rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-24
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1566/18
KIO 1566/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Emilia Garbala Protokolant: Norbert Sierakowski
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Emilia Garbala Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o.
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa,
ul. Emilii Plater 53
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu
Drogowego 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
przy udziale wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk,
ul. Kartuska 314,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o.
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa,
ul. Emilii Plater 53
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Główny Inspektorat Transportu
Drogowego 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94
przy udziale wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk,
ul. Kartuska 314,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero gros
zy) obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o. 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii
Plater 53, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services
Sp. z o.o. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o.
00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1566/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Świadczenie usługi Manualnego Poboru Opłaty za przejazd i usługi
Manualnego Systemu Poboru Opłat na odcinku Autostrady: A2 Konin - Stryków oraz A4
Wrocław - Sośnica“, znak sprawy: BDG.ZPB.230.16.2018, (dalej „Postępowanie”
lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2018/S 082-184207 w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez
Główny Inspektorat
Transportu Drogowego 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 (zwany dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 6 sierpnia
2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis
Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 (zwani dalej
„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz.
1579 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętej w Postępowaniu,
polegającej na błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego i tym samym błędne
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących
cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
po
przez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, dokonanie
ponownego szacunku wartości przedmiotu zamówienia w oparciu o aktualnie obowiązujące
ceny i z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz zwiększenie kwoty przeznaczonej na
sfina
nsowanie zamówienia, a z ostrożności, jedynie w przypadku, gdyby zwiększenie kwoty
do poziomu wynikającego z nowego, prawidłowego oszacowania wartości okazało się
obiektywnie niemożliwe - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że 27 lipca 2018 r. miało miejsce otwarcie
ofert, na którym zamawiający m.in. podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zgodnie z przekazanymi danymi, udostępnionymi tego samego dnia na jego
stronie internetowej,
kwota ta w ramach zamówienia podstawowego wynosi łącznie - 133 210
000 zł. brutto, w podziale na poszczególne części zamówienia: Część I przedmiotu
zamówienia - 55 670 000 zł brutto, Część II przedmiotu zamówienia - 77 540 000 zł brutto.
W ramach prawa opcji zamawiający przeznaczył łącznie 790 000 zł. brutto, w podziale
na poszczególne części zamówienia: Część l przedmiotu zamówienia: 330 000 zł brutto,
Część II przedmiotu zamówienia: 460 000 zł brutto.
W przedmiotowym Postępowaniu na zakres objęty Częścią I przedmiotu zamówienia
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta odwołującego opiewająca na łączną kwotę 77 285 481, 75 zł
brutto oraz oferta Intertoll Construcion Sp. z .o.o., której cena brutto podana podczas
otwarcia ofert to 54 6
51 322, 46 zł, a w rzeczywistości zgodnie z formularzem oferty
opiewająca na łączną kwotę 55 389 853,32 zł.
Na zakres objęty Częścią II przedmiotu zamówienia wpłynęła jedna oferta, należąca
do Odwołującego.
Dnia 1 sierpnia 2018 r. odwołujący otrzymał protokół z postępowania, w którym
uwidoczniona została wartość szacunkowa zamówienia, która określona została na kwotę
108 396 468,80 zł, z czego Część I przedmiotu zamówienia opiewa na kwotę 45 286 310, 30
zł (w tym opcja: 268 363, 32 zł), Część II przedmiotu zamówienia na kwotę 63 110 158, 49 zł
(w tym opcja: 373 986, 12 zł).
W dalszej części odwołania wywodził, że zgodnie ze specyfiką stosunków prawnych
powstających w ramach postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczone
go, z chwilą ogłoszenia o postępowaniu powstaje po stronie
wykonawców uprawnienie do złożenia ofert, a po stronie zamawiającego obowiązek
dokonania kwalifikacji wykonawców na podstawie złożonych wniosków i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez zakwalifikowanych wykonawców.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest równoznaczne bowiem
ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta
będzie ofertą najkorzystniejszą zgodnie z procedurą udzielania zamówień, a takiemu
wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy
wyrażające się również w możliwości żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa
w art. 64 kodeksu cywilnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy
uznać za przyrzeczenie publiczne zawarcia umowy, od którego można być zwolnionym
jedynie w przypadku zaistnienia ustawowo określonych przesłanek. Z uwagi na powyższy
charakter stosunku prawnego powstałego z chwilą wszczęcia postępowania, pomiędzy
zamawiającymi
a
wykonawcami,
zobowiązanie
zamawiającego
polega
także
na odpowiednim przygotowaniu postępowania, tj. między innymi na zebraniu odpowiednich
informacji o przedmiocie zamówienia, przeprowadzeniu niezbędnych kalkulacji, zapewnienia
sobie środków do sfinansowania zamówienia przed wszczęciem postępowania i na tej
podstawie powzięciu decyzji o ogłoszeniu postępowania. Z tych powodów ustawodawca
dokonał rygorystycznej regulacji przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przy czym interpretacja tych przesłanek powinna być dokonywana
w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Udowodnienie, że dokonanie unieważnienia postępowania ma swoje podstawy normatywne
i fak
tyczne, spoczywa zawsze na zamawiającym, który powinien je wykazać w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Z uwagi, że przedmiotowe Postępowanie nie zostało
jeszcze zakończone i zamawiający nie podjął decyzji co do wyboru lub odrzucenia
poszczególnych ofert oraz nie została zawarta umowa o zamówienie objęte niniejszym
Postępowaniem, Zamawiający powinien dążyć do konwalidowania podjętych w toku
Postępowania czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia. Należyta staranność oznacza, że wyliczenie
tej wartości powinno obejmować wszystkie koszty i uwzględniać wszystkie aktywności
danego wykonawcy przy realizacji zamówienia. Właściwy szacunek jest istotny nie tylko
ze względów proceduralnych, a więc decydujących o kwestii stosowania przepisów ustawy
Pzp,
ale także dla oceny wystąpienia rażąco niskiej ceny w chwili dokonywania oceny
złożonych ofert. Obowiązującą zasadą jest, iż Zamawiający celem oszacowania wartości
zamówienia dokonuje rozeznania rynku, nie powinien dla oszacowania wartości przyjmować
najniższej wyceny, lecz posłużyć się średnią cen uzyskanych tą metodą. Powinien też brać
pod uwagę możliwie szeroki zakres czynności, jakie będzie należało wykonać w ramach
realizacji zamówienia, a które powodują wzrost kosztów po stronie wykonawcy. W praktyce
istnieje kilka sposobów dokonywania szacowania wartości zamówienia. Możliwe jest
przeprowadzenie rozeznania rynku, np. drogą mailową, oszacowanie wartości zamówienia
na podstawie poprzednio udzielonego zamówienia obejmującego identyczny przedmiot
(o ile ceny stosowane poprzednio pozostają aktualne i rynkowe) lub posłużenie
się profesjonalnie sporządzonym kosztorysem. Zawsze należy mieć na względzie
adekwatność danej metody szacowania do konkretnego przedmiotu zamówienia, a także
wziąć pod uwagę okoliczności konkretnego przypadku. Tymczasem zamawiający nie
uwzględnił aktualnych cen oraz nie oparł się na realiach rynkowych. Wskazać należy,
że obsługa Manualnego Poboru Opłat w chwili obecnej jest w Polsce świadczona, dlatego też
z
amawiający miał możliwość zweryfikowania kosztów świadczenia tego rodzaju usług, czego
w ocenie o
dwołującego nie uczynił. Gdyby bowiem to zrobił, wartość szacunkowa
zamówienia z całą pewnością określona zostałaby na inną, wyższą kwotę. Z uwagi na brak
definicji należytej staranności w ustawie Pzp, zgodnie z jej art. 14 zastosowanie znajdą
przepisy art. 355 kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a którą to staranność
rozpatruje się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wskazać w tym miejscu należy,
że umowa o zamówienie publiczne ma charakter umowy wzajemnej, gdzie wykonawca
i zamawiający są względem siebie zarówno dłużnikiem, jak i wierzycielem. W związku z tym,
zamawiający również ma obowiązek przy podejmowanych przez niego czynnościach
-
na każdym etapie postępowania, a więc także na etapie przed podpisaniem umowy
dochować należytej staranności. W ocenie odwołującego zamawiający w przedmiotowej
sprawie nie sprostał obowiązkowi prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę wyjątkowość opisanej instytucji unieważnienia postępowania,
z
amawiający winien więc w pierwszej kolejności ponownie dokonać analizy zakresu
przedmiotu zamówienia i tym samym jego wartości z uwzględnieniem realiów rynkowych.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem dotyczy
złożonego zakresu usług związanego z realizacją skomplikowanych procesów. Usługą
podstawową w realizacji zadania jest pobór Opłaty za Przejazd odcinkami autostrad płatnych
A2 Konin -
Stryków oraz A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, wnoszony przez kierowców
pojazdów lekkich. Czynność ta realizowana jest poprzez wykwalifikowany personel,
przeszkolony do pracy z klientem, w warunkach podwyższonego ryzyka, jakim jest praca na
autostradzie, tj. na drodze o dopuszczalny
m, najwyższym ograniczeniu prędkości (w pasach
ruchu pojazdów), od którego to personelu wymagana jest ciągła koncentracja niezbędna do
zapewnienia bezpieczeństwa swojego, jak i użytkowników autostrady oraz spełnienia
wymaganych przez z
amawiającego wskaźników jakościowych i ilościowych. Proces ten musi
być odpowiednio zaplanowany, zarządzany i poddany kontroli, do czego niezbędne jest
profesjonalne zaplecze operacyjne i administracyjne, zapewniające wszelkie środki do
koordynacji wszystkich zadań realizowanych w Miejscach Poboru Opłat rozłożonych na 100
(A2) i 160 (A4) kilometrowych odcinkach. Dodatkowo, w celu zapewnienia ciągłego
i skutecznego poboru opłat, konieczne jest ciągłe utrzymanie zarówno systemów IT, w tym
systemów manualnego poboru opłat, za pomocą których realizowana jest usługa, jak również
całej infrastruktury, w skład której, poza pasami i kioskami poboru opłat, wchodzą
m.in. budynki nadzoru wraz zapleczem socjalnym, instalacjami i wyposażeniem, drogi
manewrowe, parkingi dla obsługi, agregaty prądotwórcze, kanalizacje sanitarne, deszczowe
i oczyszczalnie ścieków, sieci energetyczne i teletechniczne, tereny zielone. Specyfika
przedmiotowych usług, nie dająca się wprost przełożyć z innych obszarów biznesowych
powoduje, że do realizacji powyższych czynności oraz procesów je wspierających niezbędne
jest posiadanie wykwalifikowanych kadr na każdym szczeblu organizacyjnym, co dodatkowo
wpływa na poziom skomplikowania projektu. Zamawiający wydaje się ma świadomość
złożonego charakteru procesu, którego dotyczy Postępowanie. Świadczą o tym m.in.
załączniki do SIWZ takie jak Podręcznik procesów biznesowych MSP (załącznik nr 24
do SIWZ),
Procedury podejmowanych działań na MPO (załącznik nr 15 do SIWZ),
Zarządzenie nr 47 GDDKiA odstąpienie od poboru opłat na autostradzie łub jej odcinku
(załącznik nr 16 do SIWZ), opisujące, w jaki sposób objęte Postępowaniem usługi
wykonywane są dotychczas. Postępowanie obejmuje tymczasem zakres usług szerszy,
niż realizowany w analogicznym procesie dotychczas, gdyż szeroko opisana Usługa
Utrzymania MSPO
zakładająca dodatkowo wysokie sankcje za niedotrzymanie ustalonych
poziomów świadczenia usługi (czasy reakcji i czasy napraw) nie znajduje odzwierciedlenia
w aktualnej umowie dotyczącej KSPO (vide pkt.6 OPZ Załącznika nr 8 do SIWZ). Ponadto,
definiując wymagania Usługi Manualnego Poboru Opłaty za Przejazd, zamawiający
zobowiązuje wykonawcę do posiadania ustalonych z góry minimalnych kwot kasjerów (vide
pkt. 5.10 OPZ
), co w przypadku Stacji Poboru Opłat - SPO – stanowi jednocześnie wartości
maksymalne, jak również definiując wymagania dotyczące Dostępności Pasów Poboru Opłat
Wyjazdowych na MPO (vide
pkt. 9.2 OPZ), zobowiązujące wykonawcę do otwarcia
wszystkich dostępnych pasów w danym Miejscu Poboru Opłat w przypadku wystąpienia
kolejki przekraczającej 50 m na dowolnym pasie, powodując tym samym konieczność
zapewnienia przeszkolonych i zdolnych do obsługi pojazdów na poziomie określonym
co najmniej w pkt. 9.1 OPZ kasjerów, w liczbie umożliwiającej zapewnienie pełnej obsady
przez 24h/dobę. Szacując wartość zamówienia objętego Postępowaniem powinien więc
zestawić z należytą starannością oczekiwania wyrażone w SIWZ z rynkową wartością tego
rodzaju usług. Tymczasem analiza wybranych tylko elementów usług objętych SIWZ
wskazuje w
yraźnie, że takiej staranności Zamawiający nie dołożył.
Największy koszt realizacji usług objętych Postępowaniem związany jest z kosztami
zatrudnienia odpowiednio wykwalifikowanego personelu. Rzetelne wyliczenie kosztów pracy
powinno uwzględniać liczbę pasów, liczbę kiosków, wymaganą obsadę poszczególnych
miejsc poboru opłat w ciągu całej doby i w ciągu tygodnia. Poza obsadą kiosków wykonawca
musi zatrudnić m.in. kierowników miejsc poboru opłat, kontrolerów poboru opłat, specjalistów
z dziedziny informatyki
, techników, specjalistów od utrzymania i konserwacji infrastruktury,
specjalistów wsparcia i utrzymania systemów poboru opłat, pracowników odpowiedzialnych
za kierowanie ruchem, specjalistów w zakresie ochrony danych osobowych odpowiadających
za zgodność z przepisami RODO, osoby zarządzające przedsięwzięciem na różnych
szczeblach, specjalistów od rozliczeń i płatności, obsługę księgową oraz kadrową,
kontrolerów finansowych, specjalistów od kontroli jakości, pracowników działu dokumentacji.
Należy pamiętać, że wymienione wyżej stanowiska pracy nie mogą być obsadzone
pracownikami wynagradzanymi na poziomie płacy minimalnej. Ponadto, trzeba wziąć pod
uwagę aktualną wysokość płac w tych kategoriach pracowniczych oraz rynkowe prognozy
wzrostu płac. Znane są aktualne problemy z pozyskaniem pracowników, także tych
o niewysokich kwalifikacjach.
W związku z tym, trzeba m.in. liczyć się z koniecznością
opłacania pracowników na stanowiskach kasjerów na poziomie zbliżonym do poziomu płac
w popularnych sieciach handlowych.
Kolejnym czynnikiem związanym z kosztami pracy
i wpływającym na ich wzrost jest wysoka fluktuacja kadr. W związku z tym trzeba uwzględnić
koszty odpraw, jak i koszty rekrutacyjne. Osobną kwestię stanowią koszty szkoleń. Rynek
usług polegających na poborze opłaty za przejazd droga płatną jest w Polsce wąski. Stąd,
ilość pracowników wykwalifikowanych w kierunku świadczenia tego typu usług jest na rynku
pracy bardzo ograniczona. Dlatego też, każdy z wykonawców zamierzający wykonać
przedmiot zamówienia musi liczyć się z koniecznością pokrycia kosztów szkoleniowych dla
nowych pracowników. Elementami składającymi się na koszty osobowe są także dodatki za
pracę nocną oraz w święta (place poboru opłat muszą pracować w trybie 24/7/365), koszty
wynikające z konieczności, w związku z nowym obowiązkiem ustawowym, wprowadzenia
planu kapitałowego, koszty obowiązkowego w obecnej sytuacji rynkowej pakietu świadczeń
socjalnych (opieka medyczna, ubezpieczenie na życie, szkolenia dodatkowe), prognozowany
wzrost płac, zakup odzieży roboczej oraz koszty związane z BHP. Uwzględniając powyższe
założenia i oczekiwania wynikające z SIWZ należy wskazać, że sam koszt pracowników
sięga kwoty w przypadku Części 1 Zamówienia 49 060 503 zł netto, a w przypadku Części 2
Zamówienia 77 440 039 zł netto. Składają się na nią koszt zatrudnienia inkasentów,
personelu kierowniczego oraz pozostałych pracowników wymienionych powyżej.
Kolejną istotną pozycją kosztową, którą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, są
koszty sprzętu. Należy zwrócić uwagę, że SIWZ nakłada na wykonawcę obowiązek
uwzględnienia w kosztach zakupu nowych terminali płatniczych dla wszystkich stanowisk
kasowych (co z
amawiający potwierdził odpowiadając na pytania zainteresowanych
wykonawców w toku Postępowania). Owe terminale płatnicze, akceptujące jednocześnie
karty płatnicze i karty flotowe (unikatowe na rynku polskim), muszą zapewnić bezpieczeństwo
transakcji karłowych (zgodność ze standardem bezpieczeństwa PCI DSS). W oszacowaniu
wartości zamówienia zamawiający powinien również uwzględnić fakt, iż wykonawca wejdzie
w okres użytkowania sprzętu w perspektywie 10-letniej. Wiąże się to z koniecznością
zagwarantowania ciągłości pracy systemu, co nie ogranicza się to tylko do usuwania usterek
z wymianą niezbędnych części, ale wymusza konieczność wymiany kompletnych urządzeń
mechanicznych i elektronicznych (np. komputery pasa, detektory pętli indukcyjnych, czytniki
biletów, drukarki biletów, gilotyny do drukarek biletowych, kompletny zestaw kontroli
przejazdu). Zamawiający również wydaje się powinien mieć tego świadomość, albowiem
do SIWZ dołączył (jako Załącznik 3) Zestawienie awarii MSPO w roku 2017.
Jednocześnie, zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wysokie wymagania
jakościowe i związane z tymi wymaganiami wysokie sankcje karne za ich niedotrzymanie.
W związku z tym, powinien także uwzględnić w swych szacunkach koszty po stronie
potencjalnego wykonawcy zapewnien
ia tak wysokiej jakości usług. Jako ilustrację wymagań
w zakresie kar umownych
wskazał punkt 24.3 z Części IV do SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy, który statuuje odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka.
Kolejną pozycją, jaka powinna zostać wzięta przez zamawiającego pod uwagę
przy szacowaniu wartości zamówienia, są koszty finansowe i ubezpieczeniowe.
W przedmiotowym zamówieniu dużą rolę odgrywa zarządzanie wpływającymi opłatami. Jest
to źródłem kolejnych, obowiązkowych kosztów do uwzględnienia w kalkulacji. Koszty
transakcyjne wahają się od 0,8 do 1,5% od kwoty pobranych opłat poprzez karty płatnicze
o
raz karty flotowe. Są to koszty, które musi ponieść wykonawca. W oszacowaniu wartości
zamówienia należy również uwzględnić koszt tzw. agenta rozliczeniowego, czyli instytucji
zajmującej się autoryzacjami i rozliczaniem transakcji przy użyciu kart płatniczych. Instytucja
ta pośredniczy pomiędzy Akceptantem (punktem handlowym bądź internetowym
przyjmującym płatności kartą) a Emitentem karty. Agent rozliczeniowy dokonuje autoryzacji,
czyli potwierdzenia, że osoba posługująca się daną kartą jest uprawniona do dokonania
płatności (np. posiada odpowiednie środki na koncie), a także rozliczania i przetwarzania
transakcji. Składniki kosztowe transakcji kartą płatniczą to - wynagrodzenie agenta
rozliczeniowego, interchange fees
(trafia do banku, który wydał kartę), scheme fees (opłata
systemowa,
czyli przychód organizacji kartowych). Dodatkowe wynagrodzenie to disagio
płacone wystawcom kart flotowych. W tym miejscu dla porównania roku 2016 oraz 2017
wskazał, że wartość transakcji kartami płatniczymi wzrosła o 18% a wartość transakcji
dokonanych za pomocą kart flotowych wzrosła o 6%. Trzeba mieć na uwadze, że na rynku
następuje ciągły spadek udziału płatności gotówkowych a widoczny jest wzrost płatności
kartami płatniczymi. Obsługa płatności kartami wiąże się ze wzrostem kosztów wykonawcy.
Na koszty te wpływa także w sposób oczywisty stały wzrost ruchu.
Ponadto odwołujący podnosił, że zamawiający wymaga od wykonawcy ubezpieczenia
na zdefiniowanym w dokumentacji przetargowej poziomie (Załącznik nr 10 do SIWZ -
Minimalne wymagania ubezpieczenia). A zatem elementem oszacowania wartości musi być
także koszt ubezpieczenia. Zamawiający żąda od wykonawców zagwarantowania bardzo
szerokiego zakresu ubezpieczenia. Oferta firm ubezpieczeniowych na taki zakres oscyluje
wokół kwot 1 000 000 zł - 1 400 000 zł na jeden odcinek autostrady (jako dowód przedstawił
korespondencję prowadzoną z firmą ubezpieczeniową).
Podsumowanie
tylko
powyższych,
wybranych,
podstawowych
elementów
składających się na przedmiot zamówienia, obliczonych na bazie danych rynkowych,
przekracza zarówno w przypadku Części 1 - A2 oraz w przypadku Części 2 - A4 wartość
zamówienia określoną przez zamawiającego, co wynika z wyliczeń odwołującego.
Tymczasem wymienione przez odwołującego elementy składające się na kalkulację ceny
oferty
obejmują jedynie wybrane, istotne, lecz nie wszystkie pozycje kosztowe zamówienia
objętego Postępowaniem. W celu rzetelnego oszacowania wartości zamówienia zamawiający
powinien z należytą starannością uwzględnić ponadto jeszcze inne elementy, które wprost
wynikają z wymagań określonych w dokumentacji przetargowej i SIWZ, takie jak
w szczególności: komunikacja, w tym koszt łącz VPN, materiały eksploatacyjne, czyli np. rolki
termiczne do kas fiskalnych i terminali płatniczych, bilety przejazdowe, szlabany, utrzymanie
infrastruktury: np. wywóz śmieci, odśnieżanie, utrzymanie terenów zielonych, ochrona, olej
napędowy, gaz, energia, woda itp., a także podatek od nieruchomości, przeglądy budowlane,
UDT oraz pozostałe wymagane przepisami jak i zaleceniami producentów urządzeń,
utworzenie, wyposażenie i zarządzanie magazynami części zapasowych systemów MSP,
utworzenie i utrzymanie zaplecza socjalnego, utrz
ymanie biura, zapewnienie sprzętu dla
pracowników (komputery, telefony itp.), samochody obsługi, paliwo itp., obsługa transakcji
gotówkowych (np. worki, plomby, zapewnienie bilonu), koszty licencji na oprogramowanie
specjalistyczne oraz oprogramowanie antywirusowe,
koszt przejęcia MSPO, zwrotnego
przekazania MSPO oraz koszt Usługi Wsparcia, koszt usuwania skutków siły wyższej,
pozostałe ryzyka, koszty ogólne i marża wykonawcy.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę, że jakkolwiek zarówno część 1, jak część 2
zamówienia
objętego
Postępowaniem
została
przez
zamawiającego
znacznie
niedoszacowana, to skala niedoszacowania w części 2 (dotyczącej autostrady A4),
uwzględniając realia rynkowe, jest znacznie większa niż w przypadku części 1 (dotyczącej
autostrady A2). Zama
wiający przewidział na część 2 kwotę o 40 % wyższą niż na część 1.
Tymczasem natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku autostrady A4 jest ok. 2,5-krotnie
wyższe niż natężenie ruchu na odcinku autostrady A2, co przekłada się wprost na
analogiczną różnicę w liczbie dokonywanych transakcji. Także liczba miejsc poboru opłat na
odcinku autostrady A4 jest dwukrotnie większa od liczby miejsc poboru opłat na odcinku
autostrady A2.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
P
zp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 10 sierpnia 2018 r. Do
postępowania odwoławczego, w dniu 10 sierpnia 2018 r. przystąpił wykonawca Intertoll
Construction Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk, ul. Kartuska 314 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 22 sierpnia 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie.
Podnosił, że nieprawidłowe jest żądanie odwołującego z uwagi na brak wykazania
szkody, którą może ponieść, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący domaga
się między innymi nakazania zamawiającemu zwiększenia kwoty jaką ten zamierza
przeznaczy
ć na sfinansowanie zamówienia, a w sytuacji gdyby to okazało się niemożliwe
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Tymczasem kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o
której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, jest czym innym niż wartość szacunkowa
zamówienia, ustalana zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazywał, że ustalenie
wartości szacunkowej służy określeniu czy będą miały w danej sytuacji zastosowanie
przepisy u
stawy Pzp a jeśli tak, jakiego rodzaju procedury będą miały zastosowanie.
Głównym celem ustalenia szacunkowej wartości zamówienia jest ustalenie czy mamy
do czynienia z postępowaniem powyżej czy poniżej progów unijnych. W niniejszej sprawie
Postępowanie ma wartość przekraczającą tzw. progi unijne a zatem zamawiający zastosował
pełną procedurę z ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, że wykonawcy nie mogą domagać się zwiększenia kwoty,
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jest to oczywiste, gdyż żaden
podmiot nie może decydować o tym jakimi środkami zamawiający dysponuje, ani też jakie
środki przeznaczy na realizację danego zamówienia. Tym samym odwołujący nie może
domagać się zwiększenia kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a żądanie odwołującego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne
i niemożliwe do orzeczenia przez Izbę. Podobnie zgłoszone żądanie z ostrożności, zgodnie
z którym odwołujący domaga się nakazania unieważnienia postępowania w przypadku gdy
zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia okaże się niemożliwe,
nie znajduje podstawy prawnej.
W przypadku bowiem, gdy zwiększenie kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia okaże się niemożliwe, postępowanie zostanie unieważnione
w przypadku stwierdzenia braku oferty mieszczącej się w budżecie, jednakże właściwą
przesłanką będzie wówczas art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 32 ust. 1
ustawy Pzp i niedochowanie na
leżytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia
wskazał, że zamawiający ma prawo oszacować wartość zamówienia zgodnie z wybranym
przez sieb
ie sposobem szacowania wartości, właściwym dla rodzaju zamówienia. Jeśli
zaproponowane
ceny
wykraczaj
ą poza wartość szacunkową to nie powoduje
to domniemania, że wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona w sposób
nieprawidłowy. Co więcej, w tym postępowaniu w części I zamówienia ofertę złożył
przystępujący, a jego oferta mieści się w budżecie zamawiającego. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia w dniu 29 marca 2018 r. a szczegółowe wyliczenia zawarł w notatce
wewnętrznej, załączonej do „Wniosku o zamówienie publiczne na MSP dla KSPO”.
Zamawiający oszacował wartość na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, biorąc pod
uwagę wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty i oparł się
w swoich kalkulacjach na realiach rynkowych. Zamawiający wybrał jeden z możliwych
sposobów ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, opierając się na poprzednio
realizowanym zamówieniu w zakresie Manualnego Systemu Poboru Opłat, aktualnie
świadczonego przez obecnego wykonawcę na podstawie umowy z 2 listopada 2010 r.
zawartej z GDDKiA i polegającej na świadczeniu usług eksploatacji (utrzymania) MSPO oraz
usług poboru opłaty. Jako kwotę bazową przyjął średnią kwotę ponoszoną na wynagrodzenie
miesięczne na świadczenie usługi MSPO, z ostatnich trzech lat świadczenia usługi. Szacując
wartość zamówienia zamawiający uwzględnił wszystkie elementy, które się na to zamówienie
składają. Co więcej zakres przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu nie obejmuje
kilku czynności, za które jest obecnie odpowiedzialny wykonawca świadczący usługi
na podstawie umowy z dnia 2 listopada 2010 r. tj. obsługi strony internetowej, obsługi
telefonicznego Centrum Obsługi Klienta, zapewnienie bezpiecznych kopert i worków
służących do odbioru i transportu gotówki, odbiór i bezpieczny transport gotówki.
Jednocześnie zamawiający wziął pod uwagę okoliczność, że w okresie realizacji obecnej
umowy nastąpił wzrost cen, w tym w zakresie wynagrodzenia personelu, uznał zatem
że zasadnym jest odpowiednie zwiększenie na potrzeby kalkulacji szacowanej kwoty
wynagrodzenia miesięcznego w stosunku do kwot z obecnie obowiązującej umowy,
o wsk
aźnik związany ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw,
w okresie od miesiąca sierpnia 2010 r. do miesiąca lutego 2018 r., obliczony wg danych
GUS. Z tego względu miesięczne wynagrodzenie dla wykonawcy zostało oszacowane
na pozi
omie wyższym o 35%.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z notatką sporządzoną przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania
sporządzoną
celem
oszacowania
wartości
zamówienia,
postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Intertoll Construction
Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk, ul. Kartuska 314 uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Jednocześnie Izba zważyła, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w przypadku zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie przysługuje wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, zgodnie z art. 179
ust.1 ustawy Pzp. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz, jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności
zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po
stronie odwołującego leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego
następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Kwestię posiadania przez odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania Izba
zobligowana jest zbadać z urzędu.
W niniejszej sprawie w
noszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp i ubie
ga się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący złożył swoją
ofertę na część I i część II zamówienia i ubiega się o jego udzielenie. Jego zdaniem
zamawiający oszacował wartość zamówienia z naruszeniem przepisów art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp. To, w jego
ocenie spowodowało, iż na sfinansowanie zamówienia zamawiający
zabezpieczył niewystarczające środki. Ponadto, w jego ocenie, doszło do błędnego
oszacowa
nia wartości zamówienia dla poszczególnych części. W wyniku tego w sposób
nieuzasadniony w budżecie zamawiającego zostały przeznaczone na część I
nieproporcjonalnie duże środki w porównaniu do części II. W konsekwencji, jak wywodził
odwołujący, w wyniku błędnego oszacowania wartości zamówienia i przeznaczenia
niewystarczających środków na jego realizację, zamawiający może to postępowanie
unieważnić w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem, gdyby
dokonał poprawnego szacunku, zarówno w odniesieniu do całości zamówienia, jak też
ustalając właściwe proporcje w odniesieniu do części I i części II oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
mającego polegać na niedochowaniu należytej
staranności wymaganej od zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
Odwołujący wywodził, że błędne oszacowanie wartości miało następnie wpływ na ustalenie
w budżecie środków na realizację przyszłej umowy w wysokości niewystarczającej. Takie
stanowisko odwołującego, w ocenie Izby, nie może zyskać aprobaty. Uszło bowiem uwadze
o
dwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Ustalenie wartości szacunkowej ma przede wszystkim na celu dokonanie
wy
boru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwala
na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić
ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym
wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia
odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić
wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Głownie zatem
od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie
postępowania według właściwych zasad. W tym przypadku zamawiający ustalił wartość
szacunkową zamówienia na poziomie obligującym go do zastosowania tzw. pełnej procedury
wynikającej z przepisów ustawy Pzp. Nawet zatem, jak twierdzi odwołujący,
niedoszacowanie wartości zamówienia, nie spowodowałoby zmiany co do obowiązku
zastosowania innej, bardziej sformalizowanej procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Z kolei
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można przyjąć
wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka
nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest
dominującą praktyką na rynku. W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania zamawiający oszacował tę wartość na poziomie 134 000 000 zł., jednocześnie
zabezpieczając w swoim budżecie środki w wysokości 133 210 000 zł. Nie naruszył w ten
sposób przepisów obowiązującego prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie
w budżecie środków na poziomie nawet znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający
ustalił, szacując wartość zamówienia. Izba we wcześniejszych orzeczeniach podkreślała,
że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie
zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12.06.2015 r., sygn. akt KIO 1132/15).
Tym samym należy wskazać, że nawet uwzględnienie przez Izbę odwołania
i nakazanie zamawiającemu, zgodnie z żądaniem odwołującego, dokonania ponownego
oszacowania wartości zamówienia, w oparciu o ceny obowiązujące aktualnie
i z uwzględnieniem, jak twierdzi odwołujący, realiów rynkowych, nie spowoduje
automatycznie
obowiązku podniesienia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia. Czynność ta nie wpłynie bowiem na wysokość faktycznego
budżetu jaki posiada zamawiający na sfinansowanie zamówienia, bo ten zależy od środków
jakimi w danym momencie dysponuje. Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
jak też orzeczeniach sądów okręgowych podkreślano, że wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia nie ma prawnych możliwości domagania się zwiększenia przez
zamawiającego budżetu, bowiem to zamawiający jako gospodarz postępowania
i odpowiedzialny za gospodarowanie swoimi środkami finansowymi, jest w stanie ocenić czy
istnieje możliwość wydatkowania na dany cel określonej kwoty, mając na uwadze inne
zadania realizowane w danym czasie.
Z uwagi na to, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie nie jest środkiem
służącym przywróceniu ogólnej zgodności postępowania z prawem, lecz środkiem ochrony
prawnej nakierowanym na ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia
a
odwołujący zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę poniósł lub może ponieść w wyniku
naruszeń przepisów ustawy, jakich miał się dopuścić zamawiający, należy stwierdzić,
że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na określonym w tym postępowaniu poziomie
nie godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. Nie może on także
ponieść żadnej szkody w wyniku takiego a nie innego ustalenia tej wartości albowiem, jak
to już wcześniej wskazano, możliwość uzyskania zamówienia zależy nie od tego na jakim
poziomie została ustalona wartość szacunkowa, ale od faktycznych możliwości zwiększenia
przez zamawiającego budżetu do poziomu, który pozwoli na zawarcie umowy w tym
postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę, że podwyższenie wartości szacunkowej
zamówienia nie zobowiązuje automatycznie zamawiającego do podwyższenia kwoty na
sfinansowanie zamówienia, nie można uznać, że w wyniku oszacowania wartości
zamówienia na ustaloną w tym postępowaniu kwotę, odwołujący może ponieść szkodę.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
samo
dzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej
oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie,
że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi
do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r.,
sygn. akt KIO 1719/16.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero gros
zy) obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o. 02-822 Warszawa,
ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii
Plater 53, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kapsch Road Services
Sp. z o.o. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis Projects Polska Sp. z o.o.
00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1566/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Świadczenie usługi Manualnego Poboru Opłaty za przejazd i usługi
Manualnego Systemu Poboru Opłat na odcinku Autostrady: A2 Konin - Stryków oraz A4
Wrocław - Sośnica“, znak sprawy: BDG.ZPB.230.16.2018, (dalej „Postępowanie”
lub „Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem: 2018/S 082-184207 w dniu 27 kwietnia 2018 r. przez
Główny Inspektorat
Transportu Drogowego 00-807 Warszawa, Al. Jerozolimskie 94 (zwany dalej:
„zamawiającym”).
W dniu 6 sierpnia
2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Kapsch Road Services Sp. z o.o. 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35; Egis
Projects Polska Sp. z o.o. 00-113 Warszawa, ul. Emilii Plater 53 (zwani dalej
„odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz.
1579 ze zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętej w Postępowaniu,
polegającej na błędnym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
niedochowanie należytej staranności wymaganej od zamawiającego i tym samym błędne
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących
cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
po
przez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, dokonanie
ponownego szacunku wartości przedmiotu zamówienia w oparciu o aktualnie obowiązujące
ceny i z uwzględnieniem realiów rynkowych oraz zwiększenie kwoty przeznaczonej na
sfina
nsowanie zamówienia, a z ostrożności, jedynie w przypadku, gdyby zwiększenie kwoty
do poziomu wynikającego z nowego, prawidłowego oszacowania wartości okazało się
obiektywnie niemożliwe - unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że 27 lipca 2018 r. miało miejsce otwarcie
ofert, na którym zamawiający m.in. podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zgodnie z przekazanymi danymi, udostępnionymi tego samego dnia na jego
stronie internetowej,
kwota ta w ramach zamówienia podstawowego wynosi łącznie - 133 210
000 zł. brutto, w podziale na poszczególne części zamówienia: Część I przedmiotu
zamówienia - 55 670 000 zł brutto, Część II przedmiotu zamówienia - 77 540 000 zł brutto.
W ramach prawa opcji zamawiający przeznaczył łącznie 790 000 zł. brutto, w podziale
na poszczególne części zamówienia: Część l przedmiotu zamówienia: 330 000 zł brutto,
Część II przedmiotu zamówienia: 460 000 zł brutto.
W przedmiotowym Postępowaniu na zakres objęty Częścią I przedmiotu zamówienia
wpłynęły dwie oferty, tj. oferta odwołującego opiewająca na łączną kwotę 77 285 481, 75 zł
brutto oraz oferta Intertoll Construcion Sp. z .o.o., której cena brutto podana podczas
otwarcia ofert to 54 6
51 322, 46 zł, a w rzeczywistości zgodnie z formularzem oferty
opiewająca na łączną kwotę 55 389 853,32 zł.
Na zakres objęty Częścią II przedmiotu zamówienia wpłynęła jedna oferta, należąca
do Odwołującego.
Dnia 1 sierpnia 2018 r. odwołujący otrzymał protokół z postępowania, w którym
uwidoczniona została wartość szacunkowa zamówienia, która określona została na kwotę
108 396 468,80 zł, z czego Część I przedmiotu zamówienia opiewa na kwotę 45 286 310, 30
zł (w tym opcja: 268 363, 32 zł), Część II przedmiotu zamówienia na kwotę 63 110 158, 49 zł
(w tym opcja: 373 986, 12 zł).
W dalszej części odwołania wywodził, że zgodnie ze specyfiką stosunków prawnych
powstających w ramach postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczone
go, z chwilą ogłoszenia o postępowaniu powstaje po stronie
wykonawców uprawnienie do złożenia ofert, a po stronie zamawiającego obowiązek
dokonania kwalifikacji wykonawców na podstawie złożonych wniosków i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez zakwalifikowanych wykonawców.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest równoznaczne bowiem
ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta
będzie ofertą najkorzystniejszą zgodnie z procedurą udzielania zamówień, a takiemu
wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego roszczenie o zawarcie umowy
wyrażające się również w możliwości żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa
w art. 64 kodeksu cywilnego.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego należy
uznać za przyrzeczenie publiczne zawarcia umowy, od którego można być zwolnionym
jedynie w przypadku zaistnienia ustawowo określonych przesłanek. Z uwagi na powyższy
charakter stosunku prawnego powstałego z chwilą wszczęcia postępowania, pomiędzy
zamawiającymi
a
wykonawcami,
zobowiązanie
zamawiającego
polega
także
na odpowiednim przygotowaniu postępowania, tj. między innymi na zebraniu odpowiednich
informacji o przedmiocie zamówienia, przeprowadzeniu niezbędnych kalkulacji, zapewnienia
sobie środków do sfinansowania zamówienia przed wszczęciem postępowania i na tej
podstawie powzięciu decyzji o ogłoszeniu postępowania. Z tych powodów ustawodawca
dokonał rygorystycznej regulacji przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przy czym interpretacja tych przesłanek powinna być dokonywana
w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.
Udowodnienie, że dokonanie unieważnienia postępowania ma swoje podstawy normatywne
i fak
tyczne, spoczywa zawsze na zamawiającym, który powinien je wykazać w sposób
jednoznaczny i nie budzący wątpliwości. Z uwagi, że przedmiotowe Postępowanie nie zostało
jeszcze zakończone i zamawiający nie podjął decyzji co do wyboru lub odrzucenia
poszczególnych ofert oraz nie została zawarta umowa o zamówienie objęte niniejszym
Postępowaniem, Zamawiający powinien dążyć do konwalidowania podjętych w toku
Postępowania czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia. Należyta staranność oznacza, że wyliczenie
tej wartości powinno obejmować wszystkie koszty i uwzględniać wszystkie aktywności
danego wykonawcy przy realizacji zamówienia. Właściwy szacunek jest istotny nie tylko
ze względów proceduralnych, a więc decydujących o kwestii stosowania przepisów ustawy
Pzp,
ale także dla oceny wystąpienia rażąco niskiej ceny w chwili dokonywania oceny
złożonych ofert. Obowiązującą zasadą jest, iż Zamawiający celem oszacowania wartości
zamówienia dokonuje rozeznania rynku, nie powinien dla oszacowania wartości przyjmować
najniższej wyceny, lecz posłużyć się średnią cen uzyskanych tą metodą. Powinien też brać
pod uwagę możliwie szeroki zakres czynności, jakie będzie należało wykonać w ramach
realizacji zamówienia, a które powodują wzrost kosztów po stronie wykonawcy. W praktyce
istnieje kilka sposobów dokonywania szacowania wartości zamówienia. Możliwe jest
przeprowadzenie rozeznania rynku, np. drogą mailową, oszacowanie wartości zamówienia
na podstawie poprzednio udzielonego zamówienia obejmującego identyczny przedmiot
(o ile ceny stosowane poprzednio pozostają aktualne i rynkowe) lub posłużenie
się profesjonalnie sporządzonym kosztorysem. Zawsze należy mieć na względzie
adekwatność danej metody szacowania do konkretnego przedmiotu zamówienia, a także
wziąć pod uwagę okoliczności konkretnego przypadku. Tymczasem zamawiający nie
uwzględnił aktualnych cen oraz nie oparł się na realiach rynkowych. Wskazać należy,
że obsługa Manualnego Poboru Opłat w chwili obecnej jest w Polsce świadczona, dlatego też
z
amawiający miał możliwość zweryfikowania kosztów świadczenia tego rodzaju usług, czego
w ocenie o
dwołującego nie uczynił. Gdyby bowiem to zrobił, wartość szacunkowa
zamówienia z całą pewnością określona zostałaby na inną, wyższą kwotę. Z uwagi na brak
definicji należytej staranności w ustawie Pzp, zgodnie z jej art. 14 zastosowanie znajdą
przepisy art. 355 kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do
staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a którą to staranność
rozpatruje się w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Wskazać w tym miejscu należy,
że umowa o zamówienie publiczne ma charakter umowy wzajemnej, gdzie wykonawca
i zamawiający są względem siebie zarówno dłużnikiem, jak i wierzycielem. W związku z tym,
zamawiający również ma obowiązek przy podejmowanych przez niego czynnościach
-
na każdym etapie postępowania, a więc także na etapie przed podpisaniem umowy
dochować należytej staranności. W ocenie odwołującego zamawiający w przedmiotowej
sprawie nie sprostał obowiązkowi prawidłowego oszacowania wartości przedmiotu
zamówienia. Biorąc pod uwagę wyjątkowość opisanej instytucji unieważnienia postępowania,
z
amawiający winien więc w pierwszej kolejności ponownie dokonać analizy zakresu
przedmiotu zamówienia i tym samym jego wartości z uwzględnieniem realiów rynkowych.
Nie ulega wątpliwości, że przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem dotyczy
złożonego zakresu usług związanego z realizacją skomplikowanych procesów. Usługą
podstawową w realizacji zadania jest pobór Opłaty za Przejazd odcinkami autostrad płatnych
A2 Konin -
Stryków oraz A4 Bielany Wrocławskie - Sośnica, wnoszony przez kierowców
pojazdów lekkich. Czynność ta realizowana jest poprzez wykwalifikowany personel,
przeszkolony do pracy z klientem, w warunkach podwyższonego ryzyka, jakim jest praca na
autostradzie, tj. na drodze o dopuszczalny
m, najwyższym ograniczeniu prędkości (w pasach
ruchu pojazdów), od którego to personelu wymagana jest ciągła koncentracja niezbędna do
zapewnienia bezpieczeństwa swojego, jak i użytkowników autostrady oraz spełnienia
wymaganych przez z
amawiającego wskaźników jakościowych i ilościowych. Proces ten musi
być odpowiednio zaplanowany, zarządzany i poddany kontroli, do czego niezbędne jest
profesjonalne zaplecze operacyjne i administracyjne, zapewniające wszelkie środki do
koordynacji wszystkich zadań realizowanych w Miejscach Poboru Opłat rozłożonych na 100
(A2) i 160 (A4) kilometrowych odcinkach. Dodatkowo, w celu zapewnienia ciągłego
i skutecznego poboru opłat, konieczne jest ciągłe utrzymanie zarówno systemów IT, w tym
systemów manualnego poboru opłat, za pomocą których realizowana jest usługa, jak również
całej infrastruktury, w skład której, poza pasami i kioskami poboru opłat, wchodzą
m.in. budynki nadzoru wraz zapleczem socjalnym, instalacjami i wyposażeniem, drogi
manewrowe, parkingi dla obsługi, agregaty prądotwórcze, kanalizacje sanitarne, deszczowe
i oczyszczalnie ścieków, sieci energetyczne i teletechniczne, tereny zielone. Specyfika
przedmiotowych usług, nie dająca się wprost przełożyć z innych obszarów biznesowych
powoduje, że do realizacji powyższych czynności oraz procesów je wspierających niezbędne
jest posiadanie wykwalifikowanych kadr na każdym szczeblu organizacyjnym, co dodatkowo
wpływa na poziom skomplikowania projektu. Zamawiający wydaje się ma świadomość
złożonego charakteru procesu, którego dotyczy Postępowanie. Świadczą o tym m.in.
załączniki do SIWZ takie jak Podręcznik procesów biznesowych MSP (załącznik nr 24
do SIWZ),
Procedury podejmowanych działań na MPO (załącznik nr 15 do SIWZ),
Zarządzenie nr 47 GDDKiA odstąpienie od poboru opłat na autostradzie łub jej odcinku
(załącznik nr 16 do SIWZ), opisujące, w jaki sposób objęte Postępowaniem usługi
wykonywane są dotychczas. Postępowanie obejmuje tymczasem zakres usług szerszy,
niż realizowany w analogicznym procesie dotychczas, gdyż szeroko opisana Usługa
Utrzymania MSPO
zakładająca dodatkowo wysokie sankcje za niedotrzymanie ustalonych
poziomów świadczenia usługi (czasy reakcji i czasy napraw) nie znajduje odzwierciedlenia
w aktualnej umowie dotyczącej KSPO (vide pkt.6 OPZ Załącznika nr 8 do SIWZ). Ponadto,
definiując wymagania Usługi Manualnego Poboru Opłaty za Przejazd, zamawiający
zobowiązuje wykonawcę do posiadania ustalonych z góry minimalnych kwot kasjerów (vide
pkt. 5.10 OPZ
), co w przypadku Stacji Poboru Opłat - SPO – stanowi jednocześnie wartości
maksymalne, jak również definiując wymagania dotyczące Dostępności Pasów Poboru Opłat
Wyjazdowych na MPO (vide
pkt. 9.2 OPZ), zobowiązujące wykonawcę do otwarcia
wszystkich dostępnych pasów w danym Miejscu Poboru Opłat w przypadku wystąpienia
kolejki przekraczającej 50 m na dowolnym pasie, powodując tym samym konieczność
zapewnienia przeszkolonych i zdolnych do obsługi pojazdów na poziomie określonym
co najmniej w pkt. 9.1 OPZ kasjerów, w liczbie umożliwiającej zapewnienie pełnej obsady
przez 24h/dobę. Szacując wartość zamówienia objętego Postępowaniem powinien więc
zestawić z należytą starannością oczekiwania wyrażone w SIWZ z rynkową wartością tego
rodzaju usług. Tymczasem analiza wybranych tylko elementów usług objętych SIWZ
wskazuje w
yraźnie, że takiej staranności Zamawiający nie dołożył.
Największy koszt realizacji usług objętych Postępowaniem związany jest z kosztami
zatrudnienia odpowiednio wykwalifikowanego personelu. Rzetelne wyliczenie kosztów pracy
powinno uwzględniać liczbę pasów, liczbę kiosków, wymaganą obsadę poszczególnych
miejsc poboru opłat w ciągu całej doby i w ciągu tygodnia. Poza obsadą kiosków wykonawca
musi zatrudnić m.in. kierowników miejsc poboru opłat, kontrolerów poboru opłat, specjalistów
z dziedziny informatyki
, techników, specjalistów od utrzymania i konserwacji infrastruktury,
specjalistów wsparcia i utrzymania systemów poboru opłat, pracowników odpowiedzialnych
za kierowanie ruchem, specjalistów w zakresie ochrony danych osobowych odpowiadających
za zgodność z przepisami RODO, osoby zarządzające przedsięwzięciem na różnych
szczeblach, specjalistów od rozliczeń i płatności, obsługę księgową oraz kadrową,
kontrolerów finansowych, specjalistów od kontroli jakości, pracowników działu dokumentacji.
Należy pamiętać, że wymienione wyżej stanowiska pracy nie mogą być obsadzone
pracownikami wynagradzanymi na poziomie płacy minimalnej. Ponadto, trzeba wziąć pod
uwagę aktualną wysokość płac w tych kategoriach pracowniczych oraz rynkowe prognozy
wzrostu płac. Znane są aktualne problemy z pozyskaniem pracowników, także tych
o niewysokich kwalifikacjach.
W związku z tym, trzeba m.in. liczyć się z koniecznością
opłacania pracowników na stanowiskach kasjerów na poziomie zbliżonym do poziomu płac
w popularnych sieciach handlowych.
Kolejnym czynnikiem związanym z kosztami pracy
i wpływającym na ich wzrost jest wysoka fluktuacja kadr. W związku z tym trzeba uwzględnić
koszty odpraw, jak i koszty rekrutacyjne. Osobną kwestię stanowią koszty szkoleń. Rynek
usług polegających na poborze opłaty za przejazd droga płatną jest w Polsce wąski. Stąd,
ilość pracowników wykwalifikowanych w kierunku świadczenia tego typu usług jest na rynku
pracy bardzo ograniczona. Dlatego też, każdy z wykonawców zamierzający wykonać
przedmiot zamówienia musi liczyć się z koniecznością pokrycia kosztów szkoleniowych dla
nowych pracowników. Elementami składającymi się na koszty osobowe są także dodatki za
pracę nocną oraz w święta (place poboru opłat muszą pracować w trybie 24/7/365), koszty
wynikające z konieczności, w związku z nowym obowiązkiem ustawowym, wprowadzenia
planu kapitałowego, koszty obowiązkowego w obecnej sytuacji rynkowej pakietu świadczeń
socjalnych (opieka medyczna, ubezpieczenie na życie, szkolenia dodatkowe), prognozowany
wzrost płac, zakup odzieży roboczej oraz koszty związane z BHP. Uwzględniając powyższe
założenia i oczekiwania wynikające z SIWZ należy wskazać, że sam koszt pracowników
sięga kwoty w przypadku Części 1 Zamówienia 49 060 503 zł netto, a w przypadku Części 2
Zamówienia 77 440 039 zł netto. Składają się na nią koszt zatrudnienia inkasentów,
personelu kierowniczego oraz pozostałych pracowników wymienionych powyżej.
Kolejną istotną pozycją kosztową, którą Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, są
koszty sprzętu. Należy zwrócić uwagę, że SIWZ nakłada na wykonawcę obowiązek
uwzględnienia w kosztach zakupu nowych terminali płatniczych dla wszystkich stanowisk
kasowych (co z
amawiający potwierdził odpowiadając na pytania zainteresowanych
wykonawców w toku Postępowania). Owe terminale płatnicze, akceptujące jednocześnie
karty płatnicze i karty flotowe (unikatowe na rynku polskim), muszą zapewnić bezpieczeństwo
transakcji karłowych (zgodność ze standardem bezpieczeństwa PCI DSS). W oszacowaniu
wartości zamówienia zamawiający powinien również uwzględnić fakt, iż wykonawca wejdzie
w okres użytkowania sprzętu w perspektywie 10-letniej. Wiąże się to z koniecznością
zagwarantowania ciągłości pracy systemu, co nie ogranicza się to tylko do usuwania usterek
z wymianą niezbędnych części, ale wymusza konieczność wymiany kompletnych urządzeń
mechanicznych i elektronicznych (np. komputery pasa, detektory pętli indukcyjnych, czytniki
biletów, drukarki biletów, gilotyny do drukarek biletowych, kompletny zestaw kontroli
przejazdu). Zamawiający również wydaje się powinien mieć tego świadomość, albowiem
do SIWZ dołączył (jako Załącznik 3) Zestawienie awarii MSPO w roku 2017.
Jednocześnie, zamawiający w dokumentacji przetargowej określił wysokie wymagania
jakościowe i związane z tymi wymaganiami wysokie sankcje karne za ich niedotrzymanie.
W związku z tym, powinien także uwzględnić w swych szacunkach koszty po stronie
potencjalnego wykonawcy zapewnien
ia tak wysokiej jakości usług. Jako ilustrację wymagań
w zakresie kar umownych
wskazał punkt 24.3 z Części IV do SIWZ - Istotne Postanowienia
Umowy, który statuuje odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka.
Kolejną pozycją, jaka powinna zostać wzięta przez zamawiającego pod uwagę
przy szacowaniu wartości zamówienia, są koszty finansowe i ubezpieczeniowe.
W przedmiotowym zamówieniu dużą rolę odgrywa zarządzanie wpływającymi opłatami. Jest
to źródłem kolejnych, obowiązkowych kosztów do uwzględnienia w kalkulacji. Koszty
transakcyjne wahają się od 0,8 do 1,5% od kwoty pobranych opłat poprzez karty płatnicze
o
raz karty flotowe. Są to koszty, które musi ponieść wykonawca. W oszacowaniu wartości
zamówienia należy również uwzględnić koszt tzw. agenta rozliczeniowego, czyli instytucji
zajmującej się autoryzacjami i rozliczaniem transakcji przy użyciu kart płatniczych. Instytucja
ta pośredniczy pomiędzy Akceptantem (punktem handlowym bądź internetowym
przyjmującym płatności kartą) a Emitentem karty. Agent rozliczeniowy dokonuje autoryzacji,
czyli potwierdzenia, że osoba posługująca się daną kartą jest uprawniona do dokonania
płatności (np. posiada odpowiednie środki na koncie), a także rozliczania i przetwarzania
transakcji. Składniki kosztowe transakcji kartą płatniczą to - wynagrodzenie agenta
rozliczeniowego, interchange fees
(trafia do banku, który wydał kartę), scheme fees (opłata
systemowa,
czyli przychód organizacji kartowych). Dodatkowe wynagrodzenie to disagio
płacone wystawcom kart flotowych. W tym miejscu dla porównania roku 2016 oraz 2017
wskazał, że wartość transakcji kartami płatniczymi wzrosła o 18% a wartość transakcji
dokonanych za pomocą kart flotowych wzrosła o 6%. Trzeba mieć na uwadze, że na rynku
następuje ciągły spadek udziału płatności gotówkowych a widoczny jest wzrost płatności
kartami płatniczymi. Obsługa płatności kartami wiąże się ze wzrostem kosztów wykonawcy.
Na koszty te wpływa także w sposób oczywisty stały wzrost ruchu.
Ponadto odwołujący podnosił, że zamawiający wymaga od wykonawcy ubezpieczenia
na zdefiniowanym w dokumentacji przetargowej poziomie (Załącznik nr 10 do SIWZ -
Minimalne wymagania ubezpieczenia). A zatem elementem oszacowania wartości musi być
także koszt ubezpieczenia. Zamawiający żąda od wykonawców zagwarantowania bardzo
szerokiego zakresu ubezpieczenia. Oferta firm ubezpieczeniowych na taki zakres oscyluje
wokół kwot 1 000 000 zł - 1 400 000 zł na jeden odcinek autostrady (jako dowód przedstawił
korespondencję prowadzoną z firmą ubezpieczeniową).
Podsumowanie
tylko
powyższych,
wybranych,
podstawowych
elementów
składających się na przedmiot zamówienia, obliczonych na bazie danych rynkowych,
przekracza zarówno w przypadku Części 1 - A2 oraz w przypadku Części 2 - A4 wartość
zamówienia określoną przez zamawiającego, co wynika z wyliczeń odwołującego.
Tymczasem wymienione przez odwołującego elementy składające się na kalkulację ceny
oferty
obejmują jedynie wybrane, istotne, lecz nie wszystkie pozycje kosztowe zamówienia
objętego Postępowaniem. W celu rzetelnego oszacowania wartości zamówienia zamawiający
powinien z należytą starannością uwzględnić ponadto jeszcze inne elementy, które wprost
wynikają z wymagań określonych w dokumentacji przetargowej i SIWZ, takie jak
w szczególności: komunikacja, w tym koszt łącz VPN, materiały eksploatacyjne, czyli np. rolki
termiczne do kas fiskalnych i terminali płatniczych, bilety przejazdowe, szlabany, utrzymanie
infrastruktury: np. wywóz śmieci, odśnieżanie, utrzymanie terenów zielonych, ochrona, olej
napędowy, gaz, energia, woda itp., a także podatek od nieruchomości, przeglądy budowlane,
UDT oraz pozostałe wymagane przepisami jak i zaleceniami producentów urządzeń,
utworzenie, wyposażenie i zarządzanie magazynami części zapasowych systemów MSP,
utworzenie i utrzymanie zaplecza socjalnego, utrz
ymanie biura, zapewnienie sprzętu dla
pracowników (komputery, telefony itp.), samochody obsługi, paliwo itp., obsługa transakcji
gotówkowych (np. worki, plomby, zapewnienie bilonu), koszty licencji na oprogramowanie
specjalistyczne oraz oprogramowanie antywirusowe,
koszt przejęcia MSPO, zwrotnego
przekazania MSPO oraz koszt Usługi Wsparcia, koszt usuwania skutków siły wyższej,
pozostałe ryzyka, koszty ogólne i marża wykonawcy.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagę, że jakkolwiek zarówno część 1, jak część 2
zamówienia
objętego
Postępowaniem
została
przez
zamawiającego
znacznie
niedoszacowana, to skala niedoszacowania w części 2 (dotyczącej autostrady A4),
uwzględniając realia rynkowe, jest znacznie większa niż w przypadku części 1 (dotyczącej
autostrady A2). Zama
wiający przewidział na część 2 kwotę o 40 % wyższą niż na część 1.
Tymczasem natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku autostrady A4 jest ok. 2,5-krotnie
wyższe niż natężenie ruchu na odcinku autostrady A2, co przekłada się wprost na
analogiczną różnicę w liczbie dokonywanych transakcji. Także liczba miejsc poboru opłat na
odcinku autostrady A4 jest dwukrotnie większa od liczby miejsc poboru opłat na odcinku
autostrady A2.
Zamawiający w dniu 7 sierpnia 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy
P
zp, poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej
kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 10 sierpnia 2018 r. Do
postępowania odwoławczego, w dniu 10 sierpnia 2018 r. przystąpił wykonawca Intertoll
Construction Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk, ul. Kartuska 314 (dalej „przystępujący”),
zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 22 sierpnia 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego
oddalenie.
Podnosił, że nieprawidłowe jest żądanie odwołującego z uwagi na brak wykazania
szkody, którą może ponieść, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący domaga
się między innymi nakazania zamawiającemu zwiększenia kwoty jaką ten zamierza
przeznaczy
ć na sfinansowanie zamówienia, a w sytuacji gdyby to okazało się niemożliwe
unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Tymczasem kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o
której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy Pzp, jest czym innym niż wartość szacunkowa
zamówienia, ustalana zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wskazywał, że ustalenie
wartości szacunkowej służy określeniu czy będą miały w danej sytuacji zastosowanie
przepisy u
stawy Pzp a jeśli tak, jakiego rodzaju procedury będą miały zastosowanie.
Głównym celem ustalenia szacunkowej wartości zamówienia jest ustalenie czy mamy
do czynienia z postępowaniem powyżej czy poniżej progów unijnych. W niniejszej sprawie
Postępowanie ma wartość przekraczającą tzw. progi unijne a zatem zamawiający zastosował
pełną procedurę z ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, że wykonawcy nie mogą domagać się zwiększenia kwoty,
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jest to oczywiste, gdyż żaden
podmiot nie może decydować o tym jakimi środkami zamawiający dysponuje, ani też jakie
środki przeznaczy na realizację danego zamówienia. Tym samym odwołujący nie może
domagać się zwiększenia kwoty jaką zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, a żądanie odwołującego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawne
i niemożliwe do orzeczenia przez Izbę. Podobnie zgłoszone żądanie z ostrożności, zgodnie
z którym odwołujący domaga się nakazania unieważnienia postępowania w przypadku gdy
zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia okaże się niemożliwe,
nie znajduje podstawy prawnej.
W przypadku bowiem, gdy zwiększenie kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia okaże się niemożliwe, postępowanie zostanie unieważnione
w przypadku stwierdzenia braku oferty mieszczącej się w budżecie, jednakże właściwą
przesłanką będzie wówczas art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 32 ust. 1
ustawy Pzp i niedochowanie na
leżytej staranności przy szacowaniu wartości zamówienia
wskazał, że zamawiający ma prawo oszacować wartość zamówienia zgodnie z wybranym
przez sieb
ie sposobem szacowania wartości, właściwym dla rodzaju zamówienia. Jeśli
zaproponowane
ceny
wykraczaj
ą poza wartość szacunkową to nie powoduje
to domniemania, że wartość zamówienia została przez zamawiającego ustalona w sposób
nieprawidłowy. Co więcej, w tym postępowaniu w części I zamówienia ofertę złożył
przystępujący, a jego oferta mieści się w budżecie zamawiającego. Zamawiający oszacował
wartość zamówienia w dniu 29 marca 2018 r. a szczegółowe wyliczenia zawarł w notatce
wewnętrznej, załączonej do „Wniosku o zamówienie publiczne na MSP dla KSPO”.
Zamawiający oszacował wartość na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, biorąc pod
uwagę wszystkie wymagania i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty i oparł się
w swoich kalkulacjach na realiach rynkowych. Zamawiający wybrał jeden z możliwych
sposobów ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, opierając się na poprzednio
realizowanym zamówieniu w zakresie Manualnego Systemu Poboru Opłat, aktualnie
świadczonego przez obecnego wykonawcę na podstawie umowy z 2 listopada 2010 r.
zawartej z GDDKiA i polegającej na świadczeniu usług eksploatacji (utrzymania) MSPO oraz
usług poboru opłaty. Jako kwotę bazową przyjął średnią kwotę ponoszoną na wynagrodzenie
miesięczne na świadczenie usługi MSPO, z ostatnich trzech lat świadczenia usługi. Szacując
wartość zamówienia zamawiający uwzględnił wszystkie elementy, które się na to zamówienie
składają. Co więcej zakres przedmiotu zamówienia w obecnym postępowaniu nie obejmuje
kilku czynności, za które jest obecnie odpowiedzialny wykonawca świadczący usługi
na podstawie umowy z dnia 2 listopada 2010 r. tj. obsługi strony internetowej, obsługi
telefonicznego Centrum Obsługi Klienta, zapewnienie bezpiecznych kopert i worków
służących do odbioru i transportu gotówki, odbiór i bezpieczny transport gotówki.
Jednocześnie zamawiający wziął pod uwagę okoliczność, że w okresie realizacji obecnej
umowy nastąpił wzrost cen, w tym w zakresie wynagrodzenia personelu, uznał zatem
że zasadnym jest odpowiednie zwiększenie na potrzeby kalkulacji szacowanej kwoty
wynagrodzenia miesięcznego w stosunku do kwot z obecnie obowiązującej umowy,
o wsk
aźnik związany ze wzrostem przeciętnego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw,
w okresie od miesiąca sierpnia 2010 r. do miesiąca lutego 2018 r., obliczony wg danych
GUS. Z tego względu miesięczne wynagrodzenie dla wykonawcy zostało oszacowane
na pozi
omie wyższym o 35%.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z notatką sporządzoną przez zamawiającego przed wszczęciem
postępowania
sporządzoną
celem
oszacowania
wartości
zamówienia,
postanowieniami og
łoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Intertoll Construction
Sp. z o.o. 80-
125 Gdańsk, ul. Kartuska 314 uznając, że zostały spełnione wszystkie
przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś
przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Jednocześnie Izba zważyła, że zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w przypadku zaniechania czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie przysługuje wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, zgodnie z art. 179
ust.1 ustawy Pzp. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje
odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz, jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym
poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności
zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po
stronie odwołującego leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał
dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego
następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody.
Kwestię posiadania przez odwołującego legitymacji czynnej do wniesienia odwołania Izba
zobligowana jest zbadać z urzędu.
W niniejszej sprawie w
noszący odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp i ubie
ga się o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący złożył swoją
ofertę na część I i część II zamówienia i ubiega się o jego udzielenie. Jego zdaniem
zamawiający oszacował wartość zamówienia z naruszeniem przepisów art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp. To, w jego
ocenie spowodowało, iż na sfinansowanie zamówienia zamawiający
zabezpieczył niewystarczające środki. Ponadto, w jego ocenie, doszło do błędnego
oszacowa
nia wartości zamówienia dla poszczególnych części. W wyniku tego w sposób
nieuzasadniony w budżecie zamawiającego zostały przeznaczone na część I
nieproporcjonalnie duże środki w porównaniu do części II. W konsekwencji, jak wywodził
odwołujący, w wyniku błędnego oszacowania wartości zamówienia i przeznaczenia
niewystarczających środków na jego realizację, zamawiający może to postępowanie
unieważnić w oparciu o przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tymczasem, gdyby
dokonał poprawnego szacunku, zarówno w odniesieniu do całości zamówienia, jak też
ustalając właściwe proporcje w odniesieniu do części I i części II oferta odwołującego
mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu.
Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 32 ust. 1 ustawy Pzp,
mającego polegać na niedochowaniu należytej
staranności wymaganej od zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia.
Odwołujący wywodził, że błędne oszacowanie wartości miało następnie wpływ na ustalenie
w budżecie środków na realizację przyszłej umowy w wysokości niewystarczającej. Takie
stanowisko odwołującego, w ocenie Izby, nie może zyskać aprobaty. Uszło bowiem uwadze
o
dwołującego, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi art. 32 ust. 1 ustawy
Pzp jest czym innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Ustalenie wartości szacunkowej ma przede wszystkim na celu dokonanie
wy
boru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwala
na określenie czy procedura objęta jest reżimem ustawy Pzp, czy też należy prowadzić
ją w oparciu o regulacje krajowe czy też przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym
wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia
odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów jakie winni spełnić
wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Głownie zatem
od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie
postępowania według właściwych zasad. W tym przypadku zamawiający ustalił wartość
szacunkową zamówienia na poziomie obligującym go do zastosowania tzw. pełnej procedury
wynikającej z przepisów ustawy Pzp. Nawet zatem, jak twierdzi odwołujący,
niedoszacowanie wartości zamówienia, nie spowodowałoby zmiany co do obowiązku
zastosowania innej, bardziej sformalizowanej procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Z kolei
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
jest kwotą odmienną od jego wartości szacunkowej (nie są to kwoty tożsame). Można przyjąć
wprawdzie generalną zasadę, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia
ustalana jest w oparciu o ustaloną wartość szacunkową plus podatek VAT, ale zasada taka
nie została narzucona przez ustawodawcę i nie wynika z przepisów, a jedynie jest
dominującą praktyką na rynku. W postępowaniu będącym przedmiotem niniejszego
odwołania zamawiający oszacował tę wartość na poziomie 134 000 000 zł., jednocześnie
zabezpieczając w swoim budżecie środki w wysokości 133 210 000 zł. Nie naruszył w ten
sposób przepisów obowiązującego prawa, albowiem możliwe jest zabezpieczenie
w budżecie środków na poziomie nawet znacznie odbiegającym od kwoty jaką zamawiający
ustalił, szacując wartość zamówienia. Izba we wcześniejszych orzeczeniach podkreślała,
że ustalenie wartości szacunkowej zamówienia na danym poziomie nie powoduje po stronie
zamawiającego obowiązku dopasowania czy też ustalenia kwoty jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia na takim samym poziomie (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12.06.2015 r., sygn. akt KIO 1132/15).
Tym samym należy wskazać, że nawet uwzględnienie przez Izbę odwołania
i nakazanie zamawiającemu, zgodnie z żądaniem odwołującego, dokonania ponownego
oszacowania wartości zamówienia, w oparciu o ceny obowiązujące aktualnie
i z uwzględnieniem, jak twierdzi odwołujący, realiów rynkowych, nie spowoduje
automatycznie
obowiązku podniesienia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia. Czynność ta nie wpłynie bowiem na wysokość faktycznego
budżetu jaki posiada zamawiający na sfinansowanie zamówienia, bo ten zależy od środków
jakimi w danym momencie dysponuje. Zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
jak też orzeczeniach sądów okręgowych podkreślano, że wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia nie ma prawnych możliwości domagania się zwiększenia przez
zamawiającego budżetu, bowiem to zamawiający jako gospodarz postępowania
i odpowiedzialny za gospodarowanie swoimi środkami finansowymi, jest w stanie ocenić czy
istnieje możliwość wydatkowania na dany cel określonej kwoty, mając na uwadze inne
zadania realizowane w danym czasie.
Z uwagi na to, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie nie jest środkiem
służącym przywróceniu ogólnej zgodności postępowania z prawem, lecz środkiem ochrony
prawnej nakierowanym na ochronę interesu wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia
a
odwołujący zobowiązany jest wykazać, jaką szkodę poniósł lub może ponieść w wyniku
naruszeń przepisów ustawy, jakich miał się dopuścić zamawiający, należy stwierdzić,
że ustalenie szacunkowej wartości zamówienia na określonym w tym postępowaniu poziomie
nie godzi w interes
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. Nie może on także
ponieść żadnej szkody w wyniku takiego a nie innego ustalenia tej wartości albowiem, jak
to już wcześniej wskazano, możliwość uzyskania zamówienia zależy nie od tego na jakim
poziomie została ustalona wartość szacunkowa, ale od faktycznych możliwości zwiększenia
przez zamawiającego budżetu do poziomu, który pozwoli na zawarcie umowy w tym
postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę, że podwyższenie wartości szacunkowej
zamówienia nie zobowiązuje automatycznie zamawiającego do podwyższenia kwoty na
sfinansowanie zamówienia, nie można uznać, że w wyniku oszacowania wartości
zamówienia na ustaloną w tym postępowaniu kwotę, odwołujący może ponieść szkodę.
Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
samo
dzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej
oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał.
Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie,
że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi
do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych
w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r.,
sygn. akt KIO 1719/16.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1946/18 z dnia 2018-10-15
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18 z dnia 2018-10-08
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
