rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1205/18
KIO 1205/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę TRACTEBEL ENGINEERING S.A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Morski w Słupsku, przy udziale Przystępującego
po stronie Zamawiającego – wykonawcy Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Wodnych
i Melioracyjnych w Warszawie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę TRACTEBEL ENGINEERING S.A. z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Urząd Morski w Słupsku, przy udziale Przystępującego
po stronie Zamawiającego – wykonawcy Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Wodnych
i Melioracyjnych w Warszawie,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami:
nr
7 do wyjaśnień z 11 kwietnia 2018 r. i nr 21-24 do wyjaśnień z 3 czerwca 2018 r. wobec
jego uwzg
lędnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu Przystępującego,
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu:
2.1. u
nieważnienie wyboru oraz badania i oceny oferty Przystępującego;
2.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w
załącznikach nr 1-6 do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia 2018 r. i w załącznikach nr 1-20 do złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 czerwca 2018 r.;
2.3.
ponowne badanie i ocenę ofert;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00
zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1205/18
Uzasadnienie
Urząd Morski w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
przygotowawczej dla zadania pn.: „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu
umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 6 marca 2018 r., pod nr 2018/S 045-098473.
6 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
Postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników
Wodnych i Melioracyjnych
z siedzibą w Warszawie (dalej „Stowarzyszenie”).
18 czerwca 2018 r. wykonawca TRACTEBEL ENGINEERING S.A. z
siedzibą
w
Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”
lub „KIO”) odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
czynności badania i oceny ofert;
3. zaniechania
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Stowarzyszenie, tj. dokumentów i informacji
stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca
2018 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2018.419 j.t.
), zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez
Stowarzyszenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Stowarzyszenia niezgodnie
z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynność badania i oceny ofert;
3. odtajnienia
(ujawnienia
) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokument
ów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. dokument
ów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny
z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r.
Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie
warunk
ów udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Podkreślił również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł
szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać
z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. i m.in.
sprawdzić, czy Stowarzyszenie faktycznie wykazało w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający
dokonał prawidłowego badania oferty uznanej za najkorzystniejszą, w szczególności czy nie
zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez
Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia. Dzięki temu, po ponownym
badaniu i ocenie ofert, Odwołujący będzie mógł zakwestionować ewentualny ponowny wybór
oferty Stowarzyszenia.
Odwołujący podał, że w dniu 6 czerwca 2018 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektr
oniczną zawiadomienie o wyniku Postępowania, zgodnie z którym Zamawiający wybrał
ofert
ę Stowarzyszenia jako najkorzystniejszą, natomiast oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Ponadto, w dniu 7 czerwca 2018 r.,
drogą elektroniczną, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do
protokołu postępowania. W dniu 11 czerwca 2018 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
drogą elektroniczną część załączników do protokołu postępowania, z wyłączeniem złożonych
przez Stowarzyszenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca
2018 r. Jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu Stowarzyszenie zastrzegło
wskazane
powyżej
wyjaśnienia
dotyczące
wyliczenia
ceny
jako
stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i wniosło o ich nieudostępnianie.
Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie odtajnił (nie ujawnił) ww. wyjaśnień.
W
świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 11 czerwca
2018
r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z udostępnioną mu częścią załączników do protokołu
postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zarzut 1
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast,
że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. W konsekwencji, w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania,
że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
prowadzi do tego,
że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.
Odwołujący stwierdził, że określony w Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych
w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa –
czyli
spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie
po s
tronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu
zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma
ustawowych podstaw do wzywania g
o do składania oświadczenia zawierającego wykazanie
przyczyn objęcia danych informacji tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał
ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, to brak uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania
poufności wskazanych w ofercie informacji.
Odwołujący podkreślił również, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania przez
wyko
nawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie tylko
uzasadnienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Stowarzyszenie
zastrzegając wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa w ogóle
nie uzasadniło dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane
wyjaśnienia faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy Stowarzyszenie
ograniczyło się wyłącznie do zastrzeżenia ww. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Na
powyższe wskazują następujące okoliczności.
W dniu 24 maja 2018 r. Zamawiający skierował do Stowarzyszenia pismo
o
następującej treści:
„Urząd Morski w Słupsku, działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Dz.U. z 2017r. poz.
1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 16-04-2018r. do złożenia których został wezwany
na podstaw
ie art. 90 ust 1 ustawy PZP. wskazał, że informacje w nich zawarte stanowią jego
tajemnice przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, w celu ustalenia podstaw i zasadności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących każdego elementu zastrzeżonego w ofercie, w szczególności
wskazania:
1)
jaki charakter mają zastrzeżone informacje, w szczególności określenie, czy są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą dla wykonawcy w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
2)
jakie działania wykonawca podjął celem zachowania w poufności informacji, które zostały
zastrzeżone,
3)
jaką wartość przedstawiają dla wykonawcy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia należy przesłać Zamawiającemu faksem na nr 59-84-74-204 lub na adres
e-mail: zp@umsl.gov.pl, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.05.2018r. do godziny 11.00.
Jednocześnie Zamawiający informuję, że w przypadku niezłożenia wyjaśnień,
ewentualnie gdy
złożone wyjaśnienia w ocenie zamawiającego nie potwierdza zasadności
zastrzeżenia
informacji,
przedmiotowe
informacje
zastrzeżone
jako
tajemnica przed
siębiorstwa zostaną odtajnione […]”.
Z powyższego wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że w wyjaśnieniach
dotyczących wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia 2018 r. Stowarzyszenie ograniczyło się
wyłącznie do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek
uzasadnienia czy wykazania zasadności zastrzeżenia. Zamawiający natomiast,
zamiast
uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest wobec tego bezskuteczne,
wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu niejako „drugą szansę” na
wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp. To nie Zamawiający miał poszukiwać
uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności określonych informacji, w szczególności w trybie
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp. Oczywistą konsekwencją niewykonania obowiązku wykazania
zasadności zastrzeżenia był i jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia nieskutecznie
zastrzeżonych dokumentów i informacji.
Podkreślić przy tym trzeba, że Stowarzyszenie nie skorzystało z danej mu
„drugiej szansy” na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i we wskazanym
przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 29 maja 2018 r., do godziny 11.00, nie złożyło
wyjaśnień zażądanych przez Zamawiającego. Co jednak najbardziej zdumiewające,
Zamawiający, mimo braku tychże wyjaśnień, respektuje zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia 2018 r. i nie udo
stępnił ich Odwołującemu.
Takie
postępowanie Zamawiającego jest nie tylko rażąco sprzeczne z przepisami Pzp,
ale
także z jego własnym pismem z dnia 24 maja 2018 r.
Podobnie rzecz się ma w przypadku wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia
3
czerwca 2018 r. Termin na złożenie tych kolejnych wyjaśnień został ostatecznie wyznaczony
przez Zamawiającego na 4 czerwca 2018 r., godz. 11.00 (vide pismo Zamawiającego z dnia
28 maja 2018 r.). Natomiast w dniu
5 czerwca 2018 r., czyli dzień po upływie wyznaczonego
terminu, do Zamawiającego wpłynęło pismo Stowarzyszenia datowane na 4 czerwca 2018 r.,
zawierające uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia
13
kwietnia 2018 r. oraz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 3 czerwca 2018 r.
Zatem także w tym wypadku nie został spełniony podstawowy warunek skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakim jest jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w przypadku wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny z dnia 3 czerwca 2018 r. Stowarzyszenie na etapie ich składania
ograniczyło się wyłącznie do ich zastrzeżenia, co jest oczywiście niewystarczające.
Natomiast
spóźniona i niedopuszczalna próba wykazania zasadności dokonanego
zastrzeżenia, tj. pismo datowane na 4 czerwca 2018 r. a faktycznie złożone 5 czerwca 2018 r.,
w ogóle nie powinna być brana przez Zamawiającego pod uwagę. Tymczasem również w tym
przypadku Zamawiający respektuje zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
z dnia 3 czerwca 2018 r. i nie udostępnił ich Odwołującemu. Takiego postępowania
Zamawiającego nie sposób zaakceptować.
W
yłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do zawartej w ww. piśmie
argumentacji.
Stowarzyszenie podniosło w piśmie, że: „W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia
13.04.2018 r. i 03.06.2018 r. Wykonawca przedstawił oferty podwykonawców, jakie zostały
sporządzone na potrzeby niniejszego postępowania, wszelkie czynniki cenotwórcze
wpływające na ceny złożonych ofert, informacje techniczne dotyczące niezbędnego do
wykorzystania na potrzeby niniejszego zadania sprzętu oraz informacje technologiczne
wykonania prac […]”.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że zarówno powyższa,
jak i pozostała powiązana z nią argumentacja jest dotknięta jedną zasadniczą wadą,
a
mianowicie całkowicie pominięto w niej kwestię stałości czy też trwałości zastrzeżonych
informacji, podczas gdy
praktyczne znaczenie zastrzeżonych informacji w przyszłości,
czyli w przyszłych hipotetycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia, jest bardzo
wątpliwe. Przede wszystkim nie wiadomo czy w przyszłych hipotetycznych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia inni zamawiający sformułują takie same albo przynajmniej podobne
wymagania co do przedmiotu zamówienia, co umożliwi Stowarzyszeniu skorzystanie z już
poczynionych indywidulanych ustaleń z podwykonawcami. Tak samo bardzo wątpliwe jest,
aby koszty, jakie ponosi, jak i poziom stosowanych przez nie
marż dla poszczególnych usług
nie uległy zmianie. Nie ma przecież żadnych wątpliwości, że te jak i inne czynniki cenotwórcze
zmi
eniają się wraz z upływem czasu. W ocenie Odwołującego specyfika Postępowania,
zwłaszcza co do opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że informacje zastrzeżone przez
Stowarzyszenie
mają w rzeczywistości jednorazowy charakter i nie będą miały zastosowania
w przyszłych hipotetycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Powyższe przesądza
zarazem o braku podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Następnie Odwołujący wskazał, że uzasadniając dokonane zastrzeżenie
Stowarzyszenie podniosło również, że: „Istotne punktu widzenia zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest także to, iż podwykonawcy
w
swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach udostępnionych Zamawiającemu zwrócili się z prośbą
o z
astrzeżenie podanych informacji […]”.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący zauważył, że taka prośba, tak samo jak
zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce), nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego czy
wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Innymi
słowy poufność nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać
istnienie
wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4 Znk, czego
wykonawca ten
nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, zachodzą co najmniej
uzasadnione pod
ejrzenia, że ww. dokumenty i informacje nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Znk. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest
bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 Znk,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje
zastrzeżone przez Stowarzyszenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też
zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn.
akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji
przesądzają następujące względy.
Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków
brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia, gdyż informacje
zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu Znk,
względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonał.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
Stowarzyszenie
ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień, jak i samej oferty,
pod
kątem rażąco niskiej ceny. Przez bezprawne zastrzeżenie Stowarzyszenie chce
uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczyniło zadość obowiązkowi
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut 2
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponieważ, jak to zostało
wykazane powyżej, Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) i udostępnić Odwołującemu
dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Stowarzyszenie,
tj. dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia
13 kwietnia i
3 czerwca 2018 r., nie sposób przyjąć, że wybór oferty Stowarzyszenia nastąpił
zgodnie z przepisami Pzp. Nie sposób bowiem wykluczyć, że Odwołujący, znając treść ww.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wniósłby odwołanie w którym zakwestionowałby
prawid
łowość badania oferty Stowarzyszenia, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia
z
powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty
przedstawione
w odwołaniu, w zakresie zaniechania odtajnienia treści złożonych przez
Stowarzyszenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r.) wraz
z załącznikami: nr 7 do pisma z 11 kwietnia br. i nr 21-24 do pisma z 3 czerwca br.
W konsek
wencji Zamawiający zapowiedział unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz ujawnienie ww. dokumentów. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do załączników
nr 1-
6 do pisma z 11 kwietnia 2018 r. oraz załączników nr 1-20 do pisma z 3 czerwca 2018 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że informacje w nich zawarte
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stowarzyszenia, która została prawidłowo zastrzeżona.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w nieuwzględnionym zakresie
Zamawiaj
ący stwierdził, że informacje wskazane w pismach (załącznikach) w treści swej
zawierają informacje dotyczące kalkulacji preferencyjnych warunków cenowych
Stowarzyszenia
lub zawierają treść o preferencyjnych stawkach i warunkach cenowych,
zatem wobec utajni
enia tych dokumentów w toku postępowania w trybie art. 8 ust. 3 Pzp,
z zachowaniem przez Stowarzyszenie
przesłanek utajnienia tych informacji, informacje te nie
podlegają jawności wobec innych podmiotów, w tym pozostałych wykonawców.
Zamawiający uznał za chybiony zarzut niespełnienia wszystkich przesłanek
przewidzianych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp.
Stowarzyszenie
wyraźnie zastrzegło i wykazało powody oraz wskazane ustawowe przesłanki
w tym zakresie już w pismach z dnia 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r., stanowiących odpowiedzi
na wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, czego dowodzą przytoczone w odpowiedzi
na odwołanie fragmenty skierowanej do niego korespondencji.
W konsekwencji nieprawdziwe jest twierdzenie
Odwołującego, że Stowarzyszenie
dopiero pismem z dnia 4 czerwca 2018 r.
wykazało przesłanki do zachowania poufności ww.
dokumentów.
W ocenie Zamawiającego nie jest trafny również pogląd Odwołującego, że
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy.
Zamawiający podał, że w zakresie pisma z dnia 11 kwietnia 2018 r. powziął wątpliwości co
wartości gospodarczych zawartych w nim informacji i wezwał Stowarzyszenie, w terminie
najpierw do dnia 29 maja 2018 r.
, który wobec pytań wykonawcy przedłużono do 4 czerwca
2018 r.,
do wyjaśnienia tej kwestii. Zdaniem Zamawiającego dopuszczalność takiego sposobu
postępowania potwierdzona została w opinii UZP, której fragment przytoczono w odpowiedzi
na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Stowarzyszenie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust.
2 Pzp,
Stowarzyszenie (dalej również „Przystępujący”) zostało dopuszczone do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący nie zgłosił na posiedzeniu sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów
odwołania we wskazanym powyżej zakresie.
W piśmie procesowym z 25 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie odwołania,
w
yjaśniając na posiedzeniu, że wniosek ten dotyczy nieuwzględnionej części odwołania
i
stwierdzając, że zarówno w odpowiedziach na wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jak i w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty podjął czynności zmierzające do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie Przystępujący powielił argumentację Zamawiającego odnośnie
dopuszczalności wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
i
skonstatował, że Zamawiający określił termin złożenia tych wyjaśnień na dzień 29 maja
2018
r., który ostatecznie, na wniosek Stowarzyszenia, przedłużony został do 4 czerwca br.
Przystępujący podkreślił, że złożył w terminie uszczegółowienie uzasadnienia wskazując,
że we wcześniejszych wyjaśnieniach, przedstawione zostały oferty podwykonawców, w
których:
podano
stawki dotyczące kosztów podwykonawców oraz stawki będące wynikiem
indywidualnych ustaleń Przystępującego z podwykonawcami;
wskazano technologi
ę wykonania prac przyjętą na potrzeby realizacji usługi będącej
przedmiotem zamówienia.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiono stawki za pracę specjalistów dla
usług poszczególnych branż zatrudnionych na umowę o pracę, koszty pracy sprzętu, koszty
materiałów i innych czynników cenotwórczych, bez których wykonanie przedmiotu zamówienia
byłoby niemożliwe, w tym także poziom przyjętych marż. Czynnikami nie podlegającymi
negocjacjom cen
owym pomiędzy Przystępującym a podwykonawcami są koszty osobowe,
materiałowe i sprzętowe, czyli koszty stałe jakie podmiot ponosi w związku z prowadzoną
przez niego działalnością. Wspomniane powyżej koszty wynikają m.in. z podpisanych
z pracownika
mi umów o pracę, czy też dostaw materiałów na podstawie zawartych umów
długoterminowych i specyfiki pracy posiadanego przez konkretny podmiot sprzętu w zakresie
jednostkowym, co w gruncie rzeczy pozostaje oczywiste dla każdego funkcjonującego na
rynku podmiotu. Indywidualnym ustaleniom w zakresie wysokości ceny ofert złożonych przez
p
odwykonawców podlegał poziom przyjętych przez nich marż, które zostały obniżone
w
związku z podejmowaną od lat współpracą. Powyższe świadczy o preferencyjnych stawkach
i warunkach cenowych P
rzystępującego. Wyżej opisane informacje i dokumenty stanowią
wartość gospodarczą zarówno dla Stowarzyszenia, jak i jego podwykonawców.
Znajomo
ść kosztów stałych ponoszonych przez podwykonawców umożliwi Odwołującemu
konkurencj
ę z innymi podmiotami. Uzyskanie takich informacji przez Odwołującego może
doprowadzić do poniesienia niewymiernych strat dla Przystępującego i jego podwykonawców,
bowiem zn
ając koszty stałe podwykonawców, może on przeprowadzać z nimi negocjacje
cenowe na potrzeby przygotowywania ofert dla innych zleceń, którymi z uwagi na prowadzenie
działalności w tożsamej branży Przystępujący i jego podwykonawcy również byliby
zainteresowa
ni, do czasu osiągnięcia pułapu wartości kosztów stałych.
Następnie Stowarzyszenie podało, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazany
został spis sprzętu tj. informacje techniczne, który determinuje technologię przyjętą na
potrzeby wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przyjęta technologia,
czyli
sposób wykonania usługi, która jest determinowana rodzajem i ilością wykorzystywanego
sprzętu i materiałów, bezpośrednio przekłada się na czas, jakość i koszty świadczonych usług.
Informacje techni
czne przedstawione w kalkulacjach cenowych zawierają informacje
dotyczące kosztów stałych ponoszonych przez podwykonawcę odnoszących się m.in. do
pracy sprzętu, w tym jego amortyzacji, zużytych materiałów itp., które bezpośrednio związane
są z przyjętą technologią. Przyjęta technologia została określona na podstawie indywidualnych
ustale
ń Przystępującego z podwykonawcami. Znajomość informacji technicznych i przyjętej
technologii, w związku z jej bezpośrednim przełożeniem zarówno na kalkulacje cenowe,
jak i
terminowe może poskutkować podjęciem działań uprzedzających przez Odwołującego,
polegających na składaniu ofert konkurencyjnych.
Ponadto
Przystępujący wskazał, że bezzasadnym jest stwierdzenie przez
Odwołującego braku udowodnienia Zamawiającemu, jakoby przedstawione wyjaśnienia
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący w piśmie z dnia 4 czerwca
2018
r. jednoznacznie wykazał, że spełnia przesłanki formalne i materialne dotyczące uznania
podanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ww. wyjaśnieniach Przystępujący
zwrócił uwagę na fakt, że podwykonawcy w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach zwrócili się
z
prośbą o zastrzeżenie podanych informacji, co w swojej istocie jest tożsame z wyciągiem
umów zawartych z kontrahentami zwierającymi postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności o poufności oraz przedstawił zobowiązania zespołu ofertowego i realizacji umów
do zachowania poufności w zakresie przyjmowanych założeń w trakcie przygotowywania ofert,
ich treści i umów stosownymi oświadczeniami. Ponadto Przystępujący wskazał, że nie
rozpowszechnia i nie publikuje informacji dotyczących danych technicznych,
technologicznych, czy organizacyjnych do wiadomości publicznej
Niezależnie od powyższego Stowarzyszenie podniosło, że Odwołujący wskazał,
że uwzględnienie odwołania umożliwiłoby mu sprawdzenie, czy Zamawiający dokonał
prawidłowego badania jego oferty, w szczególności czy Zamawiający nie zaniechał jej
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny, a co za tym idzie złożenia odwołania w ww. zakresie. Zdaniem Przystępującego podane
przez Odwołującego uzasadnienie jest całkowicie bezzasadne i nie stanowi przesłanki do
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny i badania ofert.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie przedstawił, zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp,
okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący nie wykazał,
że odtajnione informacje i dokumenty są mu niezbędne do złożenia odwołania, w którym
(na
ich podstawie) wykazałby nieprawidłowości badania oferty Stowarzyszenia,
w
szczególności, że wskazałby przesłanki do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
lub nieudziel
enia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Uzasadniając okoliczności
faktyczne do wniesienia odwołania Odwołujący winien wykazać, że udowodnienie rażąco
niskiej ceny jest uzależnione od powzięcia informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przeds
iębiorstwa. Tymczasem Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania lakonicznej
informacji,
że nie jest wykluczone, że znając treść utajnionych wyjaśnień wniósłby odwołanie
w zak
resie, o którym mowa na wstępie. Zdaniem Przystępującego ww. informacja nie stanowi
uzasadnienia
okoliczności faktycznych
do
wniesienia
odwołania.
Co
więcej,
zdaniem
Przystępującego, do złożenia odwołania w ww. zakresie nie jest konieczne uzyskanie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykazując rażąco niską cenę Odwołujący winien przedstawić
uzasadnienie i dowody świadczące o tym, że Stowarzyszenie nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ww. informacje i dokumenty Odwołujący
winien przedstawić w treści rozpoznawanego odwołania.
Na rozprawie Strony i Prz
ystępujący podtrzymali streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk przez
zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami: nr 7 do wyjaśnień
z 11 kwietnia 2018 r. i nr 21-
24 do wyjaśnień z 3 czerwca 2018 r. podlegało umorzeniu.
Za
mawiający uwzględnił bowiem ów zarzut, natomiast Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co
do tej czynności. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15
wynika, że wszelkie rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania powinny znaleźć odzwierciedlenie
w sentencji wyroku, nie zaś w jego uzasadnieniu, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji.
W pozostałym, spornym, zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia br.;
2.
wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia br.;
3.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 24 maja br.;
4.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty z 24 maja br.;
5.
pisma Przystępującego z 28 maja 2018 r. w sprawie przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
6.
pisma Zamawiającego z 28 maja 2018 r. w sprawie przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
7.
wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 3 czerwca br.;
8.
wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z 4 czerwca br.;
9.
zawiadomienia o wyborze oferty Przystępującego z 6 czerwca 2018 r.
stwierdzając, że okoliczności stanu faktycznego nie budzą wątpliwości, z zastrzeżeniem
poniższych uwag.
Pismami z dnia 24 m
aja 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego zarówno do
złożenia drugich wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w pierwszych wyjaśnieniach
rażąco
niskiej
ceny.
W
wezwaniu
dotyczącym
zagadnień
związanych
z tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający zapytał o charakter zastrzeżonych informacji,
podjęte przez Przystępującego działania w celu zachowania w poufności tych informacji oraz
o wartość jaką te informacje przedstawiają dla Przystępującego. Zamawiający zaznaczył,
że wyjaśnienia należy złożyć do dnia 29 maja br., z zastrzeżeniem, że zaniechanie ich
złożenia spowoduje ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Pismem z dnia 28 maja br. Stowarzyszenie zwróciło się do Zamawiającego
o
wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pierwotnie wyznaczonego na
dzień 29 maja br., wskazując m.in., że „Wezwanie Zamawiającego […] swoim zakresem
obejmuje dokonanie szczegółowych wyjaśnień ze strony zarówno Wykonawcy, jak i form
trzecich”. Zamawiający, pismem z 28 maja 2018 r., w odpowiedzi na ten wniosek,
przedłużył termin do 4 czerwca br.
Wyjaśnienia treści oferty wpłynęły do Zamawiającego 5 czerwca br.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Tytułem wprowadzenia wyjaśnić należy, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać
z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania
spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk.
Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego,
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który
w
odpowiednim
momencie
postępowania
winien,
bez
wezwania,
wykazać zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Wspomniane wykazanie
postrzegać należy w kategoriach aktu staranności, którego dopełnienie warunkuje możliwość
skorzystania z odstępstwa od jednej z zasad udzielania zamówień publicznych, jaką jest
jawność postępowania. Miara wspomnianej staranności winna być oceniana przy
uwzględnieniu przepisu art. 355 § 2 K.c., tj. zawodowego charakteru działalności wykonawcy.
Stąd, wykazanie w żadnym wypadku nie może sprowadzać się li tylko do wzmianki o objęciu
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, bądź cytowania obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa, zwłaszcza w sytuacji, w której możliwe jest udowodnienie okoliczności
wskazanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk, przykładowo – podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności zastrzeganych informacji. W przeciwnym wypadku doszłoby do
wypaczenia ratio legis
art. 8 ust. 3 Pzp, którym było zwalczanie patologicznego nadużywania
instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji).
W kwestii momentu
właściwego na wykazanie spełniania przez zastrzegane informacje
przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk skład orzekający wyjaśnia, odwołując się do ugruntowanego
w tej mierze orzecznictwa
Izby, że w odniesieniu do informacji przekazywanych
zamawiającemu po złożeniu ofert lub wniosków, ma ono nastąpić jednocześnie
z
przedstawieniem informacji, które w ocenie wykonawcy, zasługują na ochronę.
Jakkolwiek
nie można z góry wykluczyć możliwości zwrócenia się przez zamawiającego
o
wyjaśnienie elementów treści zastrzeżenia, bądź związanych z nim dowodów, tym niemniej,
ze względu na wyjątkowy charakter instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie
zamówień publicznych, dopuszczalność takich wyjaśnień należy traktować restrykcyjnie.
Z
pewnością nie mogą one prowadzić de facto do umożliwienia wykonawcy przedstawienia
właściwego zastrzeżenia po upływie terminu na jego dokonanie.
Ad casum
Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
W
pierwszych wyjaśnieniach ograniczył się bowiem wyłącznie do stwierdzenia, że zawierają
one „[…] nieujawnione do informacji publicznej informacje techniczne, technologiczne
i
organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których podjęto działania w celu zachowania ich
poufności […]”. Z kolei w drugich wyjaśnieniach przytoczona argumentacja wzbogacona
została o przywołanie przepisów art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk, ze wskazaniem,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach „[…] w pełni ukazują układ kosztów przy tego typu
pracach i [
…] posiadają istotną dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą […]”.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dotyczące ogólnie spełniania
przez zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, nie zaś – jak twierdził
Zamawiający – wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Stowarzyszenie przedstawiło
pog
łębioną argumentację i dowody na podjęcie działań w celu zachowania ich poufności
w
postaci stosownych zobowiązań podpisanych przez jego pracowników. Skład orzekający nie
znalazł jednak podstaw do uwzględnienia tego stanowiska Przystępującego uznając,
że Zamawiający – w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego – nie miał podstaw
do wzywania Stowarzyszenia do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia.
Przyjmując bowiem przeciwne zapatrywanie należałoby dojść do wniosku, że przekazując
inf
ormacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczająca jest jedynie wzmianka
o tym fakcie, niepoparta ani żadną argumentacją, ani dowodami, które mogły i powinny zostać
Zamawiającemu przedstawione (vide wspomniane zobowiązania). Taka praktyka
po
zostawałaby w sprzeczności zarówno z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp,
jak i wypracowanymi na jego gruncie w orzecznictwie Izby poglądami, o czym mowa była
powyżej.
Niezależnie od powyższego skład orzekający zauważa, że Stowarzyszenie nie
zachowało wyznaczonego mu terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przywoływany przez Przystępującego i Zamawiającego wniosek
o
przedłużenie terminu dotyczył bowiem wyłącznie kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
podobnie jak udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź. Świadczy o tym porównanie treści
wzmiankowanej korespondencji, w tym przywoływanych w niej oznaczeń dokumentów.
Także z tego względu nie sposób uznać, że Przystępujący skutecznie wykazał zasadność
dokonanego zastrzeżenia.
Re
asumując, Izba oceniła, że Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych
w wymienionych w pkt 2 sentencji wyroku załącznikach do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czym naruszył przywołane w zarzutach
o
dwołania przepisy Pzp.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik Postępowania,
zatem spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniająca uwzględnienie
odwołania w omawianej części. W tym zakresie skład orzekający podziela wyrażone
w
orzecznictwie Izby zapatrywanie, że nieuzasadnione uznanie zasadności objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym wykonawcom,
uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Realizacja tego
uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku Postępowania (zob. przykładowo
wyroki KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16, czy z 13 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 385/17).
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
udostępnienia Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami:
nr
7 do wyjaśnień z 11 kwietnia 2018 r. i nr 21-24 do wyjaśnień z 3 czerwca 2018 r. wobec
jego uwzg
lędnienia przez Zamawiającego, przy braku sprzeciwu Przystępującego,
2.
Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu:
2.1. u
nieważnienie wyboru oraz badania i oceny oferty Przystępującego;
2.2.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
zawartych w
załącznikach nr 1-6 do złożonych przez Przystępującego wyjaśnień
rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia 2018 r. i w załącznikach nr 1-20 do złożonych przez
Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 3 czerwca 2018 r.;
2.3.
ponowne badanie i ocenę ofert;
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18.600,00
zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1205/18
Uzasadnienie
Urząd Morski w Słupsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest opracowanie dokumentacji
przygotowawczej dla zadania pn.: „Przebudowa wraz z rozbudową istniejącego systemu
umocnień brzegowych na wysokości miejscowości Mielno”, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej z 6 marca 2018 r., pod nr 2018/S 045-098473.
6 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
Postępowaniu o wyborze oferty złożonej przez Stowarzyszenie Inżynierów i Techników
Wodnych i Melioracyjnych
z siedzibą w Warszawie (dalej „Stowarzyszenie”).
18 czerwca 2018 r. wykonawca TRACTEBEL ENGINEERING S.A. z
siedzibą
w
Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”
lub „KIO”) odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
czynności badania i oceny ofert;
3. zaniechania
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Stowarzyszenie, tj. dokumentów i informacji
stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca
2018 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2018.419 j.t.
), zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych przez
Stowarzyszenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo braku wykazania,
że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
2. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Stowarzyszenia niezgodnie
z przepisami Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenia czynność badania i oceny ofert;
3. odtajnienia
(ujawnienia
) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu
dokument
ów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa,
tj. dokument
ów i informacji stanowiących wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny
z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r.
Odwołujący podał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia.
W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie
warunk
ów udziału w Postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Podkreślił również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp poniósł
szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej
czynności niezgodnych z przepisami Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać
z wyjaśnieniami dotyczącymi wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. i m.in.
sprawdzić, czy Stowarzyszenie faktycznie wykazało w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający
dokonał prawidłowego badania oferty uznanej za najkorzystniejszą, w szczególności czy nie
zaniechał jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez
Odwołującego z pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia. Dzięki temu, po ponownym
badaniu i ocenie ofert, Odwołujący będzie mógł zakwestionować ewentualny ponowny wybór
oferty Stowarzyszenia.
Odwołujący podał, że w dniu 6 czerwca 2018 r. otrzymał od Zamawiającego drogą
elektr
oniczną zawiadomienie o wyniku Postępowania, zgodnie z którym Zamawiający wybrał
ofert
ę Stowarzyszenia jako najkorzystniejszą, natomiast oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Ponadto, w dniu 7 czerwca 2018 r.,
drogą elektroniczną, Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie załączników do
protokołu postępowania. W dniu 11 czerwca 2018 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu
drogą elektroniczną część załączników do protokołu postępowania, z wyłączeniem złożonych
przez Stowarzyszenie
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia i 3 czerwca
2018 r. Jak wynika z dokumentów udostępnionych Odwołującemu Stowarzyszenie zastrzegło
wskazane
powyżej
wyjaśnienia
dotyczące
wyliczenia
ceny
jako
stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk i wniosło o ich nieudostępnianie.
Zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie odtajnił (nie ujawnił) ww. wyjaśnień.
W
świetle powyższego uznać należy, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa, a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 11 czerwca
2018
r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z udostępnioną mu częścią załączników do protokołu
postępowania.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący przedstawił następującą argumentację.
Zarzut 1
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast,
że zastrzeżenie jest bezskuteczne, a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. W konsekwencji, w przypadku zaniedbania przez wykonawcę wykazania,
że zastrzeżone przez niego w ofercie informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
prowadzi do tego,
że zastrzeżenie tajemnicy będzie nieskuteczne.
Odwołujący stwierdził, że określony w Pzp termin na zastrzeżenie informacji złożonych
w ofercie jak również wykazanie, że stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa –
czyli
spełnienie obu warunków ustawowych w określonym terminie – składa się na wykonanie
po s
tronie zastrzegającego tajemnicę obowiązku powzięcia działań mających na celu
zachowanie poufności przedstawionych informacji. Jeżeli wykonawca tego nie dokonał nie ma
ustawowych podstaw do wzywania g
o do składania oświadczenia zawierającego wykazanie
przyczyn objęcia danych informacji tajemnica przedsiębiorstwa. Jeżeli wykonawca nie wykonał
ciążących na nim obowiązków zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, to brak uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie zwalnia Zamawiającego z obowiązku zachowania
poufności wskazanych w ofercie informacji.
Odwołujący podkreślił również, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp wymaga wykazania przez
wyko
nawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie tylko
uzasadnienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać trzeba, że Stowarzyszenie
zastrzegając wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny jako tajemnicę przedsiębiorstwa w ogóle
nie uzasadniło dokonanego zastrzeżenia, nie mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane
wyjaśnienia faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Innymi słowy Stowarzyszenie
ograniczyło się wyłącznie do zastrzeżenia ww. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Na
powyższe wskazują następujące okoliczności.
W dniu 24 maja 2018 r. Zamawiający skierował do Stowarzyszenia pismo
o
następującej treści:
„Urząd Morski w Słupsku, działając na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 2 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Dz.U. z 2017r. poz.
1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", wzywamy do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 16-04-2018r. do złożenia których został wezwany
na podstaw
ie art. 90 ust 1 ustawy PZP. wskazał, że informacje w nich zawarte stanowią jego
tajemnice przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, w celu ustalenia podstaw i zasadności dokonanego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia
wyjaśnień dotyczących każdego elementu zastrzeżonego w ofercie, w szczególności
wskazania:
1)
jaki charakter mają zastrzeżone informacje, w szczególności określenie, czy są to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
mające wartość gospodarczą dla wykonawcy w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
2)
jakie działania wykonawca podjął celem zachowania w poufności informacji, które zostały
zastrzeżone,
3)
jaką wartość przedstawiają dla wykonawcy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia należy przesłać Zamawiającemu faksem na nr 59-84-74-204 lub na adres
e-mail: zp@umsl.gov.pl, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 29.05.2018r. do godziny 11.00.
Jednocześnie Zamawiający informuję, że w przypadku niezłożenia wyjaśnień,
ewentualnie gdy
złożone wyjaśnienia w ocenie zamawiającego nie potwierdza zasadności
zastrzeżenia
informacji,
przedmiotowe
informacje
zastrzeżone
jako
tajemnica przed
siębiorstwa zostaną odtajnione […]”.
Z powyższego wynika w sposób niebudzący żadnych wątpliwości, że w wyjaśnieniach
dotyczących wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia 2018 r. Stowarzyszenie ograniczyło się
wyłącznie do ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, bez jakiegokolwiek
uzasadnienia czy wykazania zasadności zastrzeżenia. Zamawiający natomiast,
zamiast
uznać, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest wobec tego bezskuteczne,
wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu niejako „drugą szansę” na
wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp. To nie Zamawiający miał poszukiwać
uzasadnienia dla zastrzeżenia poufności określonych informacji, w szczególności w trybie
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 Pzp. Oczywistą konsekwencją niewykonania obowiązku wykazania
zasadności zastrzeżenia był i jest obowiązek Zamawiającego odtajnienia nieskutecznie
zastrzeżonych dokumentów i informacji.
Podkreślić przy tym trzeba, że Stowarzyszenie nie skorzystało z danej mu
„drugiej szansy” na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 8 ust. 3 Pzp i we wskazanym
przez Zamawiającego terminie, tj. do dnia 29 maja 2018 r., do godziny 11.00, nie złożyło
wyjaśnień zażądanych przez Zamawiającego. Co jednak najbardziej zdumiewające,
Zamawiający, mimo braku tychże wyjaśnień, respektuje zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny z dnia 13 kwietnia 2018 r. i nie udo
stępnił ich Odwołującemu.
Takie
postępowanie Zamawiającego jest nie tylko rażąco sprzeczne z przepisami Pzp,
ale
także z jego własnym pismem z dnia 24 maja 2018 r.
Podobnie rzecz się ma w przypadku wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia
3
czerwca 2018 r. Termin na złożenie tych kolejnych wyjaśnień został ostatecznie wyznaczony
przez Zamawiającego na 4 czerwca 2018 r., godz. 11.00 (vide pismo Zamawiającego z dnia
28 maja 2018 r.). Natomiast w dniu
5 czerwca 2018 r., czyli dzień po upływie wyznaczonego
terminu, do Zamawiającego wpłynęło pismo Stowarzyszenia datowane na 4 czerwca 2018 r.,
zawierające uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia
13
kwietnia 2018 r. oraz wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dnia 3 czerwca 2018 r.
Zatem także w tym wypadku nie został spełniony podstawowy warunek skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jakim jest jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w przypadku wyjaśnień
doty
czących wyliczenia ceny z dnia 3 czerwca 2018 r. Stowarzyszenie na etapie ich składania
ograniczyło się wyłącznie do ich zastrzeżenia, co jest oczywiście niewystarczające.
Natomiast
spóźniona i niedopuszczalna próba wykazania zasadności dokonanego
zastrzeżenia, tj. pismo datowane na 4 czerwca 2018 r. a faktycznie złożone 5 czerwca 2018 r.,
w ogóle nie powinna być brana przez Zamawiającego pod uwagę. Tymczasem również w tym
przypadku Zamawiający respektuje zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny
z dnia 3 czerwca 2018 r. i nie udostępnił ich Odwołującemu. Takiego postępowania
Zamawiającego nie sposób zaakceptować.
W
yłącznie z ostrożności procesowej Odwołujący odniósł się do zawartej w ww. piśmie
argumentacji.
Stowarzyszenie podniosło w piśmie, że: „W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia
13.04.2018 r. i 03.06.2018 r. Wykonawca przedstawił oferty podwykonawców, jakie zostały
sporządzone na potrzeby niniejszego postępowania, wszelkie czynniki cenotwórcze
wpływające na ceny złożonych ofert, informacje techniczne dotyczące niezbędnego do
wykorzystania na potrzeby niniejszego zadania sprzętu oraz informacje technologiczne
wykonania prac […]”.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że zarówno powyższa,
jak i pozostała powiązana z nią argumentacja jest dotknięta jedną zasadniczą wadą,
a
mianowicie całkowicie pominięto w niej kwestię stałości czy też trwałości zastrzeżonych
informacji, podczas gdy
praktyczne znaczenie zastrzeżonych informacji w przyszłości,
czyli w przyszłych hipotetycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia, jest bardzo
wątpliwe. Przede wszystkim nie wiadomo czy w przyszłych hipotetycznych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia inni zamawiający sformułują takie same albo przynajmniej podobne
wymagania co do przedmiotu zamówienia, co umożliwi Stowarzyszeniu skorzystanie z już
poczynionych indywidulanych ustaleń z podwykonawcami. Tak samo bardzo wątpliwe jest,
aby koszty, jakie ponosi, jak i poziom stosowanych przez nie
marż dla poszczególnych usług
nie uległy zmianie. Nie ma przecież żadnych wątpliwości, że te jak i inne czynniki cenotwórcze
zmi
eniają się wraz z upływem czasu. W ocenie Odwołującego specyfika Postępowania,
zwłaszcza co do opisu przedmiotu zamówienia, powoduje, że informacje zastrzeżone przez
Stowarzyszenie
mają w rzeczywistości jednorazowy charakter i nie będą miały zastosowania
w przyszłych hipotetycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Powyższe przesądza
zarazem o braku podstaw do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Następnie Odwołujący wskazał, że uzasadniając dokonane zastrzeżenie
Stowarzyszenie podniosło również, że: „Istotne punktu widzenia zastrzeżenia informacji
zawartych w wyjaśnieniach jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest także to, iż podwykonawcy
w
swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach udostępnionych Zamawiającemu zwrócili się z prośbą
o z
astrzeżenie podanych informacji […]”.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący zauważył, że taka prośba, tak samo jak
zawarcie umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce), nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego czy
wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Innymi
słowy poufność nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać
istnienie
wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4 Znk, czego
wykonawca ten
nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, zachodzą co najmniej
uzasadnione pod
ejrzenia, że ww. dokumenty i informacje nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Znk. Tym samym ich zastrzeżenie było i jest
bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 Znk,
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje
zastrzeżone przez Stowarzyszenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, dlatego też
zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r.
(sygn.
akt III CZP 74/05) Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności
postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
O obowiązku odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji
przesądzają następujące względy.
Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Tymczasem w świetle orzecznictwa KIO w znakomitej większości wypadków
brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego zastrzeżenia, gdyż informacje
zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu Znk,
względnie wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje to
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia
dokonał.
W ocenie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
Stowarzyszenie
ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia
konkurencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień, jak i samej oferty,
pod
kątem rażąco niskiej ceny. Przez bezprawne zastrzeżenie Stowarzyszenie chce
uniemożliwić innym wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczyniło zadość obowiązkowi
wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut 2
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych powyżej. Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Ponieważ, jak to zostało
wykazane powyżej, Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) i udostępnić Odwołującemu
dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Stowarzyszenie,
tj. dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia
13 kwietnia i
3 czerwca 2018 r., nie sposób przyjąć, że wybór oferty Stowarzyszenia nastąpił
zgodnie z przepisami Pzp. Nie sposób bowiem wykluczyć, że Odwołujący, znając treść ww.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, wniósłby odwołanie w którym zakwestionowałby
prawid
łowość badania oferty Stowarzyszenia, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia
z
powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty
przedstawione
w odwołaniu, w zakresie zaniechania odtajnienia treści złożonych przez
Stowarzyszenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pisma z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r.) wraz
z załącznikami: nr 7 do pisma z 11 kwietnia br. i nr 21-24 do pisma z 3 czerwca br.
W konsek
wencji Zamawiający zapowiedział unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz ujawnienie ww. dokumentów. W pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do załączników
nr 1-
6 do pisma z 11 kwietnia 2018 r. oraz załączników nr 1-20 do pisma z 3 czerwca 2018 r.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że informacje w nich zawarte
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Stowarzyszenia, która została prawidłowo zastrzeżona.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w nieuwzględnionym zakresie
Zamawiaj
ący stwierdził, że informacje wskazane w pismach (załącznikach) w treści swej
zawierają informacje dotyczące kalkulacji preferencyjnych warunków cenowych
Stowarzyszenia
lub zawierają treść o preferencyjnych stawkach i warunkach cenowych,
zatem wobec utajni
enia tych dokumentów w toku postępowania w trybie art. 8 ust. 3 Pzp,
z zachowaniem przez Stowarzyszenie
przesłanek utajnienia tych informacji, informacje te nie
podlegają jawności wobec innych podmiotów, w tym pozostałych wykonawców.
Zamawiający uznał za chybiony zarzut niespełnienia wszystkich przesłanek
przewidzianych do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 Pzp.
Stowarzyszenie
wyraźnie zastrzegło i wykazało powody oraz wskazane ustawowe przesłanki
w tym zakresie już w pismach z dnia 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r., stanowiących odpowiedzi
na wezwania do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, czego dowodzą przytoczone w odpowiedzi
na odwołanie fragmenty skierowanej do niego korespondencji.
W konsekwencji nieprawdziwe jest twierdzenie
Odwołującego, że Stowarzyszenie
dopiero pismem z dnia 4 czerwca 2018 r.
wykazało przesłanki do zachowania poufności ww.
dokumentów.
W ocenie Zamawiającego nie jest trafny również pogląd Odwołującego, że
Zamawiający nie jest uprawniony do żądania wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia tajemnicy.
Zamawiający podał, że w zakresie pisma z dnia 11 kwietnia 2018 r. powziął wątpliwości co
wartości gospodarczych zawartych w nim informacji i wezwał Stowarzyszenie, w terminie
najpierw do dnia 29 maja 2018 r.
, który wobec pytań wykonawcy przedłużono do 4 czerwca
2018 r.,
do wyjaśnienia tej kwestii. Zdaniem Zamawiającego dopuszczalność takiego sposobu
postępowania potwierdzona została w opinii UZP, której fragment przytoczono w odpowiedzi
na odwołanie.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosiło
Stowarzyszenie, wnosząc o oddalenie odwołania. Wobec spełniania przesłanek z art. 185 ust.
2 Pzp,
Stowarzyszenie (dalej również „Przystępujący”) zostało dopuszczone do udziału
w
postępowaniu odwoławczym.
Przystępujący nie zgłosił na posiedzeniu sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów
odwołania we wskazanym powyżej zakresie.
W piśmie procesowym z 25 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie odwołania,
w
yjaśniając na posiedzeniu, że wniosek ten dotyczy nieuwzględnionej części odwołania
i
stwierdzając, że zarówno w odpowiedziach na wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jak i w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień treści oferty podjął czynności zmierzające do
zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Następnie Przystępujący powielił argumentację Zamawiającego odnośnie
dopuszczalności wzywania do złożenia wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa
i
skonstatował, że Zamawiający określił termin złożenia tych wyjaśnień na dzień 29 maja
2018
r., który ostatecznie, na wniosek Stowarzyszenia, przedłużony został do 4 czerwca br.
Przystępujący podkreślił, że złożył w terminie uszczegółowienie uzasadnienia wskazując,
że we wcześniejszych wyjaśnieniach, przedstawione zostały oferty podwykonawców, w
których:
podano
stawki dotyczące kosztów podwykonawców oraz stawki będące wynikiem
indywidualnych ustaleń Przystępującego z podwykonawcami;
wskazano technologi
ę wykonania prac przyjętą na potrzeby realizacji usługi będącej
przedmiotem zamówienia.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przedstawiono stawki za pracę specjalistów dla
usług poszczególnych branż zatrudnionych na umowę o pracę, koszty pracy sprzętu, koszty
materiałów i innych czynników cenotwórczych, bez których wykonanie przedmiotu zamówienia
byłoby niemożliwe, w tym także poziom przyjętych marż. Czynnikami nie podlegającymi
negocjacjom cen
owym pomiędzy Przystępującym a podwykonawcami są koszty osobowe,
materiałowe i sprzętowe, czyli koszty stałe jakie podmiot ponosi w związku z prowadzoną
przez niego działalnością. Wspomniane powyżej koszty wynikają m.in. z podpisanych
z pracownika
mi umów o pracę, czy też dostaw materiałów na podstawie zawartych umów
długoterminowych i specyfiki pracy posiadanego przez konkretny podmiot sprzętu w zakresie
jednostkowym, co w gruncie rzeczy pozostaje oczywiste dla każdego funkcjonującego na
rynku podmiotu. Indywidualnym ustaleniom w zakresie wysokości ceny ofert złożonych przez
p
odwykonawców podlegał poziom przyjętych przez nich marż, które zostały obniżone
w
związku z podejmowaną od lat współpracą. Powyższe świadczy o preferencyjnych stawkach
i warunkach cenowych P
rzystępującego. Wyżej opisane informacje i dokumenty stanowią
wartość gospodarczą zarówno dla Stowarzyszenia, jak i jego podwykonawców.
Znajomo
ść kosztów stałych ponoszonych przez podwykonawców umożliwi Odwołującemu
konkurencj
ę z innymi podmiotami. Uzyskanie takich informacji przez Odwołującego może
doprowadzić do poniesienia niewymiernych strat dla Przystępującego i jego podwykonawców,
bowiem zn
ając koszty stałe podwykonawców, może on przeprowadzać z nimi negocjacje
cenowe na potrzeby przygotowywania ofert dla innych zleceń, którymi z uwagi na prowadzenie
działalności w tożsamej branży Przystępujący i jego podwykonawcy również byliby
zainteresowa
ni, do czasu osiągnięcia pułapu wartości kosztów stałych.
Następnie Stowarzyszenie podało, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazany
został spis sprzętu tj. informacje techniczne, który determinuje technologię przyjętą na
potrzeby wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia. Przyjęta technologia,
czyli
sposób wykonania usługi, która jest determinowana rodzajem i ilością wykorzystywanego
sprzętu i materiałów, bezpośrednio przekłada się na czas, jakość i koszty świadczonych usług.
Informacje techni
czne przedstawione w kalkulacjach cenowych zawierają informacje
dotyczące kosztów stałych ponoszonych przez podwykonawcę odnoszących się m.in. do
pracy sprzętu, w tym jego amortyzacji, zużytych materiałów itp., które bezpośrednio związane
są z przyjętą technologią. Przyjęta technologia została określona na podstawie indywidualnych
ustale
ń Przystępującego z podwykonawcami. Znajomość informacji technicznych i przyjętej
technologii, w związku z jej bezpośrednim przełożeniem zarówno na kalkulacje cenowe,
jak i
terminowe może poskutkować podjęciem działań uprzedzających przez Odwołującego,
polegających na składaniu ofert konkurencyjnych.
Ponadto
Przystępujący wskazał, że bezzasadnym jest stwierdzenie przez
Odwołującego braku udowodnienia Zamawiającemu, jakoby przedstawione wyjaśnienia
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem Przystępujący w piśmie z dnia 4 czerwca
2018
r. jednoznacznie wykazał, że spełnia przesłanki formalne i materialne dotyczące uznania
podanych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ww. wyjaśnieniach Przystępujący
zwrócił uwagę na fakt, że podwykonawcy w swoich wyjaśnieniach i kalkulacjach zwrócili się
z
prośbą o zastrzeżenie podanych informacji, co w swojej istocie jest tożsame z wyciągiem
umów zawartych z kontrahentami zwierającymi postanowienia o zachowaniu określonych
okoliczności o poufności oraz przedstawił zobowiązania zespołu ofertowego i realizacji umów
do zachowania poufności w zakresie przyjmowanych założeń w trakcie przygotowywania ofert,
ich treści i umów stosownymi oświadczeniami. Ponadto Przystępujący wskazał, że nie
rozpowszechnia i nie publikuje informacji dotyczących danych technicznych,
technologicznych, czy organizacyjnych do wiadomości publicznej
Niezależnie od powyższego Stowarzyszenie podniosło, że Odwołujący wskazał,
że uwzględnienie odwołania umożliwiłoby mu sprawdzenie, czy Zamawiający dokonał
prawidłowego badania jego oferty, w szczególności czy Zamawiający nie zaniechał jej
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny, a co za tym idzie złożenia odwołania w ww. zakresie. Zdaniem Przystępującego podane
przez Odwołującego uzasadnienie jest całkowicie bezzasadne i nie stanowi przesłanki do
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej i powtórzenia czynności oceny i badania ofert.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący nie przedstawił, zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp,
okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący nie wykazał,
że odtajnione informacje i dokumenty są mu niezbędne do złożenia odwołania, w którym
(na
ich podstawie) wykazałby nieprawidłowości badania oferty Stowarzyszenia,
w
szczególności, że wskazałby przesłanki do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
lub nieudziel
enia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Uzasadniając okoliczności
faktyczne do wniesienia odwołania Odwołujący winien wykazać, że udowodnienie rażąco
niskiej ceny jest uzależnione od powzięcia informacji, które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przeds
iębiorstwa. Tymczasem Odwołujący ograniczył się jedynie do wskazania lakonicznej
informacji,
że nie jest wykluczone, że znając treść utajnionych wyjaśnień wniósłby odwołanie
w zak
resie, o którym mowa na wstępie. Zdaniem Przystępującego ww. informacja nie stanowi
uzasadnienia
okoliczności faktycznych
do
wniesienia
odwołania.
Co
więcej,
zdaniem
Przystępującego, do złożenia odwołania w ww. zakresie nie jest konieczne uzyskanie
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykazując rażąco niską cenę Odwołujący winien przedstawić
uzasadnienie i dowody świadczące o tym, że Stowarzyszenie nie jest w stanie wykonać
przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Ww. informacje i dokumenty Odwołujący
winien przedstawić w treści rozpoznawanego odwołania.
Na rozprawie Strony i Prz
ystępujący podtrzymali streszczone powyżej stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego zawarte
w
przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Postępowanie odwoławcze, w części obejmującej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk przez
zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu informacji zawartych w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia i 3 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami: nr 7 do wyjaśnień
z 11 kwietnia 2018 r. i nr 21-
24 do wyjaśnień z 3 czerwca 2018 r. podlegało umorzeniu.
Za
mawiający uwzględnił bowiem ów zarzut, natomiast Przystępujący nie wniósł sprzeciwu co
do tej czynności. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15
wynika, że wszelkie rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania powinny znaleźć odzwierciedlenie
w sentencji wyroku, nie zaś w jego uzasadnieniu, wobec czego Izba orzekła jak w pkt 1
sentencji.
W pozostałym, spornym, zakresie, Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 9 kwietnia br.;
2.
wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 11 kwietnia br.;
3.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z 24 maja br.;
4.
wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty z 24 maja br.;
5.
pisma Przystępującego z 28 maja 2018 r. w sprawie przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
6.
pisma Zamawiającego z 28 maja 2018 r. w sprawie przedłużenia terminu na
złożenie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny;
7.
wyjaśnienia Przystępującego rażąco niskiej ceny z 3 czerwca br.;
8.
wyjaśnienia treści oferty Przystępującego z 4 czerwca br.;
9.
zawiadomienia o wyborze oferty Przystępującego z 6 czerwca 2018 r.
stwierdzając, że okoliczności stanu faktycznego nie budzą wątpliwości, z zastrzeżeniem
poniższych uwag.
Pismami z dnia 24 m
aja 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego zarówno do
złożenia drugich wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i do wyjaśnienia treści oferty w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zawartych w pierwszych wyjaśnieniach
rażąco
niskiej
ceny.
W
wezwaniu
dotyczącym
zagadnień
związanych
z tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający zapytał o charakter zastrzeżonych informacji,
podjęte przez Przystępującego działania w celu zachowania w poufności tych informacji oraz
o wartość jaką te informacje przedstawiają dla Przystępującego. Zamawiający zaznaczył,
że wyjaśnienia należy złożyć do dnia 29 maja br., z zastrzeżeniem, że zaniechanie ich
złożenia spowoduje ujawnienie zastrzeżonych informacji.
Pismem z dnia 28 maja br. Stowarzyszenie zwróciło się do Zamawiającego
o
wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pierwotnie wyznaczonego na
dzień 29 maja br., wskazując m.in., że „Wezwanie Zamawiającego […] swoim zakresem
obejmuje dokonanie szczegółowych wyjaśnień ze strony zarówno Wykonawcy, jak i form
trzecich”. Zamawiający, pismem z 28 maja 2018 r., w odpowiedzi na ten wniosek,
przedłużył termin do 4 czerwca br.
Wyjaśnienia treści oferty wpłynęły do Zamawiającego 5 czerwca br.
W powyższych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie należało uwzględnić.
Tytułem wprowadzenia wyjaśnić należy, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu
obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać
z ochrony informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania
spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk.
Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w
opinii składu orzekającego,
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy,
który
w
odpowiednim
momencie
postępowania
winien,
bez
wezwania,
wykazać zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Wspomniane wykazanie
postrzegać należy w kategoriach aktu staranności, którego dopełnienie warunkuje możliwość
skorzystania z odstępstwa od jednej z zasad udzielania zamówień publicznych, jaką jest
jawność postępowania. Miara wspomnianej staranności winna być oceniana przy
uwzględnieniu przepisu art. 355 § 2 K.c., tj. zawodowego charakteru działalności wykonawcy.
Stąd, wykazanie w żadnym wypadku nie może sprowadzać się li tylko do wzmianki o objęciu
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, bądź cytowania obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa, zwłaszcza w sytuacji, w której możliwe jest udowodnienie okoliczności
wskazanych w przepisie art. 11 ust. 4 Znk, przykładowo – podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności zastrzeganych informacji. W przeciwnym wypadku doszłoby do
wypaczenia ratio legis
art. 8 ust. 3 Pzp, którym było zwalczanie patologicznego nadużywania
instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII kadencji).
W kwestii momentu
właściwego na wykazanie spełniania przez zastrzegane informacje
przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk skład orzekający wyjaśnia, odwołując się do ugruntowanego
w tej mierze orzecznictwa
Izby, że w odniesieniu do informacji przekazywanych
zamawiającemu po złożeniu ofert lub wniosków, ma ono nastąpić jednocześnie
z
przedstawieniem informacji, które w ocenie wykonawcy, zasługują na ochronę.
Jakkolwiek
nie można z góry wykluczyć możliwości zwrócenia się przez zamawiającego
o
wyjaśnienie elementów treści zastrzeżenia, bądź związanych z nim dowodów, tym niemniej,
ze względu na wyjątkowy charakter instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie
zamówień publicznych, dopuszczalność takich wyjaśnień należy traktować restrykcyjnie.
Z
pewnością nie mogą one prowadzić de facto do umożliwienia wykonawcy przedstawienia
właściwego zastrzeżenia po upływie terminu na jego dokonanie.
Ad casum
Przystępujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
W
pierwszych wyjaśnieniach ograniczył się bowiem wyłącznie do stwierdzenia, że zawierają
one „[…] nieujawnione do informacji publicznej informacje techniczne, technologiczne
i
organizacyjne przedsiębiorstwa, co do których podjęto działania w celu zachowania ich
poufności […]”. Z kolei w drugich wyjaśnieniach przytoczona argumentacja wzbogacona
została o przywołanie przepisów art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 Znk, ze wskazaniem,
że informacje zawarte w wyjaśnieniach „[…] w pełni ukazują układ kosztów przy tego typu
pracach i [
…] posiadają istotną dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą […]”.
Dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, dotyczące ogólnie spełniania
przez zastrzeżone informacje przesłanek z art. 11 ust. 4 Znk, nie zaś – jak twierdził
Zamawiający – wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Stowarzyszenie przedstawiło
pog
łębioną argumentację i dowody na podjęcie działań w celu zachowania ich poufności
w
postaci stosownych zobowiązań podpisanych przez jego pracowników. Skład orzekający nie
znalazł jednak podstaw do uwzględnienia tego stanowiska Przystępującego uznając,
że Zamawiający – w okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego – nie miał podstaw
do wzywania Stowarzyszenia do złożenia wyjaśnień w zakresie zasadności zastrzeżenia.
Przyjmując bowiem przeciwne zapatrywanie należałoby dojść do wniosku, że przekazując
inf
ormacje mające stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, wystarczająca jest jedynie wzmianka
o tym fakcie, niepoparta ani żadną argumentacją, ani dowodami, które mogły i powinny zostać
Zamawiającemu przedstawione (vide wspomniane zobowiązania). Taka praktyka
po
zostawałaby w sprzeczności zarówno z brzmieniem przepisu art. 8 ust. 3 Pzp,
jak i wypracowanymi na jego gruncie w orzecznictwie Izby poglądami, o czym mowa była
powyżej.
Niezależnie od powyższego skład orzekający zauważa, że Stowarzyszenie nie
zachowało wyznaczonego mu terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Przywoływany przez Przystępującego i Zamawiającego wniosek
o
przedłużenie terminu dotyczył bowiem wyłącznie kwestii wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
podobnie jak udzielona
przez Zamawiającego odpowiedź. Świadczy o tym porównanie treści
wzmiankowanej korespondencji, w tym przywoływanych w niej oznaczeń dokumentów.
Także z tego względu nie sposób uznać, że Przystępujący skutecznie wykazał zasadność
dokonanego zastrzeżenia.
Re
asumując, Izba oceniła, że Zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych
w wymienionych w pkt 2 sentencji wyroku załącznikach do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, czym naruszył przywołane w zarzutach
o
dwołania przepisy Pzp.
Izba uznała, że stwierdzone naruszenie może mieć wpływ na wynik Postępowania,
zatem spełniona została przesłanka z art. 192 ust. 2 Pzp, uzasadniająca uwzględnienie
odwołania w omawianej części. W tym zakresie skład orzekający podziela wyrażone
w
orzecznictwie Izby zapatrywanie, że nieuzasadnione uznanie zasadności objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa i ich nieudostępnienie innym wykonawcom,
uniemożliwia im skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Realizacja tego
uprawnienia może z kolei spowodować zmianę wyniku Postępowania (zob. przykładowo
wyroki KIO z 22 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1073/16, czy z 13 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 385/17).
Wobec powyższego orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
