10 pkt.”
W § 2 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca
zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia określony w § 1 umowy w terminie do …
dni od dnia podpisania umowy.”
Odw
ołujący w treści oferty określił termin realizacji zamówienia na 10 dni.
W ofercie, do której odnosi się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr
2) podstawowe dane wykonawcy zostały uzupełnione w następujący sposób:
W miejscu formularza ofertowego określonego jako „Nazwa Wykonawcy” oraz „Siedziba”
przybita została pieczęć firmowa wykonawcy zawierająca nazwę: „ARSO SERWIS”
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE oraz pozostałe dane teleadresowe, a także numery NIP
i REGON. Poniżej uzupełnione zostały dane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: numery
NIP, REGON, nr telefonu, nr faksu oraz adres e-mail. W przypadku numeru KRS wpisano:
„n.d.” Wykonawca zaznaczył, iż jest małym lub średnim przedsiębiorcą. Pod ww. danymi
podpis złożył R. P. czemu towarzyszyła pieczęć imienna ze wskazaniem „WŁAŚCICIEL”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp ww. wykon
awca złożył między innymi wypis z CEIDG.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy: „ARSO SERWIS”
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE. Ponadto Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dwóch ofert, w tym oferty Odwołującego. Jako
uzasadnienie ww. decyzji Zamawiający wskazał, co następuje:
„Oferta nr 1 zawiera termin dostawy określony na 10 dni od dnia podpisania umowy, natomiast
oferta nr 5 zawiera termin dostawy określony na 1 dzień od dnia podpisania umowy.
Zamawiający określił w SIWZ minimalny termin dostawy na 30 dni od dnia podpisania umowy
– w pkt 4 SIWZ na str. 2 oraz w pkt 15.4 SIWZ na str. 10. Termin dostawy zaoferowany
w przedziale 30
– 45 dni stanowił w niniejszym postępowaniu jedno z kryteriów oceny ofert.
Wskazanie w analizowanych ofertach terminu dostawy krótszego od czasu minimalnego
powoduje niezgodność ofert z SIWZ. Zamawiający nie mógł w przypadku oferty nr 1 oraz oferty
nr 5 zastosować przepisów pozwalających na usunięcie omyłki, nie mógł dokonać zmiany ich
treści. Zamawiający nie mógł również dokonać oceny oferty nr 1 oraz oferty nr 5, gdyż ocena
oferty zgodnie z kryterium „czas dostawy” poprzez podstawienie do wzoru, zgodnie z którym
dokonywana jest ocena ofert, odpowiednio wartości 10 i 1, powodowałaby zmianę treści SIWZ
po upływie terminu składania ofert – a więc zmianę naruszającą przepisy Pzp. W związku
z
powyższym uzasadnione jest odrzucenie ofert nr 1 oraz nr 5.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
(zarzut nr 3) oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Izba
uznała, iż ww. zarzuty nie potwierdziły się. Przede wszystkim wymaga wskazania, iż
termin wykonania zamówienia został przez Zamawiającego określony w postanowieniu
zawartym w pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: „4. TERMIN WYKONANIA
ZAMÓWIENIA. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy określony w § 1
umowy, w terminie 30
– 45 dni. Uwaga: czas dostawy stanowi kryterium oceny ofert.” W ocenie
Składu Orzekającego Izby ww. postanowienie jest jasne i nie powinno budzić żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, tj. najkrótszy dopuszczalny termin realizacji zamówienia został
określony na 30 dni, natomiast najdłuższy dopuszczalny - na 45 dni. Nie ma znaczenia, że nie
pojawiły się w tym zapisie wyrazy „minimalny”/”najkrótszy dopuszczalny” oraz
„maksymalny”/”najdłuższy dopuszczalny”, albowiem taki sposób zapisu (jak przyjęty
w
Postępowaniu) jest często stosowany w praktyce i oznacza właśnie określenie przedziału
dopuszczalnych parametrów (od minimalnego do maksymalnego). Zdaniem Składu
Orzekającego Izby ww. wymaganie dotyczące terminu realizacji zamówienia wynika z samego
brzmienia przywołanego postanowienia i nie wymaga dokonywania żadnej dodatkowej analizy
i interpretacji. Wykonawcy mieli zatem możliwość zaoferowania wybranego przez siebie
termi
nu realizacji zamówienia mieszczącego się w zakresie 30 – 45 dni. Niedopuszczalne,
jako sprzeczne z
treścią SIWZ i tym samym skutkujące zaistnieniem podstawy odrzucenia
oferty,
było zaoferowanie terminu realizacji zamówienia krótszego niż 30 dni i dłuższego niż
45 dni. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku oferty Odwołującego, który zaoferował termin
wykonania zamówienia niezgodny z ww. postanowieniem SIWZ, tj. wynoszący 10 dni. Mając
na uwadze powyższe czynność Zamawiającego polegającą na odrzucenie oferty
Odwołującego Izba uznała za zgodną z przepisami ustawy Pzp.
Dodatkowo wymaga zauważenia, iż także inne przepisy Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia odnosiły się do terminu wykonania zamówienia, jednakże to postanowienie
zawarte w pkt 4, jako wprost określające dopuszczalny i wymagany przez Zamawiającego
termin wykonania zamówienia, należy uznać za mające decydujące znaczenie w kontekście
oceny oferty pod kątem zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Powyższe postanowienie znajduje dodatkowe potwierdzenie w regulacji zawartej w pkt 15.4
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, iż minimalny termin wykonania zamówienia wynosi 30 dni.
Wprawdzie należy zgodzić się z Odwołującym, iż redakcja zawartego w projekcie umowy
postanowienia dotyczącego terminu realizacji zamówienia nie w pełni korespondowała z ww.
zapisami SIWZ, jednakże nie jest to taka nieścisłość, która skutkowałaby przyjęciem
odmiennej treści wymagania Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia niż ta
wynikająca wprost z wcześniej wskazanych postanowień SIWZ, a w szczególności
z
postanowienia zawartego w pkt 4, mającego w tym zakresie znaczenie podstawowe. Wobec
jednoznacznego brzmienia ww. postanowienia SIWZ przyjęcie stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, iż przedstawiony przez Odwołującego
pogląd, zgodnie z którym Zamawiający określił wyłącznie maksymalny termin realizacji
zamówienia (45 dni) nie tylko nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ, lecz jego przyjęcie
świadczyłoby również o braku logiki w działaniu Zamawiającego, stawiając pytanie o sens
wskazania w treści SIWZ terminu 30 dni, który nie byłby ani terminem minimalnym, ani
maksymalnym.
Ponadto należy podkreślić, iż to zamawiający, po dokonaniu analizy swoich potrzeb, decyduje
jakie rozwiązania będą dla niego korzystne (w tym w zakresie terminu realizacji zamówienia),
co ostatecznie przekłada się na treść poszczególnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjętych w danym postępowaniu. Rolą Izby jest natomiast
dokonywanie oceny cz
ynności podjętych lub zaniechanych przez zamawiającego w danym
postępowaniu pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. W przypadku zarzutu
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Izba sprawdz
a poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny danej oferty
w odniesieniu do określonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jako najkrótszy dopuszczalny termin realizacji
zamówienia termin 30 dni. Jak wyjaśnił pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy takie
określenie ww. terminu wynika z potrzeb Zamawiającego. Na obecnym etapie Postępowania
nie stanowi zatem uprawnienia Izby dokonywanie oceny, czy zaoferowanie krótszego terminu
realizacji z
amówienia niż przewidziany w SIWZ jest dla Zamawiającego równie korzystne, jak
również analizowanie zasadności przyjętego rozwiązania (czy np. było uzasadnione ze
względów organizacyjnych). Kwestia ta nie ma znaczenia dla oceny oferty pod kątem jej
zgodności z SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2).
Na pierwszej stronie formularza oferty złożonej przez wykonawcę, którego dotyczy ww. zarzut
odwołania, w części zawierającej dane wykonawcy widnieje pieczęć firmowa: „ARSO
SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe, a poniżej pieczęć imienna: R. P. Właściciel (wraz z
własnoręcznym podpisem). Podane zostały także numery NIP oraz REGON, a w przypadku
numeru KRS wpisano: „n.d.” Izba podziela przyjęte przez Zamawiającego stanowisko, iż na
podstawie ww. danych zawartych w ofercie należało stwierdzić, iż oferta została złożona przez
osobę fizyczną - Pana R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO
SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe R. P. . Wynika to z informacji wskazanych przez tego
wykonawcę w początkowej części formularza oferty (nazwa „ARSO SERWIS”
Przedsiębiorstwo Usługowe R. wraz ze wskazaniem właściciela – czyli osoby fizycznej
prowadzącej działalność gospodarczą pod ww. nazwą). Jak oświadczył pełnomocnik
Zamawiającego w trakcie rozprawy powyższe dane zostały przez Zamawiającego
zweryfikowane w trakcie czynności badania ofert w oparciu o informacje zawarte w CEIDG.
Ponadto, wypis z CEIDG został przez ww. wykonawcę złożony w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Podsumowując, z treści ww. oferty wynika, iż została ona złożona przez osobę fizyczną - Pana
R. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P., a zatem przez podmiot stanowiący wykonawcę w rozumieniu przepisu art. 2
pkt 11 ustawy Pzp. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia ww. oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp należało uznać za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1701/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w Poznaniu
(„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup urządzeń wielofunkcyjnych dla
Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia” (dalej jako
„Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
p
ublicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 lipca 2018 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 582933-N-2018.
I. W dniu 21 sierpnia 2018 r. Odwołujący - „Ksero Contakt” J. P. M. S. Spółka Jawna z siedzibą
w Szczecinie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności podjęte
przez Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na: 1) wyborze oferty „ARSO SERWIS”
Przedsiębiorstwo Usługowe ul. Domańskiego 7/1, 71-312 Szczecin - jako najkorzystniejszej
oraz na 2) odrzuceniu oferty Odwołującego pomimo, iż jej treść odpowiadała treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i była najkorzystniejsza.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i błędne przyjęcie, iż treść
oferty złożonej przez Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, podczas gdy treść złożonej oferty warunkom tym odpowiada,
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22
ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i błędne przyjęcie, iż podmiot określony
w toku Postępowania jako „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe jest osobą
fizyczną, osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, a tym samym przysługuje mu status wykonawcy, a w konsekwencji tego
dokonanie wyboru oferty podmiotu, który nie posiada statusu wykonawcy, zamiast
odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z ustawą, albowiem o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy w rozumieniu ustawy Prawo zamówień
publicznych,
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegające na dokonaniu wyboru z naruszeniem kryteriów
oce
ny ofert określonych w SIWZ, a w konsekwencji tego dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe,
4.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, a przede wszystkim zasadę proporcjonalności, co przejawiło się poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty podmiotu, który wedle ustawy Pzp nie
jest wykonawcą, a w konsekwencji tego wszystkiego dokonanie wyboru wykonawcy
niezgodnie z przepisami ustawy.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe,
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3.
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących
dokumentów:
1.
oferty „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe - w aktach Zamawiającego,
2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nr sprawy ZP.261.8.2018 wraz
z
załącznikami,
3.
protokołu z otwarcia ofert z dnia 26 lipca 2018 roku,
4.
zawiadomienia o wyniku postępowania dnia 16 sierpnia 2018 roku,
-
na okoliczność zgodności treści oferty Odwołującego z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw
przypisania „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe statusu Wykonawcy, wystąpienia
podstaw do odrzucenia oferty tego oferenta, braku podstaw do wyboru oferty tego oferenta
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał w szczególności, co następuje:
I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr
3) oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Odwołujący stwierdził, iż w uzasadnieniu podjętej czynności Zamawiający podał, iż „(...)
określił w SIWZ minimalny termin dostawy na 30 dni od dnia podpisania umowy - w pkt 4 SIWZ
na str. 2 oraz w pkt 15.4 SIWZ na str. 10.”. Twierdzenie to jednak nie jest prawdziwe.
Prawidłowe i pełne rozpoznanie niniejszej sprawy wymaga w pierwszej kolejności dokonania
dokładnej wykładni zapisów SIWZ. Przywołany przez Zamawiającego pkt 4 SIWZ (na str. 2)
określa „TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA”. Zgodnie z treścią tego zapisu „Wykonawca
zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy (...), w terminie 30-45 dni”. Z zapisów tych nie
można, wbrew twierdzeniom Zamawiającego wnioskować, iż umowa nie może być wykonana
wcześniej niż 30 dnia od dnia podpisania umowy. Nie można z tego zapisu interpretować
również minimalnego terminu wykonania umowy, o którym napisał Zamawiający
w
uzasadnieniu czynności. Z kolei przywołany przez Zamawiającego pkt 15.4 SIWZ (na str.
10) określa „OPIS KRYTERIÓW KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY
WYBORZE OFERTY”, w zakresie „Kryterium czasu dostawy (dni) (10% wagi oceny). Zgodnie
z treścią zapisów w tym punkcie sformułowanych „Oferta o najkorzystniejszym (najkrótszym)
czasie dostawy (minimalne 30 dni) uzyska 10 pkt”. Zapisy te regulują zasady jakimi należy się
kierować w toku procesu oceny oferty wedle reguł tam przewidzianych. Zapisy te nie traktują
o terminach w jaki
ch umowa ma być wykonana.
Odwołujący podkreślił, że dokonując wykładni zapisów SIWZ należy stosować wykładnię
literalną. Nie jest również możliwa rozszerzająca interpretacja zapisów specyfikacji.
1. Termin wykonania zamówienia.
Zdaniem Odwołującego z dokładnej analizy przywołanych zapisów wynika, iż wymagany
wedle zapisów SIWZ czas realizacji przedmiotu umowy nie może przekroczyć 45 dni. Tylko
złożenie oferty z czasem realizacji, który przekracza 45 dni dawało podstawy do odrzucenia
oferty. Zaoferowanie krótszego czasu dostawy niż 30 dni nie było literalnie zakazane w treści
SIWZ. Z tego powodu należy wnioskować, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania
przedmiotu umowy przed upływem 30 dnia, licząc od dnia podpisania umowy. Naturalną
konsekwencją takiego stanu rzeczy jest fakt, zgodnie z którym zaoferowanie krótszego terminu
wykonania umowy niż 30 dni - nie powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Na poparcie ww.
stanowiska Odwołujący powołał się na treść uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO
1399/15.
Od
wołujący podkreślił, iż oferowany czas dostawy należy interpretować jako czas jaki ma
Wykonawca na realizację dostawy licząc od dnia podpisania umowy do upływu podanej
w
ofercie liczby dni. Na to, iż taka interpretacja jest prawidłowa wskazuje sam Zamawiający
m.in. w zawiadomieniu o wyniku postępowania cyt.: „Zamawiający określił w SIWZ minimalny
termin dostawy na 30 dni od podpisania umowy (...)”. Zamawiający nie używa sformułowania,
iż „dostawa ma nastąpić na 30 dzień licząc od podpisania umowy”. Kolejny argument
obrazujący trafność takiej interpretacji zapisów SIWZ znajduje się w samej
umowie, jaką ma
zawrzeć Wykonawca z Zamawiającym. W dokumencie tym znajduje się zapis, iż cyt.:
„Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia określony w § 1 umowy w
terminie do … dni od dnia podpisania umowy.”. Umowa nie zobowiązuje Wykonawcy do
dokonania dostawy na określony dzień np. 30 (trzydziesty) od dnia podpisania umowy.
Z
powyższego wysnuć należy logiczny wniosek, iż wszyscy Wykonawcy oferując minimalny
termin 30 dni na wykonanie przedmiotu zamówienia mają prawo (w oparciu o SIWZ i umowę)
zrealizować przedmiot do 30 dni licząc od dnia podpisania umowy (innymi słowy w ciągu 30
dni). Przedmiot zamówienia może zatem być wykonany w czasie krótszym, np. takim jaki
zaoferował Odwołujący tj. 10 dni. W konsekwencji powyższego zaoferowany przez
Odwołującego termin dostawy (do 10 dni) mieści się w wymaganym przez Zamawiającego
terminie wykonania umowy.
2. Kryterium wyboru ofert - czas dostawy.
Odnosząc się do zagadnienia kryteriów, którymi Zamawiający ma się kierować przy wyborze
ofert, Odwołujący podniósł, iż zaoferowanie krótszego czasu dostawy urządzeń niż termin 30
dni powinno być uznane w kontekście oceny punktowej jako równoważne z minimalnym
czasem dostawy p
rzyjętym na potrzeby ustalenia kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego
powinna otrzymać 10 pkt w kryterium czasu dostawy. Na poparcie ww. stanowiska Odwołujący
powołał się na treść uzasadnienia wyroku Izby w sprawie KIO 1399/15. Z uwagi na fakt, iż
wszy
stkie oferty w Postępowaniu zawierały terminy dostaw 30 dni lub krótsze - wszystkie oferty
powinny otrzymać 10 pkt (bez potrzeby podstawiania do wzoru zawartego w SIWZ). Jako
błędną Odwołujący uznał argumentację Zamawiającego, iż brak możliwości podstawienia do
wzoru powoduje, iż należy ofertę odrzucić. W ocenie Odwołującego z postanowień pkt 15.4
Kryterium czas dostawy (dni) (10% wagi oceny) wynika, iż przedstawiony tam wzór znajduje
zastosowanie jedynie w
przypadku gdy, któryś z Wykonawców zaoferuje termin dostawy
dłuższy niż 30 dni.
II. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw.
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp - (zarzut nr 2).
Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił, iż jako
najkorzystniejszą wybrał ofertę „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe. Oferent ten tak
określany był w toku całego Postępowania. Oferta również zawiera takie oznaczenie podmiotu,
który ją złożył. Wynika to już tylko z protokołu otwarcia ofert z dnia 26 lipca 2018 r.
Odwołujący powołał się na treść przepisów art. 2 pkt 11 oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
i
stwierdził, że w oparciu o ofertę złożoną przez „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe
nie można ustalić, czy oferent jest osobą fizyczną, osobą prawną, względnie jednostką
organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Oferent powinien jasno i bezsprzecznie
określić swoją podmiotowość (podać imię i nazwisko lub formę prawną), tak aby w tym
przedmiocie nie było żadnych wątpliwości. Przedmiotowe zagadnienie jest niezwykle istotne,
albowiem tylko w oparciu o pełne i wyczerpujące dane na temat Wykonawcy możliwe jest
ustalenie czy podmiot taki posiada osobowość prawną oraz pełną zdolność do czynności
prawnych. Oznaczenie oferenta jako „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe nie
pozwala na bezsprzeczne ustalenie kto za taką firmą się kryje (osoba fizyczna, osoba prawna,
czy też jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej)? Skoro nie jest możliwe
(w oparciu o ofertę) ustalenie podmiotu, który ją złożył, nie można przypisać takiemu
oferentowi statusu Wykonawcy. A jak już wyżej wykazano, tylko Wykonawca może ubiegać
się o udzielenie zamówienia. Konsekwencją takiego stanu faktycznego winno być
uruchomienie normy prawnej zredagowanej w art. 89 ust. 1 pk
t 1 ustawy Pzp. W myśl tego
przepisu Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest ona niezgoda z ustawą. Z taką sytuacją
w
ocenie Odwołującego mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający z uwagi na
brak możliwości ustalenia podmiotowości oferenta w oparciu o treść oferty winien ją odrzucić
w oparciu o wskazaną normę prawną.
II. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 7 września 2018 r. Zamawiający udzielił
odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 28 sierpnia 2018 r. wykonawca R. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron, na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba stwierdziła, iż zgłoszenie przystąpienia wykonawcy R. P. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe R. P. do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego nie było skuteczne z uwagi na niedochowanie
ustawowego terminu wskazanego w przepisie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w
orzecznictwie Izby dla zachowania tego terminu znaczenie ma data doręczenia zgłoszenia do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w jednej z form wskazanych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
(np. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1162/16).
Niezachowanie terminu dla zgłoszenia przystąpienia skutkuje wygaśnięciem prawa do
wniesienia tego środka ochrony prawnej, gdyż termin określony w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
ma charakter terminu zawitego i nie podlega przywróceniu (np. postanowienie Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 79/14). W niniejszej sprawie ww. termin
upłynął w dniu 24 sierpnia 2018 r., natomiast pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 28 sierpnia 2018 r. W konsekwencji powyższego ww.
wykonawca nie
został dopuszczony do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika tego postępowania.
Rozpoznając niniejszą sprawę Izba w szczególności oparła się na treści dokumentacji
Postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez
Zamawiającego, w tym na dokumentach, których dotyczyły wnioski dowodowe złożone przez
Odwołującego (w treści odwołania, a ponadto na rozprawie w odniesieniu do wypisu
z
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej („CEIDG”) wykonawcy R. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P. oraz formularza oferty Odwołującego).
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Termin wykonania zamówienia Zamawiający określił w pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków
Z
amówienia: „4. TERMIN WYKONANIA ZAMÓWIENIA. Wykonawca zobowiązuje się
zrealizować przedmiot umowy określony w § 1 umowy, w terminie 30 – 45 dni. Uwaga: czas
dostawy stanowi kryterium oceny ofert.”
Zgodnie z pkt 15.1 ppkt 3 czas dostawy został wskazany jako kryterium oceny ofert. Natomiast
w pkt 15.4 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„15.4. Kryterium czas dostawy (dni) (10% wagi oceny)
Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna ilość punktów wynosi 10.
Oferta o najkorzystniejszym (najkrótszym czasie dostawy (minimalnie 30 dni) uzyska 10 pkt.
Pozostałe czasy dostawy (maksymalnie 45 dni) obliczone dla badanych ofert zostaną
porównane z ofertą o najkorzystniejszym (najkrótszym) czasie dostawy, stosując poniższy
wzór
Ilość punktów = najkrótszy czas dostawy/czas dostawy oferty badanej x 10 pkt.”
W § 2 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Wykonawca
zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia określony w § 1 umowy w terminie do …
dni od dnia podpisania umowy.”
Odw
ołujący w treści oferty określił termin realizacji zamówienia na 10 dni.
W ofercie, do której odnosi się postawiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr
2) podstawowe dane wykonawcy zostały uzupełnione w następujący sposób:
W miejscu formularza ofertowego określonego jako „Nazwa Wykonawcy” oraz „Siedziba”
przybita została pieczęć firmowa wykonawcy zawierająca nazwę: „ARSO SERWIS”
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE oraz pozostałe dane teleadresowe, a także numery NIP
i REGON. Poniżej uzupełnione zostały dane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: numery
NIP, REGON, nr telefonu, nr faksu oraz adres e-mail. W przypadku numeru KRS wpisano:
„n.d.” Wykonawca zaznaczył, iż jest małym lub średnim przedsiębiorcą. Pod ww. danymi
podpis złożył R. P. czemu towarzyszyła pieczęć imienna ze wskazaniem „WŁAŚCICIEL”.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp ww. wykon
awca złożył między innymi wypis z CEIDG.
Pismem z dnia 16 sierpnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
Postępowania. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy: „ARSO SERWIS”
PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWE. Ponadto Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu, na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, dwóch ofert, w tym oferty Odwołującego. Jako
uzasadnienie ww. decyzji Zamawiający wskazał, co następuje:
„Oferta nr 1 zawiera termin dostawy określony na 10 dni od dnia podpisania umowy, natomiast
oferta nr 5 zawiera termin dostawy określony na 1 dzień od dnia podpisania umowy.
Zamawiający określił w SIWZ minimalny termin dostawy na 30 dni od dnia podpisania umowy
– w pkt 4 SIWZ na str. 2 oraz w pkt 15.4 SIWZ na str. 10. Termin dostawy zaoferowany
w przedziale 30
– 45 dni stanowił w niniejszym postępowaniu jedno z kryteriów oceny ofert.
Wskazanie w analizowanych ofertach terminu dostawy krótszego od czasu minimalnego
powoduje niezgodność ofert z SIWZ. Zamawiający nie mógł w przypadku oferty nr 1 oraz oferty
nr 5 zastosować przepisów pozwalających na usunięcie omyłki, nie mógł dokonać zmiany ich
treści. Zamawiający nie mógł również dokonać oceny oferty nr 1 oraz oferty nr 5, gdyż ocena
oferty zgodnie z kryterium „czas dostawy” poprzez podstawienie do wzoru, zgodnie z którym
dokonywana jest ocena ofert, odpowiednio wartości 10 i 1, powodowałaby zmianę treści SIWZ
po upływie terminu składania ofert – a więc zmianę naruszającą przepisy Pzp. W związku
z
powyższym uzasadnione jest odrzucenie ofert nr 1 oraz nr 5.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
(zarzut nr 3) oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Izba
uznała, iż ww. zarzuty nie potwierdziły się. Przede wszystkim wymaga wskazania, iż
termin wykonania zamówienia został przez Zamawiającego określony w postanowieniu
zawartym w pkt 4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: „4. TERMIN WYKONANIA
ZAMÓWIENIA. Wykonawca zobowiązuje się zrealizować przedmiot umowy określony w § 1
umowy, w terminie 30
– 45 dni. Uwaga: czas dostawy stanowi kryterium oceny ofert.” W ocenie
Składu Orzekającego Izby ww. postanowienie jest jasne i nie powinno budzić żadnych
wątpliwości interpretacyjnych, tj. najkrótszy dopuszczalny termin realizacji zamówienia został
określony na 30 dni, natomiast najdłuższy dopuszczalny - na 45 dni. Nie ma znaczenia, że nie
pojawiły się w tym zapisie wyrazy „minimalny”/”najkrótszy dopuszczalny” oraz
„maksymalny”/”najdłuższy dopuszczalny”, albowiem taki sposób zapisu (jak przyjęty
w
Postępowaniu) jest często stosowany w praktyce i oznacza właśnie określenie przedziału
dopuszczalnych parametrów (od minimalnego do maksymalnego). Zdaniem Składu
Orzekającego Izby ww. wymaganie dotyczące terminu realizacji zamówienia wynika z samego
brzmienia przywołanego postanowienia i nie wymaga dokonywania żadnej dodatkowej analizy
i interpretacji. Wykonawcy mieli zatem możliwość zaoferowania wybranego przez siebie
termi
nu realizacji zamówienia mieszczącego się w zakresie 30 – 45 dni. Niedopuszczalne,
jako sprzeczne z
treścią SIWZ i tym samym skutkujące zaistnieniem podstawy odrzucenia
oferty,
było zaoferowanie terminu realizacji zamówienia krótszego niż 30 dni i dłuższego niż
45 dni. Taka sytuacja miała miejsce w przypadku oferty Odwołującego, który zaoferował termin
wykonania zamówienia niezgodny z ww. postanowieniem SIWZ, tj. wynoszący 10 dni. Mając
na uwadze powyższe czynność Zamawiającego polegającą na odrzucenie oferty
Odwołującego Izba uznała za zgodną z przepisami ustawy Pzp.
Dodatkowo wymaga zauważenia, iż także inne przepisy Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia odnosiły się do terminu wykonania zamówienia, jednakże to postanowienie
zawarte w pkt 4, jako wprost określające dopuszczalny i wymagany przez Zamawiającego
termin wykonania zamówienia, należy uznać za mające decydujące znaczenie w kontekście
oceny oferty pod kątem zgodności z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Powyższe postanowienie znajduje dodatkowe potwierdzenie w regulacji zawartej w pkt 15.4
SIWZ, gdzie Zamawiający wskazał, iż minimalny termin wykonania zamówienia wynosi 30 dni.
Wprawdzie należy zgodzić się z Odwołującym, iż redakcja zawartego w projekcie umowy
postanowienia dotyczącego terminu realizacji zamówienia nie w pełni korespondowała z ww.
zapisami SIWZ, jednakże nie jest to taka nieścisłość, która skutkowałaby przyjęciem
odmiennej treści wymagania Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia niż ta
wynikająca wprost z wcześniej wskazanych postanowień SIWZ, a w szczególności
z
postanowienia zawartego w pkt 4, mającego w tym zakresie znaczenie podstawowe. Wobec
jednoznacznego brzmienia ww. postanowienia SIWZ przyjęcie stanowiska prezentowanego
przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie podstawowej zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, iż przedstawiony przez Odwołującego
pogląd, zgodnie z którym Zamawiający określił wyłącznie maksymalny termin realizacji
zamówienia (45 dni) nie tylko nie znajduje potwierdzenia w treści SIWZ, lecz jego przyjęcie
świadczyłoby również o braku logiki w działaniu Zamawiającego, stawiając pytanie o sens
wskazania w treści SIWZ terminu 30 dni, który nie byłby ani terminem minimalnym, ani
maksymalnym.
Ponadto należy podkreślić, iż to zamawiający, po dokonaniu analizy swoich potrzeb, decyduje
jakie rozwiązania będą dla niego korzystne (w tym w zakresie terminu realizacji zamówienia),
co ostatecznie przekłada się na treść poszczególnych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przyjętych w danym postępowaniu. Rolą Izby jest natomiast
dokonywanie oceny cz
ynności podjętych lub zaniechanych przez zamawiającego w danym
postępowaniu pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. W przypadku zarzutu
niezgodnego z przepisami ustawy Pzp odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp Izba sprawdz
a poprawność dokonanej przez zamawiającego oceny danej oferty
w odniesieniu do określonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W
niniejszej sprawie Zamawiający wskazał jako najkrótszy dopuszczalny termin realizacji
zamówienia termin 30 dni. Jak wyjaśnił pełnomocnik Zamawiającego w trakcie rozprawy takie
określenie ww. terminu wynika z potrzeb Zamawiającego. Na obecnym etapie Postępowania
nie stanowi zatem uprawnienia Izby dokonywanie oceny, czy zaoferowanie krótszego terminu
realizacji z
amówienia niż przewidziany w SIWZ jest dla Zamawiającego równie korzystne, jak
również analizowanie zasadności przyjętego rozwiązania (czy np. było uzasadnione ze
względów organizacyjnych). Kwestia ta nie ma znaczenia dla oceny oferty pod kątem jej
zgodności z SIWZ.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz
w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2).
Na pierwszej stronie formularza oferty złożonej przez wykonawcę, którego dotyczy ww. zarzut
odwołania, w części zawierającej dane wykonawcy widnieje pieczęć firmowa: „ARSO
SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe, a poniżej pieczęć imienna: R. P. Właściciel (wraz z
własnoręcznym podpisem). Podane zostały także numery NIP oraz REGON, a w przypadku
numeru KRS wpisano: „n.d.” Izba podziela przyjęte przez Zamawiającego stanowisko, iż na
podstawie ww. danych zawartych w ofercie należało stwierdzić, iż oferta została złożona przez
osobę fizyczną - Pana R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO
SERWIS” Przedsiębiorstwo Usługowe R. P. . Wynika to z informacji wskazanych przez tego
wykonawcę w początkowej części formularza oferty (nazwa „ARSO SERWIS”
Przedsiębiorstwo Usługowe R. wraz ze wskazaniem właściciela – czyli osoby fizycznej
prowadzącej działalność gospodarczą pod ww. nazwą). Jak oświadczył pełnomocnik
Zamawiającego w trakcie rozprawy powyższe dane zostały przez Zamawiającego
zweryfikowane w trakcie czynności badania ofert w oparciu o informacje zawarte w CEIDG.
Ponadto, wypis z CEIDG został przez ww. wykonawcę złożony w odpowiedzi na wezwanie
wystosowane do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
Podsumowując, z treści ww. oferty wynika, iż została ona złożona przez osobę fizyczną - Pana
R. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ARSO SERWIS” Przedsiębiorstwo
Usługowe R. P., a zatem przez podmiot stanowiący wykonawcę w rozumieniu przepisu art. 2
pkt 11 ustawy Pzp. Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia ww. oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp należało uznać za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2134/18 z dnia 2018-10-30
- Sygn. akt KIO 2174/18 z dnia 2018-10-25
