eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 1946/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-15
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 1946/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum
FCC Polska Sp. z o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w
Lublińcu i Miejskie
Przed
siębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kluczbork

przy udziale wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o.
o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1.
umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o.
o. we Wrocławiu z postępowania, względnie
zaniechania
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udz
iału w postępowaniu, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych
będących przedmiotem zamówienia, w zakresie innych kodów odpadów niż
wymienione w pkt 2 petitum
odwołania - z uwagi na jego wycofanie,
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:

2.1. zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we
Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego zezwolenia na zbieranie
odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie
przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez Starostę miejscowo
właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia,
2.2.
częściowo zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o.
o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów
komunalnych będących przedmiotem zamówienia, w zakresie odpadów ulegających
biodegradacji o kodzie 20 02
01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie
20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,
2.3. zarzutu zaniechania
zwrócenia się do wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o. we
Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny, pomimo, iż
cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia,

i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,

3.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,

4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Gminę Kluczbork i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
konsorcjum FCC Polska Sp. z o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w
Lublińcu
i
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu,
4.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Kluczbork na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum FCC Polska
Sp. z
o. o. w Zabrzu, FCC Lubliniec Sp. z o. o. w Lublińcu i Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Zabrzu
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący:
…………………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 15
października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1946/18


Zamawiający Gmina Kluczbork, ul. Karłowicka 1, 46 - 200 Kluczbork, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy
Kluczbork”, o numerze nadanym przez zamawiającego GM.271.19.2018.MC, o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
13 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 111-252990
, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”

W dniu
17 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 27 września 2018 r.
środek ochrony prawnej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu,
wni
eśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum
FCC Polska Sp. z o. o., ul. Lecha 10, 41
– 800 Zabrze, FCC Lubliniec Sp. z o. o.,
ul.
Przemysłowa 5, 42 - 700 Lubliniec i Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o. o., ul. Lecha 10, 41
– 800 Zabrze, dalej zwani jako „odwołujący.”
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Komunalnik z Postępowania
pomimo braku aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących
przedmiotem zamówienia wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach -
brak zezwolenia wydanego przez Starostę właściwego miejscowo dla wykonania
niniejszego przedmiotu zamówienia;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Komunalnik z Postępowania pomimo niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych
będących przedmiotem zamówienia w zakresie odpadów ulegających biodegradacji
o
kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 i podanie
nieprawdziwych informacji w tym zakresie;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12, względnie art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Komunalnik z Postępowania, względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia
na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia
w
zakresie innych kodów odpadów niż wymienione powyżej w pkt 2 petitum
odwołania;
4.
art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Komunalnik z Postępowania
pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykazanie
wykonywania obu usług na terenie tej samej gminy;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Komunalnik z Postępowania pomimo niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu wymaganych usług
polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości - brak należytego wykonania usług podanych w wykazie
doświadczenia przez Komunalnik i podanie nieprawdziwych informacji w tym
zakresie;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Komunalnik z Postępowania pomimo podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji w przedmiocie dysponowania odpo
wiednią do przedmiotu zamówienia
bazą transportową;
7.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo,
iż zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art.
90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Komunalnik o udzielenie wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419) przez zaniechanie
odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu
zamówienia.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu: dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty Komunalnik, ponownego
badania i oceny ofert i wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Komunalnik oraz odrzucenia
jego oferty.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym
dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz dowodu z dokumentów znajdujących
się w aktach postępowania, a także przedłożonych na rozprawie - na okoliczności
przytoczone w odwołaniu oraz na rozprawie.

W zakresie zarzutu z pkt 1 petitum
odwołania – naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania, pomimo braku
aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia
wydanego przez Starostę właściwego miejscowo dla wykonania niniejszego przedmiotu
zamówienia, odwołujący podniósł co następuje.
W rozdziale VI pkt 2 ppkt 2.1 lit. d) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej
„SIWZ") zamawiający, w ramach warunków udziału w postępowaniu, wskazał, iż o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają aktualne zezwolenie
na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących
przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku gdy
w
ykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie.
W przypadku gdy w
ykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich
przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym
zakresie.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego z dnia 14 sierpnia 2018 r., wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., wykonawca Komunalnik, pismem z dnia 22 sierpnia
2018
r. przedstawił kopię decyzji na zbieranie odpadów wydaną przez Starostę S. (sygn.
OS.6233.7.2016.WS1.4 z dnia 28 kwietnia 2016 r. -
w dokumentacji postępowania). W
związku z powyższym zamawiający, pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
wezwał Komunalnik do uzupełnienia aktualnego zezwolenia
na zbieranie odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów, tj.
Starosty Kluczborskiego, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach. Pismem z
dnia 4 września 2018 r. wykonawca Komunalnik odmówił przedstawienia takiego zezwolenia,
argumentując przy tym, iż dla magazynowania odpadów selektywnie zebranych na ternie
Gminy Kluczbork konieczne oczywiście będzie uzyskanie zezwolenia przez organ właściwy
dla miejsca zbieranych odpadów, tj. Starostę Kluczborskiego, jednakże obecnie wykazuje
jedynie spełnianie warunków udziału w postępowaniu - do czego wystarczająca jest decyzja
wydana przez Starostę S..
W ocenie odwołującego z zaprezentowaną w piśmie z dnia 4 września br. przez
Komunalnik interpretacją postanowień SIWZ - warunków udziału w tym zakresie - nie sposób
się zgodzić. Zamawiający podał wyraźnie, iż wymaga oraz będzie egzekwował, na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, posiadania zezwoleń dotyczących odpadów
komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanych na podstawie przepisów
ustawy o odpadach -
czyli odpadów komunalnych stanowiących własność zamawiającego,
a
nie odpadów takich jak będące przedmiotem zamówienia (np. zbieranych na terenie innych
gmin, powiatów czy województw).
Zdaniem odwołującego w ww. piśmie Komunalnik słusznie wskazuje się, iż warunki
udziału w postępowaniu powinny być interpretowane ściśle - taką interpretację postuluje też
o
dwołujący. Natomiast dla odwołującego z cytowanego warunku literalnie wynika, iż ma to
być zezwolenie do zbierania odpadów będących przedmiotem zamówienia, wydane na
podstawie przepisów ustawy o odpadach.
Następnie, według odwołującego, przepisy ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach. (Dz. U. z 2018 r. poz. 992), konkretnie przepisy art. 41 ust.
2 i 3, p
rzewidują, iż zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ
właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Tym
samym ww. u
stawa zna tylko jeden rodzaj zezwoleń na zbieranie odpadów - zezwolenia
wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów, co w ocenie
odwołującego oznacza, iż referując do zezwolenia wydanego na podstawie przepisów
ustawy o odpadach zama
wiający wskazał na zezwolenie wydane przez starostę
Kluczborskiego, jako właściwego miejscowo dla odpadów będących przedmiotem
zamówienia. Do takiej konstatacji sprowadza się literalna wykładania i odczytanie
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu. Natomiast dla przyjęcia odmiennej
interpretacji -
np. prezentowanej przez Komunalnik w piśmie z dnia 4 września br. –
i
dopuszczenia wykazania warunku przez przedłożenie zezwoleń odnoszących się do innych
odpadów niż będące przedmiotem zamówienia, w treści SIWZ winno znajdować się wyraźne
wskazanie na taką możliwość.
Reasumując swoją argumentację odwołujący stwierdził, iż wykonawca Komunalnik nie
wykazał spełniania warunku posiadania wskazanych uprawnień do prowadzenia działalności
- zezwolenia na zbieranie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Zaś w związku
z
powyższym oraz w związku wyczerpaniem w tym zakresie procedury uzupełniania
dokumentów, określonej w art. 26 ust. 3 p.z.p., wykonawca ten winien być wykluczony na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 i
17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania
pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia
n
a przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia w zakresie
odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych
o kodzie 20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie, podniesiony w pkt
2 petitum
odwołania, odwołujący uzasadnił w sposób następujący.
Odwołujący ponownie zacytował treść warunku, określonego w lit. d pkt 2.2 pkt
2 rozdzia
łu VI SIWZ i wskazał, że pismem z dnia 14 sierpnia 2018 r. zamawiający, na
podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., w
ezwał wykonawcę Komunalnik do przedłożenia zezwolenia
na przetwarzanie odpadów komunalnych, będących przedmiotem zamówienia lub umów
z
podmiotami posiadającymi zezwolenia w tym zakresie. Termin przedstawienia
dokumentów określono jako 10 dni od dnia otrzymania wezwania. W odpowiedzi na
powyższe, pismem z dnia 22 sierpnia 2018 r. wykonawca Komunalnik przedstawił kopie
umów z podmiotami, którym zamierza powierzyć przetwarzanie odpadów będących
przedmiotem zamówienia (umowy wymienione w pkt 5 pisma). Żadna z przedłożonych
umów nie dotyczyła przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 oraz
odpadów ulegających biodegradacji o kodzie 20 02 01.
W związku z powyższym zamawiający, pismem z dnia 31 sierpnia 2018 r., działając
na podstawie art. 26 ust. 3
p.z.p., wezwał wykonawcę Komunalnik do uzupełnienia
dokumentów, m.in. o aktualne zezwolenie na przetwarzanie ww. odpadów lub umowę na
wskazany zakres, z
podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie - jeśli wykonawca
zamierza przetwarzać odpady przy pomocy innego podmiotu. Pismem z dnia 4 września
2018 r. (wpływ do zamawiającego w dniu 11.09.2018 r.) odnośnie potwierdzenia możliwości
przetwarzania odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01 wykonawca Komunalnik
przedstawił umowę z dnia 23 sierpnia 2018 r. zawartą ze spółką EKO-REGION Sp. z o. o.
w
Bełchatowie, prowadzącą RIPOK w Gotartowie. Ponadto według § 8 ust. 1 umowa
obowiązuje od dnia 23.08.2018 r. do 31.12.2018 r.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę, iż ww. umowa jest jedynym dokumentem
przedłożonym przez wykonawcę Komunalnik w trakcie postępowania, potwierdzającym
możliwość przetwarzania odpadów biodegradowalnych o kodzie 20 02 01, należy przyjąć, iż
wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa
w rozdziale VI pkt
2 ppkt 2.1 lit. d) SIWZ (w zakresie odnoszącym się do przetwarzania
odpadów 20 02 01) na dzień składania ofert - który przypadał 23 lipca 2018 r. Zdaniem
odwołującego przedmiotowa umowa z EKO - REGION została zawarta znacznie później,
tj. dopiero 23 sierpnia 2018 r.
Ponadto
odwołujący argumentował, że rzeczona umowa obejmuje zobowiązanie do
przetwarzania odpadów przez instalację w Gotartowie w okresie do 31 grudnia 2018 r., czyli
nie odnosi się do odpadów będących przedmiotem zamówienia. Zgodnie z rozdz. VI SIWZ
oraz § 2 załącznika nr 8 do SIWZ wzór umowy termin realizacji zamówienia przypada od
dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 31 grudnia 2022 r. Tym samym
, w ocenie odwołującego,
odpady objęte przedmiotem zamówienia będą odbierane i przetwarzane w tym okresie,
a ww. umowa Komunalnik z EKO -
REGION dotyczy odbierania odpadów w okresie
wcześniejszym. Tego typu umowa nie może więc być uznana za potwierdzającą spełnianie
przedmiotowego warunku (w
przypadku gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady
innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania,
umowę na wskazany zakres z podmiotem
posiadającym zezwolenie w tym zakresie). W opinii odwołującego wykonawca Komunalnik
sam nie posiadając stosownego, aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów
będących przedmiotem zamówienia, winien przedstawić umowę na wskazany zakres
z
podmiotem, który posiada takie zezwolenie. Spółka EKO-REGION takie zezwolenie
posiada (czego odwołujący nie kwestionuje), jednakże z pewnością zawarta z nią umowa -
jak wykazano powyżej - zakresowo nie dotyczy odpadów będących przedmiotem
zamówienia. Zatem, według odwołującego, wykonawca Komunalnik winien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Dalej o
dwołujący zwrócił uwagę, iż przy ww. piśmie z dnia 4 września 2018 r.
odnośnie potwierdzenia możliwości przetwarzania odpadów wielkogabarytowych o kodzie
20
03 07 wykonawca Komunalnik przedstawił umowę z dnia 7 września 2018 r., zawartą ze
spółką EKO - REGION Sp. z o. o. w Bełchatowie, prowadzącą RIPOK w Gotartowie (według
§ 7 ust. 1 umowa obowiązuje od dnia 07.09.2018 r, do 31.12.2018 r.), a także umowę z dnia
1
marca
2016
r.,
zawartą ze spółką Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów
Sp. z o. o. w
Zawiszowie oraz umowę z dnia 20 kwietnia 2018 r. z przedsiębiorstwem
FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce Dolnej.
W opinii odwołującego umowa ze spółką EKO - REGION, prowadzącą Regionalną
Instalację Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Gotartowie, położoną ok. 1 kilometra od
granic miasta Kluczborka i na terenie Gminy Kluczbork, została zawarta w dniu 7 września
br. -
nie może więc być uznana za potwierdzającą spełnianie warunków w zakresie
przetwarzania odpadów wielkogabarytowych na datę składania ofert, a nawet na datę
pierwszego uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Ponadto, analogicznie jak umowa
z EKO - REGION z 23 sierpnia 2018 r.,
również umowa z 7 września 2018 r., nie odnosi się
do odpadów będących przedmiotem zamówienia, ponieważ jej obowiązywanie kończy się
przed rozpoczęciem realizacji tego zamówienia.
Natomiast umowa z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Zawiszowie,
w ocenie odwołującego, jakkolwiek zawarta przed datą składania ofert oraz na czas
nieokreślony, nie może stanowić potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
przetwarzania
odpadów będących przedmiotem zamówienia z innych powodów. Jak
bowiem
wynika z treści tej umowy, RIPOK prowadzona przez Przedsiębiorstwo Utylizacji
Odpadów Sp. z o .o. w Zawiszowie jest uprawniona do odbioru odpadów komunalnych
z
Regionu Południowego Województwa Dolnośląskiego (§ 1 umowy), a przedmiotem tej
umowy jest odbiór odpadów odbieranych przez wykonawcę Komunalnik z terenu Miasta
Jedlina Zdrój (§ 3, § 4 ust. 3 umowy).
Umowa
z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce Dolnej, jakkolwiek zawarta
przed datą składania ofert, zdaniem odwołującego, nie może stanowić potwierdzenia
spełniania warunku dotyczącego przetwarzania odpadów będących przedmiotem
zamówienia z podobnych powodów. Mianowicie jej przedmiotem jest przyjmowanie przez
RIPOK wyłącznie odpadów pochodzących z terenu Miasta Kłodzka (§1 umowy), ponadto
została zawarta na czas oznaczony do 31 grudnia 2018 r. (§ 7 ust. 1 umowy). Przedmiotowa
umowa nie może się więc odnosić do odpadów zamawiającego.
Następnie odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, odpady z odbierane
z t
erenu Gminy Kluczbork nie mogłyby być transportowane i przetwarzane w instalacjach
ww. podmiotów ze względu na zasadę bliskości, o której mowa w art. 20 ustawy o odpadach.
Jak wynika z umów ze spółką EKO - REGION, przedłożonych przez samego wykonawcę
Komun
alnik, istnieje możliwość zapewnienia przetwarzania odpadów w położonej na terenie
zbierania odpadów instalacji w Gotartowie. Ponadto na terenie województwa opolskiego,
w
którym położona jest gmina Kluczbork, a także na terenie województw dolnośląskiego
i
śląskiego, znajduje się co najmniej kilkanaście RIPOK położonych znacznie bliżej obszaru
zbierania odpadów niż instalacje w Zawiszowie i Ścinawce Dolnej (położone 160 - 170 km od
Kluczborka).
Reasumując – w ocenie odwołującego wykonawca Komunalnik nie wykazał
prawidłowo spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do przetwarzania
odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07, objętych przedmiotem tego zamówienia,
a
tym samym winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Przy czym
w związku z wypracowaną w orzecznictwie zasadą jednokrotności wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p., dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
w
wyżej opisywanym zakresie nie mogą być ponownie uzupełnione.
Ponadto odwo
łujący zaznaczył, że z powyższych okoliczności wynika, że wykonawca
Komunalnik złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w
postępowaniu w zakresie przetwarzania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
(a
więc również odpadów biodegradowalnych i wielkogabarytowych), gdy w rzeczywistości
w
dacie składania ofert nie spełniał tych warunków. Z tego powodu wykonawca winien
zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 z petitum
odwołania – naruszenie przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
względnie art. 26 ust. 3 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Komunalnik z p
ostępowania, względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pomimo niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie
odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia w zakresie innych kodów
odpadów niż wymienione powyżej w pkt 2 petitum odwołania – odwołujący podniósł, że
wykonawca Komunalnik, w
ramach ww. złożenia dokumentów z 22 sierpnia 2018 r. nie
potwierdził spełniania warunku dotyczącego możliwości przetwarzania następujących frakcji
odpadów składających się na przedmiot zamówienia: zmieszane odpady komunalne, papier
i tektura, tworzywa sztuczne, metale,
odpady wielomateriałowe, szkło, odpady zielone,
odpady remontowe i rozbiórkowe, przeterminowane leki.
W ocenie odwołującego przedłożone w tym zakresie przez wykonawcę umowy –
z
podmiotami posiadającymi zezwolenia na przetwarzanie odpadów, nie mogą być uznane
za dotyczące odpadów będących przedmiotem zamówienia, z następujących powodów:


PROiB Sp. z o.o. Janowiec Wlk. z 04.05.2016 r. - nie ma zastosowania w tym
postępowaniu, ponieważ dotyczy odbioru odpadów z terenu firmy Komunalnik,


BIO
– SYSTEM z 12.03.2015 r. - umowa kupna - sprzedaży, a nie w sprawie
przetwarzania odpadów, ponadto nie ma zastosowania w postępowaniu ponieważ
dotyczy odpadów wysortowanych z frakcji szkło,


BIO
– SYSTEM z 16.08.2018 r. - zawarta po terminie składania ofert.
Natomiast umowy z EKO -
REGION, Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów
Sp. z o.
o. oraz z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o., w zakresie dotyczącym odpadów innych
niż opisywane we wcześniejszej części uzasadnienia, nie mogą odnosić się do odpadów
stanowiących przedmiot zamówienia z tych samych powodów, co opisywane w uzasadnieniu
zarzutu z pkt 2
odwołania.
Kolejny zarzut
– nr 4 z petitum odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
przez zaniechanie wykluczenia wy
konawcy Komunalnik z postępowania, pomimo
niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
w
wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - wykazanie wykonywania obu usług na
terenie tej samej gminy, został oparty przez odwołującego na następujących
okolicznościach.
Odwołujący zacytował ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdz. VI SIWZ i wskazał, że w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego z dnia 27 lipca 2018 r., na potwierdzenie spełniania rzeczonego
warunku, pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. wykonawca
Komunalnik przedłożył wykaz usług,
gdzie wykazano
wykonanie dwóch usług świadczonych na rzecz Gminy Wałbrzych od
30.06.2016 -
usługi dotyczyły odbierania i zagospodarowania odpadów z dwóch różnych
sektorów miasta.
W ocenie od
wołującego powołany warunek należy interpretować w ten sposób, iż
wymaga się tam wykazania wykonania dwóch różnych rzeczowo usług, o określonej ilości
odpadów zebranych z terenu jednej gminy. Zamawiający sprawdza w ten sposób
powtarzalne doświadczenie w realizacji więcej niż jednego zamówienia określonego typu.
Ponadto według odwołującego, zgodnie z SIWZ, powinny to być usługi zrealizowane na
terenie innych gmin. Tymczasem wykonawca Komunalnik wyk
azuje realizację dwóch części
tego samego zamówienia zrealizowanego na terenie jednego miasta, o dokładnie takim
samym zakresie rzeczowym.
W związku z powyższym, zdaniem odwołującego należy uznać, iż Komunalnik nie
wykazała spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Komunalnik z postępowania pomimo niewykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu
wymaganych usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości - brak należytego wykonania usług podanych w wykazie
doświadczenia przez Komunalnik i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,
zawarte w pkt 5 petitum
odwołania, uzasadniono jak niżej.
Odwołujący ponownie zacytował ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdz. VI SIWZ i podniósł, że
w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r., na potwierdzenie
spełniania przedmiotowego warunku, pismem z dnia 2 sierpnia 2018 r. Komunalnik
Sp. z o.
o. przedłożyła wykaz usług, gdzie wykazała wykonanie dwóch usług świadczonych
na rzecz Gminy Wałbrzych od 30.06.2016 (i nadal), wraz z dwoma poświadczeniami z dnia
5
czerwca 2018 r. (oddzielnie dla każdego sektora), w których zamawiający, Gmina
Wałbrzych, potwierdza, iż usługi wykonywane na podstawie umowy z dnia 6 października
2016 r. są wykonywane terminowo, a warunki określone w umowie dotrzymywane.
Tymczasem
, w ocenie odwołującego, we wskazanym okresie ww. usługi były
wykonywane niezgodnie z
obowiązującym prawem, a więc nie mogą być uznane za usługi
wykonywane należycie. Mianowicie Komunalnik Sp. z o. o. dopuściła się w ich trakcie
i w
związku z ich wykonywaniem naruszenia przepisów ustawy o odpadach, jak też
warunk
ów decyzji Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 10 listopada 2016 r.,
znak:
BOŚ.6233.27.2016. zezwalającej Komunalnik na zbieranie odpadów w posiadanej
bazie -
Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych zlokalizowanej przy ul. Uczniowskiej
21. Fakt ww. narus
zeń został potwierdzony Decyzją Dolnośląskiego Wojewódzkiego
Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-
DI.7062.2.2017.id oraz wydaną w drugiej instancji, ostateczną decyzją Głównego Inspektora
Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge,
utrzymującą w mocy decyzję Dolnośląskiego Inspektora Ochrony Środowiska w sprawie
nałożenia kary pieniężnej na Komunalnik (dowód: Informator dla gmin i instytucji
o
przykładach łamania prawa w gospodarce odpadami „Jak uniknąć skandalu? - wydawany
przez Fundację Eko Patrol Dolny Śląsk, kopia decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge i kopia
Decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu
z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-DI.7062.2.2017.id).
W związku z powyższym według odwołującego należy uznać, iż wykonawca
Komunalnik nie wykazał należytego wykonania usług niezbędnych dla wykazania spełniania
ww.
warunku udziału w postępowaniu, a nawet podał zamawiającemu nieprawdziwe
informacje w tym zakresie -
wprowadził zamawiającego w błąd, co do należytego ich
wykonania, pomimo, iż jako adresat ww. decyzji administracyjnych zdawał sobie sprawę
z
naruszeń przepisów prawa, które w trakcie wykonywania usług popełnił.
Powyższe dla odwołującego oznacza, iż wykonawca Komunalnik podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. Ponadto
w
związku z podaniem informacji wprowadzających w błąd, zgodnie z ustalonym
orzecznictwem Izby, wykonawca nie może zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.
W uzasadnieniu zarzut nr 6 z petitum
odwołania – naruszenie przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Komunalnik z
postępowania, pomimo podania przez tego wykonawcę
nieprawdziwych informacji w przedmiocie dysponowania o
dpowiednią do przedmiotu
zamówienia bazą transportową – odwołujący podniósł następujące okoliczności.
Odwołujący przytoczył treść lit. e) ppkt 2.3.1 pkt 2 rozdz. VI SIWZ oraz stwierdził, że
w pkt 6 ppkt 8) z
ałącznika nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, wskazano, iż
w
ykonawca jest zobowiązany spełniać warunki określone w Rozporządzeniu Ministra
Środowiska z dnia 11 stycznia 2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013r., poz. 122).
Ponadto
, w opinii odwołującego, zamawiający w stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ
wzorze formularza oferty, w pkt 17, wymagał złożenia oświadczenia o dysponowaniu
ww.
bazą, a także potwierdzenia powyższego w wykazie sprzętu, o którym mowa w rozdz.
VIII pkt 2 ppkt 2.9 lit. e) SIWZ.
Według odwołującego wykonawca Komunalnik w pkt 17 swojej oferty (formularza
ofertowego) złożył takie oświadczenie i potwierdził powyższe w wykazie sprzętu do
wykonania przedmiotu zamówienia (poz. 5), który złożono przy piśmie z dnia 2 sierpnia
2018 r., jako
odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 27 lipca 2018 r. Następnie,
pismem z dnia 6 sierpnia 2018 r., z
amawiający wezwał wykonawcę Komunalnik do
wyjaśnień w przedmiocie, czy oferowana baza spełnia wymagania SIWZ i wskazanych
przepisów prawa, a także o podanie adresu bazy. Pismem z dnia 8 sierpnia 2018 r.
wykonawca Komunalnik wyjaśnił, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza wykorzystywać
bazę przy ul. Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył, iż przedmiotowa baza spełnia
wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz przepisach
Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
w sz
czególności, że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie
z przepisami prawa wodnego.
Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z § 2 ust. 2 pkt 4 ww. rozporządzenia
w
zakresie wyposażenia bazy magazynowo - transportowej należy zapewnić, aby teren bazy
magazynowo -
transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy zapewniające
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących z terenu bazy
zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo
wodne.
W związku z powyższą regulacją, całość terenu, który jest przeznaczony na bazę
magazynowo -
transportową, nawet jeśli nie dochodzi na niej faktycznie do magazynowania
odpadów (przy czym należy przez to rozumieć również czasowe magazynowanie odpadów
nawet na pojazdach parkujących na terenie bazy, co jest równoznaczne ze zbieraniem
odpadów, w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,
i w
konsekwencji koniecznością posiadania pozwolenia administracyjnego na zbieranie
odpadów na danej nieruchomości), w zakresie zagospodarowania opadów i ścieków musi
być zabezpieczony zgodnie z przepisami prawa. Celem powyższego, według odwołującego,
jest zapewnienie, aby prawidłowemu zagospodarowaniu podlegały odcieki z odpadów
wydostaj
ące się z pojazdów przeznaczonych do zbierania odpadów (powstające między
innymi w wyniku przedostawania się przez pojazdy opadów atmosferycznych, ale również
odcieków z samych odpadów o charakterze płynnym, które znajdują się w odpadach
komunalnych), a ta
kże wydostające się z pojazdów (choćby w minimalnych ilościach) paliwa,
oleje i smary.
Z uwagi na konieczność zapewnienia szczelnego podłoża w miejscu
parkowania pojazdów, odcieki te (ścieki i wody opadowe) powinny gromadzić się
w
urządzeniach kanalizacyjnych bazy i być przekazywane bezpośrednio (odpowiednim
podłączeniem) lub pośrednio (za pomocą wozów asenizacyjnych) do instalacji
kanalizacyjnych innego podmiotu, gwarantującego odpowiednie oczyszczenie tych ścieków
i
wód opadowych.
Następnie, zdaniem odwołującego, na podstawie ustawy z dnia 20 lipca
2017 r. Prawo wodne (dalej: Prawo wodne), zgodnie z art. 16 pkt 63 ustawy,
przez pojęcie
"ścieków przemysłowych’" rozumie się ścieki niebędące ściekami bytowymi albo wodami
opadowymi lub roztopowymi, powstałe w związku z prowadzoną przez zakład działalnością
handlową, przemysłową, składową, transportowa lub usługową, a także będące mieszaniną
ze ściekami innego podmiotu, odprowadzane urządzeniami kanalizacyjnymi tego zakładu.
Powyższe dla odwołującego oznacza, że wystarczające jest prowadzenie którejkolwiek
z
ww. działalności, aby uznać, iż ścieki pochodzące z danego terenu, zgromadzone
w
urządzeniach kanalizacyjnych danego zakładu (czyli prowadzącego bazę magazynowo -
transportową) mają charakter ścieków przemysłowych.
W opinii odwołującego zauważyć również należy, że obecnie obowiązujące Prawo
wodne (w przeciwieństwie do Prawa wodnego z roku 2001) nie zalicza do "ścieków" wód
opadowych lub roztopowych. Zgodnie bowiem z art. 16 pkt
69 Prawa wodnego pod pojęciem
"
wód opadowych lub roztopowych" rozumie się wody będące skutkiem opadów
atmosferycznych.
Zaś, zgodnie z art. 35 ust. 3 pkt 7 Prawa wodnego, w obecnym stanie
prawnym,
odprowadzanie wód opadowych lub roztopowych stanowi "usługę wodną" (usługą
wodną jest m.in. odprowadzenie do wód lub do urządzeń wodnych wód opadowych lub
roztopowych, ujętych w otwarte lub zamknięte systemy kanalizacji deszczowej służące do
odprowadzania opadów atmosferycznych albo w systemy kanalizacji zbiorczej w granicach
administracyjnych miast). Zgodnie z art. 389 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne jest
wymagane m.in. na usługi wodne oraz szczególne korzystanie z wód. "Szczególnym
korzystaniem z wód" (art. 34 pkt 3 Prawa wodnego) jest korzystanie z wód wykraczające
poza powszechne korzyst
anie z wód oraz zwykłe korzystanie z wód, obejmujące m.in.
wprowadzanie do urządzeń kanalizacyjnych będących własnością innych podmiotów
ścieków przemysłowych zawierających substancje szczególnie szkodliwe dla środowiska
wodnego określone w przepisach wydanych na podstawie art. 100 ust. 1 Prawa wodnego.
Co istotne,
według odwołującego, nie musi odbywać się to w sposób bezpośredni (poprzez
przyłącze), ale dotyczy to każdego wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych innych
podmiotów, w tym także do stacji zlewnych lub do oczyszczalni ścieków za pośrednictwem
wozów asenizacyjnych. Nie ma bowiem znaczenia, zdaniem odwołującego, czy ścieki te
zostaną wprowadzone w miejscu podłączeniu zakładu do siebie kanalizacyjnej, czy też
w
innym, dalej położonym miejscu (w stacji zlewni), o czym świadczą choćby cele, jakimi
kierować musiał się ustawodawca wydając rozporządzenie w oparciu o art. 45a Prawa
wodnego z 2001 r. (obowiązujące - na podstawie art. 566 ust. 1 Prawa wodnego do czasu
wydania rozporządzenia na podstawie art. 100 ust. 1 przedmiotowej ustawy) - miejsce
wprowadzenia ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych innego podmiotu jest
pod tym względem całkowicie irrelewantne.
Zatem -
w opinii odwołującego - aby pozwolenie wodnoprawne było konieczne do
uzyskani
a w przypadku wprowadzania ścieków przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych
innych podmiotów, wystarczające jest wystąpienie (w jakiejkolwiek ilości) substancji,
o
których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2005 r.
w sprawie sub
stancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego, których
wprowadzenie w ściekach przemysłowych do urządzeń kanalizacyjnych wymaga uzyskania
pozwolenia wodnoprawnego. Katalog zawarty w ww. rozporządzeniu wymienia między
innymi te substancje, które każdorazowo znajdują się w ściekach, pochodzących z terenów
baz transportowych i parkingów. Przedmiotowe rozporządzenie, chociaż wydane w oparciu
o przepisy Prawa wodnego z 2001 r, na podstawie art. 566 ust. 1 Prawa wodnego, jest
aktem prawnym nadal obowiązującym (do czasu wydania stosownego rozporządzenia
w oparciu o art. 100 ust. 1 Prawa wodnego).
O
dwołujący stoi na stanowisku, że w aktualnym stanie prawnym (w szczególności
w
związku z utratą mocy Prawa wodnego z 2001 r. i wejściem w życie Prawa wodnego
z 2
017 r.) posiadanie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód
w
zakresie odprowadzania wód opadowych i roztopowych do rowu drogi publicznej jest
niewystarczające (nie spełnia wymogów wynikających z przepisów Prawa wodnego).
Odprowadzanie wód opadowych i roztopowych stanowi bowiem wykonywanie usługi wodnej,
nie przypadek szczególnego korzystania z wód. Ponadto, takie pozwolenie wodnoprawne nie
obejmuje zakresem zastosowania wprowadzania do urządzeń kanalizacyjnych będących
własnością innych podmiotów ścieków przemysłowych zawierających substancje
szczególnie szkodliwe dla środowiska wodnego (które to ścieki powstają w związku
z
prowadzeniem działalności bazy magazynowo - transportowej). Istotne jest również, by
decyzja (pozwolenie wodnoprawne) w
ydane zostało dla całości terenu bazy magazynowo -
transportowej (obejmowało wszystkie działki wchodzące w skład terenu bazy).
Odwołujący argumentował dalej, że wskazana przez wykonawcę Komunalnik baza
nie spełnia opisywanych wyżej wymogów - nie posiada stosownych decyzji
administracyjnych w
zakresie zagospodarowania wód opadowych i ścieków. Ponadto,
zdaniem odwołującego, baza ta nie posiada stosownego, wymaganego przepisami, zaplecza
socjalnego dla pracowników odpowiadającego liczbie zatrudnionych osób (§ 2 ust. 2 pkt 5 lit.
b ww. rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.).
W związku z powyższym odwołujący wskazał, iż wykonawca Komunalnik nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania bazy zgodnej z przepisami
rozporz
ądzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
w
szczególności, że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie
z przepisami praw
a wodnego oraz wprowadził zamawiającego w błąd składając
nieprawdziwe oświadczenie w tym zakresie. Z tego względu wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie wskazanych w petitum odwołania przepisów p.z.p.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Komunalnik, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie art. 90 ust. 1 p.z.p. przez zaniechanie
zwrócenia się do Komunalnik o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, pomimo,
iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia - z pkt 7 petitum
wniesionego środka zaskarżenia, odwołujący uzasadnił następująco.
W świetle ustalonego orzecznictwa sądów okręgowych i KIO cena rażąco niska, to
cena nierealistyczna, która nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 240/13). Natomiast w świetle
normy art. 90 ust. 1 p.z.p., w przypadku powstania wątpliwości, co do charakteru oferowanej
ceny („wydaje się rażąco niska”), zamawiający winien zwrócić się do wykonawcy w celu
przeprowadzenia dowodu, iż oferowana przezeń cena rażąco niska jednak nie jest.
W ocenie odwołującego w odniesieniu do oferty wykonawcy Komunalnik takie
wątpliwości zachodzą i zostaną wykazane w odwołaniu i na rozprawie. Natomiast
zamawiający, pomimo wystąpienia okoliczności wskazujących na rażące zaniżenie cen
oferowanych przez ww. wykonawcę, zaniechał wezwania wykonawcy do przedłożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. Rzeczowa analiza kosztów i nakładów niezbędnych do
wykonania zamówienia powinna doprowadzić do powstania domniemania zaoferowania
ceny rażąco niskiej, które w przypadku niewykazania przez wykonawcę Komunalnik jakichś
szczególnych, dostępnych mu indywidualnych okoliczności pozwalających wykonać
zamówienie poniżej cen i kosztów rynkowych, winno doprowadzić do odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W postępowaniu złożono cztery oferty, których łączne ceny brutto kształtowały się
następująco: a) 27 710 727,12 zł - Komunalnik, b) 39 990 365,64 zł, c) 33 414 952,38 zł –
odwołujący, d) 34 294 694,72 zł. Wskazuje to na ok. 6 000 000,00 zł różnicę cenową
pomiędzy ofertą Komunalnik, a ofertami c) i d), których ceny są do siebie zbliżone.
Według odwołującego o rażąco niskiej cenie, a więc cenie, która zgodnie z ustalonym
orzecznictwem ma być ceną niegwarantującą wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób
należyty i prawidłowy oraz - jak już wskazano - nieuwzględniającą i niepokrywającą
wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, świadczy nie tylko porównanie cen
sumarycznych w złożonych ofertach, ale również wysokość i porównanie ryczałtowych cen
jednostkowych, według których rozliczany będzie przedmiot zamówienia oraz według których
należało obliczyć sumaryczną cenę ofertową (rozdz. XIV SIWZ).
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ - wzór oferty, usługi objęte przedmiotem
zamówienia podzielono na 4 części, opisane w zał. nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu
zamówienia: część A - odbiór i zagospodarowanie odpadów, część B - wyposażenie
nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów, część C - usługi dodatkowe, część
D -
dzierżawa pojemników. W ofercie należało odrębnie wycenić poszczególne pozycje usług
składających się na ww. części zamówienia i podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla danych
usług. Natomiast powyższe znajduje odzwierciedlenie w postanowieniach § 8 załącznika nr
8 do SIWZ - w
zór umowy, gdzie przewidziano odrębne rozliczanie ww. części zamówienia
(odrębnie ustalane będzie wynagrodzenie umowne za poszczególne części na podstawie
obmiaru zleconych i
rzeczywiście wykonanych usług i według ryczałtowych cen
jednostkowych za poszczególne pozycje usług podanych w ofercie).
Zdaniem odwołującego w przypadku niektórych pozycji oraz części usług
składających się na przedmiot zamówienia wykonawca Komunalnik drastycznie zaniżył ich
cenę, w sposób niegwarantujący pokrycia nawet podstawowych kosztów ich realizacji,
np.
takich jak ceny zagospodarowania odpadów w RIPOK i kosztów transportu odpadów do
instalac
ji. W szczególności dotyczy to właściwie całej części C zamówienia, a także
większości pozycji z części A - w załączeniu odwołujący przedłożył tabelaryczne zestawienia
cen zaoferowanych przez Komunalnik (dla części A i C) oraz kosztów wykonywania usług
w tym zakresie.
Dalej odwołujący podkreślił, iż ceny wykonawcy Komunalnik nie pokrywają
kosztów zagospodarowania odpadów, jak też takich kosztów niezbędnych do poniesienia
przy wykonywaniu zamówienia jak: wynagrodzenie personelu, utrzymanie i ubezpieczenie
środków transportu, koszty paliwa oraz obciążenia publicznoprawne. Ponadto, odwołujący
stwierdził, iż poszczególne pozycje obmiarowe są rozliczane oddzielnie, według
przypisanych im cen jednostkowych, które powinny pokrywać przynajmniej podstawowe
koszty wyk
onania usług nimi objętych.
Powyższe okoliczności, w ocenie odwołującego dowodzą, iż ceny Komunalnik
w
wysokości zaoferowanej nie mogą pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia,
ergo ceny te mają charakter rażąco niskich. Pociąga to za sobą konieczność unieważnienia
czynności oceny oferty wybranej i wyczerpania procedury wyjaśnienia zaoferowanej ceny
przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. przed odrzuceniem oferty. Przy czym w przypadku
uznania przez Izbę, iż wyjaśnienia i dowody składane w trakcie postępowania odwoławczego
przez przystępującego lub zamawiającego (na których, na zasadzie art. 190 ust. 1a p.z.p.,
ciążył będzie obowiązek wykazania okoliczności, iż oferowana przez Komunalnik cena
rażąco niska nie jest), nie dają szansy na wykazanie realnej możliwości obniżenia ceny
ofertowej dostępnej dla tego wykonawcy oraz wszystkie okoliczności związane z wyceną są
już jasne, możliwe jest natychmiastowe nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
jako zawierającej ceny rażąco niskie w obu objętych
odwołaniem częściach zamówienia. Nakazywanie wezwania do wyjaśnień w postępowaniu
o
udzielenie zamówienie byłoby w takim wypadku jedynie zbędnym formalizmem,
a
rezygnacja z procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ust. 1 p.z.p. jest w takim
przypadku uzasadniona i konieczna
. Tak zdaniem odwołującego wyrok KIO z dnia
24 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 34/14.
Ostatni zarzut -
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw.
z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z
2018 r. poz. 419), przez zaniechanie odrzucenia oferty Komunalnik, pomimo, iż jej
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami za
poszczególne części przedmiotu zamówienia, określony w pkt 8 odwołania, odwołujący
uzasadnił tak jak następuje.
Odwołujący przytoczył treść art. 89 ust. 1 p.z.p. oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i stwierdził, że przez sformułowaną
przez doktrynę definicję za „dobre obyczaje” uważa się zachowanie „zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji,
poprzez
rzetelne
i
niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi [...] cechami oferowanych
towarów i usług” (A. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz,
C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157).
W związku z tym zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel
przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które
pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m. in. wyrok
SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137).
W tym kontekście, w opinii odwołującego, zaoferowanie przez wykonawcę
Komunalnik
poszczególnych cen jednostkowych, które nie pokrywają kosztów wykonania
usług, których dotyczą i za które będą rozliczane, a tym samym, za wykonanie których
zapłatę stanowią - przy jednoczesnym zamiarze pokrycia strat z tym związanych zapłatą za
wyceniane
i rozliczane oddzielnie inne usługi - należy uznać za niedozwolone
manipulowanie oferowanymi cenami dokonywane na szkodę klienta (zamawiającego) oraz
konkurentów (pozostałych wykonawców składających oferty w postępowaniu).
Według odwołującego powyższe stanowi działanie mające na celu uzyskanie
zamówienia w sposób godzący w zasadę uczciwości kupieckiej na właściwym rynku, który
stanowi przedmiotowe postępowanie. Następnie odwołujący zacytował fragment wyroku Izby
z 16.06.2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1059/10 i s
twierdził, że w oferta Komunalnik podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
ustnej do protokołu wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie
odwołania w całości.

W toku postępowania odwoławczego, wobec spełnienia przesłanek określonych
w
art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p., dopuszczono do udziału w sprawie – po stronie zamawiającego -
wykonawcę PHU KOMUNALNIK - Sp. z o. o., ul. Św. Jerzego 1a, 50 - 518 Wrocław (dalej
zwanego jako „przystępujący”), co nadaje wykonawcy status uczestnika postępowania
odwoławczego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym,
złożonym na posiedzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedsta
wioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią siwz,
złożonymi ofertami, korespondencją prowadzoną w toku postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym, a wykonawcami ubiegającymi się
o
udzielenie zamówienia, oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał
stanowisko złożone pisemnie, oprócz zarzutu oznaczonego nr 3, który wycofał,
za
mawiający przedstawił ustną odpowiedź na odwołanie, zaś przystępujący poparł
twierdzenia zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p.,
które warunkują możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podn
iósł odwołujący jego interes kwalifikowany jest możliwością uzyskania zamówienia
w przypadku realizacji,
wynikającego z przepisów prawa, wykluczenia i odrzucenia oferty
przystępującego. Odwołujący złożył drugą najkorzystniejszą ofertę i w przypadku nakazania
z
amawiającemu wnioskowanych w odwołaniu czynności, zamówienie powinno przypaść
o
dwołującemu. Szkoda odwołującego polega w tym przypadku na utracie możliwości
zawarcia umowy o
zamówienie publiczne, utraty przychodów i zysku z tytułu jej
wykonywania, dodatkowo o
dwołujący ponosi stratę w postaci poniesienia kosztów
uczestnictwa w p
ostępowaniu.
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, iż odwołujący wykazał
interes w
uzyskaniu zamówienia, przejawiający się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.,
stanowiący legitymację materialną wymaganą do wniesienia środka ochrony prawnej.
Zarzut oznaczony nr 3 w petitum
odwołania, dotyczący naruszenia przez
zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., względnie art. 26 ust. 3 p.z.p. – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik
– Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,
względnie zaniechanie uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia w zakresie innych kodów odpadów niż wymienione w pkt 2 petitum odwołania –
został przez odwołującego skutecznie cofnięty na rozprawie, zatem orzekanie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze
w tym przedmiocie, co
znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i
prawnym, tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie z powodu:


zaniechania wykluczenia
przez zamawiającego wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o.
o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na
podstawie przepisów ustawy o odpadach - brak zezwolenia wydanego przez Starostę
miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia,


zaniechania wykluczenia
przez zamawiającego wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o.
o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów
komunalnych będących przedmiotem zamówienia, w zakresie odpadów ulegających
biodegradacji o kodzie 20 02
01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie
20 03 07 i podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie,


zaniechania
zwrócenia się zamawiającego do wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o.
o. we Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia
ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
co
miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wadliwe wybrał
ofertę przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą, kiedy wykonawca ten winien zostać
wykluczony z postępowania.
Konsekwencją
uwzględnienia
odwołania
jest
nakazanie
zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w tym
dokonanie wykluczenia przystępującego z postępowania.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczno
ści te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania
odwoławczego:
I.
Zgodnie z rozdziałem III SIWZ – opis przedmiotu zamówienia i ppkt 1 pkt 2.4 sekcji
II
ogłoszenia o zamówieniu – przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi
odbierania i z
agospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork:
a.
z wszystkich nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy,
b.
z wszystkich nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne,
c.
z wszystkich nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których
zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują
mieszkańcy, a powstają odpady komunalne
d.
z terenu nieruchomości, na których znajdują się domki letniskowe lub innych
nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe (w tym
rodzinne ogrody działkowe).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 1 do SIWZ.
II.
Z
amawiający w pkt 2 rozdziału VI SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, co
również wynika z sekcji III ogłoszenia o zamówieniu.
1.
Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów – o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykażą, że posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie
na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia
wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku gdy wykonawca
zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku
gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich
przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym
zezwolenie w tym zakresie.
Warunek ten zost
ał również wskazany w lit. d pkt 1.1 sekcji III ogłoszenia
o
zamówieniu - zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogi
związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego.
2.
Zgodnie z lit. e pkt 2.3.1 rozdziału VI SIWZ – zdolność techniczna lub zawodowa
– o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że
dysponują do realizacji zamówienia odpowiednią do przedmiotu zamówienia,
bazą transportową z zapleczem techniczno – biurowym, które ma umożliwić
codzienny kontakt wykon
awcy z przedstawicielem zamawiającego oraz
właścicielami nieruchomości z terenu Miasta i Gminy Kluczbork.
Warunek ten został również wskazany w lit. e ppkt 1 pkt 1.3 sekcji III ogłoszenia
o
zamówieniu - zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.
3. Zgodnie
z pkt 2.3.2 rozdziału VI SIWZ – zdolność techniczna lub zawodowa –
o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że
posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie, tzn.: wykonywali w okresie
ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie usługi
polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości
minimum 10.000 Mg rocznie z terenu jednej gminy wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały
wykonane oraz dokumentów potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
Warunek ten został również wskazany w ppkt 2 pkt 1.3 sekcji III ogłoszenia
o
zamówieniu - zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe.
III.
Postępowanie zamawiającego w zakresie dokumentów i oświadczeń dotyczących
spełniania spornych warunków udziału w postępowaniu:
1. Pismem z 27.07
.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., wskazanych w pkt 1 –
9 pisma. W tym
co do spełnienia spornych warunków: w pkt 6 pisma zamawiający
żądał – wykazu wykonanych usług, w pkt 7 – dowodów potwierdzających, że
wskazane usługi w wykazie usług zostały należycie wykonane lub są należycie
wykonywane, w pkt 9
wykazu sprzętu, który winien zawierać informacje
dotyczące posiadania odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy
transportowej (lit. e pkt 9).
2.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący przedłożył pismem
z 02.08.2018 r.:
a) co do pkt 6
– wykaz wykonanych dwóch usług,
b) co do pkt 7
– dwa poświadczenia z 05.06.2018 r.,
c) co do pkt 9 (lit. e)
– wykaz sprzętu do wykonania przedmiotu zamówienia,
gdzie w pkt 5 wskazano, że wykonawca dysponuje odpowiednią bazą.
3.
Pismem z 14.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia
doku
mentów, potwierdzających spełnianie warunku posiadania odpowiednich
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności. W wezwaniu
zażądano, w oparciu o art. 26 ust. 1 p.z.p., aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 p.z.p., w tym
co do spełniania spornego warunku w lit. d pisma
wskazano, że wykonawca ma przedłożyć „aktualne zezwolenie na zbieranie
odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących
przedmiotem za
mówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku
gdy wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym
zakresie. W przypadku gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu
podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem
posiadającym zezwolenie w tym zakresie”.
4.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący - pismem
z 22.08.2018
r., przedstawił oświadczenia i dokumenty dotyczące warunku z pkt
2.1 rozdziału VI SIWZ.
Dokumenty wskazane w pkt 1
– 3 pisma dotyczą odpowiednio lit. a –
c z
wezwania, zaś dokumenty z pkt 4 i 5 dotyczą spornego warunku z lit.
d wezwania
– wykonawca przedstawił kopię decyzji na zbieranie odpadów
wydaną przez Starostę S., znak OS.6233.7.2016.WS1.4 z 28.04.2016 r. oraz
kopie
następujących umów:
a)
umowa z 04.05.2016 r. z Przedsiębiorstwem Recyklingu Odpadów
i
Przetwarzania Sp. z o. o. w Świdnicy,
b)
umowa z 12.03.2015 r. Zakładem Gospodarki Komunalnej – Organizacją
Odzysku BIOSYSTEM S.A. w Krakowie,
c) umowa z 16.08.2018 r. z BIOSY
STEM S.A. w Krakowie wraz z załącznikiem,
d) umowa z 04.11.2013 r. z INTEREKO Sp. z o.o. w Opolu.
5.
Pismem z 31.08.2018 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1 p.z.p.
, tj. zażądano:


oryginału lub kopii umowy 24/2013 z 04.11.2013 r.,


aktualnego zezwolenia na przetwarzanie odpadów wielkogabarytowych –
20
03 07 i odpadów ulegających biodegradacji 20 02 01, będących
przedmiotem zamówienia (…),

aktualnego zezwolenia na zbi
eranie odpadów od organu właściwego ze
względu na miejsce zbiera odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie
z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach.
6.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie zamawiającego przystępujący przedstawił
pismo z 04.09.2018 r.
Do pisma załączono kopie następujący umów:
a)
umowy z 23.08.2018 r. z „EKO – REGION” Sp. z o.o. w Bełchatowie,
b)
umowy z 07.09.2018 r. z „EKO – REGION” Sp. z o.o. w Bełchatowie,
c) umowy 24/2013 z 04.11.2013 r. z INTERKO Sp. z o.o. w Opolu z dwoma
aneksami,
d) umo
wy z 01.03.2016 r. z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.
w
Świdnicy,
e)
umowy z 20.04.2018 r. z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o.o. w Ścinawce
Dolnej.
A także pismo z 17.09.2018 r. przekazujące aneks z 13.09.2018 r. do umowy
zawartej przez przystępującego w dniu 07.09.2018 r. z „EKO – REGION”
Sp. z o.
o. w Bełchatowie.
IV.
Postępowanie wyjaśniające w zakresie bazy transportowej.
1. Pismem z 06
.08.2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, na kanwie art.
87
ust. 1 p.z.p., do złożenia wyjaśnień dotyczących bazy transportowej.
2.
W odpowiedzi na powyższe przystępujący złożył wyjaśnienia z 08.08.2018 r.,
gdzie wskazano, że baza znajduje się pod adresem Kochłowice 6, gmina
Byczyna i spełnia wymagania zamawiającego, szczegółowo wskazane w piśmie.

Przechodząc do omawiania zarzutów dotyczących spełniania warunków udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będących minimalnymi poziomami
zdolności, jakich zamawiający wymagał od wykonawców, w dokumentacji postępowania –
zarzuty postawione w pkt 1, 2, 4, 5 i 6 petitum
odwołania – należy wskazać kilka uwag natury
ogólnej.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś w oparciu o art. 22 ust. 1a p.z.p.
zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W postępowaniu zainicjowanym
rozpoznawanym odwołaniem zamawiający, na kanwie art. 22 ust. 1b pkt 1 i 3 p.z.p., określił
sporne warunki udziału w postępowaniu: a) w zakresie posiadania kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów – warunek wskazany w ppkt 1 pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy, b) w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – warunek wskazany w ppkt
2 i 3 pkt II
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Warto również zauważyć, że w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do treści bądź zakresu stawianych przez zamawiającego
wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p.
o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, nie budzącym
obecnie żadnych wątpliwości praktyków, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim
jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p.
przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym
obrocie
– w obowiązek wykonawcy. Wykonawca, który wątpliwości co do treści SIWZ nie
wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności
niezależnie od tego, jak zostały by one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok
Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego
w
Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt VIII Ga 554/17). Mając ponadto na uwadze
możliwość wniesienia środków ochrony prawnej, w odniesieniu do regulacji SIWZ, Krajowa
Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie od dalszych czynności zamawiającego wszelkie
zarzuty kierowane do treści SIWZ uznaje za spóźnione – nie jest bowiem możliwe obejście
terminu na wniesienie
odwołania, poprzez formułowanie zarzutów co do treści SIWZ na
etapie, na którym wykonawca uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których
zgłoszenie we właściwym trybie termin upłynął) stały się w jego subiektywnej ocenie istotne.
Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 1 p.z.p., zamawiający żądał
od wykonawców oświadczeń i dokumentów, niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia, zgodnie z pkt 1.7 rozdziału VIII SIWZ, jest
prowadzone w procedurze określonej w art. 24aa p.z.p., zatem zamawiający najpierw
d
okonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza
– przystępujący, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
Należy zaznaczyć, że obowiązkiem zmawiającego jest badanie i ocena zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego, kiedy – przez pryzmat treści
określonego warunku – weryfikuje się czy przedłożone przez wykonawcę oświadczenia
i
dokumenty potwierdzają spełnianie wymagań zamawiającego. Zaś niewykazanie przez
wykonawcę, na którym spoczywa ciężar dowodowy, co do wykazania posiadania rzeczonej
zdolności, jest podstawą do wykluczenia go z postępowania, na postawie art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p. Warto również dodać, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania jest czynnością
ostateczną, a przed jej dokonaniem, na zamawiającym ciążą ustawowe obowiązki,
zmierzające do ustalenia czy wykonawca rzeczonych zdolności nie posiada. W ustalonym
stanie sprawy będą to obowiązki ustanowione w art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p., dotyczące wezwania
do złożenia wyjaśnień co do przedłożonych dowodów, bądź ich uzupełnienia lub
poprawienia.
Wskazać również należy, że w orzecznictwie Izby oraz Sądów powszechnych została
ukształtowana zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu lub
oświadczenia, w trybie 26 ust. 3 p.z.p. W ocenie składu rozpoznającego odwołanie
ukształtowany zakaz ponownego wezwania do uzupełnienia środków dowodowych, co do
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, posiada zastosowanie gdy wykonawca –
w wyniku odpowiedzi na precyzyjne i
kompletne wezwanie zamawiającego, wskazujące braki
i błędy dokumentów – ponownie przedstawia wadliwe dokumenty i w tej sytuacji, na kanwie
zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji,
zgodnie z art. 7 ust. 1
p.z.p., zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego
uzupełnienia określonego w wezwaniu braku (por. wyrok Sąd Okręgowy w Białymstoku
w wyroku z 18.04.2014 r. sygn. akt II Ca 238/14).
Postępowanie w sprawie oświadczeń i dokumentów, dotyczące potwierdzenia przez
przystępującego wskazanych w SIWZ zdolności do wykonania zamówienia, które miało
miejsce w
postępowaniu wskazują pkt III i IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia.

Ponadto
, przed przystąpieniem do analizy poszczególnych zgłoszonych zarzutów,
warto wspomnieć o ukształtowanej w dorobku orzecznictwa i doktryny zasadzie
pierwszeństwa wykładni językowej w procesie wykładni - kiedy w pierwszej kolejności należy
zastosować dyrektywy wykładni językowej, a dopiero w przypadku dalszych wątpliwości, lub
w celu wzmocnienia wyniku wykładni językowej, sięgać kolejno po następne rodzaje
wykładni. Dopiero nie dające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się co do zasady na korzyść
wykonawców (za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść
podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem – por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi
z
dnia 16.05.2016 r., sygn. akt III Ca 224/16 oraz przywołane tam obszernie orzecznictwo).
Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na wieloletnią linię orzeczniczą Sądu
Najwyższego, którą najlepiej podsumowano w wyroku z 21.06.2007 r., sygn. akt IV CSK
95/07. W orzeczeniu tym, odwołując się do ogólnych reguł wykładni oświadczeń woli (w tym
na potrzeby umów) zawartych w art. 65 k.c., Sąd Najwyższy przytoczył ewolucję tej wykładni
od anachronicznej koncepcji nadawania absolutnego charakteru wykładni literalnej (w myśl
zasady clara non sunt interpretanda
– nie należy wykładać tego, co jasne), poprzez
stopniowe inkorporowanie dyrektyw interpretacyjnych, poprzez uchwałę składu siedmiu
sędziów z 29.06.1995 r., III CZP 66/95, gdzie Sąd Najwyższy w sposób zdecydowany
opowiedział się za przyjęciem na tle tego przepisu tzw. kombinowanej metody wykładni.
Stanowisko to znalazło wielokrotnie poparcie w orzecznictwie – warto, za cytowanym
orzeczeniem przywołać np. wyrok Sądu Najwyższego z 21.11.1997 r., I CKN 825/97
i z 20.05.2004 r., II
CK 354/03, niepubl. Sądownictwo powszechne od tamtej pory
wielokrotnie stawało na stanowisku, że ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć
od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i
zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony,
a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawnego.
W prawie zamówień publicznych powyższe reguły wzbogacić można o elementy
wynikające z samego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – wykonawcy
dysponują bowiem narzędziami, które umożliwiają im zadawanie pytań zamawiającemu,
a w
konsekwencji usunięcie wszelkich niejasności (omówiony powyżej art. 38 ust. 1 p.z.p.),
a
także zasady naczelne ustawy, uregulowane w art. 7 p.z.p.

W tak ustalonym stanie faktycznym i prawnym, w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów odwołania, Izba stwierdziła co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
sformułowany w pkt 1 petitum odwołania, jako zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU
Komunalnik
– Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo braku aktualnego
zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia
wydanego na podstawie przepisów ustawy o odpadach – brak zezwolenia wydanego przez
Starostę właściwego miejscowo dla wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia,
kwalifikując go dodatkowo przez pryzmat hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ - kompetencje lub uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności zawodowej (vide pkt II pkt 1 okoliczności istotnych dla
rozs
trzygnięcia) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że
„posiadają aktualne zezwolenie na zbieranie odpadów oraz zezwolenie na przetwarzanie
odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia wydane na podstawie ustawy
o odpada
ch, w przypadku gdy wykonawca zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we
własnym zakresie. W przypadku, gdy wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu
podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na wskazany zakres z podmiotem
posiadającym zezwolenie w tym zakresie.”
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że przedmiot zamówienia jest działalnością
regulowaną, co wynika również z treści spornego warunku, bowiem zamawiający żądał od
wykonawców wykazania się posiadaniem zezwoleń, odpowiednio na zbieranie
i pr
zetwarzanie odpadów, ponieważ wymóg ten wynika z ustawowego uregulowania
posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej na rynku gospodarki
odpadami.
W ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r., poz. 992 ze zm.),
dalej jak
o „ustawa o odpadach”, która została wskazana w warunku przez zamawiającego,
w art. 41 ust. 1
określono, że „Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania
odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.”, następnie w ust. 2 normy wskazano „Zezwolenie
na z
bieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji,
organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów.”
Zatem opierając się na przepisach ustawy o odpadach, Izba wskazuje, że pozwolenie na
zbi
eranie odpadów i pozwolenie na przetwarzanie odpadów są osobnymi typami pozwoleń -
ustawodawca nadał obydwu tym pozwoleniom wymiar samodzielny.
Ponadto, należy zaznaczyć, że o ile wytwarzanie odpadów nie wymaga uzyskania
zezwolenia (przy określonych ilościach i rodzajach odpadów), to już przekazanie odpadów
przez wytwórcę lub innego posiadacza kolejnemu gospodarującemu odpadami, może mieć
miejsce tylko wtedy, kiedy dysponuje on odpowiednim uprawnieniem, w tym m.in.
zezwoleniem na zbieranie odpadów lub zezwoleniem na przetwarzaniem odpadów (zgodnie
z
art. 27 ust. 2 ustawy o odpadach). Okoliczność tą, poza literalnym brzmieniem
przywołanych przepisów ustawy o odpadach, potwierdza jednolita i dobrze uzasadniona linia
orzeczeń Sądów administracyjnych, którą Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę
podziela, za Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Olsztynie w wyroku z 24.08.2017 r.,
sygn. akt II SA/Ol 394/17: „Przetwarzanie odpadów nie jest pojęciem tożsamym
z gospodarowaniem odpadami, ale stanowi jeden ze s
posobów postępowania z odpadami,
stosownie do art. 3 pkt 2 ustawy z 2012 r. o odpadach. Art. 27 ustawy z 2012 r. o odpadach
stanowiąc w ust. 1, że wytwórca odpadów jest obowiązany do gospodarowania
wytworzonymi przez siebie odpadami, jednocześnie wskazuje w ust. 2 pkt 1 tego artykułu, że
wytwórca odpadów lub inny posiadacz odpadów może zlecić wykonanie obowiązku
gospodarowania odpadami wyłącznie podmiotom, które posiadają, zezwolenie na zbieranie
odpadów lub zezwolenie na przetwarzanie odpadów.” (por. także wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 22.03.2017
r., sygn. akt II OSK 1841/15, wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Krakowie z 22.09.2016 r., sygn. akt II SA/Kr 748/16 oraz
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 10.03.2017 r., sygn. akt IV SA/Wa
2927/16).
Należy zaznaczyć, że omawiany warunek, ustalony w dokumentacji przez
zamawiającego, wymagał posiadania odpowiednich uprawnień w zakresie przedmiotu
postępowania – zamawiający wymagał spełnienia wymogu posiadania aktualnych pozwoleń
(obu) na zbieranie oraz na
przetwarzanie odpadów komunalnych, i nie ulega żadnej
wątpliwości, że zamawiający wymagał nie tylko wpisu do rejestru działalności regulowanej,
ale również obydwu pozwoleń. Jedynie w zakresie przetwarzania odpadów zamawiający
d
opuścił, aby czynność ta była realizowana przez inny podmiot na mocy umowy
z
wykonawcą, tym niemniej również podmiot ten zobligowany został przez zamawiającego
do posiadania odpowiedniego zezwolenia
na przetwarzanie odpadów. Zatem, w ocenie Izby,
zamawiający szczegółowo określił jakie wymagania w zakresie uprawnień, wymaganych
ustawą o odpadach, muszą posiadać wykonawcy, którzy chcę się ubiegać o udzielenie im
zamówienia. Warto zwrócić uwagę, że w warunku nie dopuszczono innych typów uprawnień
np. pozwoleni
a na odbieranie odpadów, uregulowanego ustawą o utrzymaniu czystości
i
porządku w gminach, żaden wykonawca też o to zamawiającego nie pytał, nie zaskarżono
również SIWZ w tym zakresie. Warunek był dla wykonawców jasny i klarowny (vide uwagi
wstępne dotyczące wykładni treści SIWZ, zastosowania art. 38 ust. 1 p.z.p. oraz obowiązków
podmiotu profesjonalnie funkcjonującego na danym rynku).
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego (vide pkt III ppkt 3 i 4 okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) przedłożył decyzję na zbieranie odpadów, wydaną przez
Starostę S., znak OS.6233.7.2016.WS1.4 z 28.04.2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę
do złożenia dokumentu „aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów od organu
właściwego ze względu na miejsce zbiera odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie
z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy o
odpadach” (vide pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia). Przystępujący nie zaskarżył tego wezwania, w odpowiedzi złożono pismo z
04.09.2018 r.
Nie jest w sprawie spo
rne co do faktów, iż PHU Komunalnik – Sp. z o.o. pozwolenia
na zbieranie odpadów z terenu Gminy Kluczbork nie przedstawiła – strony postępowania
różniły się jedynie prawną oceną tego faktu.
Skład rozpoznający sprawę podzielił w spornym zakresie stanowisko odwołującego,
uznając, że złożona przez przystępującego decyzja na zbieranie odpadów nie potwierdza
spełniania warunku posiadania odpowiednich uprawnień do prowadzenia określonej
działalności. Przedłożenie decyzji Starosty S. nie stanowiło również wykonania wezwania
zamawiającego.
Przystępujący podnosił, że zezwolenie to stanowi dokument wyłącznie na
potwierdzenie określonego warunku, zaś żądanie decyzji wydanej przez Starostę
Kluczborskiego jest nieuprawnione. Powołano się na nieprecyzyjność SIWZ, którą należy
rozstrzygać, w ocenie przystępującego, na korzyść wykonawcy i możliwość spełnienia
warunku poprzez decyzję dla dowolnego miejsca zbierania odpadów.
Z taką interpretacją warunku nie sposób się zgodzić – została ona przez
przystępującego poczyniona wyłącznie na użytek uzyskania zamówienia w sposób
całkowicie nieuprawniony, poprzez wyrwanie fragmentu warunku z kontekstu całości SIWZ,
oderwanie go od obowiązujących przepisów prawa i przedmiotu zamówienia, a nawet
pozostałej części treści omawianego warunku i konstruowaniu w oparciu o ten fragment
„wątpliwości”, które mogły zostać rozwiane poprzez dokonanie wykładni jego całości.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a p.z.p. zmawiający określa warunki w sposób proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. W ocenie Izby postawiony warunek posiadania uprawnień, zgodnie
z jego treścią dotyczył odpadów, będących przedmiotem zamówienia, którym jest realizacja
usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli
nieruchomości z terenu Gminy Kluczbork (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
wskazanym w pkt I okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) – a nie jakiś innych, z innego
terenu, czy innego rodzaju, zgodnie również z brzmieniem ustawy o odpadach, którą w treści
warunku wskazał zamawiający.
Gdyby przyjąć, że zezwolenie na zbieranie odpadów mogło dotyczyć jakichkolwiek
odpadów, w tym jakiegokolwiek miejsca ich zbierania, ponieważ przystępujący uważa, że nie
zostało to dookreślone, to skutkiem zgodzenia się z taką interpretacją byłoby zaprzeczenie,
że zamawiający, będący profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, w ogóle
chciał zdolności wykonawcy w tym zakresie weryfikować, a więc, de facto, że warunku
w zakresie zbierania odpadów w rzeczywistości nie sformułował, a postanowienia co do
warunków były ze sobą w sprzeczności – jeden bowiem był racjonalnie powiązany
z
przedmiotem zamówienia, a drugi rzekomo nie.
P
rzyjęcie stanowiska przystępującego, powodowałoby niezrozumiały dualizm
w
zakresie rozumienia jednego warunku dotyczącego posiadania uprawnień, bowiem
zezwolenie na zbieranie odpadów dotyczyłoby jakichkolwiek odpadów, z jakiegokolwiek
miejsca, natomiast wymagane w treści tego samego warunku drugie z zezwoleń na
przetwarzanie odpadów, dotyczyłoby odpadów, będących przedmiotem zamówienia – czyli
odpadów od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork. Zatem niezrozumiałym i nie
wykazanym na etapie postępowania przed zamawiającym, a następnie przed Izbą przez
przystępującego pozostało, dlaczego według niego ten sam warunek dotyczy odpadów,
będących przedmiotem zamówienia, a z drugiej strony, dlaczego tychże odpadów nie
dotyczy.
Należy przy tym pamiętać, że sytuacja występująca w niniejszej sprawie jest sytuacją
szczególną – nie ma tu wyrażeń, które można rozumieć w sposób różny, nie ma tu
konstrukcji „otwartych” i wieloznacznych, nie można mieć wątpliwości co jest wymagane
w
warunku, bowiem mamy do czynienia z działalnością regulowaną, kiedy pozwolenia na
wykonywanie działalności określił ustawodawca w powszechnie obowiązujących przepisach
prawa, zaś oferty składają podmioty na rynku gospodarowania odpadami działające.
Nie było również spornym, że przystępujący wystąpił do Starosty Kluczborskiego
o
wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów, tym niemniej okoliczność, czy przystępujący
pozwolenie otrzyma jest zdarzeniem przyszłym i niepewnym, bowiem brak jest gwarancji,
kiedy i czy
w ogóle wykonawca takim pozwoleniem nie dysponujący uzyska je od
w
łaściwego organu.
W ocenie składu orzekającego nie jest i nie było możliwe przyjęcie, że zezwolenie na
zbieranie odpadów dotyczyć miało jakichkolwiek, dowolnych odpadów, ale już uregulowane
w
tym samym warunku zezwolenie na przetwarzanie odpadów dotyczy odpadów
konkretnych, z
terenu objętego przedmiotem zamówienia, a zatem, że warunek jest zupełnie
odmiennie wykładany w zależności od tego, czy dotyczy pierwszego z wymaganych
zezwoleń – na zbieranie odpadów, czy drugiego – na ich przetwarzanie, kiedy oba
ze
zwolenia dotyczą uprawnienia do gospodarowania odpadami, w ocenie Izby tymi samymi,
zgodnie z brzmieniem warunku
– będącymi przedmiotem zamówienia.
Jakakolwiek inna interpretacja omawianych regulacji SIWZ doprowadziłaby albo do
ich sprzeczności z powszechnie obowiązującym prawem, albo do wyjścia poza spektrum
postępowania – przy czym na zasadność kwestionowania racjonalności zamawiającego
w
zakresie formułowania tego warunku oraz konieczność przyjęcia jego treści, odmiennej od
dyktowanej przez zestawienie
przepisów prawa, wymagań SIWZ oraz przedmiotu
zamówienia, nie wskazały żadne stwierdzone w toku postępowania okoliczności – warunek
nie był przedmiotem wyjaśnień ani pytań, nie budził zatem po stronie wykonawców,
prowadzących działalność na rynku gospodarowania odpadami, żadnych wątpliwości. Żaden
z
wykonawców nie wykorzystał trybu przewidzianego w art. 38 ust. 1 p.z.p. aby
doprecyzować, ewentualnie wskazać na możliwość zmiany wymagań zamawiającego
w omawianym zakresie. Przedmiotowe postanowienia SIWZ nie b
yły również w zakresie
objętym analizą zaskarżane.

Nie mogły zatem odnieść skutku twierdzenia przystępującego podnoszone
w
przedstawionym stanowisku procesowym, zmierzające do przeformułowania lit. d pkt
2.1
rozdziału VI SIWZ i przemieszania wymagań zamawiającego w zakresie odbierania
i
zbierania odpadów oraz wskazania, jakoby zamawiający wymagał jakiegokolwiek
pozwolenia na zbieranie odpadów, z pominięciem, że miały to być odpady stanowiące
przedmiot zamówienia, który został określony w rozdziale III SIWZ opis przedmiotu
zamówienia – twierdzenia te, mające charakter polemiki, nie tyle ze stanowiskiem
odwołującego, ile raczej z treścią SIWZ, na obecnym etapie, po złożeniu ofert, są działaniami
spóźnionymi i nieuprawnionymi w świetle jasnej treści warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto należy zaznaczyć, że wykonawca nie zaskarżył również czynności zmawiającego
z dnia 31.08.2018
r., w postaci wezwania do przedłożenia dokumentu „aktualnego
zezwolenia na zbieranie odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbiera
odpadów to jest Starosty Kluczborskiego, zgodnie z brzmieniem art. 41 ust. 1 ustawy
o
odpadach” (vide pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zatem
podnoszenie twierdzeń co do możliwości przedstawienia innego pozwolenia niż te wskazane
w warunku, zgodnie z ustawą o odpadach skorelowane z miejscem zbierania odpadów, jest
na obecnym etapie spóźnione i jedynie ukierunkowane na poprawę własnej sytuacji
procesowej przystępującego oraz podbudowanie tezy, jakoby treść lit. d pkt 2.1 rozdziału
VI
SIWZ była inna niż w rzeczywistości.
Następnie Izba wskazuje, że z logiki i doświadczenia życiowego wynika, że
wykonawcy działający na rynku gospodarowania odpadami, który jest szczegółowo
uregulowany w
powszechnie obowiązujących przepisach prawa – znają to prawo i potrafią je
stosować. Jest to zwłaszcza aktualne w świetle notoryjnej okoliczności, że przystępujący,
który na potrzeby „wykładni” warunku w sposób oczywiście nieprawidłowy, już przynajmniej
w jednym przypadku przekonał się, że ferowana przez niego metoda „interpretacji”
postanowień SIWZ tak, aby nakłonić zamawiającego do rezygnacji z egzekwowania tych
postanowień, które uniemożliwiały mu uzyskanie zamówienia, nie znajduje żadnego
uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa (por. uchwała KIO z dnia 27.05.2015 r.,
sygn. akt KIO/KD 29/15, gdzie stwierdzono, że zamawiający zobligowany był do wykluczenia
PHU Komunalnik Sp. z o. o. z analizowanego tam postępowania z uwagi na brak spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i gdzie wykonawca ten przekonał zamawiającego do
wykładni postanowień SIWZ w sposób na tyle elastyczny, że prowadzący do rezygnacji z ich
egzekwowania po terminie składania ofert).
Przyczynę zajęcia takiego stanowiska przez przystępującego wyjaśniają jednak inne
okoliczn
ości sprawy, które wskazują na fakt, iż stanowisko swoje sformułował on celem
wprowadzenia zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków postawionych
w
postępowaniu (o czym dalej).
Konsekwencją powyższego było przyjęcie przez Izbę, że jedynym uzasadnionym
sposobem interpretacji warunku wyrażonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ jest – zgodnie
z jego treścią – ustalenie, iż zamawiający wymagał przedstawienia aktualnego pozwolenia
na zbieranie odpadów z terenu Gminy Kluczbork oraz aktualnego pozwolenia na ich
(odpadów z terenu Gminy Kluczbork) przetwarzanie albo – w formule alternatywy – umowy
obligującą inny podmiot (dysponujący stosownym pozwoleniem na stosowny zakres) do
wykonania przetwarzania na rzecz wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Is
totne w zakresie ustalenia okoliczności sprawy było wezwanie zamawiającego
z
dnia 14.08.2018 r. (pkt III ppkt 3 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), w trybie art.
26 ust. 1
p.z.p., do przedłożenia aktualnego zezwolenia na zbieranie odpadów oraz
zez
wolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia
wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku, gdy wykonawca zamierza
prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy wykonawca
zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania, umowę na
wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.
Wezwanie to w sposób jednoznaczny obligowało adresata – PHU Komunalnik
Sp. z
o.o., do przedstawienia pozwoleń dotyczących przedmiotu zamówienia (nie zaś decyzji
o tej samej podstawie prawnej dotyczącej np. innego obszaru). W odpowiedzi na
to wezwanie, pismem z dnia 22.08.2018 r.
(pkt III ppkt 4 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia), przystępujący przedstawił uwierzytelnioną kopię decyzji wydanej przez
Starostę S. oraz kopie umów (które omówiono przy zarzucie ich dotyczącym). W reakcji na
powyższe, zamawiający skierował do PHU Komunalnik Sp. z o. o. wezwanie z dnia
31.08.2018 r. (
pkt III ppkt 5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p., w którym zażądał m.in. (w tirecie trzecim) aktualnego zezwolenia na zbieranie
odpadów od organu właściwego ze względu na miejsce zbierania odpadów, to jest Starosty
Kluczborskiego. Zamawiający zatem nie przyjął decyzji Starosty S. jako dowodu spełniania
warunku z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ i mając na uwadze wywiedzioną treść SIWZ oraz
przywołane przepisy prawa należy uznać, że na tamtym etapie zachował się zgodnie z
postawionymi w SIWZ wymaganiami.

Kluczowa
dla uwzględnienia omawianego zarzutu odwołania oraz ustalenia, iż
wyczerpana w sprawie została hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. była treść udzielonej
przez wykonawcę odpowiedzi na wezwanie z dnia 31.08.2018 r. – odpowiedź ta, datowana
na dzień 04.09.2018 r. zawierała w ust. 4 wskazanie, iż „Aktualne zezwolenie na zbieranie
odpadów wydane przez Starostę S. na działce nr 65/14 w miejscowości (…). Należy w tym
miejscu zaznaczyć, że przedkładana decyzja stanowi dokument potwierdzający warunki
udziału w postępowaniu i nie ma uzasadnienia do żądania na tym etapie postępowania
decyzji wydanej przez Starostę Kluczborskiego, bowiem zgodnie z informacjami zawartymi w
dziale VI pkt 2 ppkt. d) SIWZ,
wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu musiał wykazać się posiadaniem aktualnego zezwolenia na zbieranie
odpadów (…)”. Po tym stwierdzeniu PHU Komunalnik – Sp. z o.o. przytoczył obszerną
argumentację prawną.
Z niezrozumiałych przyczyn powyższe zostało przez zamawiającego zaakceptowane,
pomimo b
raku przedłożenia dokumentu, do którego przedstawienia przystępujący został
zobligowany w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Postępowanie to po stronie zamawiającego nie było
prawidłowe, albowiem żądany w oparciu o jasne postanowienia SIWZ dokument
potwierdzający spełnienie warunku nie został przedstawiony.

Izba, mając na uwadze powyższe, ustaliła, że przystępujący, odpowiadając na
jednoznaczne i klarowne wezwanie do złożenia konkretnego dokumentu wskazał, iż go nie
złoży, kwestionując jednocześnie możliwość wezwania go do złożenia tego dokumentu przez
zamawiającego (ponownie warto zauważyć, iż czynność wezwania nie została, jak wynika ze
zgromadzonego materiału dowodowego, zakwestionowana poprzez złożenie od niej
odwołania). Przystępujący zatem z jednej strony oświadczył, że spełnia warunki do udziału
w
postępowaniu, powołał się na decyzję, która przedmiotu postępowania nie dotyczyła,
a z
drugiej podtrzymał swoje stanowisko o tym, iż przedstawiony dokument jest
wystarczający, przytaczając fragment treści SIWZ z pominięciem treści, która przywołany
warunek wiązała z przedmiotem zamówienia (terenem Gminy Kluczbork) i nie zdecydował
się na zaskarżenie wezwania pomimo, iż go nie zrealizował.

Powyższe wskazuje jednoznacznie na świadomość po stronie PHU Komunalnik –
Sp. z o.
o., że spółka w rzeczywistości nie spełnia warunków udziału w postępowaniu,
albowiem nie złożyła ona stosownego i wymaganego przez zamawiającego dokumentu.
Zamiast tego, przystępujący zaoferował zamawiającemu inny dokument, nie dotyczący
przedmiotu
zamówienia, wiążąc go z oświadczeniem, że warunki udziału w postępowaniu
spełnia. Jednocześnie pominięcie w piśmie datowanym na dzień 04.09.2018 r. tych
elementów SIWZ, które dla ferowanej przez przystępującego interpretacji warunku, w sposób
jaskrawo sprz
eczny z jego treścią, były niekorzystne – w tym jakichkolwiek odniesień do
samego wezwania z dnia 31.08.2018 r. oraz przedmiotu zamówienia i powiązania tego
przedmiotu z wymaganiami zamawiającego, a także brak zaskarżenia wezwania, wskazują
w sposób jednoznaczny na umyślne działanie – przystępujący „wyciął” z lit. d pkt 2.1
rozdziału VI SIWZ – kompetencje lub uprawnienia do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, elementy treściowe wskazujące na fakt, że zezwolenie na zbieranie odpadów
oraz zezwoleni
e na przetwarzanie odpadów komunalnych ma dotyczyć odpadów będących
przedmiotem zamówienia. Powyższe wskazuje jednoznacznie na fakt, iż stanowisko
przystępującego nie było błędem, czy też zwyczajnie niezasadną interpretacją, a było
skalkulowane na przekona
nie zamawiającego do dokonania czynności sprzecznej z prawem.
Ponadto nie było okolicznością sporną, że przystępujący wystąpił do Starosty
Kluczborskiego o wydanie zezwolenia na zbierania odpadów dotyczącego Gminy Kluczbork.
Dokonując kwalifikacji ustalonego na podstawie ww. dokumentów zachowania
przystępującego, wypełniając wymóg wskazany w art. 196 ust. 4 p.z.p. Izba, zgodnie
z
jednolitą linią orzeczniczą, celnie określoną m.in. w wyrokach z 14.03.2017 r. sygn. akt
348/17, z 18.04.2018 r. sygn. akt 576/18, z 12.05.2017 r. sygn. akt KIO 836/17,
z 19.06.2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, z 10.07.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17, wskazuje co
następuje.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. muszą zostać kumulatywnie spełnione
następujące przesłanki:
1.
przedstaw
ienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa;
natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. dla jego zastosowania wymaga łącznego zaistnienia
poniższych przesłanek:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd,
2.
przedstawi
enie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Na wstępie rozważań prawnych odnoszących się do stwierdzonych okoliczności
faktycznych skład orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, co do interakcji pomiędzy
mającymi zastosowanie podstawami wykluczenia, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.,
będąca kwalifikowanym wprowadzenie zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy p.z.p.
Następnie Izba przyjmuje, że pierwszą i wspólną przesłanką stwierdzenia, że
zastosowanie znajdzie sankcja połączona z wyczerpaniem hipotezy obu ww. przepisów jest
wprowadzenie zamawiającego w błąd, które polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla
d
anego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje
wprowadzony w
błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też
skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
W ocenianym stanie faktyczn
ym stan taki powstał z powodu wprowadzenia
zamawiającego przez przystępującego w błąd co do wykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu – choć zamawiający wymagał (i wezwał do) złożenia dokumentu zezwolenia
(decyzji) odnoszącej się do przedmiotu zamówienia, otrzymał od przystępującego inny
dokument, do przedmiotu zamówienia się nie odnoszący (wydany przez inny organ,
dotyczący innego obszaru), jednocześnie w formule kontestacji warunku, przy przytoczeniu
jedynie części jego treści, połączonego z obszernie wyartykułowanym stanowiskiem,
iż zamawiający naruszy prawo domagając się dokumentu określonego w SIWZ i wezwaniu
(pomimo iż ani jedno, ani drugie nie zostało zaskarżone). Stanowisko to, jak wynika
z
dalszego rozwoju czynności zamawiającego (przyjęcie oświadczenia i dokumentu
i
przystąpienie do czynności oceny ofert) wywołało po stronie zamawiającego przekonanie, iż
w istocie przystępujący spełnia warunek, a złożone przez niego w tym zakresie oświadczenie
jest zgodne z prawdą – pomimo, iż wprost zgodne z prawdą nie było.
Stan błędu po stronie zamawiającego doprowadził finalnie do tego, iż przystępujący
nie został wykluczony z postępowania pomimo, iż na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
które w odniesieniu do danego oświadczenia dokonywane jest jednokrotnie i nie może być
powtórzone, o ile wezwanie było prawidłowe i kompletne (por. wywód zawarty na wstępie;
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.03.2018 r., sygn. akt KIO 493/18) nie przedstawił
żądanego dokumentu, a w konsekwencji podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1
pkt 12 p.z.p. („Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia”). Wezwanie zamawiającego do przedłożenia właściwej decyzji w sprawie było
konkretne i jasne
– precyzyjnie wskazywało na to, jakiego dokumentu zamawiający wymaga
i znajdowało oparcie w treści SIWZ.
Należy przy tym zauważyć, że dla wyczerpania hipotezy art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17
p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w błąd były możliwe –
względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest również relewantne to, czy zamawiający dał
się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił się do zaistnienia błędu
po swojej stronie
– istotny jest jedynie stopień zawinienia wykonawcy, który polega na
nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu.
W niniejszej sprawie Izba ustaliła, iż przystępujący – wprowadzając zamawiającego
w
błąd co do spełniania warunku oraz braku podstaw do wykluczenia go z udziału
w
postępowaniu, działał z najwyższym stopniem zawinienia – umyślnie. Wskazuje na to
skalkulowany sposób formułowania odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, intencjonalnie
zafałszowujący zarówno stan faktyczny jak i treść SIWZ oraz obszerna argumentacja mająca
przekonać zamawiającego, post factum, że stawianie kontestowanego warunku było
nadmierne i bezprawne, a także, że sformułowania SIWZ wywołują „wątpliwości”, które
zamawiający powinien „rozstrzygnąć” na korzyść wykonawcy pomimo, iż treść SIWZ, jak
wywiedziono, w rzeczywistości żadnych wątpliwości nie wywoływała, a powoływanie się na
okoliczność przeciwną w sposób bezpośredni ujawniało świadomość przystępującego co do
tego, że wymagań SIWZ nie spełnia – a pomimo tego przystępujący przekonywał
zamawiającego, że spełniać ich w istocie nie musi.
Z powyższego, w zestawieniu z brakiem zaskarżenia treści spornego warunku,
a
także omówionym już brakiem zainicjowania jego jakiejkolwiek zmiany w trybie
przewidzianym przepisami ustawy jednoznacznie wynika, że przystępujący dysponował
wiedzą, że ustalonego przez zamawiającego warunku nie spełniał. Przystępujący jednak,
choć był tego – jak wynika wprost z zacytowanej korespondencji, w pełni świadomy,
zdecydował się na złożenie oświadczenia, że warunek spełnia – a więc nie tylko
dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów, ale zbieranie odpadów będących
przedmiotem zamówienia (tj. z terenu Gminy Kluczbork). Dokonując tej czynności,
rezygnując przy tym na etapie opublikowania SIWZ ze skorzystania ze środków ochrony
prawnej oraz instrumentu przewidzianego w art. 38 ust. 1
p.z.p., a następnie rezygnując
z
zaskarżenia skierowanego do niego wezwania, przystępujący w sposób ewidentny
zmierzał do wywołania u zamawiającego przeświadczenia, że przedłożona decyzja Starosty
S.
jest wystarczająca, z pełną świadomością, że tak nie jest.
Mając na uwadze całość zacytowanych oświadczeń, oraz wynikający z dokumentów
sta
n wiedzy przystępującego, z podjętych czynności w sposób jednoznaczny wynika, że
przystępujący działał w pełni świadomie i w z góry podjętym zamiarze uzyskania zamówienia
poprzez wywołanie u zamawiającego niezgodnego ze stanem faktycznym przekonania, że
sp
ełnia warunki udziału w postępowaniu i może – w dacie składania oświadczenia o tym, iż
warunek spełnia i może zbierać odpady z terenu Gminy Kluczbork, podczas gdy z materiału
dowodowego
– w tym niespornego faktu braku stosownej decyzji obejmującej teren Gminy
Kluczbork w sposób jednoznaczny wynikało, że tak nie jest. Przystępujący swój zamiar
zrealizował i wywołał u zamawiającego przekonanie, że w istocie warunki określone w SIWZ
spełnia – nigdy nie podejmując żadnych czynności, aby stan błędu wywołany po stronie
zamawiającego uchylić, w tym do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Powyższe okoliczności wskazują, że fakt podania informacji nieprawdziwych
w
oświadczeniach przystępującego został wykazany w sposób niebudzący wątpliwości,
zgodnie z wyżej wskazanymi dowodami wynikającymi z akt sprawy, ponadto charakter
informacji wprowadzających zamawiającego w błąd dotyczy wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.), jak też mających wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu – na podstawie tychże informacji
zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. (art.
24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.). Ponadto jak już Izba stwierdziła powyżej przystępujący działał
umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, poprzez świadome zachowanie
ukierunkowane na uzyskanie zamówienia poprzez wywołanie po stronie zamawiającego
przekonania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16), co wypełnia
również przesłankę działania w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt
17
p.z.p.), które są mniej ukierunkowanymi typami winy (nieumyślnej, w odróżnieniu od
umyślnej, stwierdzonej w niniejszej sprawie).
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust.
1
pkt 16 i 17 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania,
pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego
w
błąd przy przedstawianiu informacji, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony
w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ. Ponadto, pomimo braku aktualnego zezwolenia na
zbieranie odpadów komunalnych będących przedmiotem zamówienia, wydanego na
podstawie przepisów ustawy o odpadach – brak zezwolenia wydanego przez Starostę
miejscowo właściwego dla wykonania przedmiotu zamówienia, zamawiający naruszył art.
24
ust. 1 pkt 12 p.z.p. w sytuacji, w której przystępujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający naruszył również art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. poprzez brak wykluczenia
przystępującego, pomimo, iż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na
decyzję zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, lecz zostało zaabsorbowane
przez naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. omówione powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła zarzut postawiony w pkt 2 petitum
odwołania jako naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik - Sp. z o. o.
we Wrocławiu z postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału
w
postępowaniu dotyczącego zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych
będących przedmiotem zamówienia w zakresie odpadów ulegających biodegradacji o kodzie
20 02 01 oraz odpadów wielkogabarytowych o kodzie 20 03 07 i podanie nieprawdziwych
informacji w tym zakresie.
Zgodnie z lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ – kompetencje lub uprawnienia do
prowadzenia określonej działalności zawodowej (vide pkt II pkt 1 okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że
„posiadają (…) zezwolenie na przetwarzanie odpadów komunalnych będących przedmiotem
zamówienia wydane na podstawie ustawy o odpadach, w przypadku, gdy wykonawca
zamierza prowadzić przetwarzanie odpadów we własnym zakresie. W przypadku, gdy
wykonawca zamierza przekazywać odpady innemu podmiotowi w celu ich przetwarzania,
umowę na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym zakresie.”
Izba stwierdziła, że na kanwie treści warunku, dotyczącego wymagania posiadania
odpowiednich uprawnień, żądano posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów
komuna
lnych, będących przedmiotem zamówienia, wydanego na podstawie ustawy
o odpadach. Natomiast w
przypadku braku pozwolenia wykonawca winien wykazać się
posiadaniem „umowy na wskazany zakres z podmiotem posiadającym zezwolenie w tym
zakresie”. Zatem, w oparciu o wykładnię literalną warunku, stwierdzić należy, że wykonawca,
który nie posiada własnego pozwolenia na przetwarzanie odpadów o wymogach wskazanych
w warunku, powinien posiadać zawarte umowy na wskazany zakres – na przetwarzanie
odpadów, będących przedmiotem zamówienia, z podmiotem posiadającym zezwolenie
w tym zakresie
– zezwolenie na przetwarzanie odpadów, będących przedmiotem
zamówienia.
Należy przypomnieć, że przedmiot zamówienia, o którym mowa w warunku, został
określony przez zamawiającego w pkt 1 rozdziału III SIWZ, a szczegółowo w załączniku nr
1 do SIWZ -
gdzie zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia są odpady
pochodzące od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork, a w załączniku nr 1 określono
szczegółowo rodzaj odpadów i ich szacunkowe ilości (vide pkt I okoliczności istotnych dla
rozstrzygnięcia).
Skład orzekający wskazuje, że aktualność w stosunku co do tego zarzutu zachowuje
wywód Izby co do dokonywania wykładni treści warunków, które uregulowane są
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, dokonany w zakresie zarzutu nr 1 oraz
stanowisko wyrażone w uwagach natury ogólnej, co do zarzutów dotyczących zdolności
podmiotowych.
Mając na względzie omówione zasady dokonywania wykładni, zgodnie
z
przytoczonym w wyroku orzecznictwem Sądu Najwyższego oraz dodatkowo, zasady
generalne p.z.p.
, określone w art. 7 ust. 1 p.z.p., w tym w szczególności zasadę równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji, należy wskazać, że
warunek zamawiającego można było spełnić w dwojaki sposób:
-
posiadając zezwolenie, wydane na podstawie ustawy o odpadach, na przetwarzanie
odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości z Gminy Kluczbork,
-
posiadając umowy na przetwarzanie odpadów pochodzących od właścicieli nieruchomości
z Gminy Klucz
bork, zawarte z podmiotami, które posiadają zezwolenie, wydane na
podstawie ustawy o
odpadach, na przetwarzanie odpadów pochodzących od właścicieli
nieruchomości z Gminy Kluczbork.
Postawiony przez zamawiającego warunek posiadania odpowiednich uprawnień
we
ryfikował, czy wykonawca posiada odpowiednie zezwolenie na przetwarzanie odpadów,
a w przypadku,
kiedy wykonawca nie posiada własnego zezwolenia, to winien posiadać
umowy z podmiotami, które te same, co wymagane do samodzielnie spełniającego warunek
wykona
wcy, pozwolenie posiadają. Wyłącznie taka wykładnia powoduje, że wymagane
uprawnienia będą tożsame i nie nastąpi nieuprawnione pogorszenie czy niezasadne
uprzywilejowanie pozycji poszczególnych wykonawców, w zależności od ich sytuacji
podmiotowej, zatem zo
stanie zachowany nakaz równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie podzieliła próby dokonania interpretacji treści
dokumentacji postępowania i dodania do warunku dla podmiotów, które własnego
zezwolenia nie posiadają, dodatkowego wymogu określenia czteroletniego terminu
obowiązywania umów, z podmiotami posiadającymi zezwolenie na przetwarzanie odpadów,
którą przedstawił odwołujący.
Po pierwsze Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, aby dokonana przez niego,
na potrzeby postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, interpretacja
treści warunku, poprzez wymóg zawarcia umów na okres realizacji zamówienia – od
01.01.2019 r. do 31.12.2022 r., miała odzwierciedlenie w brzmieniu warunku, nie wskazano
również okoliczności, z których można byłoby takie wnioski wywieść. Po wtóre, w ocenie
Izby,
taka wykładnia powoduje naruszenie naczelnych zasad zamówień publicznych,
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż prowadzi do nieuzasadnionego rozróżnienia sytuacji
wykonawców wykazujących spełnienie warunku, w zależności od ich sytuacji podmiotowej –
czy sami pozwolenie posiadają – wtedy pozwolenie winno być wyłącznie obowiązujące,
a
pogorszenia sytuacji wykonawców, którzy zezwolenia na przetwarzanie odpadów nie mają
i
zawrą w tym celu umowy – zawarte umowy nie tylko muszą być obowiązujące, ale
dodatkowo miałyby być zawarte na czas określony, tj. cztery lata. Więc dla wykonawcy
legitymującego się pozwoleniem wystarczy, że takowe aktualne uprawienie posiada,
a
wykonawca, który chce złożyć ofertę w postępowaniu, a pozwolenia nie ma, musiałby
zawrzeć umowy na cztery lata, z podmiotami zezwolenie posiadającymi.
Zatem dokonana w tym zakresie przez odwołującego interpretacja warunku,
określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ, jest nie tylko wprost sprzeczna z jego treścią,
a
również jej przyjęcie doprowadziłaby do naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto byłby to wymóg nieproporcjonalny
– cztery lata to okres, w którym, co jest okolicznością notoryjną, lokalny rynek może ulegać
znacznym przemianom zarówno w zakresie podmiotów świadczących określony katalog
usług, warunków ich świadczenia jak i cen.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że stanowisko odwołującego co do
wymogu zawarcia u
mów na czas określony czterech lat pozostało nieuprawnione, nadto nie
wynika z treści SIWZ czy powszechnie obowiązujących przepisów prawa (tak jak to miało
miejsce w zakresie zarzutu nr 1 odwołania) oraz nie mogło odnieść zamierzonego skutku,
zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Przechodząc do oceny przedstawionych w tym zakresie przez przystępującego
dokumentów, Izba wskazuje, że zamawiający, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (vide pkt III ppkt 3 i
5 okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia), dwukrotnie
wzywał przystępującego do przedstawienia umów dotyczących przetwarzania odpadów,
w
zakresie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, który został określony
w
lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ – wezwania dokonano na kanwie art. 26 ust. 1 p.z.p. oraz
w oparciu o art. 26 ust. 3 p.z.p.
Odwołujący podnosił, że nie przedstawiono odpowiednich umów w zakresie
przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji oraz odpadów wielkogabarytowych.
Natomiast w
zakresie umów zawartych przez przystępującego ze spółką „EKO – REGION”
Sp. z
o.o. w Bełchatowie podnoszono, że umowy te posiadają krótszy termin obowiązywania,
niż termin realizacji zamówienia, a także, iż zostały one zawarte po dniu składania ofert,
który przypadał 23 lipca 2018 r., zatem nie mogą potwierdzać spełniania warunku udziału
w
postępowaniu, określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ.
Izba podzieliła argumentację odwołującego w zakresie umowy z 01.03.2016 r.
zawartej przez przystępującego z Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o.o.
w
Świdnicy (lit. d ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). W ocenie Izby
z
umowy tej nie wynika, aby Przedsiębiorstwem Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Świdnicy
przetwarzało odpady, będące przedmiotem zamówienia – pochodzące z Gminy Kluczbork,
skoro przedmiotem umowy jest odbiór odpadów z Miasta Jedlina Zdrój (§ 3 umowy).
W tym
przedłożony przez przystępującego jako dowód, aneks nr 5 z 29.06.2018 r. do
przedmiotowej umowy, nie konwaliduje tego braku. Dalej
Izba stwierdziła, że umowa
z
20.04.2018 r. zawarta przez przystępującego z FBSerwis Dolny Śląsk Sp. z o. o.
w
Ścinawce Dolnej (lit. e ppkt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) również nie
dotyczy przetwarzania odpadów będących przedmiotem zamówienia, a dotyczy wyłącznie
odpadów z Miasta Kłodzko (§ 1 umowy).
Pomimo, że obie umowy posiadają w przedmiocie przetwarzanie odpadów
wielkogabarytowych, to nie potwierdzają spełniania warunku określonego w lit. d pkt
2.1
rozdziału VI SIWZ. Jak już wcześniej wskazano, w postawionym warunku posiadania
odpowiednich kompetencji lub uprawnień, zamawiający wymagał, aby umowy potwierdzały
przekazywanie wskazanych odpadów – będących przedmiotem zamówienia – od właścicieli
nieruchomości Gminy Kluczbork, dla podmiotów posiadających stosowne zezwolenie na
przetwarzanie tychże odpadów. Zatem skoro z treści omawianych umów wynika, że
Przedsiębiorstwo Utylizacji Odpadów Sp. z o. o. w Świdnicy i FBSerwis Dolny Śląsk
Sp. z o. o. w
Ścinawce Dolnej, będą przetwarzać odpady odpowiednio z Jedliny Zdrój
i
Kłodzka, to umowy te nie potwierdzają, że przystępujący jest uprawniony do przekazywania
odpadów, będących przedmiotem zamówienia Gminy Kluczbork, dla podmiotów, z którymi je
zawarł. W ocenie Izby odwołujący trafnie podniósł, że umowy te nie potwierdzają, iż
przystępujący posiada zawarte umowy na wskazany zakres – odpady, będące przedmiotem
zamówienia, bowiem umowy w ogóle odpadów z Gminy Kluczbork nie dotyczą, natomiast
ani
zamawiający, ani przystępujący, nie wykazali okoliczności przeciwnych.
Następnie Izba stwierdziła, że przystępujący zawarł w zakresie odpadów ulegających
biodegradacji i
odpadów wielkogabarytowych, w przedmiocie odpadów pochodzących
z
Gminy Kluczbork, dwie umowy z „EKO – REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, jednakże
umowy te
również nie potwierdzają spełniania spornego warunku.
W zakresie odpadów ulegających biodegradacji, o kodzie 20 02 01, przystępujący
przedłożył umowę z „EKO – REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, która została zawarta dnia
23.08.2018 r. (lit. a ppkt 6
pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). W stosunku co
do odpadów wielkogabarytowych, o kodzie 20 03 07, przystępujący przedłożył umowę
z
„EKO – REGION” Sp. z o. o. w Bełchatowie, która została zwarta dnia 07.09.2018 r.
(lit. b pp
kt 6 pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Obie omawiane umowy, pomimo, że dotyczą odpadów będących przedmiotem
zamówienia, zostały zawarte znacznie po terminie na składanie ofert, będącym datą złożenia
przez przystępującego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu –
oświadczenie zawarte w JEDZ przystępującego, złożone z ofertą datowaną na 20.07.2018 r.,
zaś ofertę złożono w terminie wyznaczonym przez zmawiającego, który upłynął 23.07.2018 r.
Przy czym należy zaznaczyć, że umowy te zostały zawarte również po terminie, w którym
zamawiający zbadał oferty i najwyżej ocenił ofertę przystępującego, bowiem pismem
z
14.08.2018 r. wezwano przystępującego do przedłożenia dokumentów, potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., natomiast umowa z 07.09.2018 r.
została zawarta już po drugim wezwaniu – wezwaniu do uzupełnienia, na kanwie art. 26 ust.
3 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje, że w wyniku wejścia w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz innych ustawy (Dz. U. 2016 poz. 1020),
zasadą stało się, iż wykonawca wraz z ofertą składa oświadczenia określone w art. 25a ust.
1 i 2 p.z.p.
– w tym przypadku oświadczenie w ramach Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w tym braku
podstaw do wykluczenia. Oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert, zatem
warunki udziału w postępowaniu już na ten dzień winny być spełnione. Jest to od lat jedna
z podstawowych zasad
przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i w żaden sposób nie uległa ona zmianie w związku z wejściem w życie
wskazanej nowelizacji. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu (w tym braku podstaw do wykluczenia),
tj.
że na moment składania tego oświadczenia istnieje stan faktyczny wskazujący na ich
spełnienie (tak Izba w wyroku z 31.01.2018 r. sygn. akt KIO 114/18).
Oświadczenia i dokumenty inne, niż wskazane w art. 25a p.z.p., powinny być złożone
na wezwanie zamawiającego, wystosowane do wykonawcy w trybie art. 26 ust. 1 lub
2
p.z.p., jak miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie, jak wynika z art.
26
ust. 1 p.z.p., mającego zastosowanie do spornych dokumentów, dokumenty składane
przez wykonawcę winny być „aktualne na dzień złożenia”. Zatem obecnie to nie data
wystawie
nia dokumentu jest decydująca, ale fakt czy składane dokumenty, na dzień ich
złożenia, potwierdzają okoliczności objęte oświadczeniem wykonawcy, które zostało złożone
wraz z
ofertą. Ustawodawca powiązał wymaganą cechę aktualności dokumentów
z
określonym stanem faktycznym, dotyczącym daty składania ofert. Wystarczające jest
obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą nawet po dniu
składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile
zachowuje on swą aktualność rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem
składanym wstępnie, w ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
(tak m.in. wyrok Izby z 10.01.2018 r. sygn. akt KIO 2686/17, z 28.09.2017 r. sygn. akt KIO
1927/17).
Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądów powszechnych,
np.
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 28.06.2017 r. sygn. akt II Ca 1019/17, gdzie
wskazano „zauważyć też trzeba, że art. 26 ust. 3 PZP po nowelizacji z 2016 r. nie zawiera
tak jak uprzednio, stwierdzenia, że uzupełniane oświadczenia i dokumenty mają zawierać
oświadczenie spełnienia wymogów na dzień składania ofert, choć oczywiście muszą na tę
datę zachowywać aktualność zgodnie z art. 25a ust. 1 PZP. Innymi słowy, oświadczenia
uzupełniane mają zachowywać aktualność na dzień składania ofert, natomiast data
składania uzupełnianych dokumentów jest datą składania oświadczenia o uzupełnieniu czy
poprawieniu.”
Na podstawie całokształtu ustalonych okoliczności sprawy, skład orzekający
stwierdził, że w dacie składania JEDZ przystępujący złożył oświadczenie, że warunki
określone przez zamawiającego spełnia, natomiast złożone później dokumenty, niezależnie
od daty ich złożenia, wprost potwierdzają okoliczność, że przystępujący nie posiadał i nie
posiada uprawnień do wykonywania działalności gospodarowania odpadami w zakresie ich
przetwarzania -
bowiem umowy, którymi posiadanie wymaganej przez zamawiającego
zdolności przystępujący wykazywał nie dotyczą przedmiotu objętego warunkiem, lub zostały
zawarte znacznie po dniu, w którym złożono oświadczenie, że warunek ten przystępujący
spełnia. Pomimo, że umowy są aktualne na dzień ich złożenia, to wprost wskazują, że
odwołujący warunku nie spełniał, natomiast oświadczenie złożone w ofercie jest niezgodne
z
rzeczywistością.
Zatem z przedłożonych przez przystępującego środków dowodowych wynika, że
złożone przez niego w ofercie oświadczenie w przedmiocie spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu, w terminie składania ofert, tj. 23.07.2018 r., jest wadliwe, bowiem na dzień
złożenia oświadczenia nie posiadał on zawartych stosownych umów, które wykazałyby, że
przystępujący spełnia wymóg posiadania uprawienia do przetwarzania odpadów, będących
przedmiotem zamówienia. Przedstawienie przez wykonawcę umów, których zawarcie
nastąpiło po ponad miesiącu od otwarcia ofert, wprost wskazuje, że oświadczenie z oferty
jest niezgodne z
rzeczywistością i wprowadzało zamawiającego w błąd.
Ponadto reszta umów, przedłożonych przez przystępującego – wskazanych w pkt III
ppkt 4 i 6
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia uzasadnienia, nie dotyczy odpadów
biodegradowalnych i
wielkogabarytowych, więc również nie potwierdzają one spornych
okoliczności.
Izba częściowo podzieliła stanowisko odwołującego, że wyżej opisane wprowadzenie
zamawiającego przez przystępującego w błąd, w ustalony stanie faktycznym sprawy,
wskazuje, że przystępujący winien zostać wykluczony z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 1
pkt 17 p.z.p., natomiast twierdzenia odwołującego, że działanie przystępującego
wy
pełnia hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., pozostało w ocenie Izby niewykazane.
Wywód Izby w przedmiocie zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., wskazany
co do zarzutu nr 1 zachowuje również swoją aktualność w zakresie omawianego zarzutu nr
2
odwołania. Niecelowe jest ponawianie tej treści, tym niemniej należy wskazać, że
przedstawienie informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd – w zakresie
nieprawdziwego oświadczenia przystępującego, o posiadaniu umów, wymaganych na
spełnienie warunku określonego w lit. d pkt 2.1 rozdziału VI SIWZ – było wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa i miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zam
awiającego w postępowaniu.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. stanowi o wykluczeniu wykonawcy kiedy informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy
czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej
jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie
może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku
jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był
przewidzieć.
Izba przyjęła, na podstawie art. 14 p.z.p., że do oceny czynności wykonawcy w tym
zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c. dotyczący należytej staranności i przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, dodatkowo
zaznaczając, że w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art.
355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Zaś, co do zasady, za takiego profesjonalistę należy uznać wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.
Mając na względzie wywiedzione okoliczności, nie sposób jest przyjąć, że
postępowanie przystępującego nacechowane było w tym przypadku zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd w sposób świadomy i skalkulowany – przystępujący
umowy zawarł, ale uczynił to dopiero po złożeniu oświadczenia, iż warunek spełnia. Dowodzi
to raczej, w świetle zasad doświadczenia życiowego, że przystępujący – pomimo
zawodowego charakteru swojej działalności, zaniechał dochowania już nawet nie wymaganej
w
profesjonalnym obrocie, a jakiejkolwiek staranności w zakresie zabezpieczenia spełniania
warunku na moment złożenia oferty i niedbale potwierdził okoliczność nierzeczywistą na
moment składania oświadczenia. Nie sposób jest jednak przyjąć, przynajmniej w oparciu
o
materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, aby uczynił to w zamiarze bezpośrednim
bądź ewentualnym.
Zatem
w ocenie Izby, działanie przystępującego, będącego profesjonalnym
uczestnikiem rynku gospodarowania odpadami, mając na uwadze stan rzeczy ustalony
w
postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., ponieważ było niedbałe
i
miało wpływ na wynik postępowania, bowiem zamawiający uznał, że przystępujący spełnia
sporny warunek w postępowaniu, kiedy winien wykonawcę wykluczyć.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust.
1
pkt 12 p.z.p., ponieważ zaniechał wykluczenia przystępującego, pomimo niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zezwolenia na przetwarzanie
odpadów komunalnych, będących przedmiotem zamówienia co do odpadów ulegających
biodegradacji oraz odpadów wielkogabarytowych, ponadto zamawiający zaniechał
wykluczenia pr
zystępującego z postępowania, pomimo, że przystępujący w tym zakresie
wprowadził zamawiającego w błąd, określony w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.

Kolejny zarzut
– nr 4 z petitum odwołania – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu
z
postępowania, pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w wykonywaniu wymaganych dwóch usług polegających na
odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości –
wykazanie wykonywania obu usług na terenie tej samej gminy, okazał się nieuzasadniony
i
jako taki podlegał oddaleniu.
Zgodnie z ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdziału VI SIWZ - zdolność techniczna lub zawodowa
(vide pkt II pkt 3 okol
iczności istotnych dla rozstrzygnięcia) „o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie,
tzn.: wykonywali w okresie ostatnich trzech latach przed upływem terminu składania ofert,
a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie co najmniej dwie usługi
polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w ilości minimum
10.000 Mg ro
cznie z terenu jednej gminy wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz dokumentów
potwierdzających, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie”.
Na dowód spełniania omawianego warunku przystępujący przedstawił wykaz
wykonanych usług, zawierający dwie różne usługi na rzecz Gminy Wałbrzych, wykonywane
w sposób ciągły, przez okres ponad 12 miesięcy, w ilości odpadów przekraczających
wymagania zamawiającego wraz z poświadczeniami, wskazane w pkt III ppkt 2 okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia. W ocenie Izby usługi te w sposób prawidłowy potwierdzają
spełnienie spornego warunku, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Jak wynika z treści analizowanych postanowień SIWZ, zamawiający wymagał
udokumentowania dwóch usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów
komunalnych w sposób ciągły, przez okres co najmniej 12 miesięcy, w minimalnej ilości
10.000 Mg, z terenu jednej gminy. Nie budzi zatem wątpliwości, zwłaszcza uwzględniając
brak
pytań wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
brak
zaskarżenia postanowień SIWZ w tym zakresie, że zamawiający wymagał, aby obydwie
usługi były wykonane lub wykonywane na terenie jednej gminy. Natomiast dla przyjęcia
interpretacji
odwołującego konieczna byłaby zmiana SIWZ, zaś odwołujący nie wykazał
żadnych okoliczności, które wskazywałyby w tym przypadku na konieczność odmiennej
interpretacji spornego warunku
i odejście od wykładni literalnej. Co do twierdzeń, że
zamawiający wymagał realizacji więcej niż jednego zamówienia określonego typu,
argumentacja ta budzi wątpliwość, bowiem po pierwsze brak jest takiej treści w dokumentacji
postępowania, po wtóre brak jest w odwołaniu argumentów za wywiedzeniem takiego
sformułowania z treści warunku.
W konsekwencji należało przyjąć, iż wykonawca PHU Komunalnik - Sp. z o.o.,
przedstawiając na wezwanie zamawiającego z dnia 27.07.2018 r. wykaz wykonanych usług
oraz uwierzytelnione kopie poświadczeń wydane przez Urząd Miejski w Wałbrzychu,
potwierdzające należyte wykonywanie rzeczonych usług, wykazał spełnianie spornego
warunku, zaś zarzuty formułowane przez odwołującego okazały się być bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut oznaczony w petitum odwołania nr 5 –
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania,
pomimo niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w wykonywaniu wymaganych usług, polegających na odbiorze
i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości - brak należytego
wykonania usług podanych w wykazie doświadczenia przez Komunalnik i podanie
nieprawdziwych informacji w tym zakresie. Zarzut ten
nie znalazł potwierdzenia
w zgromadzonym materiale dowodowym i jako bez
podstawny podlegał oddaleniu.
W odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego (vide pkt III ppkt 1 i 2 okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) wykonawca PHU Komunalnik - Sp. z o. o. przedstawił dwa
poświadczenia wydane przez Urząd Miejski w Wałbrzychu z dnia 05.06.2018 r., na
potwierdzenie należytego wykonania dwóch usług zawartych w wykazie usług wykonawcy,
przedłożonego w ramach spełnienia warunku określonego w ppkt 2.3.2 pkt 2 rozdziału
VI SIWZ.
Odwołujący
kwestionował
prawdziwość
okoliczności
potwierdzonych
tymi
poświadczeniami wskazując, że w ocenie odwołującego przedmiotowe usługi były
wykonywane niezgodnie z obowiązującym prawem, a więc nie mogą być uznane za usługi
wykonywane należycie. Zdaniem odwołującego przystępujący dopuścił się w ich trakcie
i w
związku z ich wykonywaniem, naruszenia przepisów ustawy o odpadach, jak też
warunków decyzji Prezydenta Miasta Wałbrzycha z dnia 10 listopada 2016 r.,
znak:
BOŚ.6233.27.2016.,
zezwalającej
przystępującemu
na
zbieranie
odpadów
w posiadanej bazie -
Stacji Przeładunkowej Odpadów Komunalnych, zlokalizowanej przy
ul. Uczniowskiej 21.
Na dowód swoich twierdzeń odwołujący przedstawił informator dla gmin i instytucji
o
przykładach łamania prawa w gospodarce odpadami „Jak uniknąć skandalu?” - wydawany
przez Fundację Eko Patrol Dolny Śląsk, kopię decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska w Warszawie z dnia 17 kwietnia 2018 r., znak: DKGO420/475/2017/ge i kopię
d
ecyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we Wrocławiu
z dnia 24 czerwca 2017 r., znak: DW-DI.7062.2.2017.id, przy czym wniosek dowodowy
w zakresie informatora i decyzji
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska we
W
rocławiu, został przez odwołującego wycofany.
Mając na uwadze, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem skargowym,
kontradyktoryjnym, w którym dysponentem twierdzeń i dowodów przedstawianych na ich
poparcie jest strona, która dane dowody zgłasza, a ciężar spoczywa na tym, kto
z
okoliczności powoływanych wywodzi skutki prawne (por. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z 19.03.
2008 r., sygn. akt XIX Ga 92/08, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej
sygn. akt KIO 141/17, KIO 2616/17, KIO 2375/14) stwierdzić należy, co do zasady – z uwagi
na brak regulacji przeciwnej, cofnięcie wniosku dowodowego w postępowaniu przez Krajową
Izbą Odwoławczą jest dopuszczalne, przy czym z oczywistych przyczyn może rodzić dla
strony, która rezygnuje z przeprowadzenia dowodu określone konsekwencje procesowe,
w tym negatywne -
wynikające z braku materiału dowodowego, którym twierdzenia strony
mogłyby zostać poparte (por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 18.04.2013 r., sygn.
akt I ACa 325/13, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 04.02.2016 r., sygn. akt
VI Ga
355/15). Z uwagi na to, Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę uznała
wycofanie przez odwołującego wniosków dowodowych za dopuszczalne.
Przystępujący podniósł, że decyzja Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
w Warszawie
w żaden sposób nie został powiązana przez odwołującego z usługami, których
dotyczą poświadczenia, a ponadto od decyzji wniesiono skargę do Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego, zatem nie jest ona prawomocna.
Z uwagi na wycofanie wniosku dowodowego przez o
dwołującego, Izba podzieliła
w zakresie omawianego zarzutu
stanowisko przystępującego pomimo faktu, iż pozostało ono
zasadniczo gołosłowne. Jednakże to na odwołującym jako stronie – na mocy art. 190 ust.
1 p.z.p. oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.
– spoczywał ciężar wykazania związku
pomiędzy kwestionowanymi poświadczeniami, a przedstawioną decyzją. Ciężarowi temu
odwołujący w zakresie stawianego zarzutu nie sprostał.
W konsekwencji, w braku wniosku bądź twierdzenia, które mogłoby powiązać materię
przedłożonych decyzji z realizacją umów, na które powołał się przystępujący celem
wykazania spełniania wymogu wiedzy i doświadczenia, a także faktem, że nie wykazano aby
decyzja
posiadała przymiot prawomocności, Izba oddaliła zarzut odwołującego w zakresie
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.,
wskazujący na nieprawdziwość oświadczenia
przystępującego w zakresie należytego wykonania dwóch usług, jako zarzut pozbawiony
podstaw faktycznych i nieuzasadniony.

Zarzut nr 6 z petitum
odwołania – naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania, pomimo podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w przedmiocie dysponowania odpowiednią do
przedmiotu zamówienia bazą transportową – okazał się bezpodstawny i jako taki został
przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalony.
Na uzasadnienie omawianego zarzutu odwołujący zaoferował bardzo obszerne
twierdzenia, rozpoczynając od przywołania treści lit. e ppkt 2.3.1 pkt 2 rozdz. VI SIWZ oraz
pkt 6 ppkt 8 załącznika nr 1 do SIWZ – opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący następnie
przystąpił do opisania wymagań dotyczących bazy transportowej i wskazał, że skoro
przystępujący wskazał, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza wykorzystywać bazę przy
ul.
Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył, iż przedmiotowa baza spełnia wszystkie
wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia oraz przepisach Rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności,
że zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie z przepisami prawa
wodnego, to należy stwierdzić, iż podał nieprawdziwe informacje, m.in. w związku
z
niezapewnieniem spełniania wymogów rozporządzenia oraz brakiem pozwolenia
wodnoprawnego.
Według odwołującego, przystępujący złożył nieprawdziwe oświadczenie w pkt
17
swojej oferty i potwierdził je później w wykazie sprzętu do wykonania przedmiotu
zamówienia (poz. 5), który złożono przy piśmie z dnia 02.08.2018 r., jako odpowiedź na
wezwanie zamawiającego z dnia 27.07.2018 r. (vide pkt III ppkt 1 i 2 okoliczności istotnych
dla rozstrzygnięcia). Ponadto stanowisko swoje przystępujący powtórzył i uzupełnił po
wezwaniu zamawiającego z dnia 06.08.2018 r. do wyjaśnień w przedmiocie, czy oferowana
baza spełnia wymagania SIWZ i przepisów prawa, a także o podanie adresu bazy. Pismem
z dnia 08.08.2018 r. przys
tępujący wyjaśnił, iż do obsługi Gminy Kluczbork zamierza
wykorzystywać bazę przy ul. Kochłowice, gmina Byczyna, a także oświadczył,
iż przedmiotowa baza spełnia wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu
zamówienia oraz przepisach rozporządzenia w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w szczególności, że
zagospodarowanie wód opadowych i ścieków odbywa się zgodnie z przepisami prawa
wodnego (vide
pkt IV okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia).
Obszerne przytaczanie wywodów dotyczących pozwolenia wodnoprawnego nie
wydaje się celowe mając na uwadze, iż przystępujący przyznał, iż takie pozwolenie jest
wymagane oraz przedstawił je na rozprawie jako dowód – decyzja Starosty Kluczborskiego
z
17.03.2017 r. znak ROŚ.6341.7.2017.MG – dowód ten nie został zakwestionowany przez
żadną ze stron.
Natomiast
odwołujący, poza twierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na
okoliczność braku spełniania wymogów zamawiającego, ani nawet nie uprawdopodobnił
jakie konkretnie wymogi jego zdaniem, poza omówionym pozwoleniem wodnoprawnym,
miałyby nie zostać spełnione, materia omawianego zarzutu pozostała pusta.
Odwołujący co prawda wniósł o powołanie dowodu z zeznań świadków na
wykazanie, że baza przystępującego wymogów SIWZ nie spełnia, ale mając na względzie
brak wskazania w zarzucie jakie konkretnie okoliczności odwołujący kwestionuje, fakt, że
w
charakterze świadków mieliby zostać przesłuchani pełnomocnicy odwołującego, a więc
osoby zastępujące stronę, zaś dowód został zgłoszony na rozprawie, Izba doszła do
przekonania, że dowód ten nie będzie przydatny dla rozstrzygnięcia sprawy, doprowadzi do
przedłużenia postępowania i stanowi w istocie próbę transponowania do postępowania
nowych, nie określonych w odwołaniu okoliczności faktycznych (nie dotyczących w istocie
spełniania przez bazę wymogów SIWZ, a jej ogólnego stanu technicznego) i w konsekwencji
tenże wniosek dowodowy Izba oddaliła.
Warto przy tym zauważyć, że pełnomocnicy odwołującego oświadczając, że byli na
terenie bazy wskazanej przez przystępującego, i zostali oni oprowadzeni po obiekcie przez
jego właścicielkę, i naocznie stwierdzili, że „budynek, który się tam znajduje wymaga
znacznych nakładów inwestycyjnych i nie może spełnić wymagania zamawiającego” nie
wskazali ani na to jakie konkretnie problemy zauważyli, ani nie przedłożyli żadnej
dokumentacji, która mogłaby zostać oceniona obiektywnie (np. fotograficznej). Z uwagi na to,
oględziny subiektywnych, zainteresowanych wynikiem postępowania obserwatorów mogły co
najwyżej dokumentować ich spostrzeżenia, nie zaś stan obiektywny, który byłby przydatny
dla poczynienia ustaleń w przedmiocie faktycznej przydatności omawianej bazy dla celu, dla
którego przystępujący chciał go wykorzystać oraz spełniania warunku posiadania zdolności
technicznej, w zakresie odpowiedniej bazy transportowej.
Z uwagi na
powyższe, materia zarzutu pozostała w sferze spekulacji i polemiki
z
oświadczeniem przystępującego, nie popartych żadnymi dowodami, które mogłyby
wzruszyć dokonaną przez zamawiającego ocenę, iż baza, z której przystępujący chce
skorzystać spełnia wymagania SIWZ, zatem zarzut ten został przez izbę oddalony jako
nieuzasadniony.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zarzut postawiony w pkt 7 petitum odwołania
co do n
aruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 p.z.p., przez zaniechanie zwrócenia się
do wykonawcy PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu o udzielenie wyjaśnień
dotyczących sposobu wyliczenia ceny, pomimo, iż cena wydaje się rażąco niska w stosunku
do pr
zedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła natomiast argumentacji odwołującego o naruszeniu przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
PHU Komunalnik -
Sp. z o. o. we Wrocławiu, pomimo, iż zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie składu rozpoznającego wniesiony środek
ochrony prawnej, w stanie na dzień orzekania, odwołujący nie wykazał stanowczych podstaw
do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, zatem zarzut
ten został przez Izbę oddalony.
U podstaw wydanego orzeczenia legło wykazanie przez odwołującego, że stan
rzeczy ustalony w
postępowaniu wypełnia hipotezę art. 90 ust. 1 p.z.p., tj. w ocenie Izby,
zamawiający winien wdrożyć procedurę weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny oferty,
zgodnie z ww. normą, gdyż cena całkowita, a także istotna część składowa ceny – cena za
część C – usługi dodatkowe, zaoferowana przez przystępującego, wydaje się rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego
i
wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zatem Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
90 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień,
w
tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w sytuacji,
gdy zachodziły uzasadnione wątpliwości co do jej realności, jest uzasadniony
i
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący skutecznie wykazał, że zamawiający poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. naruszył tą normę, zaś
zamawiający i przystępujący nie wykazali okoliczności przeciwnej.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, że ustawa p.z.p. nie zawiera definicji
legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy p.z.p., ani
wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny
i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia
publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej,
jak trafnie wskazano w wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt
XIX Ga 128/08, pomimo, że przepisy ustawy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco
niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zatem skoro samo pojęcie rażąco niskiej ceny każdorazowo wymaga
w
indywidualnej, ustalonej sytuacji konkretyzacji, zaś ustawa p.z.p. nie posiada ustawowo
określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można uznać automatycznie,
kiedy mamy do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, każdy przypadek, ze
względu na przedmiot zamówienia, sposób jego realizacji, wartość zamówienia oraz
uwarunkowania danego rynku należy rozpatrywać indywidualnie (por. postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z 17.01.2006 r., sygn. akt II Ca 2194/05). Skład orzekający
w ni
niejszej sprawie powyższe poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż skoro określenie ceny oferty jako
mogącej nosić znamiona rażąco niskiej dokonywane jest w szerokopojętych realiach danej
sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobligowany do przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny oferty, wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p.,
w
tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia
wyjaśnienia ceny oferty, tj. „zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów”, jest dokonywana w okolicznościach faktycznych danego, konkretnego
zamówienia, przy uwzględnieniu realiów danego rynku. I pomimo, że w art. 90 ust. 1 p.z.p.
ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień,
w
przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których
mowa w hipotezie przepisu
– zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna
część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami
prawa -
przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może
spowodować negatywne dla niego skutki.
W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego, który skupił
się na procentowej różnicy wartości zamówienia i oferty przystępującego, czy też ofert
innych wykonawców, że wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej, zgodnie
z
hipotezą art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zostały zawężone przez ustawodawcę wyłącznie do
procentowej różnicy cen ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Ponadto obmiarowy charakter ceny nie zwalnia
zamawiającego ze zbadania czy została ona skalkulowana w sposób prawidłowy. Katalog
przesłanek zastosowania trybu art. 90 ust. 1 p.z.p. jest katalogiem otwartym –
dostosowanym do szerokiego spektrum sytuacji, jakie mogą zaistnieć na rynku zamówień
publicznych.
Izba wskazuj
e również, że nie tylko wątpliwa wysokość ceny całkowitej oferty jest
przyczyną do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej. W obecnym stanie prawnym również
z
powodu wątpliwości, co do prawidłowego wycenienia istotnej części składowej oferty,
należy zweryfikować jej cenę ogólną. W ocenie Izby istotną częścią składową ceny,
w
przedmiotowym postępowaniu, są ceny wskazane w pkt 2 rozdziału XIV SIWZ – sposób
obliczenia ceny, gdzie zamawiający ustanowił pozycje formularza ofertowego, których sumy
stanowią poszczególne tabele, które należało złożyć wraz z ofertą, według wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał cztery tabele: A - odbiór
i
zagospodarowanie odpadów, B – wyposażenie nieruchomości w worki do selektywnej
zbiórki odpadów, C – usługi dodatkowe D -

dzierżawa pojemników. Tabele te zawierają po
kilka lub kilkanaście pozycji szczegółowych, określonych przez zamawiającego.
N
ależy również zauważyć, że zamawiający żądał podania w ofercie ceny całkowitej
i
cen jednostkowych, które następnie miały być przeniesione do odpowiednich pozycji
przyszłej umowy – zgodnie z § 8 wzoru umowy, załącznik nr 8 do SIWZ, zaś wynagrodzenie
wykonawcy rozliczane jest miesięcznie - na podstawie miesięcznych zestawień rzeczywiście
wykonanych usług oraz cen jednostkowych ryczałtowych odbioru i zagospodarowania
odpadów, cen jednostkowych ryczałtowych usług dodatkowych oraz cen jednostkowych
ryczałtowych za wyposażenie nieruchomości w worki do selektywnej zbiórki odpadów
objętych niniejszą umową ( § 8 ust. 9 wzoru umowy).
Zatem, zgodnie z aktami postępowania odwoławczego, zamawiający dysponował
ceną globalną za wykonanie zamówienia, wskazaną w formularzu ofertowym, jak również
kalkulacją ceny całkowitej w formie ww. tabeli, z podziałem na poszczególne składniki ceny.
Jest t
o okoliczność znamienna, gdyż w ocenie Izby wypełnione pozycje załącznika nr 2 do
SIWZ, w tym cztery tabele A - D
, wskazane przez zamawiającego - gdyż to zmawiający
podzielił wynagrodzenie na ważne dla niego elementy – stanowią istotne części składowe
ceny, o
których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać
zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie pod katem prawidłowości i rynkowego
charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części
składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba,
w
toku orzekania, porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem
oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie
działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości czy też nie.
Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, skład rozpoznający
wniesione odwołanie doszedł do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji
postępowania i przepisów prawa, powinny były powstać, zaś cena całkowita oferty, a także
jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie.
Skład orzekający w pełni podziela stanowisko i argumentację odwołującego, co do
okoliczności, które wskazują na wypełnienie w ustalonym stanie rzeczy hipotezy art. 90 ust.
1 p.z.p.
Z zestawienia czterech cen ofert złożonych w postępowaniu wyraźnie wynika, że
oferta przystępującego o najniższej cenie w postępowaniu, w kwocie 27 710 727,12 zł, jest
znacznie tańsza od kolejnych trzech ofert – od kolejnych dwóch w rankingu dzieli ją około
6 000
000,00 zł, zaś od najdroższej kwota dwukrotnie wyższa. Należy wziąć pod uwagę, jak
ist
otną wytyczną są ceny zawarte w konkurencyjnych ofertach i potraktować je jako
odzwierciedlenie poziomu cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako ceny
kalkulowane w tym samym czasie, a
więc w konkretnych warunkach gospodarczych,
z
uwzględnieniem tych samych wymagań zamawiającego.
Jest to okoliczność istotna, gdyż w przedmiotowym postępowaniu wszystkie złożone
oferty różni jedynie cena – w pozostałych kryteriach oceny ofert wszyscy wykonawcy
uzyskali po tyle samo punktów. Wobec zaoferowania tożsamych warunków każdy
wykonawca
zdobył 40 punktów za pozostałe kryteria oceny ofert (1) częstotliwość odbioru
i
zagospodarowania odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego
i elektronicznego z zabudowy jednorodzinnej,
2) częstotliwość odbioru i zagospodarowania
odpadów wielkogabarytowych oraz zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego,
3)
funkcjonowanie biura obsługi klienta), zatem oferty różniła wyłącznie cena ofertowa.
W ofercie przystępującego składnik ceny, w postaci kwoty za część C – usługi
dodatkowe, nie tylko znacząco odbiega od cen konkurencji, ale powoduje, że w tej pozycji
u
przystępującego występuje strata. Zgodnie z przeliczeniem cen jednostkowych
i
poszczególnych szacunkowych ilości usług dodatkowych, objętych zamówieniem, w cenie
określonej w pozycji C formularza ofertowego przystępującego występuje strata w wysokości
120
467,00 zł. Zatem o ile usługi w części A – odbiór i zagospodarowanie odpadami
w
poszczególnych pozycjach tabeli przystępującego powodują stratę i zysk, ale całościowo
powoduje to zysk w wysokości 535 687,78 zł, to taka sytuacja nie występuje co do usług
dodatkowych z pozycji C oferty.
Ponadto, jak już wcześniej Izba stwierdziła, należy mieć również na uwadze, że jest
to składnik wyodrębniony przez zamawiającego w wymaganej tabeli – zamawiający wymagał
informacji co do jego wysokości, uznając go za znaczący. W ocenie Izby jest to więc istotny
składnik cenotwórczy, który został skalkulowany przez przystępującego na poziomie straty
i pow
inien zostać zweryfikowany, bowiem istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że cena
całkowita oferty tak odbiega od innych złożonych w postępowaniu ofert właśnie ze względu
na
budzącą wątpliwość kalkulację ceny za usługi dodatkowe, co w konsekwencji powoduje
w
ątpliwości co do realności całkowitej ceny ofertowej przystępującego. Okoliczność ta budzi
dodatkowo wątpliwość co do merytorycznej zgodności zobowiązania zawartego w ofercie
z
wymaganiami dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nato
miast każdy przypadek sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia należy badać
szczególnie wnikliwie, gdyż istnieje prawdopodobieństwo zaistnienia w tym przypadku
deliktu, określonego w art. 15 u.z.n.k.
Izba stwierdziła również, że co do odpadów wielkogabarytowych i ulegających
biodegradacji, że wbrew wymogom zamawiającego, przystępujący w momencie składania
oferty, wymaganych umów na przewóz odpadów nie posiadał, zatem budzi to wątpliwość co
do podstawy skalkulowania cen za te odpady, skoro umowy zawarto w
sierpniu i wrześniu
br., kiedy cenę oferty przystępujący kalkulował w lipcu. Zamawiający, który otrzymał umowy
z
terminem ich zawarcia miesiąc i dłużej, od momentu złożenia oferty, winien wyjaśnić jak
kalkulowano ceny za rzeczone odpady i na jakiej podstawie.
W ocenie Izby, n
a podstawie przedłożonych przez odwołującego dowodów w postaci
kalkulacji wraz z dowodami
dotyczącymi odpowiednio poszczególnych pozycji kalkulacji,
które w znacznej części objęto tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołujący uprawdopodobnił, że
należy zweryfikować przyjęte przez odwołującego koszty wynagrodzenia personelu,
utrzymanie i ubezpieczenie kosztów transportu, obciążenia publicznoprawne i koszty paliwa,
a także ewentualnie inne koszty, których wysokość powinna być udowodniona przez
przystępującego.
Przystępujący w tym zakresie przedłożył kalkulację, którą również objął tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jednakże wybiórcza kalkulacja nie jest w stanie zastąpić postępowania
wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny, na kanwie art. 90 ust. 1 p.z.p., gdyż nie jest
odpowiedzią na ukierunkowane wezwanie zamawiającego, posiada jedynie kilka pozycji
wybranych przez przystępującego i co najistotniejsze, brak jest dowodów, które w oparciu
o art. 90 ust. 2 p.z.p., wykonawca wraz z sposobem kalkulacji ceny
winien złożyć.
Tym niemniej
w ocenie składu orzekającego dowód przedłożony przez
przystępującego w postaci kalkulacji, której nie poparto żadnym dowodem, jest nieprzydatny
dla rozstrzygnięcia postępowania, gdyż oceniając działania i zaniechania zamawiającego
Izba weryfikuje prawidłowość czynności w oparciu o dokumentację, którą zamawiający
posiadał, zaś kalkulacja, przedłożona dopiero na rozprawie, w postępowaniu przed
zamawiającym nie istniała i nie stanowiła podstawy dla jego czynności. Postępowanie
odwoławcze ma na celu kontrolę poprawności działań i zaniechań zamawiającego, a pisma
składane w toku postępowania odwoławczego nie powinny stanowić substytutu wyjaśnień,
o
których mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający zaś nie wykazał okoliczności przeciwnych, poprzestając na niczym nie
popartych twierdzeniach, iż cena nie jest rażąco niska, ponieważ przekracza kwotę, na którą
zamawiający oszacował wartość zamówienia. Umknęło przy tym uwadze zamawiającego, że
wszystkie
złożone w postępowaniu oferty tą kwotę przekraczają i to znacznie – ceny są
wyższe od kwoty zamawiającego o od ok. 2 700 000,00 zł do ok. 14 990 000,00 zł, zatem
okoliczność ta powinna również wzbudzić wątpliwości zamawiającego zarówno w zakresie
ceny zaoferowanej przez przystępującego, jak i w zakresie prawidłowości dokonanego
szacowania.
W konsekwencji powyższego Izba stwierdziła, że gdyby zamawiający prawidłowo
zastosował art. 90 ust. 1 p.z.p. i dokonał subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do jego
dyspozycji, to wówczas musiałyby po jego stronie powstać uzasadnione wątpliwości co do
tego,
czy cena zaoferowana przez przystępującego może być rażąco niska, w tym budzi
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów, co skutkowałoby
zapoczątkowaniem procedury określonej w art. 90 p.z.p. Jednakże wobec braku, po
powzięciu rzeczonych wątpliwości, działań przewidzianych w takim przypadku przez ustawę
p.z.p., zaniechanie zamawiającego należy ocenić jako naruszenie art. 90 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący podniósł rozpoznawany zarzut jako naruszenie przez zamawiającego art.
89 ust. 1
pkt 4 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, jako
zawierającej rażąco niską cenę, zaś w sposób ewentualny naruszenia art. 90 ust. 1 p.z.p.,
jako zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.
Izba stwierdziła, że w stanie na dzień orzekania odwołujący nie wykazał stanowczych
podstaw do jednoznacznej oceny, że oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, co
stanowiłoby podstawę do naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Dopiero przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego spowodowałoby odpowiednie
i
ukierunkowane przez zamawiającego, a zarazem jednoznaczne ustalenie w jaki sposób
przystępujący skalkulował ryczałtową cenę oferty i co zostało w niej zawarte, również czy
obejmuje pełen zakres zamówienia, w tym szczegółowe wytyczne zamawiającego zawarte
w
dokumentacji postępowania i w powszechnie obowiązujących przepisach prawa
wykonywania usługi gospodarowania odpadami.
Podstaw
ą rozstrzygnięcia Izby, w zakresie oddalenia zarzutów w przedmiocie
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, legła linia orzecznicza, którą podziela skład
orzekający w niniejszej sprawie, iż czynność odrzucenia oferty wykonawcy jest czynnością
ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 1 p.z.p. winno nastąpić
dopiero po wyczerpaniu wszystkich przewidzianych prawem możliwości, zmierzających do
wyjaśnienia lub uzupełnienia oferty, w celu jednoznacznego ustalenia co do zgodności oferty
z treścią dokumentacji postępowania, zaś podstawa odrzucenia winna być wykazana
w
sposób oczywisty, co do klarownie wskazanych treści zawartych w ofercie, w powiązaniu
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (por. np. wyrok Sądu
Okręgowego w Białymstoku z 24.11.2010 r. sygn. akt. II Ca 803/10.).
Tym bardziej, że posiadanie informacji jak przystępujący kalkulował cenę oferty,
w
tym w szczególności co było podstawą do wyliczenia kosztu w części C – kosztów
dodatkowych, w postaci straty, winno być zweryfikowane w oparciu o określone przez
ustawodawcę możliwe wady oferty, tj. kalkulacja ta winna być zbadana pod kątem
dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p., ponieważ nie wiadomo czy w ogóle zobowiązanie
wykonawcy zawarte w ofercie jest zgodne z tym wynikającym ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta może również nie zawierać pełnego zakresu prac, skoro jest
niewyceniona w pełnym zakresie, stanowić to może również wadę w postaci błędu
w
obliczeniu ceny lub kosztu, na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., czego w stanie na dzień
wyrokowania, jednoznacznego
stwierdzić nie można. Oczywiście też, jak wskazywał
odwołujący oferta może po prostu zawierać cenę, która została skalkulowana w wysokości
rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
bądź być skalkulowana w sposób prawidłowy, zaś przystępujący w sposób przekonujący
wyjaśni co legło u podstaw dokonania takiej wyceny.
O
drzucenie oferty w oparciu o którąkolwiek przesłankę powinno być dokonane
w wyniku
oceny przez zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących ceny oferty, gdyż
zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 p.z.p. stwierdzenie obowiązku odrzucenia oferty wymaga
ustalenia tego faktu w sposób niebudzący wątpliwości. Zatem odrzucenie oferty
przystępującego winno być poprzedzone właściwym postępowaniem wyjaśniającym, w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p. i z aprobatą należy odnieść się do ukształtowanej linii orzeczniczej oraz
stanowiska doktryny, nakazującego przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego
w
przypadku podejrzenia, że cena może być w sposób nieuzasadniony zaniżona, nie
uwzględniająca wymogów zamawiającego, co wyklucza jakikolwiek automatyzm przy
stwierdzaniu ist
nienia rażąco niskiej ceny (tak m.in. Krajowa Izba w Odwoławcza w wyrokach
z 21.10.2015 r. sygn. akt KIO 2200/15, z 20.05.2016 r. KIO sygn. akt 750/16, z 5.05.2017 r.
sygn. akt KIO 1940/17, z 31.05.2017 r. sygn. akt KIO 1001/17, z 8.02.2018 r. sygn. akt
152/18, por.
też wyrok ETS z 22.06.1989 r., sygn. akt C – 103/88).
Konkludując powyższe rozważania, w ocenie Izby, w stanie ustalonym w sprawie, nie
można obecnie zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., gdyż dyspozycja normy wymaga
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta podlega odrzuceniu, co nie zostało
wykazane przez odwołującego.
Skład orzekający zaznacza, że nie nakazał zamawiającemu przeprowadzenia
czynności wyjaśniających sposób kalkulacji ceny przystępującego, w oparciu o art. 90 ust.
1
p.z.p., ponieważ Izba uwzględniła dalej idące zarzuty – powodujące wykluczenie
wykonawcy PHU Komunalnik
– Sp. z o. o. we Wrocławiu z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zatem nakazanie zamawiającemu dokonanie ponownego badania
oferty wykonawcy i
wyjaśnienie ceny jego oferty, kiedy wykonawca ten winien być
wykluczony z postępowania, jest niecelowe, bowiem wykluczenie wykonawcy ma dalej idący
skutek i absorbuje inne czynności, do których przeprowadzenia Izba mogłaby
zamawiającego zobowiązać.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r. poz. 419), przez zaniechanie odrzucenia oferty
PHU Komunalnik
– Sp. z o. o., pomimo, iż jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu
zamówienia, określony w pkt 8 petitum odwołania, jako zarzut przedwczesny, mając na
uwadze,
że w sprawie winien być najpierw wdrożony tryb wezwania do wyjaśnienia
w
zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty przystępującego.
Odwołując się do okoliczności wywiedzionych w częściowym uwzględnieniu zarzutu
nr 7 z odwołania, należy wskazać, iż w sprawie sposób kalkulacji ceny przystępującego nie
był weryfikowany przez zamawiającego.
W związku z powyższym, nie jest możliwe ustalenie jak przystępujący swoją cenę
kalkulował, a zatem nie jest możliwe również dokonanie kwalifikacji jego działania przez
pryzmat normy art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 z.n.k.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu
i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT.

Przewodniczący:
…………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie