eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1878/18, KIO 1879/18, KIO 1880/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1878/18
KIO 1879/18
KIO 1880/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: , Ewa Kisiel, Kawa, Magdalena Grabarczyk, Monika, Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniach 1
i 2 października 2018 r. odwołań,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2018 r.:

A. W. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (Sygn. akt KIO 1878/18);
B. SUEZ Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 5 (Sygn. akt
KIO 1879/18);
C.
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (Sygn. akt KIO
1880/18);

w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa z
siedzibą w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5,
których łączne rozpoznanie zostało
zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 20 września
2018 r.;


przy udziale wykonawcy W. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt. KIO 1879/18 i KIO
/18 po stronie Odwołującego;


przy udziale wykonawcy
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Zawodzie 16,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt. KIO 1878/18 i KIO 1879
/18 po stronie Odwołującego;

przy udziale wykonawcy J. Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
P.P.H.U.
LEKARO
J.
Z.
z
siedzibą
w
Woli
Duckiej
70A
(05-408 Glinianka)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt. KIO 1878/18, KIO 1879/18 i KIO 1880
/18 po stronie Odwołującego


orzeka:
1.
A.
I. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego:



w pkt 1
odwołania w całości,



w pkt 3 odwołania w części uwzględnionej przez Zamawiającego,
odnoszącej się dokumentów, którymi wykonawcy mogą potwierdzić, że
pojazdy przez nich deklarowane spełniają normę emisji spalin EURO 5 lub
EURO 6 (pkt 27.3 SIWZ).
II.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:


w zakresie kryterium oceny ofert, opisanego w specyfikacji w pkt 27.3
„Kryterium środowiskowe”, przez zmianę opisu przyznawania punktów,
umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu ograniczenia
negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i
jednocześnie gwarantującą możliwość uzyskania punktów wykonawcom,
którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy zasilane gazem
ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub
hybrydowym, których obecnie nie posiadają;



w § 5 ust. 1 opisu przedmiotu zamówienia, polegającą na
zagwarantowaniu, że okres przygotowawczy, niezależnie od daty zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie trwał nie krócej niż 3
miesiące;



wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia informacji w zakresie
maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności,
które w ramach wynagrodzenia umownego wykonawca zobowiązany jest
zapewnić właścicielom nieruchomości wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2
do wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości
pojemników danego rodzaju i pojemności ponad maksymalne ilości lub
wprowadzenie postanowienia
, zgodnie z którym wykonawcy należy się
dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego pojemnika danego rodzaju
w razie potrzeby dos
tarczenia pojemników w ilościach przekraczających
maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do danego rodzaju i pojemności.
III.
W
pozostałym zakresie oddala odwołanie.
B.
I.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu opisanego:



pod lit. b)
odwołania (str. 2) w części uwzględnionej przez Zamawiającego,
odnoszącej się do § 18 ust. 4 opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie w
jakim postanowienie to przewiduje, że Zamawiający może poinformować
wykonawcę o zmianach w definicji „MGO” oraz zaniechania wskazania
przez Zamawiającego w postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia
minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje do odbioru z
poszczególnych Zadań, na które podzielone jest zamówienie;



pod lit. d)
odwołania (str. 3) w całości.
II.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia przez:



doprecyzowanie informacji w § 19 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia w
zakresie odnoszącym zbierania pozostałych frakcji odpadów, tj. w workach
czy w pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych, które zawsze są
zbierane w workach;



wykreślenie w § 21 ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia ostatniego zdania;


wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia informacji w zakresie
maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności,
które w ramach wynagrodzenia umownego wykonawca zobowiązany jest
zapewnić właścicielom nieruchomości wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2
do
wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości
pojemników danego rodzaju i pojemności ponad maksymalne ilości lub
wprowadzenie postanowienia
, zgodnie z którym wykonawcy należy się
dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego pojemnika danego rodzaju
w razie potrzeby dostarczenia pojemników w ilościach przekraczających
ma
ksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do danego rodzaju i pojemności;



wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości nowych
miejsc gromadzenia odpadów (MGO), z których w ramach wynagrodzenia
umownego wykonawca zob
owiązany jest odbierać odpady wraz z
wprowadzeniem w § 11 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w
razie zwiększenia ilości MGO ponad maksymalne ilości;



zmianę § 28 ust. 4 pkt 2 lit. a) i b) opisu przedmiotu zamówienia przez
wprowadzenie minimalnej częstotliwości odbioru odpadów: „nie rzadziej
niż co tydzień” - w odniesieniu do frakcji „papier” oraz odpowiednio frakcji
„metale i tworzywa sztuczne” z nieruchomości zabudowanych budynkami
mieszkalnymi wielolokalowymi.
C.

I.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów opisanych:



w pkt 1 lit. c), pkt 2 lit. c), e) i g), pkt 3, pkt 4 lit b) i c)
odwołania w całości w
związku z ich uwzględnieniem przez Zamawiającego;



w pkt 2 lit. h) oraz w pkt 4 lit. f)
odwołania w całości w związku z ich
wycofaniem przez Odwołującego.
II.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:


w zakresie kryterium oceny ofert, opisanego w specyfikacji w pkt 27.3
„Kryterium środowiskowe”, przez zmianę opisu przyznawania punktów,
umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu ograniczenia
negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i
jednocześnie gwarantującą możliwość uzyskania punktów wykonawcom,
którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy zasilane gazem ziemnym
lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub hybrydowym,
których obecnie nie posiadają;



§ 5 ust. 1 opisu przedmiotu zamówienia, polegającą na zagwarantowaniu,
że okres przygotowawczy, niezależnie od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie trwał nie krócej niż 3 miesiące;



wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia informacji w zakresie
maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności,
które w ramach wynagrodzenia umownego wykonawca zobowiązany jest
zapewnić właścicielom nieruchomości wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2
do wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości
pojemników danego rodzaju i pojemności ponad maksymalne ilości lub
wprowadzenie postanowienia
, zgodnie z którym wykonawcy należy się
dodatkowe wynagrodzenie liczone od każdego pojemnika danego rodzaju w
razie potrzeby dostarczenia pojemników w ilościach przekraczających
maksymalne ilości podane w opisie przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do danego rodzaju i pojemności;



wykreślenie postanowień § 8 ust. 3 pkt 21 i 32 wzoru umowy.
III.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa z
siedzibą w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5
i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio
przez:
wykonawcę 1. W. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (KIO
1878/18)
w kwocie 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) 2.
SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 5
(Sygn. akt KIO 1879/18)
w kwocie 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy
złotych
zero
groszy),
3.


Remondis
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (Sygn. akt KIO
1880/18
) w kwocie 15 000
zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy),
tytułem wpisów od odwołań,

2.2.
zasądza od Zamawiającego - Miasta Stołecznego Warszawy z siedzibą w
Warszawie przy pl. Bankowym 3/5

na rzecz wykonawców: 1. W. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wólczyńskiej 249 (KIO 1878/18), 2. SUEZ Polska sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 5 (Sygn. akt KIO 1879/18), 3.
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (Sygn. akt
KIO 1880/18
)
kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset
złotych zero groszy) odpowiednio z podziałem na części równe - dla każdego z
wykonawców w kwocie 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………..………….

………………..………….

………………..………….

Sygn. akt:
KIO 1878/18
KIO 1879/18
KIO 1880/18
UZASADNIENIE


Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5 (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
na
podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 1579)
, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu
nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1.1.2019 r.” (nr sprawy w Rejestrze
Zamawiającego: ZP/GP/271/lV-1 72/18),
Wartość zamówienia przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 września 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 173-392688. Natomiast w dniu 10 września 2018
r.
na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”).
W dniu 18 września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec treści
specyfikacji
wnieśli następujący wykonawcy:
1. W. B.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ” W. B. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wólczyńskiej 249 (Sygn. akt KIO 1878/18) - dalej: „Odwołujący” lub „BYŚ”;
2.
SUEZ Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 5 (Sygn. akt KIO 1879/18) -
dalej: „Odwołujący” lub „SUEZ”;
3.
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16 (Sygn. akt KIO 1880/18) –
dalej: „Odwołujący” lub „Remondis”.

KIO 1878/18

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:


dokonaniu nieprawidłowego opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w
postępowaniu,


dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia,


postawieniu kryt
eriów oceny ofert sprzecznych z przepisami ustawy, tj. od postanowień
s
pecyfikacji i ogłoszenia o zamówieniu.

Zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez
wprowadzenie (pkt 12.2.1.3. SIWZ i odpowiednio w pkt 11.1.1.3.) o
głoszenia o zamówieniu)
n
ieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia i zarazem wykraczającego poza zakres
konieczny do oceny zdolności wykonawcy od należytego wykonania zamówienia warunku
udziału w postępowaniu, przez przyjęcie, że wykonawcy muszą wykazać się posiadaniem
wiedzy i doświadczenia w odbiorze wskazanych w opisie warunku ilości odpadów
komunalnych w ciągu jednego roku kalendarzowego, w sytuacji, gdy wykonawca, który
legity
muje się doświadczeniem w odbiorze odpadów w określonej ilości w okresie dłuższym
niż 1 rok również gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, co jednocześnie stanowi
niczym nieuzasadniony wyraz preferencji wykonawców dotychczas realizujących zamówienie,
co
z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców w
postępowaniu;
2. art. 7 Pzp w zw. z art. 36aa Pzp oraz w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie podziału
zamówienia na części adekwatne do zakresu i stopnia skomplikowania zamówienia i
połączenie do jednego zadania większej liczby administracyjnych dzielnic m. st. Warszawa o
różnej specyfice wykonywania zamówienia, w sytuacji, gdy ze względu na duży zakres usług
składających się na przedmiot zamówienia i ich specyfikę, jak i z uwagi na bardzo krótki czas
na przygotowanie wykonawcy do wykonywania zamówienia, podział zamówienia na większą
liczbę części jest uzasadniony i stanowi urzeczywistnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz otwarcia rynku na konkurencję, w szczególności polegającą na
dopuszczeniu do rynku małych i średnich przedsiębiorstw;
3. art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1a Pzp i art. 7 Pzp
przez określenie w pkt 27.3 i pkt
27.4 SIWZ
innych niż cena kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej odnoszących się
odpowiednio do aspektów środowiskowych realizacji zamówienia (norm emisji spalin
pojazdów) i jakości wykonywania zamówienia (stosownie systemu monitoringu) w sytuacji,
gdy oba kryteria, zarówno z uwagi na ich opis, jak i sposób przyznawania w ich ramach
punktów, w sposób niczym nieuzasadniony preferują wykonawców dotychczas realizujących
zamówienie, ograniczając możliwość skutecznego ubiegania się o niniejsze zamówienie
innym wykonawcom, a nadto prowadzą do wyboru oferty jedynie pozornie najkorzystniejszej;
4. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
przez niejednoznaczne, niewyczerpujące i
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie:
a)
określenia zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia, w części dotyczącej tzw. okresu
przygotowawczego (§ 5 ust. 1 OPZ), w sytuacji, gdy w okresie tym wykonawca ma wykonać
szereg czynności związanych z przygotowaniem się do wykonania właściwych usług,
składających się na zamówienie, w tym ma zapewnić wyposażenie wszystkich nieruchomości
zamieszkałych w pojemniki i worki do zbierania odpadów;
b)
braku wskazania przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej ilości pojemników
poszczególnych rodzajów (pojemności), których zakup i dostarczenie do właścicieli
nieruchomości stanowi przedmiot zamówienia oraz braku wskazania w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (dalej: „OPZ”) wszystkich informacji niezbędnych do ustalenia, jaka liczba
pojemników, poszczególnych rodzajów (pojemności) będzie niezbędna do zakupienia i
dostarczenia do właścicieli nieruchomości w toku realizacji zamówienia, zwłaszcza wobec
zaplanowanej przez Zamawiającego od dnia 1 stycznia 2019 r. zmiany sposobu selektywnej
zbiórki odpadów i wyposażania nieruchomości w pojemniki, w tym z uwagi na umożliwienie
właścicielom nieruchomości rezygnacji z pojemników i zbierania odpadów w workach;
c)
niezasadnego ograniczenia rodzajów dokumentów, którymi wykonawca może wykazywać, że
wagi, którymi dysponuje spełniają wymagania obowiązujących przepisów prawa;
d)
dokonania opisu wymogów dotyczących systemu monitoringi położenia pojazdów w sposób,
który wskazuje na konkretne rozwiązania techniczne, w tym konkretny system monitoringu i
dostawców systemów niezbędnych do jego prawidłowego funkcjonowania, w sytuacji, gdy
cele, jakie
zamierza osiągnąć Zamawiający przez postawienie wymogu monitorowania
położenia pojazdów są możliwe do osiągnięcia przy wykorzystaniu innych systemów
dostępnych na rynku, co dodatkowo wskazuje na niczym nieuzasadnioną preferencję
wykonawców dotychczas realizujących zamówienie ze szkoda dla konkurencji;
Wykonawca BYŚ wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania stosownej modyfikacji SIWZ
oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez:
1. wykr
eślenie z pkt 12.2.1.3. SIWZ wymogu wykazania się doświadczeniem zdobytym „łącznie
w jednym roku kalendarzowym
”,
2.
nakazanie podziału zamówienia na części, tj. na 18 Zadań, odpowiadających zakresem
ter
ytorialnym, obszarom poszczególnych 18 dzielnic administracyjnych m. st. Warszawy;
3.
przyjęcie, że wszystkie pojazdy wykorzystywane do wykonania zamówienia muszą spełniać
co najmniej normę emisji spalin EURO 4, przy jednoczesny wskazaniu, iż dodatkowe punkty w
Kryterium środowiskowym będą przyznawane za każdy pojazd spełniający normę emisji
spalin EURO 5 i EURO 6 zadeklarowany przez wykonawcę do wykonania zamówienia (bez
ograniczenia w postaci „punkty są naliczane tylko wtedy, gdy liczba punktów (SSi) uzyskanych
przez badaną ofertę w kryterium środowiskowym jest nie mniejsza, niż 10 (Jeżeli SŚi <10 pkt
to PŚ = 0 pkt)”, z zastrzeżeniem, że pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 5 będzie
punktowany -
1 punktem, a pojazd spełniający normę emisji spalin EURO 6, niezależnie od
rodzaju zasilającego go paliwa - 2 punktami;
4. dopus
zczenie możliwości wykazania, że pojazdy deklarowane przez wykonawcę spełniają
normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 innymi dokumentami niż wskazane przez
Zamawiającego, tj. kopią dowodu rejestracyjnego pojazdu lub certyfikatem EKMT;
5.
wykreślenie zapisów pkt 27.4 SIWZ, tj. rezygnację z kryterium jakościowego lub, ewentualnie,
po
przez zmianę pkt 27.4 SIWZ w taki sposób by 20 punktów możliwych do uzyskania w tym
k
ryterium było przydzielane wprost proporcjonalnie do liczby miesięcy zadeklarowanych przez
wykonaw
ców, jako czas skrócenia okresu, w jakim wykonawca ma zapewnić funkcjonowanie
systemu monitoringu pojazdów;
6.
przez zagwarantowanie, że okres przygotowawczy, o którym mowa w § 5 ust. 1 OPZ,
niezależnie od daty zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, będzie trwał nie
krócej niż 3 miesiące oraz poprzez wyłączenie możliwości naliczania wykonawcom kar
umownych związanych z nienależytym przygotowaniem się do realizacji zamówienia, w tym w
szczególności kary umownej, o której mowa w § 8 ust. 3 pkt 1, czy pkt 34 wzoru umowy w
okresie pierwszych 3 miesięcy realizacji zamówienia (okres, o którym mowa w § 5 ust. 2 OPZ)
- wprowadzenia tzw. karencji kar umownych;
7.
załączenie do SIWZ informacji, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 2 OPZ oraz przez wskazanie
w OPZ maksy
malnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów (pojemności), do
zapewnienia których w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca jest zobowiązany;
8. dopuszcz
enie możliwości przyjęcia, że „dokumentem potwierdzającym legalizację wag”, dla
urządzeń nowych, nie wymagających ponownej legalizacji, jest tzw. ocena zgodności, o której
mowa w przepisach prawa wspólnotowego;
9.
dopuszczenie możliwości wykorzystania innych systemów monitorowania położenia pojazdów
niż systemu DGPS ze skutkami tej zmiany opisanymi w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca BYŚ wyjaśniał, że:

1.
Warunki udziału w postępowaniu


a)
Wiedza i doświadczenie

W pkt 12.2.1.3. SIWZ-
IDW Zamawiający określił, że za spełniających warunki udziału w
postępowaniu Zamawiający uzna wykonawców, którzy: wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonali należycie usługę lub usługi, polegające na odbiorze odpadów komunalnych, w ilości
nie mn
iejszej niż wskazane poniżej dla danego Zadania (danej części zamówienia, o realizację której
Wykonawca się ubiega), łącznie w jednym roku kalendarzowym:
Zadanie 1: 32 000,000 Mg,
Zadanie 2; 46 000,000 Mg
Zadanie 3: 52 000,000 Mg
Zadanie 4: 41 000,000 Mg
Zadanie 5: 50 000,000 Mg
Zadanie 6: 29 000,000 Mg
Zadanie 1: 36 000,000 Mg
Zadanie 8: 38 000,000 Mg
Zadanie 9: 50 000,000 Mg
W przypadku złożenia ofert na większą liczbę Zadań, ww. wartości podlegają sumowaniu.
Zamawiający żądał, aby wykonawca, który chce złożyć ofertę obejmującą wszystkie sektory -
w okresie maksymalnie 3 lat wstecz, ale ponadto łącznie w jednym roku i to roku kalendarzowym -
wykonał usługi odbioru 374 000 Mg odpadów. Także w przypadku chęci złożenia oferty na mniejszą
ilość Zadań (ale większą niż jedno), wykonawca musi dysponować doświadczeniem zdobytym w
jednym roku kalendarzowym w odbiorze co najmniej 61 000 Mg (na dwa Zadania z najmniejszymi
wymogami), a w przypadku większych zadań nawet blisko 100 000 Mg odpadów (znów tylko na dwa
Zadania).
Odwołujący twierdził, że dla wykonawców, który nie świadczyli w latach ubiegłych usługi
odbioru odpadów z m. st. Warszawy lub nie są podmiotami działającymi na dużym obszarze
(obejmującym duże aglomeracie miejskiej lub duża ilość gmin mniejszych) lub realizacje usług nie
rozpoczęli od początku roku kalendarzowego (przez co wielkość usługi w żadnym rok kalendarzowym
nie osiągnęła wymaganego poziomu, choć osiągnęłaby go w ciągu 12 kolejnych miesięcy) oznaczać
to będzie brak możliwości złożenia oferty i realizacji zamówienia. Wykonawca BYŚ twierdził, że
pomimo, iż realizuje odbiór odpadów komunalnych od licznych podmiotów, w tym kilkunastu gmin
podwarszawskich, to
nie osiąga ilości wskazanych w opisie warunku udziału w postępowaniu, które
pozwoliłyby mu złożyć ofertę na większą liczbę zadań, choć niewątpliwe doświadczenie, które posiada
pozwoliłoby mu zrealizować w sposób należyty zamówienie. Jego zdaniem nie znajduje uzasadnienia
„kumulacja” wymogów warunków w postaci dużego wolumenu odebranych odpadów oraz krótkiego
okresu, w jakim doświadczenie ma być zdobyte - wymagane doświadczenie można sumować
wyłącznie z okresu jednego roku. Wykonawca, który ma doświadczenie w odbiorze wymaganej ilości
odpadów komunalnych, ale zdobyte w ciągu łącznie trzech lat, może bowiem zrealizowanie niniejsze
zamówienie bez szkody dla ,jakości” usługi.
Zdaniem Odwołującego wymóg z pkt 12.2.1.3. SIWZ premiuje wykonawców dotychczas
wykonujących zamówienie i duże, ogólnokrajowe podmioty, ze szkodą dla lokalnych wykonawców,
którzy odbierają być może w ciągu roku mniejszy wolumen odpadów, jednakże z uwagi na wieloletnie
doświadczenie w realizacji takich zamówień, łączne dysponują wymaganym przez Zamawiającego
doświadczeniem, gwarantując prawidłowa realizację zamówienia.
Wykonawca BYŚ podnosił, że wprowadzenie tak opisanych warunków udziału w
postępowaniu, zdecydowanie odbiegających od warunków minimalnych, stanowi wprost o naruszeniu
art. 7 ust. 1 Pzp
przez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Tak opisany warunek nie służy bowiem
weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a ma na celu wyłącznie
ograniczenie liczny wykonawców, którzy będą mogli złożyć oferty w postępowaniu.

2. Podział zamówienia na Zadania

Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na połączeniu niektórych
dzielnic w taki sposób, by wyodrębnić 9 sektorów, nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia, co
prowadzi do wniosku, że została podjęta tylko w jednym celu, tj. ograniczenia liczby wykonawców
realizujących zamówienie. Potencjalne korzyści, np. w postaci „ułatwienia” organizacyjnego dla
Zamawiającego, przejawiające się w mniejszej liczbie ofert/aukcji/umów, nie może stanowić
uzasadnienia dla zaniechania podzielenia zamówienia na części.
Wykonawca BYŚ podnosił, że żądana zmiana nie wpływa na osiągnięcie efektów
oczekiwanych przez Zamawiającego - na realizację zadania publicznego nie ma wpływu liczba umów
czy wykonawców w całym postępowaniu. Z drugiej strony, utworzenie sektorów w ewidentny sposób
faworyzuje duże podmioty, które nie będą miały problemu ze spełnieniem wyśrubowanych warunków
udziału w postępowaniu. Jedynym rezultatem aktualnego podziału zamówienia na części jest więc
ograniczenie konkurencji.
Odwołujący wyjaśniał, że choć co prawda Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku
podziału zamówienia na części, to jednak wprowadza nakaz równego traktowania wykonawców.
Wyjątki od tej zasady muszą zawsze wynikać z obiektywnie uzasadnionych przyczyn. W
przedmiotowej sprawie nie ma jednak powodu, dla którego Zamawiający miałby doprowadzać do
wykluczeni
a małych, krajowych wykonawców. Zamawiający dopiero wtórnie, na potrzeby realizacji
zamówienia, łączy dzielnice w sektory, gdy tymczasem nie znajduje to potwierdzenia w realizacji
zadania publicznego w postaci gospodarowania odpadami na terenie miasta.
Wykonawca BYŚ z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego
('https://czvsta.um.warszawa.pl/liarmonogramv) w
ywodził, że wszelkie elementy gospodarowania
odpadami w Warszawie są de facto planowane i realizowane z uwzględnieniem podziału na dzielnice.
Odwołujący wskazywał, że podział zamówienia na 18 części, zgodnie z fundamentalnym
podziałem Warszawy na dzielnice, uwzględnia naturalne i istniejące już zależności w ramach
poszczególnych dzielnic - rodzaj i gęstość zabudowy, istniejący układ komunikacyjny, w tym
utrudnienia związane z przemieszczaniem się między poszczególnymi brzegami Wisły, który to układ
jest kluczowy dla zorganizowania sprawnej logistyki odbioru odpadów komunalnych. Podkreślał, że
przed wykonawcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości z terenu
przykładowo Dzielnicy Ursynów i przykładowo Dzielnicy Wilanów stoją inne problemy (inny rodzaj
zabudowy, inne zagęszczenie budynków, inny układ komunikacyjny, osobne harmonogramy), co
przekłada się na rodzaj pojazdów koniecznych do wykonywania zamówienia, logistykę odbiorów, w
tym czas potrzebny do wykonania usługi. Mniejszy zakres zamówień, daje przy tym wykonawcom,
zwłaszcza tym, którzy nie wykonywali dotychczas tego zamówienia, większą szansę na uzyskanie
zamówienia i na prawidłowe przygotowanie się do jego realizacji w założonym czasie
Usługa objęta przedmiotem zamówienia, choć może wydawać się usługą jednorodną, w
istocie charakteryzuje się różną specyfiką w różnych Dzielnicach m. st. Warszawy. Także wiec
kryterium jakościowe przemawiałoby za dokonaniem podziału. Trudno przyjąć, by działanie ze strony
Zamawiającego polegające na połączeniu Dzielnic do wspólnego postępowania, pozostawało w
zgodzie z zasadami wynikającymi z art. 7 Pzp. W związku z powyższym Odwołujący żądał nakazania
Zamawiającemu podział niniejszego zamówienia na 18 części.

4.
Kryteria oceny ofert


a)
Kryterium środowiskowe

Odwołujący po pierwsze zarzucał, że nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia wprowadzona przez
Zamawiającego gradacja ilości punktów przyznawanych w kryterium za zaoferowanie pojazdów
spełniających tą samą normę emisji spalin, ale zasilanych równym rodzajem paliwa. Skoro bowiem,
jak deklaruje Zamawiającym, celem kryterium jest ograniczenie negatywnego wpływu transportu
odpadów na środowisko naturalne, to cel ten jest osiągnięty w równym stopniu przez pojazdy
spełniające normę emisji spalin EURO 6 zasilane paliwem tradycyjnym i np. gazem ziemnym.
Zdaniem Odwołującego norma emisji spalin EURO 6 jest taka sama (jedna, wspólna) i niezależna od
rodzaju zasilania.
Na tej zasadzie, pojazdy zapewniające ta samą normę emisji spalin, winny otrzymać
taka sama ilość punktów w kryterium niezależnie od rodzaju zasilania.
Po drugie, ws
kazywał, że także przyjęta przez Zamawiającego zasada, że punkty w tym
kryterium są przyznawane tylko wtedy, gdy wykonawca miałby otrzymać co najmniej 10 punktów, jest
zaprzeczeniem celu ustanowienia tego kryterium i w istocie prowadzi do naruszenia konkurencji.
Wykonawca, który zaoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia przy użyciu dwóch pojazdów z normą
emisji spalin EURO 6 i zasilanych np. gazem ziemnym uzyska bowiem 10 punktów w sytuacji, gdy
konkurent, a
by uzyskać taka sama liczbę punktów musi zaoferować wykonanie przedmiotu
zamówienia aż 5 pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EUPRO 6 zasilanych innym paliwem.
Jednocześnie wykonawca, który dysponuje czterema pojazdami spełniającymi normę emisji EURO 6 z
wykorzystaniem tradycyjnego paliwa i chciałby je wykorzystać do realizacji zamówienia, nie uzyska
żadnych punktów, choć niewątpliwe wykorzystanie tych pojazdów (i to w ilości większej niż konkurent
mający przykładowo tylko dwa auta z zasilaniem gazem ziemnym) niesie ze sobą oczekiwany przez
Zamawiającego efekt ekologiczny i to nawet większy niż możliwy do osiągnięcia przez konkurenta,
który otrzyma punkty w kryterium.
Ten prosty przykład w opinii wykonawcy BYŚ obrazuje, że zasada przyznawania punktów
przyjęta przez Zamawiającego nie służy w istocie realizacji celów środowiskowych, a premiowaniu
niektórych wykonawców (zwłaszcza w sytuacji, gdy powszechną wiedzą jest, że tylko jeden
wykonawca działający na rynku warszawskim - MPO Sp. z o.o. dysponuje pojazdami spełniającymi
normę emisji spalin EURO 6 zasilanych gazem ziemnym). Wykonawcy, którzy „wpiszą” się we wzór
Zamawiającego, nawet jeśli w danym zadaniu będą korzystać z dwóch pojazdów z normą emisji spalin
EURO 6 i zasilaniem gazem (choć ich konkurent mógłby wykorzystać np. 4 pojazdy z tą samą normą
spalin, ale innym zasilaniem) mogą zaoferować ceną nawet o kilka milionów wyższą, bowiem dzięki
punktom w kryterium środowiskowym będą mogli zostać i tak uznani za wykonawcę z
„najkorzystniejszą ofertą”. Odwołujący twierdził, że cel środowiskowy jest więc wyłącznie pretekstem
do faworyzowania niekt
órych wykonawców, bowiem jeśli cel środowiskowy miałby być w istocie
priorytetem Zamawiającego to wyłączyłby on możliwość korzystania przy realizacji zamówienia z
pojazdów, które nie spełniają co najmniej normy emisji spalin EURO 4, a punkty w kryterium
przyznawałby za każdy pojazd spełanijący normę emisji spalin EURO 5 i EURO 6, przy czym przy
spełnianiu tej samej normy, ilość punktów byłaby niezależna od rodzaju zasilania pojazdu.
Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że przejawem zbędnego formalizmu ze strony
Zamawiającego, który w istocie utrudnia wykonawcom ubieganie się o udzielenie zamówienia, jest
oczekiwanie, a
by wykonawcy wykazali spełnienie normy emisji spalin tylko za pomocą świadectwa
homologacji typu WE lub wyciągu z takiego świadectwa homologacji, świadectwa zgodności WE dla
danego pojaz
du w języku polskim lub przetłumaczonego na język polski, w sytuacji, gdy norma emisji
spalin zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa jest wpisywana, na wniosek zainteresowanego, do
dowodu rejestracyjnego pojazdu. Dokumenty źródłowe, tj. wspominane przez Zamawiającego
świadectwa homologacji, w takiej sytuacji stają się części dokumentacji postępowania i pozostają w
organie. W tej sytuacji
zdaniem wykonawcy BYŚ niezrozumiałe jest wyłączenie przez Zamawiającego
możliwości wykazania spełnienia przez dany pojazd właściwej normy emisji spalin dokumentem
urzędowym - dowodem rejestracyjnym pojazdu.
Odwołujący twierdził przy tym, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra infrastruktury i Rozwoju
z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie certyfikatów potwierdzających spełnienie przez pojazd
odpowiednich wymogów bezpieczeństwa lub warunków dopuszczenia do ruchu, właściwy organ
wydaje certyfikaty potwierdzające spełnienie przez pojazd odpowiednich wymogów bezpieczeństwa
lub warunków dopuszczenia do ruchu, które wydawane są po przedstawieniu przez zainteresowanego
m. in. Certyfikatu EKMT zgodności potwierdzającego spełnienie przez pojazd wymogów technicznych
i bezpieczeństwa dla pojazdu silnikowego "EURO IV bezpieczny", "EURO V bezpieczny", "EEV
bezpieczny" lub "EURO VI bezpieczn
y". Okoliczność wymagająca wykazania przez Zamawiającego
(norma emisji spalin pojazdu), może więc być wykazana także przykładowo wskazanym certyfikatem
EKMT, który w świetle obecnych zapisów SIWZ, nie jest dokumentem akceptowanym przez
Zamawiającego i ewentualnie mógłby zostać zaakceptowany po wykazaniu, że wykonawca nie ma
możliwości uzyskać bez własnej winy wymaganych przez Zamawiającego dokumentów. W sytuacji,
gdy wskazany certyfikat potwierdza normę emisji spalin, jest dokumentem urzędowym i
zindywidual
izowanym (poprzez wskazanie numeru VIN pojazdu), brak racjonalnych powodów, by
wyłączyć wykonawcom możliwość posługiwania się nim, bądź utrudniać to przez wprowadzenie
obowiązku wykazywania braku możliwości posłużenia się dokumentem wymienionym wprost przez
Zamawiającego.

b)
Kryterium jakościowe

Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 11-16 OPZ wprowadził bardzo wygórowane
wymagania co do systemu, w jaki mają zostać wyposażone pojazdy wykonawców wykorzystywane do
realizacji zamówienia, wskazując wręcz na systemy, czy oprogramowanie konkretnych producentów,
co jest przedmiotem osobnego zarzutu. Systemy o takich parametrach, według wiedzy Odwołującego,
nie są wykorzystywane w żadnej innej gminie w kraju, a co za tym idzie żaden wykonawca, który nie
realizował w latach poprzednich zamówienia na rzecz Zamawiającego nie jest w stanie, mimo
wyposażenia swoich pojazdów w system GPS i inne, nawet bardzo nowoczesne i służące tym samym
celom urządzenia, uzyskać w niniejszym postępowaniu maksymalnej ilości punktów w kryterium
jakościowym. Wykonawca BYŚ, kierując się doświadczeniem z lat poprzednich twierdził, że nawet
zamontowanie przed dniem rozpoczęcia świadczenia usługi na rzecz Zamawiającego wymaganego
systemu, nie daje gwarancji, iż będzie on funkcjonował w sposób oczekiwany przez Zamawiającego.
Zapewnienie kompatybi
lności oprogramowani i systemów może zająć dodatkowy czas. BYŚ wyjaśniał,
że wykonawca, który zadeklaruje wdrożenie oczekiwanego przez Zamawiającego systemu
monitoringu w pierws
zym kolejnym możliwym terminie, a więc od drugiego miesiąca wykonywania
usługi (wg SIWZ można składać deklaracje tylko w pełnych miesiącach) otrzyma tylko 15 punktów. Dla
przypomnienia, wykonawca, który zadeklaruje funkcjonowanie systemu od 1 miesiąca otrzymuje
punktów 20 pkt. Zdaniem Odwołującego dysproporcja między ilością przyznawanych punktów dla
wykonawców, którzy systemem już dysponują (i zadeklarują jego posiadanie od początku realizacji
zamówienia) i tymi, którzy zadeklarują jego wdrożenie w ciągu kolejnych 8 miesięcy jest więc istotna i
nie ma żadnego uzasadnienia w celach, których realizacji ma służyć to kryterium. Wdrożenie systemu
od 2
miesiąca realizacji zamówienia jest niewielkim utrudnieniem dla Zamawiającego (zwłaszcza w
sytuacji, gdy sam Zamawiający zakłada, że choćby z uwagi na wdrożenie od 1 stycznia 2019 r.
nowego systemu selektywnej zbiórki na terenie m. st. Warszawy każdy wykonawca realizujący
zamówienie musi liczyć się z utrudnieniami), gdy tymczasem wykonawca deklarując taki termin traci
aż 5 punktów do konkurentów, co w przeliczeniu daje konkurentom znów kilkumilionową przewagę w
kryterium cena.
Odwołujący twierdził, że „zysk” w postaci możliwości uzyskania na jak
najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnych informacji o odbieranych odpadach jest więc
je
dynie pozorny, jeśli uwzględni się, że wykonawca, który zaoferuje taki najwcześniejszy termin,
będzie jednocześnie mógł zaoferować cenę o kilka milionów wyższa, a jego oferta nadal będzie
„najkorzystniejsza”.

5.
Opis przedmiotu zamówienia


a) Termin realizacji
zamówienia

Odwołujący wskazywał, że okres przygotowawczy (w zależności od daty, w jakiej będzie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego) będzie trwał od niespełna dwóch miesięcy do
(przy zawarciu umowy w ostatnich
dniach miesiąca kalendarzowego) do miesiąca. Wykonawca jako
podmiot, który nie ma wpływu na datę zawarcia umowy musi założyć, że okres przygotowawczy do
realizacji umowy
może wynieść jedynie miesiąc. Odwołujący twierdził, że w czasie tym, wykonawca
będzie musiał wykonać wszystkie czynności opisane w § 5 ust. 1 OPZ, w tym m. in, wyposażyć
nieruchomości (MGO) w pojemniki i „zestawy początkowe worków”. Wykonawca, który nie realizował
uprzednio zamówienia, choćby z uwagi na ogromną ilość wymaganych pojemników, musi je co
oczywiste wcześniej zakupić, przy czym terminy oczekiwania na dostawę nowych pojemników w
takich ilościach wykraczają poza 1 miesiąc. Także podjęcie działań w celu odkupienia od innego
wykonawcy pojemników używanych i dostosowania ich do wymogów SIWZ jest czynnością
czasochłonną, wykraczająca poza ten czas. Odwołujący podnosił, że wykonawca wraz z SIWZ
otrzymał informacje wyłącznie o obecnym wyposażeniu poszczególnych nieruchomości w pojemniki,
natomiast nie ma wiedzy, a
Zamawiający nie gwarantuje, że informacje takie wykonawca do końca
okresu przygotowawczego otrzyma, tzn.
jak będzie kształtowało się zapotrzebowanie na worki i
pojemniki w związku z wprowadzeniem przez m. st. Warszawa od 1 stycznia 2019 r. nowych zasad
wyposażania nieruchomości w pojemniki i nowych zasad selektywnej zbiórki. Zamawiający
dekl
arował, że szczegółowe dane dotyczące MGO, choć nie będą to dane dotyczące zmian
związanych z nowymi zasadami selektywnej zbiórki, bo te wykonawca ma samodzielnie pozyskać od
właścicieli nieruchomości lub za pośrednictwem systemu Warszawa 19115, przekaże wykonawcy nie
później niż na 1 miesiąc przed rozpoczęciem realizacji zamówienia. Wykonawca otrzyma więc dane
od Zamawiającego - dane niezbędne m. in. do ustalenia ilości pojemników wymagających zakupienia i
ustalenia logistyki ic
h dostaw do nieruchomości - miesiąc przed rozpoczęciem usługi. Odwołujący
zaznaczał, że rozmieszczenie pojemników, a wcześniej ich zakup, dla potrzeby tak dużego
zamówienia nie jest możliwy w taki krótkim czasie, zwłaszcza w sytuacji braku po stronie wykonawcy
pełnej informacji co do tego, jakie pojemniki i w jakich ilościach będą niezbędne do realizacji
zamówieni. W czasie, o którym mówi Zamawiający, tak opisaną usługę może zrealizować tylko
wykonawca, który uprzednio realizował zamówienie i nie musi „wymieniać” pojemników we wszystkich
nieruchomościach. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający, ustalając tak krótki okres
przygotowawczy, całkowicie pomija przy tym, że z dniem 1 stycznia 2019 r. (a więc z planowanym
obecnie dniem rozpoczęcia usługi) w m. st. Warszawy zacznie obowiązywać nowy system selektywnej
zbiórki odpadów komunalnych i nowe wymagania co do pojemników, które wykonawca - nie znając
wpływu tych zmian na stan obecnie istniejący - ma uwzględnić, wyposażając nieruchomości w
pojemniki, co jest zadan
iem obiektywnie niemożliwym do zrealizowania. Odwołujący wyjaśniał, że w
tzw. okresie przygotowawczym wykonawca ma wykonać także szereg innych czynności, w tym
zakupić pojazdy i przystosować je do wykonania zamówienia, w tym wyposażyć się w odpowiedni
syst
em monitoringu. Zakup takiego systemu, przez wykonawcę, który uprzednio nie realizował
zamówienia, nie jest możliwy w okresie 1 miesiąca.
Zdaniem wykonawcy BYŚ Zamawiający powinien przedłużyć okres przygotowawczy, tj.
zagwarantować wykonawcom, że będzie on trwał co najmniej 3 miesiące (niezależnie od tego, kiedy
nastąpi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego), jak również Zamawiający, skoro sam
przewiduje problemy z dostosowaniem nieruchomości do wymogów, które będą obowiązywały od 1
stycznia 2019 r.
), powinien wyłączyć wprost możliwość naliczenia w pierwszym okresie realizacji
umowy kar umownych. Przedłużenie okresu przygotowawczego do 3 miesięcy i tak nie pozwoli —
mimo dochowania przez wykonawcę podwyższonej staranności - na uniknięcie uchybień w pierwszym
okresie realizacji zamówienia, w sytuacji przejęcia przez wykonawcę obsługi tak dużego terenu, przy
tak dużych wymaganiach zamawiającego co do zasad dokonywania odbioru odpadów i tak wielu
niewiadomych co do sposobu realizacji zamówienia (niewiadomych także po stronie samego
Zamawiającego, który jednocześnie z rozpoczęciem umowy, wdraża w m. st. Warszawa nowy system
selektywnej zbiórki).

b) Pojemniki

Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie wskazał w OPZ, jaką ilość pojemników danego
rodzaju (danej
pojemności), wykonawca ma zabezpieczyć na potrzeby realizacji zamówienia.
Zamawiający, w załączniku nr 2 do OPZ, podał jedynie informację odnośnie tego, jak obecnie, tj. w
dacie ogłaszania postępowania, kształtuje się zapotrzebowanie poszczególnych nieruchomości na
pojemniki. Informacja taka jest niewystarczająca dla ustalenia, jaką ilość pojemników poszczególnych
rodzajów wykonawcy będą musieli zakupić na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym
idzie dla ustalenia, jakie koszty z tego tytu
łu poniosą. Ponadto wykonawca BYŚ podnosił, że
Zamawiający jeszcze w 2013 r. zlecił wybranym przez siebie wykonawcom inwentaryzację Punktów
Odbioru Odpadów (POO) i przez kolejne lata funkcjonowania „nowego systemu” gospodarowania
odpadami komunalnymi zbier
ał i analizował dane dotyczące zapotrzebowania poszczególnych
nieruchomości na pojemniki. Zamawiający dysponuje więc danymi historycznymi wskazującymi, jaka
jest dynamika zmian w zakresie zapotrzebowania nieruchomości na pojemniki, które mógłby
udostępnić wykonawcom. Zdaniem Odwołującego udostępnienie wykonawcom choć danych
historycznych ułatwi im kalkulację ceny ofertowej, nie ograniczy w istotny sposób ryzyka, jakie
Zamawiający przerzuca na wykonawców.
Odwołujący wyjaśniał, że wykonawcy dostarczając do nieruchomości pojemniki mają
uwzględnić, że od 2019 r. zmienia się system selektywnej zbiórki w m. st. Warszawie, tj., że z
nieruchomości będą odbierane dodatkowe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny.
Ponadto
zgodnie z § 19 pkt 3 OPZ, MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych budynkami
jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do zbierania
„odpadów zmieszanych” o pojemności co najmniej 120 litrów. Sposób zbierania pozostałych frakcji
odpadów (w workach czy pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych» które są zbierane zawsze
w workach) zależy od preferencji właściciela nieruchomości: informację w tym zakresie wykonawca
otrzyma poprzez system Warszawa 1
9115 lub bezpośrednio od tego właściciela. Co oczywiste, koszt
zapewnienia dla nieruchomości pojemnika i worka jest skrajnie różny. Odwołujący twierdził, że
w
ykonawcy, nie znając preferencji właścicieli nieruchomości i nadto w sytuacji, gdy preferencje te
mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie ma możliwości ustalić, jakie pojemniki i w
jakiej ilości będzie musiał zakupić na potrzeby realizacji zamówienia.
Wykonawca BYŚ wyjaśniał, że także sam Zamawiający nie ma wiedzy, w jaki sposób zmieni
się zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki po zmianach w zasadach selektywnej
zbiórki odpadach, zmianach Regulaminu utrzymania czystości i porządku w gminach, oraz, jak będą
kształtowały się w kolejnych latach preferencje właścicieli nieruchomości, co zbierania odpadów w
workach lub pojemnikach. Brak wie
dzy, a raczej pewności co do tego, jak będzie kształtować się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na pojemniki, nie może jednak stanowić przyzwolenia na
przerzucenie na wykonawcę całego ryzyka gospodarczego związanego z realizacją zamówienia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy ze względu na wielkość poszczególnych zadań, mowa jest tu bardzo
dużych kosztach i ryzyku nieporównywalnym do ryzyka związanego z realizacją zamówień w innych
gminach. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający nie przewiduje w SIWZ osobnego rozliczenia z
wykonawcą za dostawę pojemników - koszty związane z wykonaniem tego zakresu zamówienia,
wykonawca musi ująć w ryczałtowych cenach jednostkowych, które zgodnie z pkt 23.2. SIWZ będą
stałe w czasie objętym umową i, zgodnie z pkt 23.3. SIWZ, mają obejmować wszystkie koszty i
składniki wraz z narzutami. Zamawiający, w § 11 wzoru umowy, nie przewiduje przy tym możliwości
zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się
zapotrzebowanie właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady.
Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji, czyniąc zadość wymaganiom art. 29 Pzp, obowiązkiem
Zamawiającego było wskazanie w SIWZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów,
których dostawa leży w zakresie obowiązków wykonawcy. Tylko wprowadzenie takiej informacji do
opisu przedmiotu zamówienia, pozwoli na jednoznaczne ustalenie przez wykonawców zakresu ryzyka,
jakie w związku z umową przyjmują na siebie, a w konsekwencji na złożenie przez nich
porównywalnych ofert. Brak wskazania w SIWZ, jaki jest zakres zobowiązania wykonawcy w zakresie
dostawy pojemników, prowadzić będzie do pełnej dowolności wykonawców przy ustaleniu ryzyka i
kosztów związanych z dostawą pojemników, a więc będzie skutkował złożeniem przez wykonawców
o
fert nieporównywalnych.
W ocenie wykonawcy BYŚ analogicznie powinny zostać wskazane maksymalne liczby
pojemników w rozbiciu na frakcje, które od 2019 r. będą miały podlegać odbiorowi w ramach realizacji
zamówienia. W sytuacji, gdy każdy wykonawca ma samodzielnie „szacować” liczbę pojemników, cena
każdej z ofert będzie odzwierciedlała inne zobowiązanie - oferty będą więc nieporównywalne.

c) Legalizacja wag

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia
13 kwietnia 201
7 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli
metrologicznej oraz zakresu tej kontroli prawnej kontroli metrologicznej w zakresie legalizacji
ponownej podlegają następujące rodzaje przyrządów pomiarowych wprowadzonych do obrotu lub
użytkowania po dokonaniu oceny zgodności w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu
Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie
akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i
uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30): (...) wagi
automatyczne. A contrario, wagi automatyczne wprowadzone do obrotu na podstawie dokonanej
oceny zgodności, nie wymagają dodatkowej legalizacji pierwotnej. Wykonawca może więc w sposób
zgodny z prawem użytkować wagę, która poddana została wyłącznie ocenie zgodności. W ocenie
wykonawcy BYŚ w tej sytuacji nie zrozumie i nie mające uzasadnienia w obowiązujących przepisach
prawa jest
wymaganie przez Zamawiającego, by w każdym przypadku wykonawca dysponował
świadectwem legalizacji wagi.

d)
System monitoringu położenia pojazdu

Odwołujący twierdził, że Zamawiający w § 11 OPZ wprowadził szereg wymogów dotyczących
systemu monitoringu położenia pojazdów, które zostały przyjęte z naruszeniem wymogów art. 29 Pzp.
I tak:
-
§ 11 ust. 3 pkt 3 „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: rejestrował
chwilowy błąd wyznaczenia lokalizacji wyrażony w metrach (ang. ac- curacy)”.
Wykonawca BYŚ podnosił, że Zamawiający nie definiuje jednak pojęcia „chwilowy błąd
wyznaczenia lokalizacji”, w szczególności nie podaje tu żadnych parametrów czasowych trwania
owego błędu, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie, jaka funkcjonalność systemu jest w istocie
przez Zamawiającego wymagana.
-
§11 ust. 3 pkt 4 lit. a, b, c „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: był
wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
a)
odbiór pseudolosowego kodu C/A na kanale L1 w systemie GPS-NAVSTAR,
b)
pracę w trybie pomiarów różnicowych DGPS (ang. Differential Global Positioning System)
c)
odbiór poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemów GB AS (ang. Ground Based
Augmentation System) lub systemów SBAS (asng. Satellite Based Augmentation System).
Odwołujący zadawał pytania, jakim celu ma być odbierany kod C/A na kanale LI1? Jaki cel
Z
amawiający chce osiągnąć wskazując ten konkretny kod? W poszczególnych punktach opisane są
różne systemy poprawek różnicowych stosowanych zamiennie, z wykorzystaniem zarówno nazw
własnych systemów (które można jednoznacznie zidentyfikować), jak i słownictwa potocznego, które
nie jest jednoznacznie interpretowalne.
-
§11 ust. 3 pkt 4 lit. d. „Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: był
wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
d)
inicjalizację pomiarów różnicowych DGPS nazywaną „ on-the-fly ”
Odwołujący wyjaśniał, że termin DGPS oznacza bardzo dokładną metodę pomiarów
satelitarnych stosowaną głównie w pomiarach geodezyjnych, rolnictwie precyzyjnym, nawigacji
morskiej i lotniczej. Metoda ta pozwala na osiągnięcie dokładności rzędu 0,5-2 m. DGPS niestety
posiada dwie zasadnicze wady.
Po pierwsze, głównym problemem w korzystaniu z systemów DGPS
jest fakt, że ich sygnały są nadawane z umieszczonych nad równikiem satelitów geostacjonarnych.
Niskie położenie nad horyzontem satelitów geostacjonarnych jest źródłem ograniczonej widoczności
tych satelitów w przypadku poruszania się w terenie zabudowanym. Z tego powodu sygnały DGPS
mogą być dość łatwo zablokowane np. przez budynki, elementy rzeźby terenu, itp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający jest świadomy tego problemu (patrz str. 31 OPZ ust. 12), jednakże mimo
tego, nie dopuszcza zastosowania przez wykonawców alternatywnych systemów. Systemy
alternatywne, oparte na technologii GSM: A-
GPS, zostały dopuszczone przez Zamawiającego tytko w
sytuacji wskazanej w ust. 12, tj. gdy występuje brak rejestracji aktualnego położenia, z uwagi na brak
widoczności satelitów GNSS wywołanego przeszkodami terenowymi lub konstrukcjami budowlanymi.
Innymi słowy, wykonawca musi i ta zakupić system DGPS, a w razie braku możliwości rejestracji za
jego pomocą położenia pojazdów, będzie mógł zastosować inny system - GSM, co de facto oznacza,
że każdy pojazd będzie musiał być wyposażony w podwójny system monitoringu położenia.
Następnie Odwołujący podnosił, że dostęp do DGPS jest płatny. Abonament kosztuje kilkaset
złotych. Dodatkowo urządzenia umożliwiające pomiary różnicowe w technologii DGPS są znacznie
droższe od standardowych urządzeń GPS. Cena jednego rejestratora DGPS zaczyna się od 1000
euro/netto. Rejestratory DGPS do zastosowań w transporcie drogowym są mało znane w Europie
przez co
dostęp do nich jest utrudniony. Dostęp do technologii GPS jest natomiast bezpłatny, a cena
jednego urządzenia marki premium zaczyna się od 700 zł/netto. Odwołujący wskazywał, że
powszechnie stosowany system GPS zapewnia dokładność rzędu 5 m. Skoro Zamawiający wymaga,
aby system monitoringu lokalizacji
pojazdu rejestrował lokalizację nie rzadziej niż co 50 metrów (patrz
OPZ str. 30 §11 pkt. 3), zastanawiające jest pytanie, dlaczego Zamawiający opisał w OPZ bardzo
drogą technologię, DGPS która charakteryzuje się dokładnością do 2 m? Zdaniem wykonawcy BYŚ
r
ozwiązanie GPS, tańsze i bardziej dostępne, spełniłoby bowiem wymogi Zamawiającego co do
dokładności odczytów.
-
§ 11 ust. 5.
„Zamawiający dopuszcza stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych)
dla metody kinematycznej w systemie post-processingu przed prze
kazaniem danych Zamawiającemu
”.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dopuszcza poprawki różnicowe stosowane
powszechnie w metodach pomiarów innych niż DGPS [np. DGNSS (Differential Global Navigation
Satellite System) RTK (Real Time Kinematic) RTN (Real Time Network), SPS (Standard Positioning
System), PPS (Precise Positioning System) ] i jednocześnie wskazuje tylko jedną metodę samych
pomiarów mianowicie DGPS?
Odwo
łujący zarzucał, że Zamawiający powinien, równocześnie z dopuszczeniem innych
meto
d pomiarów, dopuścić metody pozycjonowonania GPS, takie jak SPS (Standard Positioning
System) i PPS (Precise Positioning System), które również korzystają z metody kinematycznej post
processing.
-
§11 ust. 6 „Zamawiający zaleca stosowanie wyposażenia w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające
jednoczesny odbiór pseudolosowego kodu C/A i P na częstotliwościach L1 i L2 w systemie GPS-
NAVSTAR
”.
BYŚ podnosił, że także w tym przypadku Zamawiający dopuszcza tylko jeden system (system
konkretnego dostawcy), w sytuacj
i, gdy na rynku dostępne są jeszcze inne systemy takie jak np.
Rosyjski Glonass, Europejski Galileo c
zy Chiński BeiDou. Jego zdaniem w interesie Zamawiającego
jest, ażeby system monitoringu położenia pojazdu korzystał z możliwie wielu satelitów, które są
d
ostępne. Wskazanie przez Zamawiającego tylko jednego systemu satelitarnego należałoby
porównać do sytuacji, gdzie jest wskazany tylko jeden producent pojazdów ciężarowych np. Scania
przez co inne marki takie jak np. Mercedes albo DAF zostałyby wykluczone.
-
§11 ust. 7. „ Zamawiający zaleca stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z
systemu równolegle pracujących naziemnych stacji referencyjnych ASG-EUPOS dla metody
kinematycznej w serwisie czasu rzeczywistego
”.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający wskazuje konkretnie ASG-EUPOS dla metody
kinematycznej, gdy
istnieją tymczasem alternatywne sieci np. takie jak SmartNetPoland czy VRSNet,
które konkurują z ASG-Eupos i które mają odpowiednią sieć na terenie Warszawy.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający opisując wymagany przez siebie system monitoringu
pojazdów wskazać powinien na oczekiwane funkcjonalności (cele do osiągnięcia), nie zaś na
konkretny system monitoringu, czy wręcz jego dostawcę. Opis przedmiotu zamówienia, nie odnoszący
się do wymaganych funkcjonalności, a konkretnych rozwiązań dostępnych na rynku (i to nie w każdym
przypadku najlepszych z tych, które są dostępne) w sposób istotny ogranicza konkurencję w
postępowaniu wymuszając na wykonawcach zakup urządzeń i systemów u konkretnych dostawców.
Tym samym, Zamawiający uniemożliwia wykonawcom korzystanie z systemów pozycjonowania, które
wykonawcy ci posiadają, a które gwarantowałby osiągnięcie celów założonych przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, ze okoliczność, iż system opisany w OPZ działa u jednego lub kilku
wykonawców obecnie realizujących usługę, nie jest równoznaczny z tym, że inne systemy, czy metody
pomiarów nie sprawdza się na terenie m. st. Warszawy.

Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie. Składając
powyższą odpowiedź Zamawiający wskazał, że:
1.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 1 odwołania;
2.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 3 odwołania w zakresie odnoszącym się do:


dokumentów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać, że pojazdy przez nich deklarowane
spełniają normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 (27.3 SIWZ) natomiast w pozostałym
zakresie wnosił o oddalenie;
3.
wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów, tj.
opisanych w pkt 2 i 4 odwołania.

W uzasadnieniu pisma Zama
wiający wyjaśniał m. in., że zgodnie z obecnie obowiązującymi
przepisami ustawy możliwość dokonania podziału zamówienia na części nie jest traktowana, jako
bezwzględny obowiązek Zamawiającego. W jego ocenie dokonał on podziału przedmiotowego
zamówienia jednak, jak wynika z treści odwołania, podział ten z różnych względów nie odpowiada
Odwołującemu. Zamiast 9 części proponuje on podział na 18 części, co nie ma jednak uzasadnienia
ani prawnego, ani merytorycznego.
Zdaniem Zamawiającego zasada konkurencyjności określona w
art. 7 ust. 1 ustawy
nie została naruszona. Ponadto, Zamawiający wskazywał na żądania jakie
Odwołujący sformułował w poprzednim odwołaniu z dnia 16 kwietnia 2018 r., złożonym w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem: ZP/GP/271/lV-77/18. Odwołujący
wówczas zarzucił Zamawiającemu brak dokonania podziału zamówienia oraz wskazał, że we
wcześniejszym postępowaniu podział ten został dokonany na 9 części. Odwołujący wówczas wskazał,
że „powyższy podział, stosowany przez Zamawiającego także dla innych zamówień, uwzględnia
naturalne i istniejące już zależności w ramach poszczególnych Dzielnic (rodzaj i gęstość zabudowy,
istniejący układ komunikacyjny, w tym utrudnienia związane z przemieszczaniem się między
poszczególnymi brzegami Wisły, który to układ jest kluczowy dla zorganizowania spławnej logistyki
odbioru odpadów komunalnych)”. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego należy stwierdzić, że
obecnie podnoszon
y zarzut dotyczący podziału przedmiotu zamówienia na 9, a nie na 18 części
zmierza jedynie do przedłużenia postępowania i nie jest niczym uzasadniony. Zdaniem
Zamawiającego dostęp do zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem dla szerszej grupy
wykona
wców został dodatkowo zapewniony poprzez uwzględnienie, zgodnie z żądaniem
Odwołującego, zarzutu nr 1, odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy (ilości odebranych
odpadów), którym musi się wykazać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1a ustawy i art. 7
Pzp Zamawiający wyjaśnił, że częściowo uznał zgłoszony zarzut zaś w pozostałej częściowo wnosił o
jego oddalenie. Zamawiający podnosił, że odnośnie dokumentów, którymi wykonawcy mogą
potwierdzać, że pojazdy przez nich deklarowane spełniają nomę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6
(27.3 SIWZ) to
Zamawiający uwzględnił przedmiotowy zarzut i w dniu 28 września 2018 r. dokonał
zmiany pkt 27.3 SIWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Odnośnie sposobu liczenia punktów za kryterium jakościowe (27.4. SIWZ): Zamawiający
twierdził, że uwzględnił przedmiotowy zarzut i w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany pkt 27.4
SIWZ, dokonując zmiany sposobu punktacji w kryterium jakościowym.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez
niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia:


odnośnie określenia zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia w części dotyczącej tzw.
okresu przygotowawczego (§ 5 ust. 1 OPZ) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu,
jednocześnie informując, iż w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany, wprowadzając § 8
ust. 8 umowy;


odnośnie braku wskazania przez Zamawiającego minimalnej i maksymalnej ilości pojemników
poszczególnych rodzajów (pojemności), których zakup i dostarczenie do właścicieli stanowi
przedmiot zamówienia oraz braku wskazania w OPZ wszystkich informacji niezbędnych do
ustalenia, jaka liczba pojemników, poszczególnych rodzajów (pojemności) będzie niezbędna
do zakupienia i dostarczenia do właścicieli nieruchomości w toku realizacji zamówienia,
zwłaszcza wobec zaplanowanej przez Zamawiającego od dnia 1 stycznia 2019 r. zmiany
sposobu selektywnej zbiorki odpadów i wyposażenia nieruchomości w pojemniki, w tym z
uwagi na umożliwienie właścicielom nieruchomości rezygnacji z pojemników i zbierania
odpadów w workach (§ 19 OPZ): Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości,
jednocześnie informując, iż w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany OPZ;


odnośnie dokonania opisu wymogów dotyczących systemu monitoringu położenia pojazdów w
sposób, który wskazuje na konkretne rozwiązania techniczne, w tym konkretny system
monitoringu i dostawców systemów niezbędnych do jego prawidłowego funkcjonowania, w
sytuacji, gdy cele, jakie zamierza osiągnąć Zamawiający przez postawienie wymogu
monitorowania położenia pojazdów są możliwe do osiągnięcia przy wykorzystaniu innych
systemów dostępnych na rynku, co dodatkowo wskazuje na niczym nieuzasadnioną
preferencję wykonawców dotychczas realizujących zamówienie ze szkodą dla konkurencji (§
11 OPZ)
Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający
poinformował, iż wprowadził zmianę w § 11 ust. 3 pkt 3 OPZ, w § 11 ust. 3 pkt 4 lit. a OPZ, w
§ 11 ust. 3 pkt 4 lit. d OPZ, w § 11 ust. 5 OPZ, w §11 ust. 7 OPZ.

W dniu 1 października 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz Przystępujących
wykonawca BYŚ oświadczył, że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu w zakresie, w który nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego treścią odpowiedzi na odwołanie. W trakcie
wspomnianego posiedzenia Izby Zamawiający przedłożył pismo procesowe.

KIO 1879/18
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp postanowień specyfikacji,
tj.
1.
§ 19 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to wskazuje, że w odniesieniu do
nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi sposób zbierania odpadów
(system workowy lub pojem
nikowy) o frakcjach innych niż zmieszane odpady komunalne i
odpady zielone, zależy od „preferencji właściciela nieruchomości” a informację w tym zakresie
wykona
wca otrzyma poprzez „system Warszawa 19115 lub bezpośrednio od tego
właściciela",
2.
§ 21 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że wykonawcy nie należy
się dodatkowe wynagrodzenie w przypadku, gdy rzeczywiste potrzeby nieruchomości w
zakresie wyposa
żenia w pojemniki w trakcie świadczenia usługi okażą się wyższe od wartości
przekazanych przez Zamawiającego,
3.
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we
wnioskach o
dwołania, w tym uzasadnieniu - maksymalnej ilości pojemników poszczególnych
rodzajów i pojemności, które w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2 wzoru
umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości,
4.
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we
wnioskach o
dwołania, w tym uzasadnieniu - maksymalnej ilości nowych miejsc gromadzenia
odpadów („MGO”), z których, w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2 wzoru
umowy wykonawca ma odbierać odpady,
5.
§ 18 ust. 4 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że Zamawiający może
poinformo
wać wykonawcę o zmianach w definicji MGO,
6.
zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego - w postanowieniach OPZ wskazanych we
wnioskach o
dwołania, w tym uzasadnieniu - minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający
gwarantuje do odbioru z poszczególnych Zadań, na które podzielone jest zamówienie,
7.
§ 28 ust. 4 pkt 2 lit. a) i b) OPZ w zakresie, w jakim przewiduje on, że wykonawca ma
obowiązek odbierać frakcję odpadów w postaci: „papieru" oraz frakcję odpadów w postaci:
„metali i tworzyw sztucznych” z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi
wielolokalowymi, nie rzadziej niż co 2 tygodnie,
8.
§ 32 ust. 3 OPZ w zakresie, w jakim nakłada on na wykonawcę obowiązek zatrudniania
pracowników, o których mowa w § 32 ust. 2 OPZ co najmniej na okres realizacji przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp
przez brak jednoznacznego wskazania, czy w stosunku do nieruchomości zabudowanych
budynkiem jednorodzi
nnym wykonawca ma obowiązek zapewnić pojemniki czy worki do
gromadzenia odpadów innych niż zmieszane odpady komunalne i odpady zielone, co skutkuje
dokonaniem opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a tym samym w sposób uniemożliwiający dokonanie rzetelnej wyceny oferty lub
odpowiednio porównywalność składanych ofert i kolejno skutkuje naruszeniem obowiązku
zachowania zasad uczci
wej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co stanowi także
nieuzasadnione naruszenie zasady równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego,
b) art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
KC w zw. z art. 14 Pzp przez dokonanie
opisu
prze
dmiotu
zamówienia
w
sposób
niejednoznaczny,
niewyczerpujący
i
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, przejawiające się w zaniechaniu wskazania przez Zamawiającego maksymalnej ilości
pojemników poszczególnych rodzajów, które w ramach wynagrodzenia, wykonawca ma
dostarczać właścicielom nieruchomości, zaniechaniu wskazania maksymalnej ilości nowych
MGO, z których wykonawca ma obowiązek odbierać odpady, przyznaniu Zamawiającemu
prawa do zmiany definicji MGO oraz informowania wykonawcy o zmianach w definicji MGO
oraz zaniechaniu wskazania minimalnej ilości odpadów z poszczególnych Zadań, które
Zamawiający gwarantuje wykonawcy do odbioru, co stanowi także nieuzasadnione
naruszenie zasady równouprawnienia stron stosunku zobowiązaniowego,
c) art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp
przez opis przedmiotu zamówienia, który nie
uwzględnienia niezbędnych częstotliwości odbioru odpadów papieru oraz metali i tworzyw
sztucznych z nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi
(dopuszczając minimalną częstotliwość odbioru tych odpadów raz na 2 tygodnie), co w
konsekwencji może spowodować przyjęcie przez wykonawców błędnych założeń oraz
nieporównywalność ofert, a w rezultacie prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców,
d) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 Kodeksu pracy w zw. z art. 300 k.p. w zw. z art. 14 Pzp przez
sformułowanie OPZ w sposób naruszający zasadę proporcjonalności poprzez nałożenie na
wykonawcę obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę osób pracujących przy wykonywaniu
prac w zakresie: obsługi odbioru odpadów (kierowcy, ich pomocnicy) oraz obsługi zgłoszeń w
Systemie Warszawa 19115 co najmniej na okres realizacji przedmiotu zamówienia, co
skutkuje nieproporcj
onalnym i niezasadnym wyłączeniem możliwości zawierania przez
pracodawcę umów na czas nieokreślony, na czas określony krótszy niż okres realizacji
przedmiotu zamówienia czy okres próbny, co stanowi także naruszenie podstawowej zasady
wynikającej z prawa pracy tj. swobody nawiązania stosunku pracy.

Odwołujący wnosi o zmianę postanowień SIWZ przez:
a)
zmianę § 19 ust. 3 OPZ przez wskazanie, że MGO przynależne do nieruchomości
zabudowanych budynkami jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik
przeznaczony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych o pojemności co najmniej
120 litrów oraz jeden pojemnik do zbierania bioodpadów o pojemności co najmniej 120 litrów,
zaś w odniesieniu do pozostałych frakcji odpadów wykonawca zobowiązany jest zapewnić
właścicielom nieruchomości worki do ich gromadzenia,
b)
zmianę punktu § 21 ust. 3 OPZ przez wykreślenie zdania ostatniego,
c)
wskazanie w § 7 OPZ oraz w § 19 OPZ maksymalnej ilości pojemników poszczególnych
rodzajów i pojemności, które - w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2
wzoru umowy -
wykonawca zobowiązany jest zapewnić właścicielom nieruchomości wraz z
wprowadzeniem w § 11 ust. 2 wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia
ilości pojemników danego rodzaju i pojemności ponad maksymalne ilości lub wprowadzenie
postanowień, zgodnie z którym wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie liczone od
każdego pojemnika danego rodzaju w razie potrzeby dostarczenia pojemników w ilościach
przekraczających maksymalne ilości podane w OPZ w odniesieniu do danego rodzaju i
pojemności,
d)
wskazanie w § 7 i § 18 OPZ maksymalnej ilości nowych MGO, z których - w ramach
wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2 wzoru umowy - wykonawca zobowiązany jest
odbierać odpady, ewentualnie wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2 wzoru umowy możliwości
zmiany umowy w razie zwiększenia ilości MGO ponad maksymalne ilości,
e)
wykreślenie w § 18 ust. 4 OPZ możliwości informowania wykonawcy przez Zamawiającego o
zmianie definicji MGO,
f)
wskazanie w § 7 OPZ minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje wykonawcy
do odbioru z poszczególnych Zadań,
g)
zmianę § 28 ust. 4 pkt 2 lit. a) i b) OPZ przez wprowadzenie jako minimalnej częstotliwości
odbioru odpadów frakcji „papier” oraz odpowiednio frakcji „metale i tworzywa sztuczne” z
nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi: „nie rzadziej niż co
tydzień”,
h)
zmianę § 32 ust. 3 OPZ poprzez wykreślenie zdania pierwszego,
i)
dostosowanie wszystkich innych zapisów Ogłoszenia i SIWZ, w tym OPZ i wzoru umowy w
zak
resie wynikającym z powyższych zmian.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca SUEZ podnosił, że:

a.
brak jednoznacznego wskazania, czy w stosunku do nieruchomości zabudowanych
budynkiem jednorodzinnym wykonawca ma obowiązek zapewnić pojemniki czy worki do
gromad
zenia odpadów selektywnie zbieranych

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z § 19 ust. 1 i 2 OPZ przed rozpoczęciem odbioru
odpadów wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia pojemników do wszystkich MGO, z których
odbieranie odpadów jest objęte przedmiotem zamówienia w liczbie, rodzaju i pojemności
uwzględniającej przekazane przez Zamawiającego wymagania nieruchomości w 2018 r. i frakcje
odpadów komunalnych odbieranych w 2019 r. Zadaniem wykonawcy jest przy tym utrzymywanie w
MGO właściwej liczby pojemników odpowiedniego rodzaju i pojemności, w tym dostosowanie
pojemności i liczby pojemników do ilości odpadów powstających na przypisanych do nich
nieruchomości (§ 21 ust. 1 OPZ oraz § 2 ust. 3 lit. c) wzoru umowy).
Kolejno, zgodnie z § 4 ust. 1 uchwały NR LXI/1631/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy
z dnia 8 lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m.st.
Warszawy (dalej:
„Regulamin") zasadniczo selektywna zbiórkę odpadów komunalnych na terenie
Warszawy prowadzi się odpowiednio w pojemnikach lub workach spełniających wymagania określone
w Regulaminu, w podziale na następujące frakcje:
a)
oddzielnie odpady papieru,
b)
łącznie odpady metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych,
c)
oddzielnie odpady opakowaniowe ze
szkła,
d)
oddzielnie odpady zielone,
e)
oddzielnie bioodpady.
§ 13 Regulaminu opisujący szczegółowe wymagania dotyczące rodzaju i minimalnej
pojemności pojemników i worków przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych powstających
na terenie nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zabudowanych budynkami
mieszkalnymi jednorodzinnymi, sta
nowi, że do zbierania odpadów zmieszanych na terenie tych
nieruchomości stosuje się pojemniki, zaś do zbierania na ich terenie odpadów papieru, odpadów
metali, tworzy
w sztucznych i opakowań wielomateriałowych, odpadów opakowaniowych ze szkła,
odpadów zielonych oraz bioodpadów stosuje się worki lub pojemniki.
Zdaniem wykonawcy SUEZ
Regulamin dopuszcza dwa sposoby gromadzenia odpadów
selektywnie zebranych na terenie
nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym tj.
odpady te
mogą być zbierane zarówno w workach, jak i pojemnikach. Zgodnie z Regulaminem
wykonawca mógłby zarówno dostarczać worki, jak i pojemniki do przedmiotowych nieruchomości w
celu gromadzenia na nich przez ic
h właścicieli odpadów segregowanych. Tymczasem Zamawiający
zdecydował w OPZ, że w odniesieniu do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi
sposób zbierania odpadów o frakcjach innych niż zmieszane odpady komunalne i odpady zielone (a
więc sposób zbierania wszystkich selektywnie zebranych frakcji odpadów poza frakcją zieloną), zależy
od „preferencji właściciela nieruchomości". Informację o „preferencji" właściciela wykonawca otrzymać
ma poprzez „system Warszawa 19115 lub bezpośrednio od tego właściciela”, a więc już po zawarciu
umowy o realizację zamówienia. Powyższe powoduje, że wykonawca w chwili składania oferty nie wie
i nie może wiedzieć, jakie decyzje będą podejmowane przez właścicieli nieruchomości co do wyboru
sposobu gromadz
enia ww. frakcji odpadów. Ilość pojemników w zabudowie jednorodzinnej może
okazać się wielokrotnie większa lub mniejsza niż podawana przez Zamawiającego w § 7 ust. 7 pkt 1
OPZ. Odwołujący zwracał przy tym uwagę, iż koszty związane z pojemnikami (koszty podstawienia,
umycia każdego pojemnika co najmniej 12 razy w trakcie realizacji Zamówienia, oklejenia pojemników
naklejkami opisującymi frakcje, wyposażenia pojemników w trans pond ery RFID, utrzymywania ich w
należytym stanie technicznym oraz ewentualnego ich zabrania) stanowią bardzo istotną pozycję
kosztową wpływającą bezpośrednio na finalną wysokość ceny oferty. Dodatkowo zapis § 20 ust. 4
OPZ stanowiący o konieczności dostosowania ilości pojemników na każdą z frakcji odpadów, tak aby
nie dochodziło do przepełnień i cały strumień był odbierany z pojemników może spowodować
konieczność ustawienia wielu pojemników (bądź zastosowania bardzo dużych pojemników, które są
odpowiednio droższe) dla każdej z frakcji dla nieruchomości jednorodzinnej, jeśli takowa zadeklaruje
chęć skorzystania z systemu pojemnikowego. Zdaniem Odwołującego ww. zapis powoduje, że
wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z zapewnieniem pojemników co
s
kutkuje brakiem możliwości przygotowania rzetelnej oferty.

b.
brak wskazania
maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów oraz maksymalnej
ilości MGO, przyznanie Zamawiającemu prawa do zmiany definicji MGO oraz brak wskazania
minimalnej ilości odpadów, które Zamawiający gwarantuje wykonawcy do odbioru z
poszczególnych Zadań

Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1) i 2) OPZ na przedmiot Zamówienia składa się m.in. dostawa do
MGO pojemników i worków oraz utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i
technicznego pojemników (także § 5 ust. 1 pkt 8) oraz ust. 2 pkt 2) - 5) OPZ). Zamawiający wskazał
przy tym w § 7 ust. 5 OPZ „szacunkowe dane ilościowe dotyczące liczby pojemników i ich typów
przypisanych do nieruchomości w poszczególnych Zadaniach” (dane dotyczą okresu przed 1 stycznia
2019 r.) oraz w Za
łączniku nr 2 do OPZ informację o pojemnikach, w które nieruchomości były
wyposażone w 2018 r.
W § 19 ust. 2 OPZ wskazano, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczyć do każdego MGO
„odpowiednią liczbę pojemników odpowiedniego rodzaju i pojemności, uwzględniającą przekazane
przez Zamawia
jącego wymagania nieruchomości w 2018 r. i frakcje odpadów komunalnych
odbie
ranych od 2019 r." Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „pojemność i liczba pojemników do
zbierania odpadów z danej nieruchomości powinna pozwalać na zbieranie całości strumienia każdej z
frakcji odpadów powstających na tej nieruchomości zbieranej w pojemnikach tak, by nie dochodziło do
ich przepełnienia” (§ 20 ust. 4 OPZ).
Kolejno w § 19 ust. 4 OPZ Zamawiający wyjaśnił, że wprowadzenie w 2019 r. nowych frakcji
odpadów komunalnych zbieranych selektywnie oraz nowych zasad dotyczących dopuszczalnych dla
poszczególnych typów nieruchomości wielkości pojemników i możliwości stosowania systemu
workowego, spowoduje konieczność dopasowywania liczby i wielkości pojemników dostarczonych do
MGO oraz zmiany sposobu zbierania odpa
dów zbieranych selektywnie z systemu workowego na
system pojemnikowy. W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że w stosunku do obecnie stosowanego
systemu selekt
ywnego zbierania odpadów począwszy od 2019 roku w Warszawie zbierane będą 2
dodatkowe frakcje odpadów (odrębnie zbierane będą teraz frakcje papieru, metali i tworzyw
sztucznych oraz bioodpadów - obok dotychczasowych frakcji szkła i zmieszanych odpadów
komunalnych). Powoduje to konieczn
ość podstawienia dodatkowych pojemników, których ilość i
pojemność nie jest w tej chwili znana. Ilość ta będzie bowiem uzależniona od ilości odpadów danej
frakcji wytwarzanych przez mieszkańców. Ryzykiem w tym zakresie Zamawiający w całości obciąża
wykonawców. Tymczasem ryzyko tego, ile odpadów o nowych frakcjach mieszkańcy będą wytwarzać i
w związku z tym ryzyko ustalenia właściwej liczby i pojemności pojemników jest ryzykiem na tą chwilę
niemożliwym do oszacowania. Bez wątpienia natomiast koszty pojemników i ich utrzymania mają
bardzo isto
tne przełożenie na wysokość ceny oferty. Odwołujący wskazywał, że zgodnie z OPZ
wykonawca ma nie tylko zapewnić pojemniki (co już samo w sobie stanowi istotny koszt), ale także ma
obo
wiązek:
a)
wyposażyć każdy pojemnik w etykietę elektroniczną, wykonaną w technologii RFID,
zawierającą unikalny identyfikator o długości 16 cyfr heksadecymalnych (8 bajtów) (etykiety
elektroniczne mogą być użyte tylko raz, tj. w przypadku przemieszczania pojemnika z jednego
MGO do innego lub zmiany frakcji zbieranej w pojemniku, p
ojemnik należy wyposażyć w nową
etykietę elektroniczną (§ 20 ust. 14 i 15 OPZ);
b)
utrzymywać właściwą liczbę pojemników (§ 21 OPZ),
c)
utrzymywać należyty stan sanitarny pojemników, w tym myć i dezynfekować pojemniki po
wewnętrznej i zewnętrznej stronie nie rzadziej, niż co 3 miesiące, przy pomocy
specjalisty
cznych pojazdów z zamkniętym obiegiem wody lub w przypadku pojemników typu
„kontener" i „dzwon" w myjniach (§25 OPZ),
d)
utrzymywać pojemniki w odpowiednim stanie porządkowym (§ 26 OPZ),
e) u
trzymywać pojemniki w odpowiednim stanie technicznym (§ 27 OPZ).
Odwołujący stał na stanowisku, że całościowy koszt pojemników, ich wyposażenia,
utrzymania i ewentualnego u
sunięcia jest jednym z najistotniejszych pozycji kosztowych oferty na
odbiór odpadów. Rzetelne oszacowanie tych kosztów przez wykonawców przy braku wskazania przez
Zamawiającego maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i ich pojemności, także w
kontekście ustawowych zmian co do rodzajów gromadzonych frakcji odpadów (zwiększenie ich liczby)
nie
jest możliwe. Zamawiający w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko niedoszacowania przez
siebie ww. parametrów. Zdaniem SUEZ w ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,
wyko
nawcy zostali pozbawieni możliwości rzetelnego oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w
cenę oferty. Kolejno brak możliwości rzetelnego oszacowania kosztów w opinii Odwołującego będzie
prowad
zić do nieporównywalności złożonych ofert wskutek przyjęcia przez wykonawców różnych
założeń.
Odwołujący podnosił, że podobnie sytuacja wygląda w odniesieniu do ilości MGO, które mają
być obsługiwane przez wykonawcę. Zgodnie z § 7 ust. 1 OPZ Zamawiający wskazał „szacunkową”
ilość MGO. Jednocześnie, zgodnie z § 18 ust. 1 OPZ wykonawca ma obowiązek obsługiwać MGO
zgłoszone do obsługi przez Zamawiającego. Kolejno ust. 4 § 18 OPZ przewiduje, że w trakcie
realizacji usługi Zamawiający będzie przekazywał wykonawcy informacje o nowopowstałych MGO,
zmianach w definicji MGO co ma oznaczać, że także z tych nowopowstałych MGO wykonawca ma
odbierać odpady. Tymczasem ilość i położenia MGO ma istotne znaczenie na etapie przygotowania
harmonogramów odbioru odpadów i tras. Brak konkretnych informacji w tym zakresie uniemożliwia
wykonawcy rzetelne oszacowanie kosztów realizacji Zamówienia co bezpośrednio wpływa na brak
możliwości przygotowania ofert w sposób rzetelny. Odwołujący twierdził, że Zamawiający nie może
„bez końca” wskazywać nowych MGO, nie mówiąc już o zmianie definicji MGO - możliwe pomysły
Zamawiającego na przyszłość w odniesieniu do definicji MGO nie są możliwe do przewidzenia przez
wykonawców.
SUEZ kolejno wskazywał, że Zamawiający nie podaje minimalnej ilości odpadów, które
gwarantuje wykonawcom do odbioru z
poszczególnych zadań objętych zamówieniem. Zgodnie z § 2
ust. 1 pkt 3 OPZ przedmiot z
amówienia obejmuje odbiór odpadów komunalnych z MGO i ich transport
do wskaz
anej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej. W § 7 ust. 3 OPZ
Zamawiający podaje „oczekiwany strumień odpadów komunalnych” oraz „maksymalny strumień
odpadów komunalnych.” W opinii Odwołującego kluczowe znaczenie dla wyceny oferty ma minimalna
ilość odpadów, którą Zamawiający gwarantuje. Bez tej informacji ryzyko związane z mniejszą niż
oczekiwana ilością odpadów ciąży w całości na wykonawcy. Odwołujący wskazywał, że z
zapewnieniem usług odbioru odpadów wiąże się konieczność poniesienia wielu kosztów, a zatem
wykonawca musi mieć informację, jaką minimalną ilość odpadów odbierze, aby móc odpowiednio
skalkulować proponowaną stawkę za odbiór 1 tony odpadów.
Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający zobowiązany jest do jednoznacznego, precyzyjnego
o
pisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma obowiązek wskazania maksymalnej ilości pojemników
poszczególnych rodzajów oraz zwiększenia ilości MGO czy zmiany definicji MGO. Odwołujący
podkreślał fakt, iż inne są koszty nabycia pojemników o poj. 120 l a zupełnie inne koszty nabycia np.
pojemników o pojemności 10 m
, inne są koszty obsługi danego zadania w razie zwiększenia ilości
MGO (co wymagać może nawet przeformułowania ustalonych trasówek). Powyższe bez wątpienia
wpływa na całkowicie odmienne koszty odbioru odpadów oraz dostarczenia różnych rodzajów
pojemników. Wskazanie i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący i jednoznaczny
jest niezbędne do należytej wyceny ofert, w tym w szczególności do uzyskania przez Zamawiającego
ofert porównywalnych tj. skalkulowanych na podstawie jasnych, jednoznacznych informacji i danych.
Podanie szacunków co do ilości pojemników czy ilości MGO, brak podania minimalnej ilości odpadów
do odbioru czy też pozostawienie Zamawiającemu prawa zmiany definicji MGO powoduje, że oferty
wykonawców będą nieporównywalne, bo każdy z nich jest uprawniony do przyjęcia różnych odchyleń
od szacunkowej wartości (odchylenie może wynosić 5%, 15% lub np. 50%).
Odwołujący twierdził, że Zamawiający w całości przerzuca na wykonawcę całe ryzyko
niedoszacowania przez siebie ww. parametrów. W ten sposób, sprzecznie z treścią art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, wykonawcy zosta
li pozbawieni możliwości oszacowania takiego ryzyka i jego wliczenia w cenę
oferty.

c)
niezbędne częstotliwości odbioru odpadów papieru oraz metali i tworzyw sztucznych z
nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi

Odwołujący wyjaśniał, że w § 28 ust. 4 pkt 2 lit. a) i b) OPZ Zamawiający podał, że
wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady komunalne frakcji papieru oraz metali i tworzyw
sztucznych ze wszystkich
MGO położonych na terenie nieruchomości zabudowanych budynkami
wielolokalowymi nie rzadziej niż co dwa tygodnie. Zdaniem wykonawcy SUEZ powyższa częstotliwość
bez wątpienia będzie niewystarczająca dla zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu
odbioru odpadów.
Odwołujący podnosił, że obecnie odpady papieru oraz metali i tworzyw sztucznych odbierane
są w ramach frakcji zmieszane odpady opakowaniowe, dla których Zamawiający wyznaczył minimalną
częstotliwość w stosunku do nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkaniowymi
wielolokalowym: 1 raz na tydzień. Obniżenie częstotliwości dla nowych frakcji powinno za sobą nieść
dwukrotne zwiększenie ilości pojemników w każdym MGO. Korzystając z wieloletniego doświadczenia
w zakresie realizowania odbiorów z terenu m. st. Warszawy Wykonawca stwierdził, że w większości
MGO zabraknie miejsca na dostawienie dodatkowych pojemników. W tym samym czasie należy
pamiętać o konieczności dostawienia pojemników na frakcję biodegradowalną. Sam fakt braku
miejsca na nowe pojemniki powinien powodować co najmniej utrzymanie obecnie funkcjonującej
częstotliwości. Ponadto, w obecnym systemie zbiórki odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy
zasadą jest zwiększanie minimalnej częstotliwości odbioru zmieszanych odpadów opakowaniowych
(
która jest i tak dwukrotnie wyższa od tej zakładanej w niniejszym postępowaniu) ze względu na brak
miejsca na dodatkowe pojemniki. Z ponad 1/3 MGO położonych w dzielnicach Ursynów i Wilanów
zmieszane odp
ady opakowaniowe odbierane są częściej niż przewiduje to obecna częstotliwość (min.
1x tydzień). Z wielu MGO odpady tej frakcji odbierane są nawet 3 lub 4 razy na tydzień. Z kolei
obsługa odbioru przedmiotowych odpadów realizowana np. przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawa sp. z o.o. (realizuje odbiory z największej ilości dzielnic w
Warszawie) dla budynków wielolokalowych zakłada najczęściej stosowanie częstotliwości 3 lub co
najmniej 2 razy na tydzień. Zdaniem wykonawcy SUEZ powyższe działania dowodzą konieczności
stosowania wyższej niż wymagana w OPZ częstotliwości.
W ocenie Odwołującego obniżając minimalną częstotliwość odbioru powyższych frakcji w
stosunku do dotychczasowej częstotliwości Zamawiający może doprowadzić do ograniczenia
selektywnego zbierania odpadów. Zakładana obecnie częstotliwość sugeruje rzadkość zapełniania się
pojemników tych frakcji, co jest nieprawdą. Przy zakładanej obecnie przez Zamawiającego
częstotliwości, pojemniki na przedmiotowe frakcje szybko się zapełnią a mieszkańcy będą wyrzucali te
odpady do pojemników przeznaczonych na odpady niesegregowane. Zdaniem SUEZ powyższe
jednoznacznie dowodzi, że odbiór odpadów komunalnych z dodatkowymi frakcjami nie może zakładać
minimalnej częstotliwości proponowanej obecnie przez Zamawiającego w OPZ. W pewnym zakresie
taka informacja może wprowadzić w błąd wykonawców i doprowadzić do przyjęcia przez nich
nieprawidłowych założeń do oferty, która w konsekwencji będzie nierzetelna. Co równie istotne,
powyższa sytuacja z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do braku porównywalności ofert, a w
rezultacie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

e)
obowiązek zatrudniania na umowę o pracę osób pracujących przy wykonywaniu co najmniej
na
okres realizacji przedmiotu zamówienia

Odwołujący podnosił, że zgodnie z § 32 ust. 2 OPZ przez cały okres realizacji przedmiotu
zamówienia, wykonawca zobowiązany jest zatrudniać osoby przy wykonywaniu prac w zakresie:
obsługi odbioru odpadów (kierowcy, ich pomocnicy) oraz obsługi zgłoszeń w Systemie Warszawa
19115 na podstawie umowy o pracę, w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks pracy. Kolejno w § 32
ust.
3 OPZ Zamawiający postanowi, że „zatrudnianie osób, o których mowa w ust. 2 nastąpić powinno
co najmn
iej na okres realizacji przedmiotu zamówienia.” Wykonawca zobowiązany jest prowadzić
ewidencję czasu pracy tych osób dokumentującą świadczenie pracy w celu realizacji przedmiotu
zamówienia, ze wskazaniem ilości godzin przepracowanych każdego dnia danego miesiąca. Według
SUEZ p
ostanowienia §32 ust. 2 OPZ stanowią realizację dyspozycji art. 29 ust. 3a Pzp. Omawiana
regulacja ma być przejawem woli zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji
zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to
nieuzasadnione charakterem stosunku.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, w przypadku, kiedy
Z
amawiający stawia wymagania, aby osoby realizujące wskazane przez niego czynności były
zatrudnione na umowę o pracę, SIWZ musi zawierać w szczególności określenie sposobu
dokumentowania zatrudnienia, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez
wykonawcę wymagań, co do obowiązku zatrudnienia osób wykonujących czynności w zakresie
realizacji umowy oraz wskazanie sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Katalog czynności
doprecyzowujących wymagania, o których mowa art. 29 ust. 3a jest zamknięty i tylko takie dodatkowe
okoliczności mogą być przez Zamawiającego przewidziane.
Odwołujący twierdził, że z powyższego zestawienia przepisów wynika, że art. 29 ust. 3a Pzp
ma wymusić na pracodawcy wyłącznie stosowanie u niego formy zatrudnienia w postaci umowy o
pracę, nie zaś okresu tego zatrudnienia lub innych szczegółowych warunków zatrudnienia.
Ustawodawca pozostawił pracodawcy swobodę w zakresie skorzystania z któregokolwiek z okresów
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę przewidzianego w art. 25 ust. 1 k.p., ważne natomiast jest to,
aby każdorazowo czynności wykonywane w zakresie wskazanym przez zamawiającego były
wykonywane na podstawie umowy o pracę. W opinii SUEZ żaden przepis Pzp nie narzuca
wykonawcom obowiązku zawierania z pracownikami wyłącznie umów terminowych, których okres
pokrywałby się z okresem realizacji przedmiotu zamówienia. Wyłącznie słuszna wykładnia
komentowanego przepisu prowadzi do wniosku, że Zamawiający może żądać li tylko realizacji
zamówienia przez pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę bez dalszej możliwości
narzucenia pracodawcy szczegółowych warunków zatrudnienia (poza koniecznością przestrzegania
przepisów prawa). Odwołujący dowodził, że przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do
absurda
lnej sytuacji, w której to sam Zamawiający może ingerować w warunki zatrudnienia
pracownika bez
uwzględnienia woli i potrzeb pracodawcy jak i samego pracownika. Powyższe
stanowiłoby przejaw niczym nie uzasadnionego naruszenia swobody zatrudnienia wyrażonej w art. 11
kodeksu pracy.
Kolejno wykonawca SUEZ powoływał się na zasadę wolności nawiązania stosunku pracy,
która obejmuje podmiotowo obie strony stosunku pracy: pracownika i pracodawcę. Po stronie
pracownika obejmuje ona swobodę wyboru zawodu, pracodawcy, nawiązania stosunku pracy i
pozostawania w nim oraz ukształtowania warunków pracy i płacy. Odpowiednio, po stronie
pra
codawcy zasada ta obejmuje swobodę doboru kandydatów do zatrudnienia, a także kształtowania
warunków pracy i płacy w tym także okresu zatrudnienia oczywiście w granicach dopuszczonych
przez prawo. W opinii Odwołującego z tych względów § 32 ust. 3 OPZ stoi w kontrze do
przytoczonych
zasad, będąc całkowicie nieproporcjonalnym środkiem do zagwarantowania realizacji
obowiązków wskazanych w art. 29 ust. 3 Pzp. Zasada proporcjonalności wyraża się w obowiązku
formułowania wobec wykonawców wymagań w postępowaniu w sposób adekwatny do przedmiotu
zamówienia, rzeczywistych potrzeb zamawiającego i celu, dla którego prowadzone jest postępowanie
o udzielenie zamówienia. Oznacza ona zakaz stawiania wykonawcom nadmiernych wymagań, a
których postawienie nie jest konieczne z punktu widzenia celów prowadzonego postępowania. Zasada
proporcjonalności wymaga na Zamawiającym, aby każdorazowo dokonywał oceny czy dany wymóg
jest niezbędny, celowy i czy w rzeczywistości gwarantuje zgodność dokumentacji przetargowej z
prawem.
SUEZ stwierdził, że w niniejszej sprawie zasada ta została ewidentnie naruszona, gdyż PZP
wymaga jedynie, aby pracodawca zatrud
niał pracowników w oparciu o umowę o pracę nie ingerując w
politykę kadrową pracodawcy odnośnie okresu zatrudnienia poszczególnych pracowników.

Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie. Składając
powyższą odpowiedź Zamawiający wskazał, że:
1.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 2 odwołania w zakresie odnoszącym się do:


§ 18 ust. 4 OPZ w zakresie, w jakim postanowienie to przewiduje, że Zamawiający może
poinformować wykonawcę o zmianach w definicji „MGO”;


zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ minimalnej ilości
odpadów, które Zamawiający gwarantuje do odbioru z poszczególnych Zadań, na które
podzielone jest zamówienie;
w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie;
2.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 4 odwołania;
3.
wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów, tj.
opisanych w pkt 1 i 3 od
wołania.

W uzasadnieniu odwołania Zamawiający m. in. podnosił:

1.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353
K.c. w
zw. z art. 14 Pzp:


§ 19 ust. 3 OPZ Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości wskazując jednocześnie,
że Zamawiający w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 19 ust. 3 OPZ;


§ 21 ust. 3 OPZ Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie
Zamawiający wskazywał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 7 OPZ.
2.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
1
K.c. w zw. z
art. 14 ustawy Zamawiający wskazał, że częściowo uwzględnił przedmiotowy zarzut, a
częściowo wnosił o jego oddalenie, twierdząc, że:


odnośnie zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ
maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów i pojemności, które w ramach
wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2 wzoru umowy wykonawca zobowiązany
jest zapewnić właścicielom nieruchomości Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w
całości. Jednocześnie wyjaśniał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 7 OPZ;


odnośnie zaniechania wskazania przez Zamawiającego w postanowieniach OPZ
maksymalnej ilości nowych miejsc gromadzenia odpadów („MGO”), z których w ramach
wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 i 2 wzoru umowy wykonawca ma odbierać
odpady Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający
wyjaśniał, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany OPZ poprzez wskazanie
zmien
ności liczby MGO (w procentach) w oparciu o dane historyczne.

W dniu 1 października 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz Przystępujących
wykonawca SUEZ oświadczył, że podtrzymuje zarzuty zawarte w odwołaniu w zakresie, w który nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego treścią odpowiedzi na odwołanie. W trakcie
wspomnianego posiedzenia Izby Odwołujący oraz Zamawiający przedłożyli pisma procesowe.

KIO 1880/18

Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami PZP postanowień specyfikacji
twierdząc, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający naruszył następujące przepisy:
1. art. 91 ust. 3 Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez opisanie kryteriów oceny ofert (pkt 27.3 i
27.4 SIWZ):
a)
w sposób odnoszący się do właściwości wykonawcy tj. jego zdolności technicznej
przez przyznawanie dodatkowych punktów za dysponowanie określonymi
pojazdami (norma emisji spalin i wyposażenie w odpowiedni system monitoringu);
b)
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez odmienne punktowanie
pojazdów posiadających normę emisji spalin EURO 6 w zależności od zasilania i
preferowanie tym samym wykonawcy obecnie świadczącego usługi tj. MPO;
c)
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w
zakresie w jakim Zamawiający wymaga aby „usługa była świadczona od
pierwszego dnia wskazanym pojazdem l
ub innym pojazdem, który ma wszystkie
istotne, tj. uwzględniane przy kryterium oceny oferty, cechy pojazdu wskazanego
w ofercie i wyprodukowanym nie wcześniej niż w tym samym roku
kalendarzowym, co pojazd wskazany w ofercie;
2. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający:
a)
przewidział zbyt krótki okres na przygotowanie do realizacji przedmiotu umowy,
co
w
nie
uzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawców obecnie
świadczących usługi na rzecz Zmawiającego (§ 5 ust. 1 OPZ oraz § 3 ust. 2 pkt 1
wzoru umowy);
b)
nie określił liczby i pojemności pojemników dla poszczególnych frakcji odpadów
oraz liczby worków dla poszczególnych frakcji odpadów odbieranych w ramach
realizacji zamówienia, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym związanych i
uwzględnienie ich w cenie oferty (§ 5 ust. 2 pkt 2 i 3 OPZ, §21 OPZ oraz §2 ust. 3
pkt 1 lit. c wzoru umowy);
c)
nie określił w opisie przedmiotu zamówienia sposobu postępowania w przypadku
braku w MGO miejsca na pojemniki na dodatkowe frakcje;
d)
nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby zadaszonych i
niezadaszonych MGO, co uniemożliwia oszacowanie liczby pojemników z klapą,
które będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie oszacowania kosztów z tym związanych i
uwzględnienia ich w cenie oferty;
e)
nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat ilości
nieruchomości, w których wyodrębniono nie więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz
liczby tych lokali dla poszczególnych zadań co uniemożliwia wykonawcy
oszacowanie liczby worków jakie będzie zobowiązany dostarczyć w toku
realizacji przedmiotu zamówienia;
f)
wymaga wyposażenia pojazdów służących do dostarczania pojemników,
odbierania pojemników, odbierania pojemników z odpadami, odbierania odpadów
i mycia pojemników w system monitoringu położenia pojazdu umożliwiający
identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o usługę nawigacji satelitarnej
GNSS (511 OPZ), co utrudnia uczciwą konkurencję;
g)
dla zadania nr 4 i zadania nr 9 nie wskazał instalacji i stacji przeładunkowych dla
opadów o kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ);
h)
wymaga mycia, w tym również dezynfekowania pojemników po wewnętrznej i
zewnętrznej stronie również w okresie zimowym, co jest nieuzasadnione (§ 25
OPZ);
3. art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w. zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie w
§ 2 ust. 7 wzoru umowy, że Zamawiający dopuszcza realizację przedmiotu umowy przy
pomocy podwykonawców z wyłączeniem zakresu zamówienia określonego w § 37 ust. 7 OPZ,
co jest nieuzasadnione, gdyż czynności przewidziane w tym postanowieniu OPZ nie stanowią
kluczowych części przedmiotu umowy;
4. art. 353

oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14 ust.1 Pzp, art. 29 Pzp
oraz art. 139 ust. 1 Pzp
przez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady
współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący równego
t
raktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Zamawiający:
a)
przewidział możliwość poinformowania wykonawcy lub również podwykonawców o
przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-
transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia
kontroli (§ 5 ust. 4 wzoru umowy);
b)
w § 5 ust. 7 wzoru umowy przewidział możliwość realizowania kontroli przez
zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia rejestrującego położenie lub
obraz, nie precyzu
jąc kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie zobowiązany do
dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie ponosił
odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub
pojazdu;
c)
w § 6 ust. 2 wzoru umowy dla odległości „powyżej 20 km” Zamawiający nie określił
górnego pułapu tej odległości, którą wykonawca powinien wziąć pod uwagę kalkulując
cenę ryczałtową brutto za odbiór 1 Mg odpadów dla tej odległości, co uniemożliwia
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie
oferty;
d)
przewidział podwójny system karania wykonawcy za te same zdarzenia w postaci
braku zapłaty wynagrodzenia (§ 6 ust. 6 wzoru umowy) i jednoczesnego nałożenia na
wykonawcę kary umownej (§ 8 ust. 3 pkt 21, pkt 22, pkt 24, pkt 26, pkt 28, pkt 32
wzoru umowy);
e)
w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy przewidział karę umowną za wykorzystywanie
urządzenia pomiarowego niezgodnie z parametrami określonymi w świadectwie
legalizacji lub wynikającymi z cech legalizacyjnych umieszczonych na przyrządzie
pomiarowym wbrew § 13 ust. 4 OPZ z uwzględnieniem §13 ust. 12 OPZ, która to kara
jest nieuzasadniona i rażąco wygórowana;
f)
może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku utraty przez
wykonawcę zdolności do realizacji umowy, przy czym Zamawiający nie określił
wystąpienie, jakich okoliczności zostanie przez niego uznane za utratę zdolności do
realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym zastosowaniem tej przesłanki na
etapie realizacji przedmiotu zamówienia (§ 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy).

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
modyfikacji kryteriów oceny ofert, w taki sposób, który nie odnosiłby się do właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej;
2.
zmodyfikowania treści SIWZ i OPZ w następujący sposób:
a)
określenie w § 5 ust. 1 OPZ oraz w § 3 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy, że okres
przygotowawczy do świadczenia usługi będzie wynosił 3 miesiące od dnia zawarcia
umowy w przypadku podania przez Zamaw
iającego danych dotyczących przedmiotu
zamówienia, o które Odwołujący wnosi w odwołaniu, natomiast w przypadku nie
uzupełnienia tych danych - wskazanie, że okres przygotowawczy do świadczenia
usługi będzie wynosił 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy,
a w kon
sekwencji również odpowiednie zmodyfikowanie postanowień OPZ i wzoru
umowy dotyczących okresu realizacji zamówienia;
b)
wskazanie w OPZ maksymalnej ilości i wielkości pojemników w rozbiciu na
poszczególne frakcje oraz maksymalnej ilości worków w rozbiciu na frakcje, jakie
wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia w okresie realizacji zamówienia i
uwzględnienia w cenie oferty (§ 5 ust. 2 pkt 2 i 3 OPZ, § 21 OPZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1
lit. c wzoru umowy), a w konsekwencji zmodyfikowanie również § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2
wzoru umowy poprzez wskazanie, że w przypadku przekroczenia taje maksymalnej
liczby worków wykonawcy będzie przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie z tego
tytułu;
c)
określenie w OPZ sposobu postępowania w przypadku braku w MGO miejsca na
pojemniki na dodatkowe frakcje;
d)
wskazanie w OPZ maksymalnej liczby pojemników z klapą i bez klapy jakie będzie
zobowiązany dostarczyć wykonawca, ewentualnie wskazanie liczby zadaszonych i
niezadaszonych MGO w ramach każdego z zadań;
e) podanie w OPZ informacji na temat i
lości nieruchomości, w których wyodrębniono nie
więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz liczby tych lokali dla poszczególnych zadań;
f)
dopuszczenie w § 11 OPZ możliwości wyposażenia pojazdów służących do
dostarczania pojemników, odbierania pojemników, odbierania pojemników z
odpadami, odbierania odpadów i mycia pojemników w system monitoringu położenia
pojazdu umożliwiający identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o dowolną
z dostępnych usług nawigacji satelitarnej GNSS lub w system monitoringu położenia
pojazdu GPS;
g)
wskazanie dla zadania nr 4 i zadania nr 9 instalacji i stacji przeładunkowych dla
opadów o kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ);
h)
doprecyzowanie, w § 25 OPZ, że wykonawca nie będzie zobowiązany do mycia
pojemników w okresie od końca października do początku marca każdego roku;
3.
zmodyfikowanie § 2 ust. 7 wzoru umowy poprzez dopuszczenie możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przy pomocy podwykonawców w zakresie § 37 ust. 7 OPZ;
4.
zmodyfikowania treści wzoru umowy w następujący sposób:
a)
wskazanie, w § 5 ust. 4 wzoru umowy, że Zamawiający będzie informował wykonawcę lub
również podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy
magazynowo-
transportowej lub uzyskania dostępu do pojazdów co najmniej z 3 dniowym
(dni ro
bocze) wyprzedzeniem (§ 5 ust. 4 wzoru umowy);
b)
określenie w § 5 ust. 7 wzoru umowy kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie
zobowiązany do dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie
ponosił odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub
pojazdu;
c)
zmodyfikowanie § 6 ust. 2 pkt 3) wzoru umowy oraz w konsekwencji odpowiednich
postanowień SIWZ (również w zakresie aukcji elektronicznej) i OPZ poprzez określenie,
że wskazana w tym punkcie cena ryczałtowa za odbiór 1 MG odpadów dotyczy odległości
od 20 do 40 km;
d)
wykreślenie § 6 ust. 6 wzoru umowy;
e)
wykreślenie kary umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy;
f)
wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wyjaśniał:

I.
Zarzut d
otyczącego kryteriów oceny ofert

Zdaniem Odwołującego Zamawiający w prowadzonym postępowaniu określając kryteria
oceny ofert w pkt 27.3 SIWZ wprowadził kryterium podmiotowe tj. dotyczące zdolności technicznej
wykonawcy. Zgodnie z akapitem znajdującym się pod tabelką na stronie 16 SIWZ „Wykonawca musi
dysponować wskazanymi pojazdami na dzień składania ofert tub udowodnić. że będzie dysponował
wskazanymi pojazdami od pierwszego dnia realizacji zamówienia”. Abstrahując od braku możliwości
ścisłego określenia „pierwszego dnia realizacji zamówienia, to biorąc pod uwagę, że kryterium to
dotyczy posiadanych przez w
ykonawcę pojazdów to świetle art. 91 ust. 3 Pzp takie kryterium jest
niedopuszczalne.
Ponadto wykonawca Remondis twierdził, że w ramach omawianego kryterium Zamawiający
przewidział odmienne punktowanie pojazdów spełniających normę emisji spalin EURO w zależności
od zasilania. Jego zdaniem
zróżnicowanie punktacji w zależności od zasilania jest nieuzasadnione,
biorąc pod uwagę, że w obu przypadkach pojazdy będą spełniać normę emisji spalin na poziomie
EURO 6 lub wyższą oraz preferuje wykonawcę obecnie świadczącego usługi na rzecz
Zamawiającego, tj. MPO. Kolejno Odwołujący stwierdził, że analogicznie przedstawia się kwestia
kryterium oceny ofert określonego w pkt 27.4 SIWZ - które de facto sprowadza się do wyposażenia
pojazdów w system monitoringu ich położenia - czyli nie jest niczym więcej jak tylko wykazem
narzędzi, którymi wykonawca dysponuje. Także to kryterium narusza art. 91 ust. 3 Pzp.
W ocenie wykonawcy Remondis, n
iezależnie od samej niezgodności powyższych kryteriów
oceny ofert z przepisami Pzp -
to także postanowienia opisujące sposób oceny w ramach tych
kryteriów oceny ofert naruszają przepisy Pzp. Zamawiający wymaga aby „usługa była świadczona od
p
ierwszego dnia wskazanym pojazdem lub innym pojazdem, który ma wszystkie istotne, tj.
uwzględniane przy kryterium oceny oferty cechy pojazdu wskazanego w ofercie i wyprodukowanym
nie wcześniej niż w tym samym roku kalendarzowym, co pojazd wskazany w ofercie. Jednocześnie
Zamawiający nie przyznaje punktów ani nie wymaga określonego roku produkcji - punkty
przyznawane są za normę emisji spalin (EURO 5 lub EURO 6). Jeżeli zatem wykonawca wskazał w
ofercie pojazd posiadający normę emisji spalin EURO 6 i podczas realizacji zamówienia okaże się, że
będzie zmuszony zastąpić go innym pojazdem to wystarczającym będzie aby pojazd ten posiadał
cechy dzięki którym wykonawca otrzymał dodatkowe punkty. Wprowadzenia wymogu dotyczącego
roku produkcji w tym zakresie jest niczym nieuzasadnione.

II.
Zarzuty dotyczące SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podnosił, że sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Mając na względzie, że przewidziane przez
Zamawiającego ceny za odbiór odpadów komunalnych dla danej odległości mają charakter ryczałtowy
opis przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy mogli oszacować cenę
oferty w sposób należyty. Zdaniem Remondis następujące postanowienia SIWZ i OPZ są
niejednoznaczne i uniemożliwiają dokonanie prawidłowej wyceny oferty.

Krótki okres na przygotowanie do realizacji zamówienia

Odwołujący wskazywał, że uwzględniając skalę zamówienia (nawet dla pojedynczego
zadania) oraz liczbę czynności jakie musi zrealizować wykonawca w celu rozpoczęcia świadczenia
usług należy stwierdzić, że przewidziany przez Zamawiającego czas na przygotowanie do realizacji
przedmiotu zamówienia, jest zbyt krótki i w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje wykonawców
obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego. W ocenie Remondis tylko Ci wykonawcy będą
bowiem w stanie dotrzymać wyznaczonego przez Zamawiającego terminu rozpoczęcia świadczenia
usług, gdyż nie będą musieli m.in. dokonywać szeregu czasochłonnych czynności związanych z
rozstawieniem pojemników. Każdy nowy wykonawca będzie musiał w ciągu tego miesiąca rozpoznać
warunki lokalne świadczenia usług, oszacować niezbędną ilość pojemników i „zestawów
początkowych worków”, a następnie dostarczyć je do poszczególnych MGO. Przy takiej skali
zamówienia (każde z zadań obejmuje od ponad 4 tysięcy do nawet ponad 33 tysięcy MGO) już samo
rozpoznanie warunków lokalnych może zająć klika tygodni. Kolejnych kilka tygodni może potrwać
zakup odpowiednich pojemników, którego wykonawca będzie mógł dokonać dopiero po rozpoznaniu
warunków (niezależnie od tego czy są to pojemniki nowe, które zostaną dopiero wyprodukowane czy
pojemniki u
żywane) oraz oznakowanie ich zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
OPZ. Przy takiej liczbie MGO bardzo czasochłonny będzie również sam proces rozstawienia
odpowiednich pojemników w MGO - konieczność ich dostarczenia i odpowiedniego rozmieszczenia w
każdym z MGO.
Odwołujący podkreślał, że nie jest możliwe podejmowanie przez wykonawcę jakichkolwiek
inwestycji przed zawarciem umowy. Zatem, wyłącznie stosowne wydłużenie maksymalnego terminu
na przygotowanie do realizacji usługi, umożliwi wyrównanie szans na udział w postępowaniu również
innych wykonawców, niż wykonawcy obecnie świadczący usługi. W przeciwnym wypadku, termin
realizacji zamówienia staje się de facto kryterium ograniczającym, czy też eliminującym konkurencję w
tym postępowaniu.

Brak ok
reślenia liczby pojemników i worków z podziałem na frakcje

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający podał co prawda w OPZ szacunkowe dane ilościowe,
dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do nieruchomości, nigdzie w OPZ nie określił
jednak maksy
malnej liczby oraz pojemności pojemników i worków z podziałem na frakcje, jakie będzie
zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Brak powyższych
informacji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego elementu
przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może prowadzić do
nieporównywalności ofert.
Remondis twierdził, że ustalenie tych danych nie jest możliwe zarówno na podstawie OPZ jak
i w oparciu o Regulamin utrzymania czysto
ści i porządku na terenie m.st. Warszawy, stanowiący
załącznik do uchwały Nr LXU163112018 Rady m.st. Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r. (Dz. Urz. Woj.
Maz. poz. 1968). Jak wskazał Zamawiający w § 7 ust. 6 OPZ, regulamin wprowadza znaczące zmiany
w zasadach s
tosowania pojemników - na terenie nieruchomości zabudowanych budynkami
jednorodzinnymi dozwolone będzie stosowanie pojemników innych, niż o pojemności 120 i 240 litrów.
Dozwolone będzie również stosowanie pojemników do zbierania frakcji segregowanych, z
wy
łączeniem odpadów zielonych.
Stosownie do § 19 ust. 3 OPZ „MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych
budynkami jednorodzinnymi należy wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do
zbierania „odpadów zmieszanych” o pojemności co najmniej 120 litrów. Sposób zbierania pozostałych
frakcji odpadów (w workach czy pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych, które są zbierane
zawsze w workach) zależy od preferencji właściciela nieruchomości; informację w tym zakresie
Wykonawca otrzyma poprzez system
Warszawa19115 lub bezpośrednio od tego właściciela. ” Z kolei,
zgodnie z ust. 4 tego postanowienia OPZ: „Zamawiający wskazuje, że wprowadzenie w 2019 r.
nowych frakcji odpadów komunalnych zbieranych selektywnie oraz nowych zasad dotyczących
dopuszczalnych
dla poszczególnych typów nieruchomości wielkości pojemników i możliwości
stosowania systemu workowego spowoduje prawdopodobnie w początkowym okresie świadczenia
usługi konieczność dopasowywania liczby i wielkości pojemników dostarczonych do MGO oraz zmiany
sposobu zbierania odpadów zbieranych selektywnie z systemu workowego na system pojemnikowy”.
Odwołujący wskazywał, że oprócz wskazanych powyżej okoliczności pozostaje jeszcze
kwestia obowiązku wymiany lub naprawy przez wykonawcę pojemników, które uległy uszkodzeniu (§
27 OPZ) oraz podstawienia nowego pojemnika w przypadku jego kradzieży, dla których również
Zamawiający nie określił maksymalnej liczby pojemników jakie wykonawca jest zobowiązany
zabezpieczyć na ten cel.
Wykonawca Remondis również zwracał uwagę na postanowienia § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2 wzoru
umowy, w których Zamawiający wprost wskazał, że wykonawcy nie przysługuje dodatkowe
wynagrodzenie za:
1.
wykonywanie usług związanych z dostawą do MGO pojemników i worków w związku ze
zmianą liczby MGO lub ze zmieniającymi się potrzebami nieruchomości przypisanymi do
MGO, w tym za: dostarczenie pojemników i worków do nowych MGO, powstałych po dniu
zawarcia Um
owy; dostarczenie do MGO większej liczby pojemników lub worków niż wynika to
z danych przekazanych przez Zamawiającego, konieczność dostarczenia lub odebrania z
MGO pojemników lub dostarczenia worków w związku ze zmianą sposobu zbierania odpadów
z systemu
workowego na pojemnikowy lub odwrotnie; zmianę liczby, typu lub pojemności
pojemników w poszczególnych MGO w związku z koniecznością dostosowania do ilości
wytwarzanych odpadów na nieruchomości przypisanej do tego MGO, oraz
2.
konieczność dostarczenia do MGO pojemnika w związku ze zniszczeniem lub kradzieżą
dotychczasowego pojemnika.
W ocenie Odwołującego takie ukształtowanie OPZ w połączeniu z § 6 ust. 5 pkt 1 i pkt 2
wzoru umowy powoduje, że całe ryzyko związane z oszacowaniem i zapewnieniem odpowiedniej
lic
zby pojemników i worków na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia zostało w nieuzasadniony
sposób przerzucone na wykonawcę.

Brak podania w OPZ informacji wpływających na koszty świadczenia usług
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający nie podał również w OPZ szeregu innych
informacji wpływających na koszty świadczenia usług, w tym:
a)
nie określił w opisie przedmiotu zamówienia sposobu postępowania w przypadku braku w
MGO miejsca na pojemniki na dodatkowe frakcje;
b)
nie określił w opisie przedmiotu zamówienia liczby zadaszonych i niezadaszonych MGO, co
uniemożliwia oszacowanie liczby pojemników w klapą, które będzie zobowiązany dostarczyć
wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie oszacowania kosztów
z tym związanych i uwzględnienia ich w cenie oferty. Pojemniki z klapą są droższe niż
pojemniki bez klapy, a zatem informacja w tym zakresie przekłada się bezpośrednio na koszty
świadczenia usług;
c)
nie podał w opisie przedmiotu zamówienia informacji na temat ilości nieruchomości, w których
wyodrębniono nie więcej niż 20 lokali mieszalnych oraz liczby tych lokali dla poszczególnych
zadań co uniemożliwia wykonawcy oszacowanie liczby worków jakie będzie zobowiązany
dostarczyć w toku realizacji przedmiotu zamówienia;
d) dla zadania nr 4 i zada
nia nr 9 nie wskazał instalacji i stacji przeładunkowych dla opadów o
kodzie 20 03 01 (§ 38 ust. 2 OPZ).

Wyp
osażenie pojazdów w system GNSS

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z § 11 ust. 1 OPZ wykonawca zobowiązany jest do
wyposażenia pojazdów służących do dostarczania pojemników, odbierania pojemników, odbierania
pojemników z odpadami, odbierania odpadów i mycia pojemników w system monitoringu położenia
pojazdu umożliwiający identyfikację i rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o dowolną z dostępnych
usług nawigacji satelitarnej GNSS. Zarówno usługi nawigacji satelitarnej GNSS jak i systemy
monitoringu położenia pojazdów oparte o te usługi są w fazie projektów i wstępnych realizacji.
Implikuje to właściwe dla nowych rozwiązań problemy: zawodność (błędy), kosztowność oraz
sporadyczność posiadania przez wykonawców świadczących usługi z zakresu odbioru odpadów.
Biorąc pod uwagę opisany w OPZ cel jakiemu ma służyć ten system - zdaniem wykonawcy Remondis
-
wystarczającym a jednocześnie stosowanym przez innych Zamawiających i wykonawców jest
system monitoringu położenia pojazdów w oparciu o GPS. Jak się słusznie przyjmuje GPS „został
zaprojektowany jako precyzyjny system określania położenia” a co za tym idzie Zamawiający
stawiając wymóg wyposażenia pojazdów w system GPS będzie miał wystarczające źródło informacji o
sposobie realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego
wymogu systemu GNSS nie wynika z jego uzasadnionych potrzeb, a jednocześnie w sposób
nieuprawniony ogranicza
konkurencję i równe traktowanie wykonawców, którzy są w stanie osiągnąć
zamierzony cel w odmienny sposób niż to opisał w OPZ Zamawiający.

Mycie i dezynfekowanie pojemników

Odwołujący twierdził, że wymóg mycia pojemników również w okresie zimowym tj. w okresie
od końca października do początku marca nie znajduje uzasadnienia. W tym okresie ze względów
technicznych nie wykonuje się tego typu usług, gdyż ich wykonywanie ze względu na warunki
atmosferyczne może być znacznie utrudnione lub może doprowadzić do uszkodzenia urządzeń
myjących.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający dopuścił co prawda, że przypadku wystąpienia
warunków atmosferycznych uniemożliwiających prawidłowe i terminowe wykonanie tego obowiązku,
dopuszczalne jest jego zrealizowanie w ci
ągu dwóch tygodni następujących bezpośrednio po
ustąpieniu tych warunków atmosferycznych, jednak zastrzegł, że muszą być to „nadzwyczajne”
warunki atmosferyczne. Tym samym, zapewne nie będą za nie uznawane niższe temperatury i opady
deszczu lub śniegu standardowe dla tej pory roku, które uniemożliwiają realizację tego zobowiązania
umownego.

III.
Zarzut dotyczący braku możliwości powierzenia podwykonawcy realizacji przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w § 37 ust. 7 wzoru umowy

Odwołujący wskazywał, że w § 2 ust. 7 wzoru umowy, Zamawiający podał, że dopuszcza
realizację przedmiotu umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem zakresu zamówienia
określonego w § 28 - 34, § 36 ust. 1 i 3, § 37 ust. 7 OPZ, gdyż czynności te stanowią kluczowe części
przedmiotu
Umowy, o których mowa w art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp i nie mogą być realizowane przy
pomocy podwykonawców. W ocenie Odwołującego zrozumiałym może być wyłącznie możliwości
powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie odbioru odpadów
ko
munalnych (§ 28 - 34 wzoru umowy), o tyle niezrozumiałym jest wyłącznie tej możliwości w
odniesieniu do czynności określonych w § 37 ust. 7 OPZ. Przywołane postanowienie OPZ, reguluje
bowiem jedynie transport od
padów ze stacji przeładunkowej wykonawcy do miejsca ich
zagospodarowania. W ocenie Remondis n
ie sposób uznać tego elementu za kluczową cześć
przedmiotu zamówienia, która nie mogła by zostać podzlecona podwykonawcom.
IV.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy

Prowadzenie kontroli

W opinii Odwołującego w § 5 wzoru umowy przewidziano bardzo szeroki zakres uprawnień
Zamawiającego do prowadzenia kontroli realizacji przedmiotu zamówienia. W ust. 4 tego
postanowienia umowy, Zamawiający wskazał, że może poinformować wykonawcę lub również
podwykonawców o przeprowadzeniu kontroli wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-
transportowej lu
b uzyskania dostępu do pojazdów najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli.
Odwołujący wyjaśniał, że teren bazy magazynowo-transportowej jest terenem specjalnym, który
wymaga stosowania o
kreślonych środków bezpieczeństwa. Wykonawca nie może dopuścić, aby
poruszały się po nim osoby trzecie bez odpowiedniego nadzoru czy przeszkolenia. Jego zdaniem
w
ykonawca i podwykonawca powinni być zatem informowani o prowadzeniu kontroli z odpowiednim
wyp
rzedzeniem tak aby móc chociażby zapewnić obecność uprawnionych osób, które będą mogły
przeszkolić przedstawicieli Zamawiającego z zasad BHP i towarzyszyć im podczas dokonywania
kontroli na bazie. To samo dotyczy pojazdów, wcześniejsze uprzedzenie o prowadzeniu kontroli
pozwoli na uniknięcie ewentualnych problemów związanych z ograniczeniem możliwość odbierania
odpadów komunalnych (zatrzymanie pojazdów, spowolnienie ich ruchu czy wyjazdu na trasę).

Zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia rejestrującego

Wykonawca Remondis podnosił, że w § 5 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający przewidział
możliwość realizowania kontroli poprzez zamocowanie na pojeździe autonomicznego urządzenia
rejestrującego położenie lub obraz, nie precyzując kto (Zamawiający czy wykonawca) będzie
zobowiązany do dostarczenia tych urządzeń, zamontowania ich na pojeździe oraz będzie ponosił
odpowiedzialność w przypadku zniszczenia lub uszkodzenia tych urządzeń lub pojazdu. Informacje te
są niezbędne do określenia kosztów związanych z prowadzeniem kontroli oraz ewentualnego ryzyka
związanego z montażem urządzeń na pojazdach.

Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km
Odwołujący wyjaśniał, że w zakresie: „odległość powyżej 20 km” Zamawiający nie ograniczył
maksymalnej odległości jaką wykonawca zobowiązany jest uwzględnić do oszacowania ryczałtowej
ceny brutto za odbiór 1 Mg odpadów. Brak tego ograniczenia powoduje, że wykonawca nie jest w
stanie oszacować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę możliwość
zmiany wskazanych przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowych w okresie realizacji
zamówienia (§ 38 ust. 3 wzoru umowy). W § 11 ust. 2 pkt 5 wzoru umowy, Zamawiający wskazał co
prawda że w przypadku, gdy odległość od granicy Zadania do instalacji lub stacji przeładunkowych, o
których mowa w § 38, liczona po najkrótszej drodze w linii prostej będzie większa niż 40 km może
zostać dokonana zmiana postanowień zawartej umowy, w tym może dojść do zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy (§ 11 ust. 3 wzoru umowy), jednakże będzie to każdorazowo wymagało
zawarcia aneksu do umowy, a zatem wyrażenia zgody przez Zamawiającego. Wykonawca będzie
zatem zobowiązany do odbierania opadów i transportu ich do instalacji lub stacji przeładunkowej
położnej nawet w dużo większej odległości, bez żadnej gwarancji otrzymania wyższego
wynagrodzenia z tego tytułu. Ponadto Remondis twierdził, że nie przewidziano sposobu ustalenia
stawki za odległość powyżej 20 km, co za tym idzie stawka ustalona przez strony w drodze aneksu
może okazać się niewystarczająca do pokrycia wszystkich zwiększonych kosztów świadczenia usług.

Podwójny system karania wykonawcy za to samo zdarzenie

Zdaniem Odwołującego analiza postanowień wzoru umowy prowadzi do wniosku, że
Zamawiający przewidział de facto podwójny system karania wykonawcy za te same zdarzenia, raz w
postaci braku zapłaty wynagrodzenia, drugi raz w postaci możliwości jednoczesnego nałożenia na
wykonawcę kary umownej. Tym samym, nie dość, że za to samo zdarzenie wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia to dodatkowo zostanie na niego nałożona kara umowna.
W § 6 ust. 6 wzoru umowy, Zamawiający określił, że wykonawcy nie przysługuje
wynagrodzenie:
1)
za odbiór odpadów niewymienionych w 5 4 ust. 2 OPZ albo odbiór odpadów wymienionych w % 4
ust. 2 OPZ wraz z odpadami niewymienionymi w § 4 ust. 2 OPZ;
2)
za odbiór odpadów przy użyciu pojazdów niezgłoszonych do realizacji przedmiotu Umowy lub
niewyposażonych w działające prawidłowo i wymagane zgodnie z OPZ systemy pokładowe, w tym w
przypadku, gdy dla danego pojazdu Wykonawca nie przekazał Zamawiającemu danych dotyczących
przejazdu pojazdu od wyjazdu z bazy/st
acji przeładunkowej /instalacji do powrotu do bazy/stacji
przeładunkowej/instalacji;
3)
za odbiór odpadów w ramach Zadania pojazdami wcześniej niezgłoszonymi Zamawiającemu do
obsługi Zadania;
4)
za odbiór odpadów w części, w jakiej pomiar masy odebranych odpadów: przekracza
parametry legalizacji systemu wagowego lub wyko
nany został z wykorzystaniem systemu wagowego
nie posiadającego legalizacji tub systemu wagowego, dla którego Wykonawca nie przekazał
w
ymaganych przez Zamawiającego dokumentów zawierających parametry legalizacji, w
szczególności: działkę legalizacyjna i zakres legalizacji, za wyjątkiem przypadków określonych w OPZ.
Przewidzianym w tym postanowieniu umowy przypadkom odpowiadają kary umownej określone m.in.
w §8 ust. 3:
21)
za odebranie odpadów wielkogabarytowych albo odpadów zielonych zanieczyszczonych
odpad
ami, których odbiór nie jest objęty przedmiotem Umowy, np.: opony, sprzęt elektroniczny i
elektryczny, odpady budowlane i rozbiórkowe, wbrew 5 4 ust. 3 OPZ - w wysokości 100 zł za każdy
przejazd, w trakcie którego odebrano zanieczyszczone odpady, bez względu na ich ilość, jeżeli
występowanie takich odpadów było możliwe do stwierdzenia w drodze oględzin pojemnika lub
kontenera do gromadzenia odpadów;
22)
za realizację przedmiotu Umowy niezgodnie z § 8 ust. 2 pkt 4 OPZ albo za wykorzystywanie
urządzenia pomiarowego które nie posiada ważnej legalizacji ponownej zgodnie z § 13 ust. 3 OPZ - w
wysokości iloczynu kwoty 1000 zł, liczby dni realizacji przedmiotu Umowy pojazdami, które nie
posiadały ważnej legalizacji urządzeń do pomiaru masy - jeżeli w taki system pojazd jest wyposażony
oraz liczby takich pojazdów albo w wysokości iloczynu kwoty 1000 zł, liczby dni realizacji przedmiotu
Umowy z wykorzystaniem urządzenia pomiarowego nie posiadającego ważnej ponownej legalizacji
oraz liczby takich urządzeń;
24) za każdy przejazd w trakcie którego stwierdzono realizację usługi przez pojazd w wielu Zadaniach
w ramach tego samego przejazdu i mieszanie odpadów z różnych Zadań, wbrew 5 8 ust. 7 OPZ - w
wysokości 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek;
26) za odbieranie odpadów pojazdem niezgłoszonym do obsługi Zadania wbrew § 8 ust 11 OPZ - w
wysokości 100 zł za każdy przejazd zrealizowany niezgłoszonym pojazdem,
28) za każdy przejazd w trakcie którego stwierdzono używanie pojazdu równocześnie do realizacji
przedmiotu Umowy i
usług nie związanych z przedmiotem Umowy, wbrew § 8 ust. 14 OPZ - w
wysokości 5000 zł za każdy stwierdzony przypadek;
32) za wykorzystywanie urządzenia pomiarowego niezgodnie z parametrami określonymi w
świadectwie legalizacji lub wynikającymi z cech legalizacyjnych umieszczonych na przyrządzie
pomiarowym,
wbrew § 13 ust. 4 OPZ z uwzględnieniem § 13 ust. 12 OPZ - w wysokości 100 zł za
każdy stwierdzony przypadek;

Kara umowna

Odwołujący wskazywał, że w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę
umowną za wykorzystywanie urządzenia pomiarowego niezgodnie z parametrami określonymi w
świadectwie legalizacji lub wynikającymi z cech legalizacyjnych umieszczonych na przyrządzie
pomiarowym wbrew
§13 ust. 4 OPZ z uwzględnieniem §13 ust. 12 OPZ, w wysokości 100 zł za każdy
stwierdzony przypadek, która to kara jest nieuzasadniona i rażąco wygórowana. Zgodnie z § 13 ust. 4
OPZ do którego odsyła przytoczone powyżej postanowienie umowy, pomiar masy pojemnika oraz
masy odbieranych odpadów musi być zgodny z parametrami przyrządu pomiarowego określonymi w
świadectwie legalizacji lub wynikającymi
z cech legalizacyjnych umieszony
ch na przyrządzenie
pomiarowym. Remondis twierdził, że nakładanie na wykonawcę kary umownej w okolicznościach
określonych w § 8 ust. 3 pkt 32 wzoru umowy jest nieuzasadnione, gdyż wykonawca nie ma
możliwości oceny wagi odpadów zgromadzonych w pojemniku przed jego zważeniem. Dopiero
zważenie pojemnika przez urządzenie pomiarowe pozwala na ocenę czy masa zgormadzonych w nim
odpadów jest zgodna lub nie z parametrami przyrządu pomiarowego.

Możliwość wypowiedzenia umowy

Odwołujący wyjaśniał, że w § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że może
wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym w przypadku utraty przez wykonawcę zdolności
do realizacji umowy. Przy czym Zamawiający nie określił wystąpienie, jakich okoliczności zostanie
przez ni
ego uznane za utratę zdolności do realizacji umowy, co może skutkować arbitralnym
zastosowaniem tej przesłanki na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem
wykluczyć, że na etapie wykonywania umowy za utratę zdolności do realizacji zamówienia uznane
zostanie np. chwilowe nawet nieznaczne ograniczenie floty pojazdów dostępnych wykonawcy do
realizacji zamówienia spowodowane zdarzeniami losowymi takimi jak wypadek czy awaria.

Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający odpowiedział na odwołanie. Składając
powyższą odpowiedź Zamawiający wskazał, że:
5.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 1 odwołania;
6.
uwzględnia zarzut opisany w pkt 3 odwołania w zakresie odnoszącym się do:


dokumentów, którymi wykonawcy mogą potwierdzać, że pojazdy przez nich deklarowane
spełniają normę emisji spalin EURO 5 lub EURO 6 (27.3 SIWZ) natomiast w pozostałym
zakresie wnosił o oddalenie;
7.
wnosi o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego w zakresie pozostałych zarzutów, tj.
opisanych w pkt 2 i 4 odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Zamawiający wskazywał m. in., że:
1. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy częściowo uwzględnił ww.
zarzut, zaś częściowo wnosił o jego oddalenie. Co do opisania kryteriów oceny ofert w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców w zakresie w jakim
Zamawiający wymaga, aby „usługa była świadczona od pierwszego dnia wskazanym
pojazdem lub innym pojazdem, który ma wszystkie istotne cechy, tj. uwzględniane przy
kryterium oceny oferty, cechy pojazdu wskazanego w ofercie i wyprodukowanym nie
wcześniej niż w tym samym roku kalendarzowym, co pojazd wskazany w ofercie” (27.4.
SIWZ) Zamawiający twierdził, że uwzględnił przedmiotowy zarzut i w dniu 28 września 2018 r.
dokonał zmiany pkt 27.4 SIWZ, dokonując zmiany sposobu punktacji w kryterium
jakościowym.
2. Zrzut naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, Zamawiający częściowo wnosił o jego oddalenie zaś częściowo
uwzględnił przedmiotowy zarzut:


o
dnośnie zbyt krótkiego okresu na przygotowanie do realizacji przedmiotu umowy (§ 5 ust. 1
OPZ oraz § 3 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy) Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany,
wprowadzając § 8 ust. 8 umowy;


odnośnie braku określenia przez Zamawiającego liczby i pojemności dla poszczególnych
frakcji odpadów oraz liczby worków dla poszczególnych frakcji odpadów odbieranych w
ramach realizacji zamówienia, co uniemożliwia oszacowanie kosztów z tym związanych i
uwzględnienie ich w cenie oferty (§ 5 ust. 2 pkt 2 i 3 OPZ, § 21 OPZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. c
wzoru umowy) Zamawiający wnosił o oddalenie zarzutu w całości. Jednocześnie Zamawiający
podnosił, że w dniu 28 września 2018 r. dokonał zmiany § 7 OPZ.
3. Zarzut naruszenia art. 353

k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 Pzp, art. 29
ustawy oraz art. 139 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wyjaśniał, że częściowo uwzględnił zarzut,
zaś w części wnosił o jego oddalenie. Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że dokonał
zmiany § 12 ust. 1 pkt 4 wzoru umowy.

W dniu 1 października 2018 r. w toku posiedzenia Izby wykonawca Remondis oświadczył, że
wycofuje zarzuty z pkt 2 lit. h) oraz z pkt 4 lit. f) (str. 3-
4 odwołania) stwierdzając, że zmiana SIWZ
dokonana przez Zamawiającego uwzględnia jego oczekiwania. Następnie Odwołujący oświadczył, że
podtrzymuje zarzuty w pozostałym zakresie.

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Z
amawiającego, dowody, pisma oraz stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł
lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Izba
wskazuje, że Odwołujący są potencjalnymi wykonawcami zainteresowanym uzyskaniem zamówienia
publicznego, których dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodzili
Odwołujący, zawiera postanowienia naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą
uniemożliwić Odwołującym złożenie ofert konkurencyjnych w stosunku do ofert innych wykonawców.
Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołujących, albowiem może
doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym
wynagrodzenia.


KIO 1878/18

1.
Podział zamówienia na Zadania


Zarzut naruszenia art. 7 Pzp w zw. z art. 36aa Pzp or
az w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp Izba uznała
za podlegający oddaleniu.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Według art. 10 ust. 1 Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg
nieograniczony oraz przetarg ograniczony.
Przepis art. 36aa ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający może podzielić zamówienie na części,
określając zakres i przedmiot tych części.
Podział zamówienia na części jest jedną z pierwszych czynności występujących w
początkowej fazie postępowania. Zacytowana powyżej treść przepisu art. 36aa ust. 1 Pzp
jednoznacznie wskazuje, że podziału zamówienia na określoną ilość części należy do
Zamawia
jącego, który podejmuje ją w zależności od swoich potrzeb. Wobec tego to konkretne
okoliczności sprawy warunkują podjęcie decyzji co do podziału zamówienia, a jeśli tak, to na ile
części. Na gruncie rozpoznawanej sprawy przede wszystkim wskazać należy, że Zamawiający
dokonał podziału zamówienia na 9 części zwanych Zadaniami (§ 3 ust. 1 OPZ). W § 3 ust. 2 OPZ
Zamawiający ustalił, że Zadania położone są w granicach administracyjnych m.st. Warszawy, a każde
z Zadań obejmuje swoim terytorium jedną lub więcej Dzielnic m.st. Warszawy:
1.
Zadanie 1 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Bielany i Żoliborz;
2.
Zadanie 2 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Białołęka i Targówek;
3.
Zadanie 3 dotyczy świadczenia usług w dzielnicy Mokotów;
4.
Zadanie 4 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Ochota, Ursus i Włochy;
5.
Zadanie 5 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Praga Południe i Praga Północ;
6.
Zadanie 6 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Rembertów, Wawer i Wesoła;
7.
Zadanie 7 dotyczy świadczenia usług w dzielnicy Śródmieście;
8.
Zadanie 8 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Ursynów i Wilanów;
9.
Zadanie 9 dotyczy świadczenia usług w dzielnicach: Bemowo i Wola.
Wobec tego przedmiotem zarzutu nie było zaniechanie Zamawiającego, polegające na braku
podziału przedmiotu zamówienia na części, a jedynie dokonanie podziału zamówienia na 9 Zadań a
nie na 18 Zadań - jak oczekiwałby Odwołujący.

W zakresie rozpoznawanego zarzutu Izba stanęła na stanowisku, że dokonany przez
Zamawiającego podział zamówienia na części nie narusza powołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy, w tym również nie narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż umożliwia
mniejszym podmiotom ubieganie się o udzielenie zamówienia. Przypuszczać należy, że w przypadku
tego rodzaju czy też podobnych postępowaniach, przy podziale zamówienia na części znajdą się
podmioty, którym dokonany przez Zamawiającego podział nie będzie odpowiadał. Jednak powyższe
wcale nie oznacza, że Zamawiający dzieląc zamówienie dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. Izba
stwierdziła, że z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, ponieważ podział
zamówienia jakiego domaga się Odwołujący nie znajduje oparcia w potrzebach Zamawiającego. Izba
uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który wskazywał, że dokonał
podziału zamówienia kierując się posiadanym doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie
odpowiedniej efektywności. Dokonany podział zamówienia charakteryzuje się wyodrębnieniem części
różnej wielkości zarówno co do powierzchni jak i wolumenu odpadów, co pozwala na złożenie oferty
przedsiębiorcom posiadającym różny potencjał.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, który twierdził, że podział zamówienia
powinien uwzględniać podział administracyjny miasta na określone dzielnice. W tym miejscu wskazać
należy, że nie uzasadniają tego przedłożone przez wykonawcę BYŚ dowody w postaci:
1. Druku deklaracji D-
ZW wraz z instrukcją jak wypełnić i złożyć deklarację;
2.
Opracowania własnego Odwołującego, uwzgledniającego dane związane z odbiorem
odpadów komunalnych dla Warszawy, Gdańska, Bydgoszczy, Szczecina, Poznania i
Krakowa.
Odnosząc się do złożonych dowodów stwierdzić należy, że rację ma Zamawiający, który
stwierdził, że Odwołujący błędnie łączy czynność odbioru odpadów z czynnością administracyjną
poboru
opłat za dokonanie ww. czynności. W ocenie Izby powyższe czynności mogą funkcjonować
rozdzielnie. Konieczność składania określonych deklaracji czy też pobór opłat nie warunkuje
czynności odbioru odpadów. Jeśli zaś chodzi o opracowanie własne Odwołującego, to dostrzec
należy, że podane w nim dane, odnoszące się do postępowań prowadzonych w innych miastach (np.
Bydgoszcz) nie mogą mieć prostego przełożenia na postepowanie prowadzone przez Zamawiającego
chociażby z uwagi na to, że Warszawa jest miastem bardzo specyficznym, mającym swoistą
charakterystykę, którą trudno porównywać i odnosić do innych miast w Polsce. Wobec tego Izba
doszła do przekonania, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w zw. z art. 36aa Pzp
oraz w zw. z art. 10 ust. 1 Pzp nale
ży uznać za niezasadny.

2.
Kryteria oceny ofert

Kolejno Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 29 ust. 1a Pzp i art 7 Pzp
i stwierdziła, że zarzuty w części potwierdziły się.

a)
Kryterium środowiskowe

Izba
ustaliła, że w pkt 27.3 SIWZ Zamawiający ustanowił jako kryterium oceny ofert kryterium
środowiskowe, któremu przypisał wagę 20%. W związku z powyższym wykonawca w ramach ww.
kryterium mógł otrzymać maksymalnie 20 pkt. W treści powołanego punktu Zamawiający podał, że
„celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest ograniczenie negatywnego wpływu
transportu odpadów na środowisko naturalne. Ograniczenie to obejmuje emisję szkodliwych substancji
takich jak tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. (…)
Wykonawca musi dysponować wskazanymi pojazdami na dzień składania ofert lub udowodnić, że
będzie dysponował wskazanymi pojazdami najpóźniej od pierwszego dnia realizacji. (…)
Za przeznaczenie do realizacji danego
Zadania pojazdów bezpylnych o dopuszczalnej masie
całkowitej przekraczającej 3,5 tony:


zasilanych gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem, etanolem, wodorem lub
hybrydowy, spełniających normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą albo elektrycznych – L
x 5
punktów x W
k
;


innych niż wskazane powyżej, spełniających normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą - L
x 2
punkty x W
k
;


spełniających normę emisji spalin EURO 5 - L
3
x 1 punkt x W
k
.


i
= (L
1

x 5 punktów x W
k
) + (L
2
x 2 punkty x W
k
) + (L
3
x 1 punkt x W
k
)

Ocena zostanie dokonana w odniesieniu do każdego z Zadań oddzielnie.
Każdy wykonawca w odniesieniu do każdego Zadania może otrzymać maksymalnie (PŚ=20,00 pkt)
punktów, z zastrzeżeniem, że punkty są naliczane tylko wtedy, gdy liczba punktów (SŚ
i
) uzyskanych
przez badaną ofertę w kryterium środowiskowym jest nie mniejsza, niż 10 (Jeżeli SŚ
i

< 10 pkt to PŚ =
0 pkt
). (…)
Ocena zostanie dokonana według wzoru:

PŚ = SŚ
i
/SŚ
max
x 20
gdzie:


i

– jest równe liczbie punktów otrzymanych przez daną ofertę,

max

– jest równe maksymalnej liczbie punktów uzyskanych przez ofertę złożoną w danym Zadaniu,
W przypadku, gdy w ofertach złożonych dla danego Zadania tylko w jednej spośród złożonych ofert
zadeklarowano wykorzystanie pojazdów zero- lub niskoemisyjnych, ocena zostanie dokonana według
wzoru:
PŚ = SS
i
, jednak nie więcej, niż 20
gdzie:
PŚ – liczba punktów uzyskana w kryterium środowiskowym
W
k

– współczynnik korygujący uzależniony od wielkości strumienia odpadów w danym Zadaniu: (…)”.
W toku rozprawy Strony
złożyły następujące dowody:
1.
wyciąg z rozprawy doktorskiej K. Ł., „Analiza parametrów ekologicznych pojazdów zasilanych
sprężonym gazem ziemnym (CNG) w rzeczywistych warunkach eksploatacji”, Poznań 2014;
2.
wyciąg z opracowania Krajowej Agencji Poszanowania Energii S.A. (dalej: „KAPE”),
dotyczącego propozycji kryteriów środowiskowych dla produktów zużywających energię
możliwych do wykorzystania przy formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień
publicznych”;
3.
wyciąg z opracowania „Porównanie kosztów cyklu życia autobusów miejskich z napędami
konwencjonalnymi i alternatywnymi”, E. Szumska, Ewelina Sendek – Matysiak, M. Pawełczyk,
Prace Naukowe Politechniki Warszawskiej;
4.
opracowanie własne sporządzone przez Odwołującego z wykorzystaniem poglądów prof. Z.
Ch., doty
czące normy EURO 6;
5.
Opracowanie własne Odwołującego, w którym zestawiono pojazdy posiadane przez
Odwołującego, jak również przykładowy pojazd zasilany gazem;
6.
dokument pochodzącego od MPO, w którym zestawiono ilość pojazdów, którymi dysponuje
MPO.
Analiza z
gromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła do uznania przez
Izbę, że zgłoszony zarzut jest uzasadniony, ale tylko w części.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zasadniczej kwestii, związanej z możliwością
ustanowienia przez Zamawiaj
ącego kryterium środowiskowego z uwzględnieniem norm emisji spalin
Euro 6 i Euro 5 oraz zróżnicowaniem rodzaju zasilania pojazdu. W kontekście powyższego
koniecznym jest odwołanie się do treści przepisu art. 91 ust. 1 i 2 Pzp, które regulują kwestie
dotycz
ące kryterium oceny ofert.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast ust. 2
artykułu powołanego wyżej stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i
inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1)
jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2)
aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust.
2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3)
aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4)
aspekty innowacyjne;
5)
organizacja, kwalifikacje zawodowe i do
świadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6)
serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób
dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
W świetle powołanych przepisów należy stwierdzić, że kryteria oceny ofert wskazane przez
Zamawiającego w specyfikacji stanowią podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Określenie tych kryteriów wraz z przypisaniem im
określonej wagi jest rolą Zamawiającego, który przy tym uwzględnia specyfikę przedmiotu zamówienia
oraz potrzebę uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach. W tym miejscu podkreślenia
wymaga, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy określone przez Zamawiającego kryteria oceny ofert
po
winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż Zamawiający nie może stosować
dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty
budowlanej.
Co istotne, cena lub koszt jest obligatoryjnym, lecz nie jednym kryterium oceny of
ert, którym
może posłużyć się Zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej, ponieważ tuż obok zostały
wymienione inne niż cena lub koszt kryteria oceny ofert. Podkreślić przy tym należy, iż wyliczenie
innych niż cena kryteriów oceny ofert zawarte w art. 91 ust. 2 ustawy ma charakter przykładowy i nie
jest wyczerpujące. Wynika to wprost z użycia przez ustawodawcę w tym przepisie sformułowania „w
szczególności”. W konsekwencji oznacza to, iż Zamawiający może stosować także kryteria oceny
ofert inne, niż wprost wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wśród przykładowych kryteriów wymienia się
oddziaływanie na środowisko. Wprowadzenie aspektów środowiskowych jako kryteriów oceny ofert
miało na celu ograniczenie lub uniknięcie degradacji środowiska naturalnego, a tam, gdzie to możliwe,
również jego poprawę, poprzez redukcję emisji CO
, zmniejszenie hałasu czy też zmniejszenie ilości
substancji szkodliwych, jakie mogą być emitowane do środowiska. Kryteria te wpisują się w
obwiązujące na obszarze Unii Europejskiej przepisy, dotyczące ochrony środowiska, które stają się
coraz bardziej rygorystyczne w zakresie norm wielkości emisji pojazdów. Obowiązkowe stosowanie
określonych norm w wyżej wskazanych obszarach nie stoi na przeszkodzie formułowaniu przez
Zam
awiających wyższych wymagań niż przewidują to normy i uwzględniać czynniki oddziaływania na
środowisko w ramach powyższego kryterium jako podstawę do oceny ofert. Stosowanie kryteriów
oceny ofert uwzględniających czynniki oddziaływania na środowisko przy zakupie pojazdów transportu
drogowego w systemie prawa polskiego jest już obowiązkowe („Kryteria oceny ofert w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – przykłady i zastosowanie” pod redakcją
Jacka Sadowego
– Prezesa UZP, Warszawa 2011, s. 24).
U
względniając powyższą argumentację Izba doszła do przekonania, że Zamawiający był
uprawniony do ustanowienia w ramach kryterium oceny ofert kryterium środowiskowego przy
uwzględnieniu norm emisji spalin Euro 6 i Euro 5 oraz zróżnicowanie rodzaju zasilania pojazdu. W
omawianym zakresie Izba uznała za wiarygodną i przekonywującą argumentację Zamawiającego,
która została poparta rzetelnymi dowodami z publikacji i opracowań naukowych, w których podano m.
in.: „Podstawowymi kryteriami środowiskowymi, jakimi powinno się kierować przy wyborze pojazdów w
ramach przetargów publicznych jest emisja zanieczyszczeń, której poziom zależy bezpośrednio od
rodzaju i ilości zużywanego paliwa. Szereg rozwiązań technicznych takich jak np. filtry, może
zmniejszyć ilość zanieczyszczeń wydostających się z pojazdu na zewnątrz, do środowiska. Dla
pojazdów obsługujących komunikację publiczną należy przy definiowaniu powyższych kryteriów
uwzględniać również zależności powyższych parametrów od stopnia załadowania pojazdu i natężenia
ruc
hu w czasie jazdy. Natężenie ruchu należy przeanalizować w trzech wariantach wskaźnika: w cyklu
miejskim, w cyklu pozamiejskim oraz w cyklu mieszanym.
Należy przy tym nadać odpowiednią wagę
wskaźnikowi, który obrazuje główne przeznaczenie pojazdu (czy jest to pojazd wykorzystywany w
mieście, czy częściej porusza się w cyklu pozamiejskim). Pozwoli to uniknąć sytuacji, w której średnia
wartość zużycia paliwa nie pozwala w sposób jednoznaczny wyróżnić pojazdu o bardziej
ekonomicznych parametrach
zużycia paliwa. Euro IV i Euro V są to normy redukcji emisji
zanieczyszczeń, ustanowione dla pojazdów przez Unię Europejską. Objęte regulacjami zostały
substancje takie jak: tlenki azotu (NOx), cząstki pyłu zawieszonego (PM), węglowodory niemetalowe
(HC) oraz tlenek
węgla (CO). Jako wymaganie minimalne należy przyjąć EURO IV, a dodatkowo
premiować pojazdy spełniające jeszcze bardziej restrykcyjne normy emisji spalin”.
W aspekcie emitowanych zanieczyszczeń oraz źródła hałasu Izba uznała za trafne
porównanie pojazdów odbierających odpady do autobusów miejskich, ponieważ pojazdy odbierające
odpady podobnie jak autobusy miejskie realizują określoną „trasówkę” zatrzymując się dosyć często,
czy to przy pojemnikach na śmieci czy na przystankach autobusowych, wytwarzając przy tym
określony poziom hałasu. Tym samym Izba uznała za zasadne posługiwanie się przez
Zamawiającego opracowaniem KAPE, dotyczącym propozycji kryteriów środowiskowych przy
formułowaniu specyfikacji na potrzeby zamówień publicznych, w który dla pojazdów takich jak autobus
(str. 93) przy kryteriach środowiskowych podano, że można ustanowić jako obowiązkowe lub
dodatkowe kryterium związane z wykorzystaniem paliw alternatywnych. Również analiza zawarta w
opracowaniu pn.
„Porównanie kosztów cyklu życia autobusów miejskich z napędami
konwencjonalnymi i alternatywnymi” zawiera porównanie poziomów emisji substancji szkodliwych w
fazie użytkowania pojazdów. Zawarte w niej wnioski wpisują się w słuszną argumentację
Zamawiającego, który twierdził, że rodzaj zastosowanego zasilania pojazdu jest ściśle związany ze
emisją określonego poziomu substancji szkodliwych tj. tlenek węgła, tlenki azotu, węglowodory oraz
cząstki stałe a także wytwarzanego hałasu, co bez wątpienia na ma bezpośredni i negatywny wpływu
n
a środowisko naturalne. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje również treść pracy
doktorskiej
K. Ł., w której autor, podpierając się konkretnymi źródłami naukowymi, stwierdził, że: „W
porównaniu z benzyną i olejem napędowym zastosowanie do napędu pojazdów gazu ziemnego
powoduje znaczne zmniejszenie ilości emitowanych substancji szkodliwych a nawet całkowite
wyeliminowanie niektórych z nich. Warto zauważyć znaczne obniżenie emisji podstawowego produktu
spalania, jakim jest dwutlenek węgla w porównaniu do pozostałych paliw, z powodu niskiego stosunku
węgla pierwiastkowego do wodoru w gazie ziemnym, oszacowanego na 0,255. Gaz ziemny jest
paliwem spełniającym wszystkie poziomy zanieczyszczeń wymagane w Europie i zapisywane w
kolejnych rygorystycznych normach od Euro 2 do Euro 6,
które ograniczają dopuszczalną emisję
drogową substancji szkodliwych pochodzących z pojazdów samochodowych. Kolejnym aspektem
ekologicznym stosowania gazu
ziemnego, jako paliwa do pojazdów jest zmniejszenie drgań i
głośności pracy silnika przeciętnie o kilka decybeli, co znacznie zwiększa komfort jazdy”.
W opozycji do treści wskazanych powyżej dowodów, przedstawionych przez Zamawiającego
stoją twierdzenia Odwołującego, który twierdził, że Zamawiający konstruując postanowienia SIWZ w
zakresie kryteri
um środowiskowego powinien oprzeć się jedynie na spełnieniu wymagań dotyczących
norm Euro 6 i Euro 5 pomijając całkowicie kwestię zasilania pojazdów. Odnosząc się do dowodów
przedłożonych przez Odwołującego Izba wskazuje, że opracowanie własne Odwołującego odnosi się
jedynie do zaledwie kilku przykładowych pojazdów, dlatego też dowód ten nie może być uznany za
miarodajny w kontekście generalnej reguły. Analogiczną argumentację należy również zastosować do
dowodu w postaci prezentacji Z. Ch.
pn. „EURO VI Teraźniejszość i przyszłość silników spalinowych
do ciężkich pojazdów samochodowych”.
Kolejną kwestią, stanowiącą przedmiot rozpoznania Izby była prawidłowość skonstruowania
przez Zamawiającego kryterium środowiskowego w aspekcie możliwości wypełnienia stawianego
jemu celu oraz możliwości uzyskania określonej liczby punktów przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Analiza przytoczonego powyżej opisu kryterium środowiskowego doprowadziła Izbę do
wniosku, że zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w tym zakresie należy uznać za uzasadnione.
W ocenie Izby opis i sposób punktacji kryterium środowiskowego dokonany przez
Zamawiającego nie pozwala na osiągnięcie celu jaki postawił Zamawiający przed owym kryterium.
Otóż przypomnieć należy, że Zamawiający w specyfikacji wskazał, że celem wprowadzenia ww.
kryterium jest ograniczenie
negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne.
Ograniczenie to obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgła, tlenki azotu,
węglowodory oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. Istotnym jest, że Zamawiający w opisie
kryterium jednoznacznie wskazał, że wykonawca musi dysponować pojazdami, które zostaną
wskazane do realizacji na dzień składania ofert lub udowodnić, że będzie dysponował nimi najpóźniej
od pierwszego dnia realizacji zamówienia. W toku rozprawy podniesiono, że termin składania ofert
został wyznaczony przez Zamawiającego upływa w październiku 2018 r. W specyfikacji w Rozdziale
VI ust. 28.1 podano, że termin składania ofert przypada na dzień 16.10.2018 r. godz. 11.00.
Istotną okolicznością z punktu widzenia rozpoznawanego zarzutu, ponoszoną w toku
rozprawy przez Odwołującego oraz Przystępujących było to, iż pozyskanie pojazdów zasilanych
gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym
gazem, etanolem, wodorem lub hybrydowy, spełniających
normę emisji spalin EURO 6 lub wyższą albo elektrycznych, które są najwyżej premiowane przez
Zamawiającego w tak krótkim czasie jest niemożliwe. W szczególności uwzględniając termin
składania ofert przypadający na połowę października 2018 r., ponieważ, aby uzyskać punkty w
kryterium wykonawca już wraz ofertą musiałby wykazać Zamawiającemu, że dysponuje danymi
pojazdami. W przeciwnym wypadku wykonawca zobligowany był udowodnić Zamawiającemu także w
składanej ofercie, że będzie dysponował nimi najpóźniej od pierwszego dnia realizacji zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na czas potrzebny na pozyskanie tego rodzaju
pojazdów. Zdaniem wykonawców to co najmniej 6 m-cy na zakup, czemu Zamawiający nie
z
aprzeczył. Wobec tego zgodzić się należy z Odwołującym, że ww. zapis preferuje wykonawców,
którzy w swoim parku maszynowym już posiadają pojazdy najwyżej punktowane przez
Zamawiającego, a za takiego wykonawcę BYŚ uznawał Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp.
z o. o. Izba stanęła na stanowisku, że tak skonstruowany opis kryterium nie zapewnia możliwość
uzyskania punktów wykonawcom, którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy zasilane gazem
ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem
lub hybrydowym, których obecnie nie
posia
dają.
Kolejno Izba odniosła się do sposobu punktacji w kryterium środowiskowym, który został przez
Zamawiającego opisany w pkt 27.3 SIWZ. Izba nie znalazła żadnego uzasadnienia dla decyzji
Zamawiającego, który w treści SIWZ sprecyzował, że: „Każdy wykonawca w odniesieniu do każdego
Zadan
ia może otrzymać maksymalnie (PŚ=20,00 pkt) punktów, z zastrzeżeniem, że punkty są
naliczane tylko wtedy, gdy liczba punktów (SŚ
i
) uzyskanych przez badaną ofertę w kryterium
środowiskowym jest nie mniejsza, niż 10 (Jeżeli SŚ
i

< 10 pkt to PŚ = 0 pkt)”. Zamawiający zarówno w
odpowiedzi na odwołanie jak i w toku rozprawy nie wykazał, aby owo wymaganie wynikało z
jakichkolwiek uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Co więcej, zgodzić się należy z Odwołującym,
że treść powyższego postanowienia specyfikacji może mieć skutek ograniczający konkurencję w
postępowaniu. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że ww. opis przyznawania punków jest
wadliwy i powinien zostać wyeliminowany z treści kryterium.
Zauważyć także należy, że ukształtowany przez Zamawiającego sposób punktacji, zawarty w
pkt 27.3, który został przytoczony powyżej, również nie służy osiągnięciu celu zamierzonego przez
Zamawiającego w kryterium środowiskowym. Izba pojmuje i podziela intencję Zamawiającego w
premiowaniu wykonawców, którzy będą chcieli wprowadzić do realizacji zamówienia pojazdy oparte o
rozwiązania sprzyjające ograniczeniu negatywnego wpływu na środowisko jednak uznaje, że przyjęte
przez Zamawiającego rozwiązania w zakresie punktacji nie gwarantują osiągnięcia zamierzonego
celu. Wykorzystując skonstruowany przez Zamawiającego wzór do obliczania liczby punktów
stwierdzić należy, że zasada przyznawania punktów w istocie nie przyczynia się realizacji celów
środowiskowych, a będzie powodować premiowanie niektórych wykonawców. Powyższą kwestię
należy również osadzić w ramach wcześniejszych rozważań Izby, odnoszących się do braku
możliwość uzyskania punktów przez wykonawców, którzy będą chcieli skierować do realizacji pojazdy
zasilane gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub hybrydowym,
których obecnie nie posiadają. W takiej sytuacji znaczenia nabiera argumentacja wykonawcy BYŚ,
który wskazywał, że powszechną wiedzą jest, że tylko jeden wykonawca działający na rynku
warszawskim, tj.
MPO Sp. z o.o. dysponuje pojazdami spełniającymi normę emisji spalin EURO 6
zasilanych gazem ziemnym.
Zgodzić się zatem należy z Odwołującym, że wykonawcy, którzy „wpiszą”
się we wzór Zamawiającego, nawet jeśli w danym zadaniu będą korzystać z dwóch pojazdów z normą
emisji spalin EURO 6 i zasilaniem gazem (choć ich konkurent mógłby wykorzystać np. 4 pojazdy z tą
samą normą spalin, ale innym zasilaniem) mogą zaoferować ceną nawet o kilka milionów wyższą,
bowiem dzięki punktom w kryterium środowiskowym będą mogli zostać i tak uznani za wykonawcę z
najkorzystniejszą ofertą.
Nie sposób również pominąć argumentacji Przystępujących LEKARO oraz Remondis, którzy
zgodnie twierdzili, że sposób punktacji przewidziany przez Zamawiającego dopuszcza sytuację, w
której wykonawca oferując np. 4 pojazdy gazowe, a pozostałe spełniające jedynie wymagania normy
Euro 4 otrzyma maksymalną liczbę punktów w sytuacji, gdy wykonawca konkurencyjny, który
zaoferuje większość ilość pojazdów spełniających wymagania normy Euro 5 i Euro 6 (które nie będą
zasilane gazem) znajduje się w oczywiście gorszej pozycji konkurencyjnej, pomimo tego, że jego flota
samochodowa ogółem będzie miała wyższy standard z punktu widzenia emisji zanieczyszczeń.
Izba uznała, że przedstawione argumenty przesądzają o tym, że Zamawiający poprzez takie
ukształtowanie treści kryterium środowiskowego nie jest w stanie osiągnąć zamierzonego celu w
postaci ograniczenia
negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne.
Ogr
aniczenie to obejmuje emisję szkodliwych substancji takich jak tlenek węgła, tlenki azotu,
węglowodory oraz cząstki stałe a także ograniczenie hałasu. Za takim poglądem przemawia po
pierwsze to, że wykonawcy, którzy nie dysponują obecnie określonymi pojazdami, pożądanymi przez
Zamawiającego nie są w stanie wprowadzić ich do realizacji, otrzymawszy wcześniej dodatkowe
punkty w tym zakresie. Po drugie, przewidziany przez Zamawiającego sposób punktacji może
prowadzić do sytuacji, w której wykonawca może zaoferować jedynie kilka pojazdów gazem ziemnym
lub biogazem, skroplonym gazem, etanolem, wodorem lub hybrydowy, spełniających normę emisji
spalin EURO 6 lub wyższą albo elektrycznych, zaś pozostała reszta może spełniać wymagania
jedynie normy Euro 4.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że skonstruowane przez Zamawiającego
kryterium środowiskowe w zakreślonych powyżej ramach jest wadliwe, co przesądza o zasadności
zgłoszonych zarzutów i konieczności zmiany specyfikacji w pkt 27.3 kryterium środowiskowe, przez
zmianę opisu przyznawania punktów, umożliwiającą Zamawiającemu osiągnięcie zamierzonego celu
ograniczenia negatywnego wpływu transportu odpadów na środowisko naturalne i jednocześnie
gwarantującą możliwość uzyskania punktów wykonawcom, którzy będą chcieli skierować do realizacji
pojazdy zasilane gazem ziemnym lub biogazem, skroplonym gazem etanolem, wodorem lub
hybrydowym
, których obecnie nie posiadają.

b)
Kryterium jakościowe

Treścią pkt 27.4 SIWZ Zamawiający wprowadził kryterium oceny ofert tj. kryterium jakościowe
o wadze 20%. Zamawiający podał, że: „Celem wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest
uzyskanie przez Zamawiającego na jak najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego
oczekiwanego zakresu informacji o odbieranych odpadach k
omunalnych. Dane zbierane za pomocą
systemów pokładowych pojazdów umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli
świadczonej usługi. Dodatkowo dane te są niezbędne m. in. do prawidłowej oceny selektywnej zbiórki
odpadów przez wykonawcę, wywiązywania się mieszkańców z nałożonych na nich przepisami prawa
obowiązków w zakresie segregacji odpadów i składania deklaracji, realizacji przez wykonawcę
harmonogramu odbioru odpadów właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o
ilości i jakości odpadów do konkretnego punktu odbioru i posłużą do sporządzania analiz
systemowych oraz oceny kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą
rozliczeń, które zamawiający uznaje za najdokładniejsze.
Kryterium odnosi się do oczekiwanego wysokiego poziomu świadczenia usługi. Zamawiający
oczekuje, że wszystkie pojazdy używane przez wykonawcę do realizacji usługi najpóźniej w ciągu 9
miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zostaną wyposażone we wszystkie elementy
wskazane w
§§ 11-16 OPZ. Oznacza to, że Zamawiający oczekuje, że wszyscy wykonawcy będą
świadczyć usługę z zapewnieniem wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze najpóźniej od
pierwszego dnia dziesiątego miesiąca świadczenia usługi.
Jeżeli wykonawca zadeklaruje w ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu
informacji o świadczonej usłudze od 10 miesiąca otrzyma w tym kryterium zero punktów. Jeżeli
wykonawca zadeklaruje w ofercie osiągnięcie oczekiwanego wysokiego poziomu informacji o
świadczonej usłudze w późniejszym terminie, jego oferta zostanie odrzucona. (...)
Wykonawca w ofercie deklaruje, czy w momencie rozpoczęcia realizacji zamówienia lub
wskazanym późniejszym terminie ale najpóźniej od pierwszego dnia dziesiątego miesiąca liczonego
od dnia roz
poczęcia świadczenia usługi będzie dysponował wszystkimi pojazdami przeznaczonymi do
realizacji zamówienia zgodnie z §§ 11-16 OPZ.
Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty wykonawcom, którzy już od pierwszego dnia
świadczenia usługi będą oferowali oczekiwany wysoki poziom jakości usługi. Wykonawcy, którzy
zaoferują świadczenie usługi w późniejszym terminie, ale przed upływem 9 miesięcy od dnia
rozpoczęcia świadczenia usługi, otrzymają punkty obliczone proporcjonalnie do deklarowanego
okresu.
Ocena będzie przyznawana tylko za pełne miesiące kalendarzowe świadczenia usługi zgodnie
z wymaganiami określonymi w OPZ, to jest tylko wówczas, gdy usługa będzie świadczona od
pierwszego do ostatniego dnia danego miesiąca z zapewnieniem wysokiego poziomu informacji o
świadczonej usłudze.
W związku z tym zamawiający przewiduje przyznanie maksymalnej liczby punktów (20) jeżeli
wykonawca od pierwszego miesiąca świadczenia usługi będzie wykonywał zamówienie wszystkimi
pojazdam
i spełniającymi wymagania określone w §§ 11-16 OPZ.
Ocena zostanie dokonana według wzoru:
Jeżeli wykonawca zadeklaruje świadczenie usługi od pierwszego dnia pierwszego miesiąca
świadczenia usługi otrzyma 20 punktów:
PJ = 20
gdzie:
PJ -
liczba punktów uzyskanych w kryterium „Kryterium jakościowe ”
Jeżeli wykonawca zadeklaruje świadczenie usługi od pierwszego dnia drugiego lub kolejnego
miesiąca świadczenia usługi ale nie później niż od pierwszego dnia dziewiątego miesiąca od
rozpoczęcia świadczenia usługi zostaną przyznane mu punkty według poniższego wzoru:
PJ = n/8 x 15
gdzie:
PJ -
liczba punktów uzyskanych w kryterium „Zapewnienie wysokiego poziomu informacji o
świadczonej usłudze ”
n -
liczba miesięcy świadczenia usługi przy spełnieniu wymogów wskazanych §§ 11-16 OPZ.
Wykonawca zadeklaruje w ofercie, pr
zez jaki czas w pełnych miesiącach kalendarzowych
będzie świadczył usługę ze spełnieniem wymagań określonych w §§ 11-16 OPZ.
Na przykład, jeżeli wykonawca zadeklaruje osiągnięcie wysokiego poziomu informacji o
świadczonej usłudze od drugiego miesiąca świadczenia usługi, za n podstawiona zostanie liczba 8 (9-
1=8); jeżeli wykonawca zadeklaruje osiągnięcie wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze
od piątego miesiąca świadczenia usługi, za n podstawiona zostanie liczba 5 (9-4=5); jeżeli wykonawca
zadeklaruje osiągnięcie wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze od ósmego miesiąca
świadczenia usługi, za n zostanie podstawiona liczba 2 (9-7=2).
Wykonawca może w opisanym przypadku otrzymać maksymalnie 15 punktów jeżeli
zadeklaruje osiągnięcie wysokiego poziomu informacji o świadczonej usłudze od drugiego miesiąca
świadczenia usługi. Punkty zaokrągla się zgodnie z zasadami matematyki do drugiego miejsca po
przecinku
”.
Zamawiający w dniu 28 września dokonał modyfikacji specyfikacji w pkt 27.4 siwz, polegającej
na zmiany sposobu punktacji.
W toku rozprawy, na pytanie Zamawiającego zadane za pośrednictwem
Izby,
odnoszące się do ww. zmian SIWZ Odwołujący oświadczył, że nadal kwestionuje dokonany
przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazując, że jest to wymaganie nadmierne, a
tym samym nieprawidłowe w jego ocenie jest również określenie kryterium, które się odnosi do OPZ w
zakresie systemu monitoringu.
Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba
stwie
rdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za niepotwierdzony. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał w sposób dostateczny, aby ustanowione przez Zamawiającego kryterium było wadliwe i
nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego.
Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego, który
w pkt 27.4 SIWZ jednoznacznie wyjaśnił powód wprowadzenia kryterium jakościowego, tj.: „Celem
wprowadzenia tego kryterium pozacenowego jest uzyskanie przez Zamawiającego na jak
najwcześniejszym etapie realizacji zamówienia pełnego oczekiwanego zakresu informacji o
odbieran
ych odpadach komunalnych. Dane zbierane za pomocą systemów pokładowych pojazdów
umożliwiają Zamawiającemu prowadzenie efektywnej kontroli świadczonej usługi. Dodatkowo dane te
są niezbędne m. in. do prawidłowej oceny selektywnej zbiórki odpadów przez wykonawcę,
wywiązywania się mieszkańców z nałożonych na nich przepisami prawa obowiązków w zakresie
segregacji odpadów i składania deklaracji, realizacji przez wykonawcę harmonogramu odbioru
odpadów właściwymi pojazdami. Dane te umożliwiają przypisanie informacji o ilości i jakości odpadów
do konkretnego punktu odbioru i posłużą do sporządzania analiz systemowych oraz oceny kierunków
rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Są także podstawą rozliczeń, które zamawiający uznaje
za najdokładniejsze”.
Izba nie dopatrzyła się w ustanowionym kryterium jakościowym postanowień
dyskryminujących, co znajduje równocześnie potwierdzenie w twierdzeniach Odwołującego oraz
Przystępującego Remondis, którzy zgodnie twierdzili, że według ich wiedzy, w Polsce zamawiany
przez Zamawiającego system nie był do tej pory stosowany w odniesieniu do pojazdów odbierających
odpady. W związku z tym opisane kryterium w jednakowy sposób traktuje wszystkich potencjalnych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym nie sposób mówić o tym, że ww.
kryterium preferuje wykonawców dotychczas realizujących zamówienie.
3.
Opis przedmiotu zamówienia

Następnie Izba rozpoznała grupę zarzutów odwołania, odnoszących się do OPZ, sporządzonego
przez Zamawiającego, w których wykonawca BYŚ wskazywał na naruszenia art.

ust. 1
i
ust. 2

Pzp
w zw. z art. 7 Pzp. Izba uznała, że zarzuty w części potwierdziły się.

a)
Termin realizacji zamówienia
Izba uznała, że w omawianym zakresie zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z § 5 OPZ, Zamawiający przewiduje realizację umowy w następujących terminach:
1. Okres przygotowawczy -
od dnia zawarcia Umowy do ostatniego dnia miesiąca
kalendarzowego
następującego po miesiącu zawarcia Umowy :
1)
Zawarcie przez Wykonawcę Porozumienia.
2)
Przekazanie przez Zamawiającego danych dotyczących MGO: nie później niż na 1
miesiąc przed rozpoczęciem realizacji zamówienia.
3)
Zgłoszenie przez Wykonawcę pojazdów, dla których chciałby przeprowadzić testy
go
towości - nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia zawarcia Umowy.
4)
Przeprowadzenie przez Wykonawcę wspólnie z Zamawiającym testów gotowości.
5)
Przeprowadzenie testów obsługi zgłoszeń w systemie Warszawa 19115.
6)
Przekazanie przez Wykonawcę danych podstawowych, o których mowa w Załączniku nr
1 do OPZ oraz dokumentów, o których mowa w § 34 oraz 42 OPZ - nie później jednak niż
3 dni robocze przed dniem rozpoczęcia realizacji zamówienia.
7)
Rozpoznanie przez Wy
konawcę warunków lokalnych świadczenia usług, w tym również
w zakresie ewentualnych utrudnień i specyficznych warunków nieruchomości.
8)
Dostawa przez Wykonawcę pojemników i „zestawów początkowych worków”
wymaganych do zbierania odpadów komunalnych w poszczególnych MGO.
2.
Okres realizacji zamówienia - od 1 stycznia 2019 r., nie wcześniej jednak niż od 1. dnia
miesiąca kalendarzowego, następującego po miesiącu, w którym Wykonawca realizował
czynności, o których mowa w ust. 1, przez okres kolejnych 36 miesięcy kalendarzowych, nie
dłużej jednak niż do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 6 ust. 1 Umowy, z uwzględnieniem
§ 15 ust. 6 Umowy: (…)”.
W odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie procesowym Zamawiający wskazywał, że dokonał
modyfikacji SIWZ, polegającej na zmianie sposobu naliczania kar związanych z nienależytym
przygotowaniem się do realizacji zamówienia, wprowadzając § 8 ust. 8 Umowy, zgodnie z którym kary
umowne naliczane przez Zamawiającego za okres pierwszych 3 miesięcy realizacji przedmiotu
Umowy, jednak
nie dłuższy niż do daty spełnienia przez wykonawcę kryterium jakościowego,
pomniejszone zostaną przez Zamawiającego wg. następujących współczynników:
1)
za pierwszy tydzień realizacji przedmiotu umowy – o 99%;
2)
za drugi tydzień realizacji przedmiotu umowy – o 90%;
3)
za trzeci tydzień realizacji przedmiotu umowy – o 80%;
4)
za czwarty tydzień realizacji przedmiotu umowy – o 70%;
5)
za drugi miesiąc realizacji przedmiotu umowy – o 60%;
6)
za trzeci miesiąc realizacji przedmiotu umowy – o 50%.

W toku rozprawy zostały złożone następujące dowody:
1.
oferta handlowa z dnia 25 września 2018 r., w której wskazano warunki handlowe dotyczące
zakupu pojemników;
2.
oferta handlowa z dnia 28 września 2018 r., w której wskazano warunki handlowe dotyczące
zakupu pojemników;
3. korespondencja e-
mail z dnia 28 września 2018 r. zwierająca ofertę handlową dotyczącą
zakupu pojemników;
4.
wyciąg z modyfikowanej SIWZ z 18 lipca 2013 r. dotycząca „Odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych z terenu m. st. Warszawy” wraz z wyciągami z umów, które w ramach
ww. postępowania zostały zawarte przez Zamawiającego odpowiednio z wykonawcami: MPO
oraz LEKARO.
Nie było sporne między stronami, że tzw. okres przygotowawczy (w zależności od daty, w
jakiej będzie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego) będzie trwał od niespełna dwóch
miesięcy (przy zawarciu umowy w ostatnich dniach miesiąca kalendarzowego) do miesiąca.
Przyjmując najbardziej niekorzystny wariant terminu realizacji zamówienia okres przygotowawczy
wiążący wykonawcę może wynosi jeden miesiąc.
Biorąc pod uwagę powyższe, rozstrzygnięcie omawianego zarzutu wymaga odpowiedzi na
pytanie, czy okres jednego miesiąca jest okresem wystarczającym na prawidłowe przeprowadzenie
przez wykonawcę czynności, przewidzianych dla okresu przygotowawczego określonego w § 5 ust. 1
OPZ ? Izba doszła do przekonania, że na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej.
Na wstępie rozpoznawanego zarzutu należy zwrócić uwagę na zakres czynności
wchodzących w skład okresu przygotowawczego. W treści § 5 ust. 1 OPZ przewidziano nie tylko
czynności formalne takie jak: zawarcie przez wykonawcę porozumienia czy zgłoszenie przez
wykonawcę pojazdów ale również cały szereg skomplikowanych czynności, które charakteryzują się
czasochłonnością. Bez wątpienia należy do nich zaliczyć: rozpoznanie przez wykonawcę warunków
lokalnych świadczenia usług, w tym również utrudnień i specyficznych warunków nieruchomości (pkt
7) a także dostawę przez wykonawcę pojemników i „zestawów początkowych worków”, wymaganych
do zbi
erania odpadów komunalnych w poszczególnych MGO (pkt 8). Zestawienie zakresu czynności
jakie musi zrealizować wykonawca w celu rozpoczęcia świadczenia usług w zestawieniu z czasem
przewidzianym na przygotowanie do r
ealizacji przedmiotu zamówienia doprowadziło Izbę do wniosku,
że Zamawiający zakreślił zbyt krótki tzw. „okres przygotowawczy”, co w nieuzasadniony sposób
uprzywilejowuje wykonawców obecnie świadczących usługi na rzecz Zamawiającego, ponieważ tylko
Ci wykonawcy będą bowiem w stanie dotrzymać wyznaczonego przez Zamawiającego terminu
rozpoczęcia świadczenia usług, gdyż nie będą musieli m.in. dokonywać szeregu czasochłonnych
czynności związanych z rozstawieniem pojemników. Zgodzić się należy z Przystępującym Remondis,
że każdy nowy wykonawca będzie musiał w ciągu miesiąca rozpoznać warunki lokalne świadczenia
usług a także dostarczyć określoną ilość pojemników i „zestawów początkowych worków” do
poszczególnych MGO. Przy tak ogromnej skali zamówienia z jaką mamy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie
już samo rozpoznanie warunków lokalnych może zająć klika tygodni.
Izba wskazuje, że nowy wykonawca będzie zobligowany pozyskać pojemniki na potrzeby
niniejszego postępowania, bądź w drodze zakupu nowych pojemników lub też przez odkupienie
„używanych” od dotychczasowego wykonawcy realizującego zamówienie. Rację ma Odwołujący
twierdząc, że oba sposoby pozyskania pojemników są czynnościami wymagającymi czasu dłuższego
niż miesiąc. Zaprezentowane twierdzenia znajdują oparcie w materiale dowodowym w postaci ofert
handlowych, przedstawionych przez Odwołującego. Z ich treści jednoznacznie wynika, że zakup
nawet przybliżonej ilości pojemników jakiej wymaga realizacja zamówienia przekracza okres jednego
miesiąca, a w niektórych przypadkach sięga nawet 20-22 tygodni. Istotnym jest, że niezależnie od
tego czy są to pojemniki nowe, czy pojemniki używane to muszą one spełniać wymagania SIWZ, a
więc posiadać odpowiednie oznakowanie. Uwzględniając zakres przedmiotowego zamówienia za
czasochłonny należy uznać także sam proces rozstawienia odpowiednich pojemników w MGO z czym
wiąże się konieczność ich dostarczenia i odpowiedniego rozmieszczenia w każdym z MGO.
Za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego, zasadzającą się na tym, że
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ, polegającej na zmianie sposobu naliczania kar związanych z
nienależytym przygotowaniem się do realizacji zamówienia, wprowadzając § 8 ust. 8 umowy według,
którego kary umowne naliczane przez Zamawiającego za okres pierwszych 3 miesięcy realizacji
przedmiotu
umowy, jednak nie dłuższy niż do daty spełnienia przez wykonawcę kryterium
jakościowego zostaną pomniejszone w przedziale od 99% do 50%. Izba zgadza się z Odwołującym,
że wybrany przez Zamawiającego sposób należy uznać za błędny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego
jest zapewnienie wykonawcy odpowiedniego czasu na przeprowadzenie czynności, przewidzianych w
okresie przygotowawczym bez konieczności ponoszenia kar umownych, nawet jeśli będą się one
mieściły w przedziale kilku procent.
Izba odniosła się również do wniosku Zamawiającego w zakresie pominięcia dowodów,
złożonych przez Odwołującego, z uwagi na to, że wykonawca wyłączył z ich treści oznaczenie
podmiotów je wydających, skutkiem czego Zamawiający nie mając oznaczenia danego podmiotu nie
miał możliwości weryfikacji danych zawarty w tych dokumentach. Izba oddaliła złożony wniosek
uznając złożone dokumenty za wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wskazywał na
fałszywość dokumentów, a jedynie na brak możliwości weryfikacji ich treści w kontekście podmiotu je
wystawiającego. W tym miejscu należy przywołać wyjaśnienia Odwołującego, który tłumaczył
wyłączenie z treści dokumentu nazwy firmy powołując się na tajemnicę handlową. Podsumowując
powyższe Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej sytuacji brak oznaczenia podmiotu, będącego
autorem oferty handlowej nie przesądza o tym, że ww. dokument nie może stanowić wiarygodnego
dowodu.
Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut jest zasadny, a zatem podlega uwzględnieniu.
Konsekwencją powyższego uznania było nakazanie modyfikacji SIWZ w § 5 ust. 1 OPZ, polegającej
na zagwarantowaniu, że okres przygotowawczy, niezależnie od daty zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie trwał nie krócej niż 3 miesiące.
b) Pojemniki
Zgodnie z
§ 19 ust. 1 OPZ „Liczba pojemników i ich dostarczenie” Zamawiający sprecyzował:
4.
Przed rozpoczęciem odbioru odpadów Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia
pojemników do wszystkich MGO, z których odbieranie odpadów komunalnych objęte jest
przedmiotem zamówienia.
5.
Do poszczególnych MGO należy dostarczyć odpowiednią liczbę pojemników odpowiedniego
rodzaju i pojemności, uwzględniającą przekazane przez Zamawiającego wymagania
nieruchomości w 2018 r. i frakcje odpadów komunalnych odbieranych w 2019 r.
6.
MGO przynależne do nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi należy
wyposażyć w co najmniej jeden pojemnik przeznaczony do zbierania „odpadów zmieszanych”
o pojemności co najmniej 120 litrów. Sposób zbierania pozostałych frakcji odpadów (w
workach czy pojemn
ikach, z wyłączeniem odpadów zielonych, które są zbierane zawsze w
workach) zależy od preferencji właściciela nieruchomości; informację w tym zakresie
Wykonawca otrzyma poprzez system Warszawa19115 lub bezpośrednio od tego właściciela.
7.
Zamawiający wskazuje, że wprowadzenie w 2019 r. nowych frakcji odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie oraz nowych zasad dotyczących dopuszczalnych dla poszczególnych
typów nieruchomości wielkości pojemników i możliwości stosowania systemu workowego
spowoduje prawdopodobni
e w początkowym okresie świadczenia usługi konieczność
dopasowywania liczby i wielkości pojemników dostarczonych do MGO oraz zmiany sposobu
zbierania
odpadów zbieranych selektywnie z systemu workowego na system pojemnikowy.
8.
Powyższe zasady stosują się zarówno do MGO i do MGO utworzonych po tym terminie.
W piśmie procesowym Zamawiający wskazał, że przekazał w ramach OPZ posiadane przez
siebie informacje o MGO i przypisanych do nich harmonogramach odbioru odpadów. Ponadto
Zamawiający 28 września 2018 r. wprowadził zmiany w treści OPZ, które dodatkowo doprecyzowały
przedmiot zamówienia, co przesądza, że zarzut wykonawcy jest bezzasadny. W ocenie
Zamawiającego informacje te są wystarczające do przygotowania oferty.
Nie było sporu co do tego, że Zamawiający podał co prawda w OPZ szacunkowe dane
ilościowe, dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do nieruchomości, nigdzie w OPZ nie
określił jednak maksymalnej liczby oraz pojemności pojemników i worków z podziałem na frakcje, jakie
będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia.
Istota rozstrzyganego zarzutu sprowadza się rozwikłania kwestii, związanej z wypełnieniem
przez Zamawiającego przesłanek zawartych w art. 29 ust. 1 Pzp, a także odpowiedzią na pytanie, czy
in
formacje podane przez Zamawiającego w specyfikacji, dotyczące liczby pojemników i ich typów
przypisanych do nieruchomości spełniają wymagania art. 29 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby na tak zadane
pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Natomiast według art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Istotność opisu przedmiotu zamówienia jako obligatoryjnego element każdej specyfikacji
wynika z jego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przejawia się
w tym, że to na podstawie jego treści wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
przygotowują oferty. W związku z tym Zamawiający jako podmiot zobowiązany do opisania
przedmiotu zamówienia powinien sporządzić go w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp oznacza to, że
na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co
za tym idzie, wykorzystania do jego opisania wystarczająco precyzyjnych, szczegółowych i
zrozumiałych określeń. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą posiadać pełen
katalog informacji w zakresie
rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków oraz okoliczności
w
pływających na jego realizację, ponieważ jest on podstawą służącą obliczenia ceny za wykonanie
zamówienia.
Powtarzając za M. Jaworską

stwierdzić należy, że: „Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu
zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 Pzp, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o
których mowa w art. 29 ust. 2 Pzp i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania. W
jednym z wyroków KIO wskazała, że obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych
środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia
poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może
usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że wykonawca
winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem należy, że wycena
ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa właśnie ze względu na
niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka,
którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w SIWZ (wyrok KIO z 18.5.2015 r., KIO 897/15, Legalis)
”.
P
rzekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający podał co
prawda w OPZ szacunkowe dane ilościowe, dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do
nieruchomości, jednak nigdzie w OPZ nie określił maksymalnej liczby oraz pojemności pojemników i
worków z podziałem na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji
przedmiotu z
amówienia. Bez wątpienia informacja w zakresie maksymalnej liczby oraz pojemności
pojemników i worków z podziałem na frakcje, jakie będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku
realizacji przedmiotu zamówienia jest informacją niezwykle istotną z punktu widzenia wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia, z uwagi na jej znaczący wpływ na ukształtowanie ceny
ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że brak powyższych informacji uniemożliwia
wykonawcy
należyte oszacowanie kosztów z związanych z realizacją tego elementu przedmiotu
zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także może prowadzić do nieporównywalności ofert.
Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

1
M. Jaworska,
D
. Grześkowiak-Stojek
,
J. Jarnicka
,
A. Matusiak
, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2018, komentarz do art. 29, Legalis.
Zgodzić się należy z Odwołującym, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, że szacunkowe
dane ilościowe, dotyczące liczby pojemników i ich typów przypisanych do nieruchomości mogą
stanowić zaledwie pewną wskazówkę przy kalkulacji ceny ofertowej jednak nie ograniczają ryzyka
wykonawcy
, polegającego na przyjęciu do oferty niewłaściwej danych. Nie stanowi usprawiedliwienia
dla Zamawiającego wprowadzenie zmian w zakresie systemu selektywnej zbiórki w m. st. Warszawie,
tj., że z nieruchomości będą odbierane dodatkowe frakcje odpadów zbieranych w sposób selektywny,
czy też wprowadzenie rozwiązania, opartego na preferencji właściciela nieruchomości, którą to
informację wykonawca otrzyma dopiero przez system Warszawa19115 lub bezpośrednio od tego
właściciela. Co istotne, w takiej sytuacji wykonawca, nie znając preferencji właścicieli nieruchomości i
nadto w sytuacji, gdy preferencje te mogą w toku wykonywania zamówienia ulec zmianie, nie posiada
żadnych możliwości, aby na obecnym etapie ustalić, jakie pojemniki i w jakiej ilości będzie musiał
z
akupić na potrzeby realizacji zamówienia.
Izba dostrzega trudne położenie Zamawiającego związane z koniecznością wprowadzenia
ww. zmian jednak tego rodzaju okoliczności nie zwalniają Zamawiającego z prawidłowego, tj. pełnego
opisu przedmiotu zamówienia, a także nie mogą stanowić przyzwolenia na przerzucenie na
wykonawcę całego ryzyka gospodarczego, związanego z realizacją zamówienia. Podkreślenia
wymaga również fakt, że Zamawiający w § 11 wzoru umowy, nie przewidział możliwości zmiany
umowy w zakresie wynag
rodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie
właścicieli nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w toku rozprawy Zamawiający wielokrotnie
odwoływał się do prowadzonych analiz, również tych uwzględniających, opisywane powyżej zmiany.
Nie sposób również nie zauważyć, że Zamawiający jest podmiotem który ma najszerszą wiedzę w
zakresie przedmiotu zamówienia, która jest poparta doświadczeniem z lat ubiegłych. Tym samym Izba
uznała, że na gruncie rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie powinien poprzestać jedynie na
podaniu wykonawcom w OPZ danych szacunkowych w ujęciu historycznym ale powinien szczegółowo
określić maksymalną liczbę oraz pojemności pojemników i worków z podziałem na frakcje, jakie
będzie zobowiązany dostarczyć wykonawca w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Izba
dostrzegła również konieczność zmiany § 11 wzoru umowy w zakresie możliwości zmiany umowy w
zakresie wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie właścicieli
nieruchomości na ilość i rodzaj pojemników na odpady.

c) Legalizacja wag
Izba ustaliła, że Zamawiający w § 1 OPZ „Definicje i skróty” zdefiniował pojęcie dokumentu
potwierdzającego legalizację wag stwierdzając, że pod pojęciem tym rozumie „świadectwo legalizacji
wag samochodowych i najazdowych lub uwierzytelniona przez Wykonawcę fotografia cechy legalizacji
umieszczonej na przyrządzie pomiarowym; dokumentu potwierdzającego dokonanie oceny zgodności
nie uznaje się za dokument potwierdzający legalizację wag nawet wtedy, gdy termin do dokonania
legalizacji ponownej jeszcze nie upłynął”.

W toku rozprawy przedłożono Izbie następujące dowody:


wydruk ze strony internetowej Głównego Urzędu Miar „Ogólne informacje o dyrektywie MID i
jej wdrażaniu”;


wydruk ze strony internetowej pt.
„Dyrektywa MID (Measuring Instruments Directive)”
http://www.promac.com.pl/aparatura-pomiarowa/dyrektywa-mid-liczniki/
.
I
zba zwraca uwagę, że w zakresie przyrządów pomiarowych należy rozróżnić pojęcie
legalizacji pierwotnej od legalizacji ponownej.
Według art. 8 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j. z 30 stycznia
2018 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 376) p
rawna kontrola metrologiczna przyrządów pomiarowych jest
wykonywana przez:
2) legalizację pierwotną albo legalizację jednostkową - przed wprowadzeniem danego
egzemplarza przyrządu pomiarowego do obrotu lub użytkowania, a także
3) legalizację ponowną - w stosunku do przyrządów pomiarowych wprowadzonych do obrotu
lub użytkowania.
Wyjaśnić należy, że Odwołujący w treści zarzutu odwołał się do legalizacji pierwotnej.
Świadczy o tym przede wszystkim stwierdzenie w treści odwołania, gdzie Odwołujący wprost podał: „A
contrario, wagi automatyczne wprowadzone do obrotu na podstawie dokonanej oceny zgodności, nie
wymagają dodatkowej legalizacji pierwotnej. Wykonawca może więc w sposób zgodny z prawem
użytkować wagę, która poddana została wyłącznie ocenie zgodności. W tej sytuacji nie zrozumie i nie
mające uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa jest wymaganie przez Zamawiającego, by
w każdym przypadku wykonawca dysponował świadectwem legalizacji wagi”.
W ocenie Izby zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny. W omawianym zakresie Izba w
pełni podziela stanowisko oraz argumentację Zamawiającego wyrażoną w piśmie procesowym, w
którym Zamawiający wyjaśniał, że: „na podstawie doświadczenia zdobytego w trakcie realizacji
obecnych umów uważa, że inne dokumenty niż dokumenty określone w OPZ mogą nie zawierać
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji. Na przykład z doświadczenia
Zamawiającego wynika, że certyfikat zgodności nie zawiera parametrów związanych z ważeniem
masy towaru, natomiast dokument
legalizacji ponownej te parametry określa. Dodatkowo, dokument
potwierdzający legalizację urządzenia ma ten walor, że badanie poprzedzające jego wydanie
następuje po instalacji urządzenia pomiarowego na pojeździe, a zatem potwierdza jego prawidłowe
działanie w miejscu ważenia (na pojeździe). Jednocześnie, wykorzystywanie legalizowanego
urządzenia pomiarowego zmodyfikowanego w sposób wpływający na jego działanie jest
wykroczeniem, o którym mowa w ustawie - Prawo o miarach (art. 26 ust. 1 pkt 3). Nie jest prawdą, że
użytkownik wagi automatycznej lub nieautomatycznej może dysponować w odniesieniu do ww.
przyrządów pomiarowych wyłącznie oceną zgodności. W myśl art. 8k ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo o
miarach, przyrząd pomiarowy powinien być zgłoszony do legalizacji ponownej przed upływem,
określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 9 pkt 4, terminu od dokonania oceny
zgodności. Na podstawie delegacji ustawowej wymienionej w ww. przepisie ustawy (art. 9 pkt 4),
zostało wydane rozporządzenie Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 13 kwietnia 2017 r. w sprawie
prawnej kontroli metrologicznej przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2017 r., poz. 969). W załączniku nr
5 pkt 2 stanowi, że „Terminy, w których przyrządy pomiarowe wprowadzone do obrotu lub
użytkowania po dokonaniu oceny zgodności powinny być zgłaszane do legalizacji ponownej, określa
tabela nr 2”. Wiersz 10 pkt 1 (wagi automatyczne dla pojedynczych ładunków) oraz wiersz 1 1 (wagi
nieautomatyczne) tabeli stanowią 0 3-letnim terminie zgłoszenia przyrządu pomiarowego po raz
pierwszy do legalizacji ponownej po dokonaniu oceny zgodności”.

Powyższe stanowisko zostało przez Zamawiającego uzupełnione wyjaśnieniami w złożonymi
w toku rozprawy, w których Zamawiający podkreślał, że certyfikat zgodności oraz świadectwo
legaliza
cji ponownej to dokumenty, które zawierają inne informacje pod względem jakościowym.
Ponadto Zamawiający podnosił, że obawia się, iż urządzenie zamontowane na pojedzie wykonawcy
utraci dokładność producenta. Natomiast świadectwo legalizacji ponownej potwierdza prawidłowość
montażu oraz rzetelne wskazanie wagi.
Izba po analizie doszła do przekonania, że wymaganie Zamawiającego, opisane w OPZ w
zakresie dokumentu dotyczącego legalizacji wag jest dopuszczalne i uzasadnione jego potrzebami.
Jest to szczególne istotne z uwagi na to, że jak twierdził Zamawiający rozliczenia pomiędzy nim a
wykonawcą będą dokonywane w systemie tzw. „za określoną masę odpadów”. W związku z tym
niezwykle istotne jest prawidłowe ustalenie wagi odpadów odebranych przez wykonawcę, gdyż jest to
związane zapłatą konkretnej kwoty wynagrodzenia. Nie sposób również pominąć wyjaśnień
Zamawiającego, który podnosił, że nie posiada on żadnych instrumentów za pomocą których mógłby
uzyskać informację o nieprawidłowym działaniu wagi, dlatego też proces legalizacji wagi pozwala
Zamawiającemu uzyskać pewność w tym zakresie.
d)
System monitorowania położenia pojazdu
Zamawiający w § 11 OPZ „System monitoringu położenia pojazdu” zawarł wymagania
dotyczące systemu monitoringu położenia pojazdów:


ust. 3 pkt 3
„Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu: rejestrował
chwilowy błąd wyznaczenia lokalizacji wyrażony w metrach (ang. accuracy)”;


ust. 3 pkt 4 lit. a, b, c, d
„Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu:
był wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
a)
odbiór pseudolosowego kodu C/A na kanale L1 w systemie GPS-NAVSTAR,
b)
pracę w trybie pomiarów różnicowych DGPS (ang. Differential Global Positioning System),
c)
odbiór poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemów GBAS (ang. Ground Based
Augmentation System) lub systemów SBAS (asng. Satellite Based Augmentation System),
d)
inicjalizację pomiarów różnicowych DGPS nazywaną „on-the-fly”.


ust. 5 „Zamawiający dopuszcza stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) dla
metody kinematycznej w systemie post-processingu przed przekazaniem danych
Zamawiającemu”;


ust. 6
„Zamawiający zaleca stosowanie wyposażenia w odbiorniki sygnału GNSS
umożliwiające jednoczesny odbiór pseudolosowego kodu C/A i P na częstotliwościach L1 i L2
w systemie GPS-NA VSTAR
”;


ust
. 7 „Zamawiający zaleca stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z
systemu równolegle pracujących naziemnych stacji referencyjnych ASG-EUPOS dla metody
kinematycznej w serwisie czasu rzeczywistego
”.
Zamawiający w dniu 28 września 2018 r. dokonał modyfikacji § 11 OPZ, podając ww. opis w
następującym brzmieniu:
1.
Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia pojazdów służących do:
1)
dostarczania pojemników,
2)
odbierania pojemników,
3) odbierania
pojemników z odpadami,
4)
odbierania odpadów,
5)
mycia pojemników, w system monitoringu położenia pojazdu umożliwiający identyfikację i
rejestrację lokalizacji pojazdu, oparty o dowolną z dostępnych usług nawigacji satelitarnej
GNSS (ang. Global Navigation Satellite System).
2.
Zamawiający zaleca stosowanie systemu nawigacji satelitarnej wykorzystującego kombinację
kilku z dostępnych usług nawigacji satelitarnej dostępnych nad obszarem realizacji usługi.
3.
Zamawiający wymaga, aby system monitoringu lokalizacji pojazdu:
1)
rejestrował lokalizację pojazdu nie rzadziej niż co 50 metrów i 15 sekund,
2)
rejestrował datę i czas pomiaru położenia pojazdu w sposób zgodny z uniwersalnym czasem
koordynowanym UTC(PL),
3)
rejestrował wyrażoną w metrach dokładność wyznaczenia lokalizacji (ang. accuracy) każdego
zarejestrowanego pomiaru lokalizacji,
4)
był wyposażony w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające co najmniej:
a)
odbiór pseudolosowego kodu C/A na kanale L1 w systemie GPS-NAVSTAR lub
równoważnego podstawowego sygnału dla innego systemu GNSS;
b)
pracę w trybie pomiarów różnicowych DGPS (ang. Differential Global Positioning System);
c)
odbiór poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemów GBAS (ang. Ground Based
Augmentation System) lub systemów SBAS (ang. Satellite Based Augmentation System);
d)
inicjalizację odbiornika sygnału GNSS nazywaną „on-the-fly' oraz wykorzystanie technologii A-
GPS.
4.
Zamawiający wymaga zastosowania poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) względem
danych lokalizacy
jnych z systemów GBAS lub systemów SBAS.
5.
Zamawiający dopuszcza stosowanie poprawek różnicowych dla metody różnicowej DGPS jak
i metody kinematycznej GPS w systemie post-processingu przed przekazaniem danych
Zamawiającemu. W takim przypadku Zamawiający dopuszcza odbiorniki sygnału GNSS nie
spełniające wymagań określonych w ust. 3 pkt 4 lit. b i c.
6.
Zamawiający zaleca stosowanie wyposażenia w odbiorniki sygnału GNSS umożliwiające
jednoczesny odbiór pseudolosowego kodu C/A i P na częstotliwościach L1 i L2 w systemie
GPS-NAVSTAR.
7.
Zamawiający zaleca stosowanie poprawek różnicowych (danych korekcyjnych) z systemu
równolegle pracujących naziemnych stacji referencyjnych ASG-EUPOS dla metody
kinematycznej w serwisie czasu rzeczywistego l
ub równorzędnych innych systemów GBAS
lub SBAS.
8.
Zamawiający wymaga przekazywania danych dotyczących całego przejazdu pojazdu.
Niedopełnienie tego obowiązku stanowi Uchybienie.
9.
Zamawiający nie dopuszcza wyłączania systemu monitoringu położenia pojazdu lub
spowodowania zaprzestania jego pracy podczas realizacji trasy.
10.
Działanie lub zaniedbanie Wykonawcy skutkujące ukrywaniem drogi przejazdu pojazdu
stanowi Uchybienie.
11.
Zamawiający dopuszcza nieprzekazanie danych dla czynności niezwiązanych z przedmiotem
zamówienia, wykonywanych przez pojazd zgłoszony do obsługi Zadania.
12.
Zamawiający dopuszcza brak rejestracji aktualnego położenia pojazdu w przypadku braku
widoczności satelitów GNSS wywołanego przeszkodami terenowymi lub konstrukcjami
budowlanymi, z tym, że w takiej sytuacji zdarzeniom specjalnym, rejestrowanym zgodnie z
pkt. C.10
Załącznika nr 1 do OPZ należy przypisać koordynaty ostatniego dobrze określonego
położenia pojazdu, a po wyjechaniu poza przeszkodę system monitoringu pojazdu
Wykonawcy niezwłocznie w czasie nie dłuższym niż 3 minuty wznowi prawidłową pracę w
zakresie lokalizacji.
13.
Alternatywnie, odnosząc się do przypadków opisanych w ust. 12, Zamawiający dopuszcza
zastosowanie rozwiązania opartego na technologii GSM: A-GPS. W takiej sytuacji, zapisy ust.
1-
10 stosuje się odpowiednio.
14.
W przypadkach spornych Zamawiający będzie weryfikował możliwość wystąpienia problemów
widoczności satelitów przy użyciu powszechnie dostępnego urządzenia lokalizującego - np.
telefonu typu smartfon.
W toku rozprawy przed
łożono następujące dowody:
1. korespondencja e-
mail z dnia 24 września 2018 r. przesyłana pomiędzy firmą Ituran Europe
Sp. z o.o. a wykonawcą BYŚ;
2. korespondencja e-mail z dnia 24-
25 września 2018 r. przesyłana pomiędzy firmą SIGEN a
wykonawcą BYŚ;
3. korespondencja e-
mail z dnia 24 września 2018 r. przesyłana pomiędzy firmą SATIS GPS Sp.
z o.o. a wykonawcą BYŚ;
4. korespondencja e-
mail z dnia 24 i 28 września 2018 r. przesyłana pomiędzy firmą ELTE GPS
GROUP a wykonawcą BYŚ.
Analiza materiały dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania,
że zgłoszony zarzut należy uznać za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że opisywane wymagania Zamawiającego w
zakresie systemu monitorowania położenia pojazdu są uzasadnione jego potrzebami, związanymi z
koniecznością uszczelnienia systemu związanego z odbiorem odpadów. Dane zebrane za pomocą
systemów pokładowych pojazdów przyczyniają się niewątpliwie do zwiększenia efektywności kontroli
świadczonej usługi, np. ustaleniu, czy odpady są odbierane z terenu Warszawy i czy pojazd nie
wyjeżdża do realizacji innych zadań, a także, czy usługa jest realizowana pojazdami zadeklarowanymi
do jej realizacji. Izba uznała również za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego,
który twierdził, że dane te posłużą również do sporządzania analiz systemowych oraz oceny
kierunków rozwoju systemu gospodarowania odpadami. Istotnym jest także, że dane są również
podstawą rozliczeń, które Zamawiający uznał za najdokładniejsze. Zamawiający będzie czerpał
wiedzę o tym, jaka frakcja jest odbierania i o jakiej wadze. W ocenie Izby zaprezentowana
argumentacja pozwala na stwierdzenie, że wymagania Zamawiającego względem systemu
monitorowania położenia pojazdu nie są nadmiarowe, bowiem są w pełni uzasadnione jego
potrzebami.
Na gruncie rozpoznawanej sprawy niezwykle istotnym jest, że rozwiązanie wymagane przez
Zamawiającego jest rozwiązaniem, które do tej pory w kraju nie było stosowane przy odbiorze
odpadów. Jednak z dowodów przedłożonych przez Odwołującego wynika, że nie jest to rozwiązanie
niemożliwe do zastosowania. W treści korespondencji e-mail, odnoszącej się zapytań ofertowych od
potencjalnych dostawców ww. rozwiązania jednoznacznie wskazano, m. in., że:
„na dzień dzisiejszy nie posiadamy w ofercie naszego systemu monitorowania pojazdów lokalizatorów
z odbiornikami DGPS. Funkcjonalność taka może zostać zaimplementowana (…)”,
czy też:
„W odpowiedzi na Państwa zapytanie, informujemy, że urządzenia GPS z odbiornikami DGPS nie są
standardowo wykorzystywane do monitorowania pojazdów w związku z czym tego typu urządzenia
produkowane są na indywidualne zamówienie. (…) Termin realizacji zamówienia jest zależny od ilości
zamawianych urządzeń oraz od terminu w jakim zamówienie do nas wpłynie. (…)”.
Izba stanęła na stanowisku, że z przedstawionych dowodów wynika, że co prawda wskazane
przez Zamawiającego rozwiązanie nie jest rozwiązaniem standardowym w zakresie zamawianej usługi
to jednak jak najbardziej możliwym do zrealizowania. Brak jest też informacji o jakichś szczególnych
utrudnieniach związanych z procesem implementacji, czy też konieczności wykonywania dodatkowych
testów. Wobec tego Izba we wskazywanym zakresie uznała za niepotwierdzoną argumentację
prezentowaną przez Odwołującego oraz Przystępujących.
Odnosząc się zaś do kwestii kosztów, związanych z koniecznością wdrożenia opisanego
powyżej rozwiązania to wydaje się oczywistym, że koszt rozwiązania, które ma być dopiero
implementowane będzie kosztem większym niż koszt wskazywany dla rozwiązań standardowych.
Jednak w toku rozprawy Odwołujący nie wykazał, aby owe koszty były kosztami mającymi istotny
wpływ na kształt ceny oferty Odwołującego. Wręcz przeciwnie. Strony zgodnie twierdziły, że nie
posiadają wiedzy, aby w kraju jakikolwiek wykonawca posiadał wdrożone tego typu rozwiązane w
obszarze odbioru odpadów. Tym samym nie można mówić o przywilejowaniu w tym zakresie
jakiejkolwiek grupy wykonawców.
Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut stawiany przez Odwołującego, dotyczący naruszenia
przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez niejednoznaczne,
niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dokonania opisu wymogów
dotyczących systemu monitoringi położenia pojazdów w sposób, który wskazuje na konkretne
rozwiązania techniczne, w tym konkretny system monitoringu i dostawców systemów niezbędnych do
j
ego prawidłowego funkcjonowania.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji wskazaną treścią
sentencji wyroku.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

KIO 1879/18
1. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art. 14 Pzp
przez b
rak jednoznacznego wskazania, czy w stosunku do nieruchomości zabudowanych
budynkiem jednorodzinnym wykonawca ma obowiązek zapewnić pojemniki czy worki do
gromadzenia od
padów selektywnie zbieranych.
Izba uznała, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny.
Nie było sporne między stronami, że Regulamin dopuszcza dwa sposoby gromadzenia
odpadów selektywnie zebranych na terenie nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym
tj. odpady te mogą być zbierane zarówno w workach, jak i pojemnikach. Strony również były zgodne
co do tego, że Zamawiający zdecydował w OPZ, że w odniesieniu do nieruchomości zabudowanych
budynkami jedn
orodzinnymi sposób zbierania odpadów o frakcjach innych niż zmieszane odpady
komunalne i odpady zielone (a więc sposób zbierania wszystkich selektywnie zebranych frakcji
odpadów poza frakcją zieloną), zależy od „preferencji właściciela nieruchomości". Informację o
„preferencji" właściciela wykonawca otrzymać ma poprzez „system Warszawa 19115 lub
bezpośrednio od tego właściciela”, a więc już po zawarciu umowy o realizację zamówienia.
Przedmiotem zarzutu był kwestia związana z tym, że wykonawca w chwili składania oferty nie
wie i nie może wiedzieć, jakie decyzje będą podejmowane przez właścicieli nieruchomości
zabudowanych budynkami jednorodzinnymi
co do wyboru sposobu gromadzenia ww. frakcji odpadów.
Izba wskazuje, że wraz z pismem procesowym Odwołujący złożył m. in. opracowania własne
w postaci: kalkulację kosztów wyposażenia nieruchomości jednorodzinnych w pojemniki i worki do
zbiórki selektywnej dla zadania 6, kalkulacje ilości pojemników do podstawienia w oparciu o OPZ dla
zadana nr 6, kalkulacje ilości pojemników do podstawienia w oparciu o OPZ dla zadana nr 8 wraz z
materiałem źródłowym.

Po dokonaniu analizy zasadności zgłoszonego zarzutu Izba uznała, że rację ma Odwołujący,
który twierdził, że na podstawie tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia wykonawca
kalkulując cenę składanej oferty nie posiada wiedzy i nie jest w stanie przewidzieć, jakie decyzje będą
podejmowane przez właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi co do
wyboru sposobu gromadzenia określonych frakcji odpadów. Izba stanęła na stanowisku, że w tym
zakresie istotne znaczenie należy przypisać ilości pojemników w zabudowie jednorodzinnej może
okazać się wielokrotnie większa lub mniejsza niż ta, podawana przez Zamawiającego. W omawianym
zakresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Odwołującego, zarówno te zawarte w odwołaniu
oraz w piśmie procesowym, jak również te, prezentowane w toku rozprawy, które zostały wsparte
opracowaniami własnymi wykonawcy. Odwołujący podnosił, że koszty związane z pojemnikami
(koszty podstawienia, umycia każdego pojemnika co najmniej 12 razy w trakcie realizacji zamówienia,
oklejenia pojemników naklejkami opisującymi frakcje, wyposażenia pojemników w transpondery RFID,
utrzymywania ich w należytym stanie technicznym oraz ewentualnego ich zabrania) stanowią bardzo
istotną pozycję kosztową, wpływającą bezpośrednio na finalną wysokość ceny oferty. Tym samym
Izba stwierdziła, że treść OPZ w tym zakresie jest niepełna i powoduje, że wykonawca nie jest w
stanie oszacować kosztów związanych z zapewnieniem pojemników co skutkuje brakiem możliwości
przygotowania
przez wykonawcę rzetelnej oferty.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że Izba dostrzega okoliczność związaną z tym, że
powołana treść Regulaminu zezwala właścicielom nieruchomości zabudowanych budynkami
jednorodzinnymi na dokonanie stosownego wyboru pomiędzy workami a pojemnikami w zakresie
zbierania określonej frakcji odpadów nie mniej jednak nie sposób nie zauważyć, że Regulamin został
wprowad
zony uchwała nr LXI/1631/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 8 lutego 2018 r.
W związku z tym za trafną należy uznać argumentację wykonawcy Remondis, który wskazywał, że
Zamawiający znając dużo wcześniej jego treść mógł podjąć odpowiednie kroki celem ustalenia
kierunku preferencji właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami jednorodzinnymi, które
następnie powinny zostać przełożone na właściwy i pełny opis przedmiotu zamówienia. Podkreślenia
również wymaga, że w toku rozprawy Zamawiający przedstawiając argumenty na poparcie zasadności
prezentowanego stanowiska odwoływał się właśnie do posiadanego doświadczenia na podstawie,
którego sporządzał określonego analizy, przyjmując w stosunku do zbieranych odpadów przez
właścicieli nieruchomości jednorodzinnych określone proporcje pojemników do worków. W aspekcie
powyższego Izba stwierdziła, że to nie na kim innym, jak na Zamawiającym, jako gospodarzu
postepowania, ciąży obowiązek właściwego, tzn. pełnego opisu przedmiotu zamówienia, który
uwzględnia wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W
ocenie Izby sporządzony przez Zamawiającego opis przez brak jednoznacznego wskazania, czy w
stosunku do nieruchomości zabudowanych budynkiem jednorodzinnym wykonawca ma obowiązek
zapewnić pojemniki czy worki do gromadzenia odpadów selektywnie zbieranych narusza przepis art.
29 ust. 1 Pzp, ponieważ uniemożliwia wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Naturalną
konsekwencją powyższego będzie również brak porównywalność składanych ofert, kolejno skutkującą
naruszeniem
przez Zamawiającego obowiązku zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowa
nia wykonawców.
W związku z powyższym Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony i nakazała
Zamawiającemu dokonanie zmiany specyfikacji przez doprecyzowanie informacji w § 19 ust. 3 opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie odnoszącym zbierania pozostałych frakcji odpadów, tj. w workach
czy w pojemnikach, z wyłączeniem odpadów zielonych, które zawsze są zbierane w workach.

2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 353
K.c. w zw. z art. 14
Pzp przez
brak wskazania maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów oraz
maksymalnej ilości MGO.
Izba uznała zgłoszone zarzuty za uzasadnione.
W zakresie zar
zutu dotyczącego brak wskazania maksymalnej ilości pojemników
poszczególnych rodzajów argumentacja Izby, która legła u podstaw uwzględnienia omawianego
zarzutu jest tożsama z tą, przedstawioną przez Izbę w zakresie analogicznego zarzutu zgłoszonego
przez w
ykonawcę BYŚ w ramach postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1878/18
(uzasadnienia wyroku pkt 3 lit. b) Pojemniki).
Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do brak wskazania maksymalnej ilości MGO, które mają
być obsługiwane przez wykonawcę to Izba zwraca uwagę, na podobieństwo sytuacji z zarzutem braku
wskazania maksymalnej ilości pojemników poszczególnych rodzajów, który został opisany powyżej.
Wobec tego Izba na jej podstawie doszła do przekonania, że zarzut dotyczący braku wskazania
maksymalnej ilości MGO, które mają być obsługiwane przez wykonawcę podlega uwzględnieniu,
skutkiem czego było nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ przez wskazanie w opisie
przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości nowych miejsc MGO, z których w ramach wynagrodzenia
umownego wykonawca zobowiązany jest odbierać odpady wraz z wprowadzeniem w § 11 ust. 2
wzoru umowy możliwości zmiany umowy w razie zwiększenia ilości MGO ponad maksymalne ilości.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust. 1 Pzp
przez opis przedmiotu zamówienia,
który nie uwzględnienia niezbędnych częstotliwości odbioru odpadów papieru oraz metali i
tworzyw
sztucznych
z
nieruchomości
zabudowanych
budynkami
mieszkalnymi
wielolokalowymi.
W § 28 ust. 4 pkt. 2 lit. a) i b) OPZ Zamawiający podał, że wykonawca zobowiązany jest
odbierać odpady komunalne frakcji papieru oraz metali i tworzyw sztucznych ze wszystkich MGO
po
łożonych na terenie nieruchomości zabudowanych budynkami wielolokalowymi nie rzadziej niż co
dwa tygodnie.
Odwołujący twierdził, że powyższa częstotliwość bez wątpienia będzie niewystarczająca dla
zapewnienia prawidłowego funkcjonowania systemu odbioru odpadów. Natomiast Zamawiający
wyjaśniał, że wskazana przez niego częstotliwość odbioru odpadów wynika wprost z uchwały nr
XIV/293/2015 Rady Miast Stołecznego Warszawy z dnia 9 lipca 2015 r. w sprawie określenia
szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli nieruchomości w m. st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów (Dziennik
Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 30.07.2015 r. poz. 6698).
W zakresie rozpoznawanego zarzutu za istotne należy uznać wyjaśnienia Odwołującego
składane w toku rozprawy, w których podnosił, że: „obecnie świadczy usługi na wybranych zadaniach i
niektórych miejscach tego rodzaju odpady są odbierane cztery razy w tygodniu, a w niektórych dwa
lub trzy razy. Wynika to z doświadczeń nie tylko Odwołującego, ale MPO – wykonawcy w innych
zadaniach. Ponadto z jego
doświadczeń wynika, że ilość odpadów niektórych nieruchomości jest o 1/3
wyższa niż przewidywana. Dlatego też uznaje za błędne wprowadzenie minimalnego wymogu
odbierania odpadów raz w tygodniu”. Zamawiający, odnosząc się do tych twierdzeń, wskazywał, że
l
iczy się z tym, że nie we wszystkich miejscach ilość ta będzie wystarczająca, ale wówczas
wykonawca może podstawić dodatkowe pojemniki, natomiast, gdy nie będzie możliwości podstawienia
dodatkowych pojemników, to wówczas ostatecznie wykonawca może zwiększyć częstotliwość
odbioru, co jest jednocześnie skorelowane w zapłatą wynagrodzenia, gdyż Zamawiający płaci za
odbiór tony odpadów.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba doszła do przekonania, że takie ukształtowanie
postanowień OPZ w zderzeniu z dużym prawdopodobieństwem wystąpieniem konieczności
częstszego, niż raz na dwa tygodnie, dobierania odpadów komunalnych we frakcji papieru oraz metali
i tworzyw sztucznych ze wszystkich MGO, po
łożonych na terenie nieruchomości, zabudowanych
budynkami wielolokalowymi (czemu
Zamawiający nie zaprzeczył, a wręcz wskazał, że taka możliwość
może wystąpić) może wprowadzać w błąd innych wykonawców. Skutkiem czego będzie przyjęcia
przez poszczególnych wykonawców odmiennych założeń do kalkulacji oferty, co w konsekwencji
będzie miało przełożenie na porównywalność ofert złożonych w ramach prowadzonego postepowania.
Wobec tego Izba stwierdziła, że zarzut należy uznać za uzasadniony, a następstwem
tego było nakazanie przez Izbę Zamawiającemu urealnienia podanych danych przez
modyfikacji specyfikacji
zmianę § 28 ust. 4 pkt 2 lit. a) i b) opisu przedmiotu zamówienia
przez wprowadzenie minimalnej częstotliwości odbioru odpadów: „nie rzadziej niż co tydzień”
-
w odniesieniu do frakcji „papier” oraz odpowiednio frakcji „metale i tworzywa sztuczne” z
nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi wielolokalowymi.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji wskazaną treścią
sentencji wyroku.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

KIO 1880/18

1.
Zarzuty dotyczące kryteriów oceny ofert

a)
Błędny opis kryterium środowiskowego w aspekcie przepisu art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp jako
warunku udziału w postępowaniu

Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości
wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

W powołanym przepisie ustawodawca zawarł jednoznaczny zakaz ustalania kryteriów oceny
ofert do
tyczących właściwości wykonawcy, w tym jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej,
finansowej.
Jednak dostrzec należy, że w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp, jako przykład kryterium wymieniono
organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Jednak podkreślić należy, że kwestie te mogą stanowić kryteria, o ile mogą mieć znaczący wpływ na
jakość wykonania zamówienia.
Doktryna i orzecznictwo wskazuje na pewną problematyczność związaną z jednoznacznym
formułowaniem tego typu kryteriów, która wymaga rozgraniczeniu sytuacji, gdy kryteria dotyczące
organizacji, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
będą uznane za dotyczące właściwości wykonawcy, a zatem niezgodne z przepisami Pzp, a kiedy
dopuszczalne
– jako mające znaczenie z punktu widzenia jakości wykonania. Zatem istotą
omawianego kryterium oceny ofert, w odróżnieniu od warunku udziału w postępowaniu, powinna być
ocena zespołu dedykowanego do realizacji zamówienia, w kontekście w jakim przekłada się to na
jakość realizowanych prac.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba uznała zgłoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 3
Pzp Izba uznała za chybiony. W ocenie Izby wskazane przez Zamawiającego kryterium odnosi się nie
do właściwości podmiotowych wykonawcy a jedynie do przedmiotu zamówienia.

b)
Opis kryterium środowiskowego (pkt 27.3 SIWZ)

W zakresie zarzutu dotyczącego opisu kryterium środowiskowego argumentacja Izby, która
legła u podstaw uwzględnienia omawianego zarzutu jest tożsama z tą, przedstawioną przez Izbę w
zakresie analogicznego zarzutu zgłoszonego przez wykonawcę BYŚ w ramach postępowania
odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1878/18 (uzasadnienia wyroku pkt 2 Kryteria oceny ofert lit.
a) Kryte
rium środowiskowe).

2.
Zarzuty dotyczące SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia


a)
Krótki okres na przygotowanie do realizacji zamówienia

W zakresie zarzutu dotyczącego zbyt krótkiego okresu na przygotowanie do realizacji
zamówienia argumentacja Izby, która legła u podstaw uwzględnienia omawianego zarzutu jest
tożsama z tą, przedstawioną przez Izbę w zakresie zarzutu zgłoszonego przez wykonawcę BYŚ w
ramach postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1878/18 (uzasadnienia wyroku pkt 3
Opis przedmiotu
zamówienia lit. a) Termin realizacji zamówienia).

b)
Brak określenia liczby pojemników i worków z podziałem na frakcje

W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody:
1.
Oświadczenie firmy ESE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 28 września 2018 r., w
którego treści podano m. in., że: „aktualny czas oczekiwania na realizację zamówienia dla ok.
20 tysięcy sztuk pojemników dwukołowych oraz 10 tysięcy pojemników czterokołowych
wynosi 14 tygodni dla pojemników dwukołowych i 16 tygodni dla pojemników czterokołowych
od dnia złożenia zamówienia potwierdzenia jego przyjęcia”.
2.
Oświadczenie firmy CONTEUR POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu z dnia 28 września
2018 r., w którego treści podano m. in., że: „Średni czas oczekiwania na realizację
zamówienia dla 35 tysięcy sztuk pojemników wynosi 24 tygodnie dla pojemników
dwukołowych i 27 tygodni dla pojemników czterokołowych od dnia złożenia zamówienia i
potwierdzenia jego przyjęcia”.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia liczby pojemników i worków z podziałem na
frakcje
oraz oceny materiału dowodowego przedłożonego w sprawie dla oceny zasadności
zgłoszonego zarzutu argumentacja Izby, która legła u podstaw uwzględnienia omawianego zarzutu
jest tożsama z tą, przedstawioną przez Izbę w zakresie zarzutu zgłoszonego przez wykonawcę BYŚ w
ramach postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1878/18 (uzasadnienia wyroku pkt 3
Opis przedmiotu zamówienia lit. b) Pojemniki).

c)
Zadaszone i niezadaszone MGO

W zakresie
zarzutu odwołania, polegającego na naruszeniu przez Zamawiającego przepisu
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, a także w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, w zakresie w jakim Zamawiający nie określił liczby zadaszonych i
niezadaszonych MGO,
Izba potwierdziła jego niezasadność.
W omawianym zakresie Izba w pełni przyznała rację Zamawiającemu, który w piśmie
procesowym wskazywał, że: „Uchwała Nr 1/1631/2018 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 8
lutego 2018 r. w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie m.st. Warszawy w §
16 określa warunki utrzymania pojemników i worków w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym
i techn
icznym. Warunki te obejmują także wyposażenie pojemników w klapy. Natomiast z ust. 4
przywołanego przepisy wynika, że pojemniki powinny być zabezpieczone przed wiatrem i deszczem.
Kolejno - ust. 5 i 6 -
regulują kwestie związane z wyposażeniem pojemników w pokrywy oraz
obowiązkiem zamykania pokryw. Na podstawie powyższego można przyjąć, że przepisy przywołanej
uchwały stanowią o obowiązku wyposażenia pojemników w klapy. Zamawiający na podstawie analizy
rynku pojemników na odpady komunalne oraz po analizie norm (por. np. PN-EN 840-1:2005 lub PN-
EN 840-2:2013-
05) uznaje, że należy przyjąć, że na rynku dostępne są pojemniki spełniające wymogi
tych norm co do pojemności, konstrukcji i wytrzymałości oraz że są one wyposażone standardowo w
klapy.
Niezależnie od powyższego, różnica w koszcie pomiędzy pojemnikami z klapą i bez klapy,
uwzględniając daleko ograniczone możliwości zastosowania pojemników bez klapy, jest marginalna.
Brak wskazania liczby MGO zadaszonych i niezadaszonych nie uniemożliwia ani nawet nie utrudnia
przygotowania wykonawcy oferty
”.
Jedynie dodatkowo Izba dodaje, że uznaje za przekonywujące stanowisko prezentowane w
toku rozprawy, w którym wskazywano, że kwestia niezadaszonych pojemników dotyczy w zasadzie
jedynie odpadów wielkogabarytowych, a te wykonawca jest w stanie bez problemu określić. W
związku z tym Izba uznała Izba uznała zgłoszony zarzut za nieuzasadniony.

d)
Wyposażenie pojazdów w system GNSS

W zakresie zarzutu dotyczącego braku określenia liczby pojemników i worków z podziałem na
frakcje a
rgumentacja Izby, która legła u podstaw uwzględnienia omawianego zarzutu jest tożsama z
tą, przedstawioną przez Izbę w zakresie zarzutu zgłoszonego przez wykonawcę BYŚ w ramach
postępowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1878/18 (uzasadnienia wyroku pkt 3 Opis
przedmiotu zamówienia lit. d) System monitorowania położenia pojazdu)

3.
Zarzuty dotyczące wzoru umowy


Odnośnie zarzutu naruszenia art. 3531 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1
Pzp, art. 29 ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
przez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność świadczeń i niegwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji Izba doszła uznała, że zarzuty w części
potwierdziły się.

a)
Obowiązek informowania wykonawcy przed podjęciem kontroli

Izba ustaliła, że Zamawiający § 5 ust. 4 wzoru umowy przewidział, że w przypadku kontroli
sposobu realizacji przedmiotu Umowy wymagającej wstępu na teren bazy magazynowo-transportowej
Wykonawcy lub
uzyskania dostępu do pojazdów Wykonawcy wykorzystywanych do realizacji
przedmiotu Umowy,
najpóźniej w dniu przeprowadzenia kontroli, poinformuje Wykonawcę lub również
podwykonawców, pisemnie lub za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, o zamiarze
przeprowadzenia kontroli, przekazując jednocześnie listę osób upoważnionych przez Zamawiającego
do przeprowadzenia kontroli.

W omawianym zakresie Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do takiego
uksztaltowania treści umowy, jaka w jego ocenie najpełniej będzie odpowiadać świadczonej usłudze,
także w kontekście jej należytej realizacji, gdyż właśnie temu służy możliwości weryfikacji jakości jej
świadczenia. Rację ma Zamawiający, który słusznie twierdził, że „całkowicie bezzasadne byłoby, w
tym przypadku,
określenie trybu notyfikacji każdej kontroli prowadzonej u wykonawcy z kilku dniowym
wyprzedzeniem. Taka kontrola była by w istocie pozbawiona sensu i byłaby kontrolą pozorną,
albowiem Wykonawca chcąc uniknąć odpowiedzialności zawczasu usunąłby wszystkie
nieprawidłowości”. Wobec tego Izba zgłoszony zarzut uznała za nieuzasadniony.

b)
Podwójny system karania wykonawcy za te same zdarzenia w postaci braku zapłaty
wynagrodzenia (§ 6 ust. 6 wzoru umowy) i jednoczesnego nałożenia na wykonawcę kary
umownej (§ 8 ust. 3 pkt 21, 22, 24, 26, 28 i 32 wzoru umowy)

Nie by
ło sporu między stronami, że Zamawiający przewidział we wzorze umowy za te same
zdarzenia jednocześnie braku zapłaty wynagrodzenia (§ 6 ust. 6 wzoru umowy) i oraz nałożenie na
wykonawcę kary umownej (§ 8 ust. 3 pkt 21, 22, 24, 26, 28 i 32 wzoru umowy).

W
toku rozprawy Odwołujący przedłożył następujące dowody:
1.
Oświadczenie firmy ELTE GPS z dnia 28 września 2018 r., w którym podano m. in.:
„oświadczam, że w celu dokonania pomiarów masy odpadów zgromadzonych w pojemniku
konieczne jest podniesienie pojemnika,
jego opróżnienie i następnie ponowne opuszczenie
pojemnika. Wynik pomiaru jest dostępny dopiero po ponownym opuszczeniu opróżnionego
pojemnika. Nie ma możliwości zweryfikowania masy pojemnika i zgromadzonych w nim
odpadów przed podniesieniem pojemnika przez system wagowy”.
2.
Procedury ważenia dla dwóch typu urządzeń oraz wydruk ze strony internetowej
www.eltegps.pl, w którym wskazano informacje nt. procesu ważenia.

Izba co do zasady nie sprzeciwia się stanowisku Zamawiającego, wspartemu orzecznictwem
Izby, który przewidział za te same zdarzenia jednocześnie brak zapłaty wynagrodzenia oraz nałożenie
na wykonawcę kary umownej. Jednak nie można stracić z oczu okoliczności, związanych z
ustaleniem, czy wykonawca ma wpływ na wystąpienie danego zdarzenia. Istotnym jest, aby w
przypadku braku takiego wpływu wykonawca nie ponosił negatywnych konsekwencji z tym
związanych. Wobec tego Izba uznała, że do takiego katalogu zdarzeń należą te, opisane przez
Zamawiającego w § 8 ust. 3 pkt 21 i 32 wzoru umowy.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Odwołujący dowiódł, że nie może w żadnym
wypadku uprzednio ustalić wagi odpadów przekazywanych przez każdego z odbiorców, gdyż w celu
dok
onania pomiarów masy odpadów zgromadzonych w pojemniku konieczne jest podniesienie
pojemnika, jego opróżnienie i następnie ponowne opuszczenie pojemnika. Wynik pomiaru jest
dostępny dopiero po ponownym opuszczeniu opróżnionego pojemnika. Wobec tego Izba potwierdziła,
że wykonawca nie ma możliwości zweryfikowania masy pojemnika i zgromadzonych w nim odpadów
przed podniesieniem pojemnika przez system wagowy. Podobną argumentacja Izba prezentuje w
zakresie
§ 8 ust. 3 pkt 21 wzoru umowy.

W związku z tym Izba uwzględniła zgłoszone zarzuty w części nakazała Zamawiającemu
modyfikację specyfikacji przez wykreślenie postanowień § 8 ust. 3 pkt 21 i 32 wzoru umowy.

Podsumowując, Izba stwierdziła, że opisane powyżej naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy może mieć wpływ na wynika postępowania dlatego na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu zmianę treści specyfikacji wskazaną treścią
sentencji wyroku.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).

…………………………..
…………………………..
…………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie