1186/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Aneta Mlącka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 29 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2018 przez wykonawcę Egis
Bike Polska Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa
w postępowaniu
prowadzonym przez
Województwo Łódzkie, al. Piłsudskiego 8, 90-051 Łódź

przy udziale wykonawcy NB Serwis Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Egis Bike Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Egis Bike Polska Sp. z o.o
. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Łodzi.

………………………………

………………………………

………………………………

Sygn. akt: 1186/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Łódzkie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa, uruchomienie, zarządzanie oraz
kompleksowa eksploatacja systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów publicznych”
Nr referencyjny ZP.272.108.2017.

Odwołujący – wykonawca Egis Bike Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł
odwołanie wobec czynności i zaniechań, jakich dopuścił się zamawiający w Postępowaniu i
zarzuc
ił naruszenia następujących przepisów PZP:
1.
zaniechanie wykluczenia wykonawcy NB Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
("NB Serwis") z Postępowania z uwagi na niewykazanie przez tego wykonawcę spełnienia
warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia obejmującego
dostarczenie systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów przed upływem terminu
składania ofert tj. 11.04.2018, gdyż przedstawione przez NB Serwis w procedurze
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 PZP zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych
zasobów może służyć jedynie jako środek dowodowy wykazujący dysponowanie takimi
zasobami przez NB Serwis najwcześniej od 14.05.2018 - co stanowiło naruszenie art. 24 ust.
1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22a ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 PZP;
ewentualnie, uprzedzając argumentację Zamawiającego o możliwości wzięcia pod uwagę
łącznie zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. Nextbike Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie ("Nextbike") z dnia 10.04.2018 (co do którego Zamawiający zastosował
procedurę z art. 26 ust. 3 PZP) oraz uzupełnionego zobowiązania tego podmiotu z dnia
14.05.2018:
2.
dokonanie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę NB
Serwis, z uwzględnieniem dokumentu pierwotnego, co do którego Zamawiający zastosował
procedurę wezwania oraz dokumentu uzupełnionego, co jest niedopuszczalne - co stanowiło
naruszenie art. 26 ust. 3 PZP;
3.
zaniechanie odrzucenia złożonej w Postępowaniu oferty wykonawcy NB Serwis jako
oferty zawierającej rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia - co stanowiło
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP;
4.
zaniechanie odrzucenia złożonej w Postępowaniu oferty wykonawcy NB Serwis jako
oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
co stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („UZNK”);

5.
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień wykonawcy NB Serwis w
przedmiocie wyliczenia ceny wraz z załącznikami, tj. dokumentów, które zostały przedłożone
na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.05.2018, na dowód, że rzekomo cena oferowana
przez NB Serwis nie była rażąco niska - co stanowiło naruszenie przez Zamawiającego art. 8
ust. 1 i 3 PZP w zw. z art 96 ust. 3 PZP w zw. z art. 11 ust. 4 UZNK;
6.
dokonanie wyboru w Postępowaniu oferty NB Serwis jako najkorzystniejszej, w
sytuacji, gdy oferta złożona przez wykonawcę NB Serwis powinna być odrzucona i nie było
podstaw do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej -
co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1
PZP;
7.
dokonanie wyboru w Postępowaniu oferty NB Serwis jako najkorzystniejszej, w
sytuacji, gdy NB Serwis powinien zostać wykluczony z Postępowania i nie było podstaw do
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej -
co stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 PZP.

Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 PZP:

-
unieważnienia czynności wyboru oferty NB Serwis jako oferty najkorzystniejszej;
-
wykluczenia wykonawcy NB Serwis z Postępowania lub ewentualnie odrzucenia oferty tego
wykonawcy oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
-
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień NB Serwis w przedmiocie wyliczenia ceny wraz z
załącznikami, które zostały złożone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia
19.04.2018 r. pn. "Wezwani
e do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny";
Ponadto wnosi o:
- przeprowadzenie na ro
zprawie dowodów z dokumentacji postępowania, która zostanie
dostarczona przez Zamawiającego, a w szczególności z dokumentacji, która została
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa; przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu
odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
dopuszczenie dowodu z
opinii biegłego z zakresu budownictwa ze specjalizacją wytwarzanie
konstrukcyjnych elementów budowlanych, na następujące okoliczności:
-
aktualnych cen stali szlachetnej na rynku i szacunkowej ceny za blachę o wymiarach 1500
x 3000 x 4mm; - szacunkowego kosztu wytworzenia podstaw do stojak
ów rowerowych
według wymogów w postępowaniu, przy uwzględnieniu kosztów materiałów i robocizny; oraz
szacunkowego kosztu wytworzenia stojaków rowerowych według wymogów w
Postępowaniu, przy uwzględnienia kosztów materiałów i robocizny; dowodu z opinii biegłego
z zakresu budownictwa
ze specjalizacją infrastruktura miejska i samoobsługowe
wypożyczalnie rowerów miejskich, na następujące okoliczności: określenia głównych

elementów tzw. "roweru 4 generacji" i wyjaśnienia czym "rower 4 generacji" różni się od
"roweru 3 generacji"; oraz szacunkowej wyceny tzw. "roweru 4 generacji", przy
uwzględnieniu wszystkich elementów wpływających na cenę jego wytworzenia.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
Wybór oferty NB Serwis jako najkorzystniejszej pozbawia Odwołującego szans na
uzyskanie zamówienia. Naruszenie przepisów przez Zamawiającego miało wpływ na wynik
Postępowania. Zaniechanie wykluczenia NB Serwis lub odrzucenia oferty tego wykonawcy,
doprowadziło Zamawiającego do błędnego wyboru oferty. Zaniechanie odtajnienia
dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez NB Serwis w całości jako tajemnica
przedsiębiorstwa również miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż Odwołujący,
konkurujący z wykonawcą NB Serwis, został pozbawiony wglądu w dokumenty, które
miałyby rzekomo potwierdzać, że cena oferowana przez NB Serwis nie była rażąco niska.
2.
Informacja o wyborze oferty NB Serwis, została przekazana w dniu 5.06.2018 r., a
niekompletne przekazanie dokumentacji p
ostępowania Odwołującemu (tj. uznanie
zastrzeżenia wyjaśnień NB Serwis jako tajemnicy przedsiębiorstwa) w dniu 07.06.2018.
3.
Wpis od Odwołania i przekazanie kopii odwołania nastąpiły w terminie.
4.
Streszczenie stanu sprawy.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty - NB Serwis oraz Odwołującego. Zamówienie zostało
podzielone na trzy etapy, t
j. Etap I dostawa i montaż parkingów rowerowych, Etap II dostawa
oraz uruchomienie systemu, Etap III zarządzanie i eksploatacja systemu. Zamawiający podał
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (28.453.212,39 PLN). W
dniu 11.04.2018 na
stąpiło otwarcie ofert w Postępowaniu. Za wykonanie Etapu I, II i III Egis
zaoferowa
ł kwotę 28.586.870,58 PLN, NB Serwis kwotę 23.860.770,00 PLN brutto.
Za wykonanie Etapu I oraz II (tj. dostawa i uruchomienie systemu wypożyczalni) Egis w
ofercie
wskazał kwotę 11.731.852,01 PLN, a NB Serwis 3.750.270,00 PLN. Oferta Egis była
prawie trzy razy wyższa niż oferta NB Serwis w części dotyczącej realizacji Etapu I oraz II.
Z uwagi na zaoferowanie przez NB Serwis wykonania Etapu I o
raz II za cenę nierealną,
całkowicie odbiegającą od realiów rynkowych, Egis 2.05.2018 złożył Zamawiającemu
wniosek o zweryfikowanie oferty NB Serwis w trybie art. 90 PZP
wskazując, że cena oferty
NB Serwis jest rażąco niska. Egis przedstawił uzasadnienie z powołaniem się na dane
ekonomicz
ne, koszty poszczególnych elementów dotyczących oferty oraz załączył do pisma
z 2.05.2018 dokumenty z innych przetargów. Zamawiający pismem dnia 19.04.2018 wezwał
wykonawcę NB Serwis do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.
NB Serwis złożył wyjaśnienia objęte w całości tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały
ujawnione. Niezależnie od powyższego, Egis jako podmiot od lat zajmujący się
profesjonalnie dostawą systemów rowerów miejskich zna realia cenowe rynku oraz

elementy, których wycenę należy brać po uwagę w Postępowaniu. Egis stoi na stanowisku,
że cena z oferty NB Serwis w Postępowaniu jest rażąco niska w rozumieniu przepisów PZP.
Dodatkowo
Odwołujący zwraca uwagę, że w piśmie z dnia 9.05.2018 Zamawiający wezwał
NB Serwis do złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego oddającego do dyspozycji zasoby.
Zamawiający zwrócił uwagę, że poprzednio złożony dokumenty był niepełny - nie obejmował
doświadczenia dotyczącego dostarczenia systemu samoobsługowych wypożyczalni
rowerów.
NB Serwis przy piśmie z 14.05.2018 złożył nowy dokument obejmujący zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, ale dokument ten może ewentualnie
wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu od daty 14.05.21018, a więc po
terminie składania ofert. Dokument ten nie spełnia wymogów PZP i nie powinien być
zaakceptowany przez Zamawiającego.
dowód: wezwanie z dnia 9.05.2018 oraz odpowiedź NB Serwis z dnia 14.05.2018 [6];
W dniu 5.06.2018 Zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej,
wskazując, że jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy NB Serwis.
Zarzuty wskazanie w odwołaniu dotyczą dwóch kwestii: (i) niezłożenia w terminie
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz (ii) rażąco
niskiej ceny w ofercie NB Serwis.
Zarzuty opisane szczegółowo w odwołaniu potwierdzają, że na datę składania ofert NB
Serwis nie dysponował doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w
Postępowaniu (niespełnienie warunku udziału w postępowaniu) i w konsekwencji na datę
składania ofert NB Serwis dokonał nierealistycznej wyceny w swojej ofercie. NB Serwis po
wezwaniu przez Zamawiającego (już po dacie składania ofert) co prawda podjął próbę
uzupełnienia dokumentu złożonego na potwierdzenie udostępnienia zasobów i
doświadczenia przez podmiot trzeci (Nextbike), ale - co jednoznacznie wynika z daty na tym
dokumencie -
początek okresu udostępnienia doświadczenia i zasobów przez Nextbike
nastąpił ponad miesiąc po dacie składania ofert w Postępowaniu. NB Serwis na datę
składania ofert nie dysponował odpowiednim doświadczeniem, aby właściwie określić
wartość swojej oferty i z tego powodu cena z oferty NB Serwis jest rażąco niska w
rozumieniu przepisów PZP.

5.
Okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie Odwołania
Zaniechanie wykluczenia wykonawcy NB Serwis -
dokument złożony po dacie wymaganej
przez PZP

5.1.
Zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego w siwz oraz ogłoszeniu warunkami
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy
musieli wykazać się doświadczeniem obejmującym m.in.:
(...) co najmniej dwa zamówienia, z których każde obejmuje swym zakresem dostawę
systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów oraz dostawę co najmniej 300 sztuk
rowerów i oprogramowania, oraz co najmniej 30 sztuk stacji rowerowych umożliwiających
wypożyczenie rowerów, przy czym stacje rowerowe powinny posiadać co najmniej 10
stanowisk na wpięcie rowerów.
5.2.
W celu potwierdzenia posiadania ww. doświadczenia, NB Serwis skorzystał z
uprawnienia wynikającego z art. 22a ust. 1 PZP, zgodnie z którym wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz
w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach
technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
5.3.
Zgodnie z art. 22a ust. 2 PZP, wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia.
5.4.
Takie pisemne zobowiązanie podmiotu na zasobach którego NB Serwis polega - tj.
Nextbike -
zostało dołączone do oferty NB Serwis na str. 26 i 27 oferty. Wyżej wymienione
zobowiązanie do udostępnienia zasobów nastąpiło 10.04.2018 (data wystawienia
dokumentu).
5.5.
Z treści zobowiązania Nextbike nie wynika, iż podmiot ten udostępnia NB Serwis
swoje doświadczenie - wymagane przez Zamawiającego - dotyczące dostarczenia systemu
samoobsługowych wypożyczalni rowerów. Z treści zobowiązania z 10.04.2018 wynika
wyłącznie, że Nextbike udostępnił wykonawcy NB Serwis jedynie doświadczenie w zakresie:
i)
dostawy co najmniej 300 sztuk rowerów;
ii)
dostawy oprogramowania;
iii)
dostawy co najmniej 30 sztuk stacji rowerowych, z których to każda stacja posiadała
co najmniej 10 stanowisk na wpięcie rowerów;
iv)
utrzymania oraz bieżącej obsługi systemu samoobsługowej wypożyczalni
obejmującej ww. elementy.
Tym samym w sposób klarowny Nextbike wyłączył (tj. nie udostępnił wykonawcy NB Serwis)
doświadczenie obejmujące dostawę całego systemu samoobsługowych wypożyczalni,
udostępniając jedynie doświadczenie obejmujące dostawę jego części składowych (tj. nie

obejmujące doświadczenia związanego np. z integracją wszystkich elementów w jeden
działający system).
5.6.
Zamawiający dostrzegł ten brak, tj. niespójność wyjaśnień NB Serwis odnośnie
oświadczeń o posiadanym na potrzeby postępowania doświadczeniu. Pismem z 9.05.2018
sygn.
ZP.272.108.2017 Zamawiający wezwał wykonawcę NB Serwis w trybie art. 26 ust. 3
PZP do przedstawienia takiego zobowiązania Nextbike, z którego wynikałoby również
udostępnienie doświadczenia w zakresie dostawy systemu samoobsługowych wypożyczalni
rowerów, a nie jedynie dostawy jego części składowych.
5.7.
W treści skierowanego wezwania Zamawiający poinformował NB Serwis, że:
Zgodnie z w
yjaśnieniami Wykonawcy z dnia 7.05.2018 r. i oświadczeniem Wykonawcy
zawartym w JEDZ w/w zamówienie obejmowało również dostarczenie systemu
samoobsługowych wypożyczalni rowerów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ i ogłoszeniu. Powyższe nie wynika jednoznacznie z zawartego w
zobowiązaniu (tj. zobowiązaniu z 10.04.2018 - przyp. Odwołującego) zakresu dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu Nextbike Polska S.A, W związku z powyższym Zamawiający
wzywa Wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania w tej sposób, aby było one spójne z
oświadczeniem Wykonawcy zawartym w JEDZ. Z treści zobowiązania nie wynika. że
Nextbike Polska S.A. udostępnia Wykonawcy zasoby obejmujące swym zakresem
doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia dotyczącego również dostarczenia
systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów.
5.8.
Od czynności wezwania NB Serwis do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 PZP wykonawca ten nie wniósł odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
5.9.
Mając na uwadze, że obowiązek zastosowania art. 26 ust, 3 PZP przez
Zamawiającego aktualizuje się jedynie w sytuacji, gdy objęty zakresem tego wezwania
dokument:
i)
nie został w ogóle złożony;
ii)
jest niekompletny, zawiera błędy lub budzi wątpliwości, tj. nie potwierdza tej
okoliczności, na którą został złożony,
należy uznać, iż wykonawca ten zaakceptował wskazany przez Zamawiającego
brak/kompletność w zakresie dokumentu zobowiązania Nextbike, zgadzając się z taką
ocenę. Jednoznacznie potwierdza to niewniesienie odwołania od tej czynności i
prz
edstawienie uzupełnionego dokumentu dn.14.05.2018.

5.10. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, celem instytucji wezwania z art. 26 ust.
3 PZP co do zasady nie jest tworzenie nowych dokumentów przez wykonawców, lecz
uzupełnianie tych dokumentów, które pierwotnie powinny były być załączone do oferty.

5.11.
Z uwagi na to, że zobowiązanie przedstawione przez NB Serwis zostało sporządzone
14.05.2018. tj
. po dacie, w której upływał termin składania ofert, należy uznać, iż nie
potwierdza ono dysponowania p
rzez NB Serwis doświadczeniem obejmującym dostawę
systemu samoobsługowych wypożyczalni, a tym samym wykonawca NB Serwis nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co więcej, ze względu na zastosowaną przez
Zamawiającego procedurę wezwania z art. 26 ust. 3 PZP, jedynym dokumentem, który
Zamawiający może oceniać - oceniając wykazanie spełnienia warunku doświadczenia, tj. w
tym przypadku dysponowania zasobami innego podmiotu -
jest uzupełniony dokument z
14.05.2018. Ewentualna łączna ocena dokumentu pierwotnego oraz dokumentu
uzupełnionego jest niedopuszczalna, co potwierdza orzecznictwo:
Co do wiedzy i doświadczenia, należy w pierwszej kolejności uściślić, że wobec wezwania
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przedmiotem
badania i oceny stał się tylko i wyłącznie nowy wykaz usług i załączony do niego list
referencyjny. Niedopuszczalne jest dokonywanie łącznej oceny wykazu pierwotnego w
kontekście wykazu uzupełnionego, podważa to bowiem celowość obligatoryjnej instytucji
wynikającej z art. 26 ust 3 Pzp. (wyrok z 17.01.2013, KIO 2908/12);
Niedopuszczalne jest dokonywanie łącznej oceny wykazu pierwotnego w kontekście wykazu
uzupełnionego, podważa to bowiem celowość obligatoryjnej instytucji wynikającej z art. 26
ust 3. (wyrok z 13.09.2016, KIO 1590/16)
5.12.
Z tych względów zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia NB Serwis z
postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez
tego wykonawcę jest niezgodne z ustawą PZP.
Zaniechanie od
rzucenia oferty NB Serwis z uwagi na rażąco niską cenę
5.13.
Cena zaoferowana przez NB Serwis za realizację zamówienia jest rażąco niska.
Dotyczy to zarówno ceny za dostawę i uruchomienie systemu wypożyczalni oraz parkingów
rowerowych (Etap I i II) w wysok
ości 3.750.270,00 PLN brutto, jak i w konsekwencji
całkowitej ceny oferty brutto w wysokości 23.860.770,00 PLN. Poniżej przedstawiono
porównanie cen oferowanych przez NB Serwis w odniesieniu do (i) średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, (ii) wartości zamówienia zakładanej przez Zamawiającego, oraz (iii) ceny
Egis, (Wszystkie wskazane w tabeli wartości stanowią kwoty brutto).
1/ średnia arytmetyczna
Etap I i II cena NB Serwis
– 3.750.270 zł, cena Egis – 11.731.852,01 zł, średnia
7.741.061,01 zł, różnica między średnią arytmetyczną a ceną NB Serwis – 3.990.791,01
różnica w % - 51,55%
Zamówienie (etap I II III) cena NB Serwis – 23.860.770 zł, Egis – 28.586.870,70,
różnica między śr. arytmetyczną a ceną NB Serwis – 2.263.050,35 zł, różnica w % - 9,01%

2/ w
artość zamówienia (Etap I II III) cena NB 23.860.770 zł, wartość zamówienia
28.453.212,39 zł różnica między wartością zamówienia a ceną NB Serwis 4.592.442,39 zł ,
różnica 16,14 %
3/ cena Egis
Etap I i II, cena NB Serwis 3.750,270 zł, cena Egis 11.731.852,01, różnica 7.981.582,01,
różnica między cenami wykonawców 68,03%
Zamówienie (Etap I, II i III) NB Serwis 23.860.770, Egis 28.586.870,70, różnica 6.726.100,70
zł, różnica w % - 16,53%.

5.14.
W ocenie Egis wykonanie Etapów I i II zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za
cenę zaoferowaną przez NB Serwis nie jest możliwe, na co Odwołujący wskazał już w piśmie
z dnia 02.05.2018. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem:
O
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynko
wych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo
oferow
anie usług za symboliczną kwotę (SO Katowice XIX 3/07)
Analiza czy zaoferowana cena jest rażąco niska powinna uwzględniać w szczególności
następujące kryteria:
(...) odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób,
że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie
ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych (SO Kraków XII Ga
88/09)
5.15.
W świetle aktualnych poglądów KIO, rażąco niska cena zaoferowana za istotny
składnik zamówienia stanowi podstawę do odrzucenia oferty:
W aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 p.z.p. dopuszczalne jest
odrzucenie oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 4 pzp w wyniku negatywnej oceny przez
zamawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny oferty
(KIO 1001/17).
5.16.
Ponadto wskazać rażąco zaniżona wycena istotnego elementu w postaci Etapów I i II
zamówienia wpłynęła na rażące zaniżenie ceny całkowitej NB Serwis.
5.17.
W związku z powyższymi okolicznościami, Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 PZP
wezwał NB Serwis do złożenia dodatkowych wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny w zakresie Etapu I i II pismem z 19.04.2018. W piśmie
Zamawiający zażądał, aby NB Serwis:

(...) wskazał wszystkie elementy, mające wpływ na wysokość podanej ceny brutto za
dostawę i uruchomienie systemu wypożyczalni oraz parkingów rowerowych. Wobec
powyższego, Wykonawca powinien przedstawić szczegółową analizę wysokości
wskazanych w ofercie kosztów, stanowiących składniki ceny brutto oferty udowodniając
Zamawiającemu w sposób nie budzący wątpliwości, że koszty te są realne w odniesieniu do
realizacji przedmiotu zam
ówienia, spełniającego wszystkie wymogi określone w SIWZ w
szczególności:
- ceny jednostkowej brutto parkingu rowerowego
- ceny jednostkowej brutto stacji rowerowej 12 stanowiskowej
- ceny jednostkowej brutto stacji rowerowej 15 stanowiskowej
- ceny jednostkowej brutto za rower
5.18. N
a podstawie art. 90 ust. 2 PZP, ciężar wykazania że cena nie jest rażąco niska
został przeniesiony na wykonawcę NB Serwis (KIO 791/16). Zamawiający w dniu 07.06.2018
odmówił udostępnienia treści wyjaśnień NB Serwis w tym zakresie Odwołującemu, czym
pozbaw
ił możliwości należytego ustosunkowania się do ich treści. Pomimo tego, w ocenie
Odwołującego prawidłowa ocena przedmiotowych wyjaśnień powinna prowadzić do
stwierdzenia, że NB Serwis nie wykazał należycie, że oferowana przez niego cena jest
realistyczna, co w konsekwencji powinno prowadzić do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
5.19. W orzecznictwie KIO
podkreśla się, że wyjaśnienia wykonawcy tylko wtedy mogą
prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, jeżeli są odpowiednio
szczegółowe, wiarygodne, kompletne, a przede wszystkim jeżeli zostały poparte
odpowiednimi dowodami:
(...) w przypadku wyjaśnień odnośnie ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny -
przedstawienie przekonującej argumentacji, przytoczenie zobiektywizowanych przesłanek
pozwalających na skalkulowanie ceny na niskim poziomie, wykazanie, ze cenę skalkulowano
prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie - załączenie
dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać
za tożsame ze złożeniem wyjaśnień (KIO 1169 1170/17) .
Ugruntowany jest pogląd, iż złożenie wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich,
które nie pozwalają zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji cen
wykonawcy, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art 90
ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
5.20.
Należy podkreślić, że Zamawiający wprost wezwał NB Serwis do udowodnienia w
sposób nie budzący wątpliwości. że zakładane przez niego koszty realizacji projektu są
realistyczne. Wyjaśnienia NB Serwis powinny zostać uznane za niewystarczające przede
wszystkim dlatego, że nie załączono do nich dowodów należycie wykazujących możliwość

poniesienia kosztów wskazanych w wyjaśnieniach w deklarowanej wysokości. Takimi
odpowiednimi dowodami byłyby:
i)
dowody zakupu elementów systemu po cenach adekwatnych do tych wskazanych w
ofercie, ewentualnie umowy z dostawcami na dostarczenie wszystkich elementów po
deklarowanych przez NB Serwis cenach;
ii)
umowy z pracownikami, którzy mają zostać zaangażowani w implementację systemu,
zawierające deklarowane stawki wynagrodzenia.
5.21.
Na obecnym etapie Postępowania Izba powinna zbadać, czy w wyjaśnieniach NB
Serwis szczegółowo, przekonująco wykazał wysokość zakładanych kosztów dla wszystkich
składników Etapu I i II zamówienia, wypisanych w pkt A.1.2, Opisu Przedmiotu Zamówienia
(opz
), rozwiniętych w pkt B. - C. na str. 7-25 OPZ. Brak wykazania przy pomocy
odpowiednich dowodów wysokości zakładanych kosztów dla jakiegokolwiek elementu
systemu wskazanego w OPZ, zgodnie z zasadami rozkładu ciężaru dowodu wynikającymi z
art. 90 ust. 2 PZP powinien prowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy NB Serwis, jako
zawierającej cenę rażąco niską.
5.22.
W szczególności w zakresie kosztów dostawy elementów systemu, NB Serwis nie
przedstawił odpowiednich dowodów świadczących o realistycznej możliwości wytworzenia za
cenę 3.750.270,20 PLN fabrycznie nowych (pkt C.VIII.1 OPZ):
-
1599 stojaków rowerowych:
i)
Zgodnie z pkt C.I.2.6.h OPZ, wszystkie pasywne elementy stacji muszą być
wykonane ze stali szlachetnej. Ze względu na wymóg pkt B.1.4.2. OPZ, na podstawie
którego minimalna odległość między stojakami powinna wynosić co najmniej 75 cm, można
kalkul
ować że do realizacji samej podstawy stojaków niezbędne będzie wykorzystanie
1199,25 metrów bieżących blachy stali szlachetnej. Cena stali szlachetnej na rynku wynosi
aktualnie ok. 2.560,00 PLN za blachę o wymiarach 1500 x 3000 x 4 mm - ze względu na
wymóg szerokości podstawy 75 cm, z jednej blachy surowej można wykonać dwa kawałki
podstawy. W świetle powyższego, cena jednego metra bieżącego blachy wyniesie ok.
426,67 PLN (2.560,00 PLN / 2 / 3). W związku z tym, koszt wytworzenia samych podstaw do
stojaków wniesie około 511.684,00 PLN (426,67 PLN x 1199,25 mb). Do wskazanej kwoty
należy doliczyć koszty wykonania podstawy, tj. wywiercenia dziur, do których można
zamontować stojaki, a także wykonania skosów eliminujących efekt stopnia (wymóg z pkt
C.I.2.6.C OPZ).
Ponadto, wykonanie elementów stacji ze stali szlachetnej wymaga większego nakładu pracy
przy montażu stacji i zastosowania specjalnego urządzenia do wyładowania elementów na
miejscu docelowym. Większy nakładu pracy jest konsekwencją wyższej wagi elementów ze
stali, a dodatkowo wyprodukowanie stojaków ze stali szlachetnej wymaga stworzenia

kosztownych matryc do ich produkcji. Cena podobnej matrycy zamówionej przez
Odwołującego wynosiła 128.200,00 PLN. Należy wskazać, że NB Serwis mógł nie
uwzględnić w kalkulacji wyceny przedmiotowych elementów, ponieważ spółki z grupy
Nextbike w innych miastach nie stosują podstaw stojaków ze stali szlachetnej i nie mają w
tym zakresie odpowiedniego doświadczenia.
ii)
Z oczywistych względów cena stojaka musi uwzględniać nie tylko podstawę, ale także
pozostałe elementy, zaś przedstawione przez NB Serwis wyjaśnienia powinny zawierać
wiarygodne dowody na okoliczność wysokości kosztów wytworzenia wszystkich elementów
stojaka, jak również kosztów jego montażu.
iii)
Należy zwrócić uwagę, że w postępowaniu na dostawę podobnego systemu
wypożyczalni rowerowych prowadzonym przez Obszar Metropolitarny Gdańsk, Gdynia,
Sopot, w którym w dniu 29.05.2018 jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy NB Tricity sp.
z o.o., powiązanej z NB Serwis i Nextbike, uruchomienie infrastruktury o podobnych
parametrach zawierającej 4080 stojaków, NB Tricity sp. z o.o. wyceniła na 3.977.820,00
PLN, tj. 992,47 PLN brutto za jeden stojak. Jeżeli traktować powyższe jako wyznacznik
aktualnego poziomu cen Nex
tbike, w niniejszym postępowaniu koszt wytworzenia 1599
stojaków powinien wynosić ok. 1.586.959,63 PLN.
dowód: oferta NB Tricity sp. z o.o. wraz z dokumentacją postępowania (ogłoszenie, SIWZ
oraz OPZ)
-
1002 rowerów:
i)
Zgodnie z szacunkami Egis, koszt wytworzenia nowego roweru 4 generacji to co
najmniej ok.
5.000,00 PLN, na co składają się koszty roweru bazowego (2.200,00 PLN),
modułu GPS (400,00 PLN), elektrozamka (250,00 PLN), komputera pokładowego (1.600,00
PLN), transportu, podatków i innych opłat publicznoprawnych. Jak łatwo obliczyć, koszt
wytworzenia 1002 rowerów za cenę jednostkową ok. 5.000,00 PLN musiałby wynieść ok.
5.000.000,00 PLN. Tymczasem, z obliczeń Odwołującego wynika, że w celu uzyskania
proponowanej przez NB Serwis ceny ofertowej, cena j
ednego roweru musiała zostać
skalkulowana na znacznie niższym poziomie. Przy uwzględnieniu domniemanych przez Egis
kosztów wykonania stojaków (powyżej - ok. 1.586.959,63 PLN) oraz kosztów systemu
informatycznego (poniżej - ok. 651.900,00 PLN), NB Serwis musiałby zakładać wytworzenie
1002 rowerów 4 generacji za cenę łączną ok. 1.511.410,37 PLN, tj. za cenę jednostkową ok.
1.508,39 PLN brutto.
Z uwagi na bezpodstawne utajnienie wyjaśnień NB Serwis przez Zamawiającego powyższe
obliczenia mają charakter prowizoryczny i szacunkowy. W szczególności nie uwzględniają
one kosztów pozostałych elementów Etapu I i II Zamówienia, takich jak koszty osobowe,
koszty szkoleń, koszty wykonania i uzgodnienia projektów itd. (pktA.1.2. OPZ). Pomimo tego,

w ocenie Odwołującego pokazują one wyraźnie, że zaoferowana przez NB Serwis za
wykonanie Etapu I i II cena jest zupełnie oderwana od realiów rynkowych oraz ofert
składanych przez powiązanych z Nextbike wykonawców w innych postępowaniach.
Zaoferowanie rażąco niskiej ceny za wykonanie wydzielonego istotnego elementu
zamówienia wpłynęło na rażące zaniżenie całej ceny ofertowej NB Serwis.
Odwołujący zwraca uwagę, że w postępowaniu w Poznaniu o podobnych parametrach
Nextbike zaoferował cenę 3.597,00 PLN brutto za rower 3 generacji, który z definicji jest
tańszy od roweru 4 generacji. Należy też zwrócić uwagę, że w postępowaniu w Poznaniu
cena
Nextbike za 1 stojak wyniosła 2.892,00 PLN brutto.
dowód: oferta Nextbike z postępowania w Poznaniu nr ZTM.EZ.3310.31.2015 wraz z
dokumentacją postępowania (ogłoszenie, SIWZ oraz OPZ) [9];
W postępowaniu w Szczecinie Nextbike zaoferował dostarczenie 45 stacji oraz 344 rowerów
3 generacji za kwotę 4.187.678,00 PLN brutto. W Postępowaniu, którego dotyczy niniejsze
odwołanie dostarczenie i uruchomienie dotyczące 125 stacji i 1002 rowerów 4 generacji
(czyli droższych) zostało przez NB Serwis wycenione na kwotę niższą tj. kwotę 3.750.270,00
PLN brutto. Potwierdza to rażąco niską cenę w ofercie wykonawcy NB Serwis w
Postępowaniu.
dowód: oferta Nextbike z postępowania w Szczecinie nr BZP/88/15 wraz z dokumentacją
postępowania (ogłoszenie, SIWZ oraz OPZ) [10];
ii)
Z uwagi na fakt, że NB Serwis oferuje w Postępowaniu rower 4 generacji, każdy
rower posiada komputer pokładowy oraz akumulator, co prowadzi do wystąpienia
dodatkowych kosztów.
iii)
Zgodnie z pkt C.I.1.10 OPZ, śruby stosowane w kołach musza być niestandardowe,
obsługiwane przy użyciu dedykowanego klucza. NB Serwis nie wykazał realistycznych
kosztów wytworzenia dedykowanego klucza dla 1002 rowerów.
iv)
Zgodnie z pkt C.1.1.14 OPZ wszystkie rowery muszą być wyposażone w dynamo, co
stanowi droższe rozwiązanie. NB Serwis nie wykazał realistycznych kosztów wyposażenia
rowerów w ten dodatkowy element.
v)
Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, system ma działać przez cały rok, co wiąże
się m.in. ze zwiększonymi kosztami wykonania niektórych elementów roweru, takich jak w
szczególności droższa powłoka lakiernicza, która powinna być odporna na warunki zimowe
(śnieg i sól drogowa), droższe smary, droższe antypoślizgowe pedały. W ocenie
odwołującego, NB Serwis nie wykazał, żeby w sposób realistyczny skalkulował wskazane
wyżej, zwiększone koszty produkcji rowerów.
-
Pozostałych elementów systemu:

i)
W powołanym wyżej postępowaniu na dostawę podobnego systemu w Trójmieście, w
którym oferty zostały złożone w podobnym czasie co w niniejszej sprawie, spółka NB Tricity
sp. z o.o. powiązana z Nextbike i NB Serwis wyceniła dostawę elementów systemu takich jak
aplikacja i strona internetowa na kwotę 651.900,00 PLN brutto. Jeżeli w niniejszym
postępowaniu przedmiotowe koszty są niższe, a NB Serwis nie wykazało należycie, że takie
koszty są możliwe do osiągnięcia, powinno to prowadzić do wniosku o rażącym zaniżeniu
tego składnika ceny.
dowód: oferta NB Tricity sp. z o.o. wraz z dokumentacją postępowania nr.
OMGGS/PN/01/2018 (ogłoszenie, SIWZ oraz OPZ) [8];
ii)
Zgodnie z pkt C.I.4.8.e OPZ, na stronie internetowej z mapą systemu dokładne
informacje o liczbie sprawnych, niezablokowanych rowerów oraz wolnych miejsc we
wszystkich s
tacjach powinny być dostępne w czasie rzeczywistym, tj. z opóźnieniem do 1
minuty. Standardowe rozwiązanie informatyczne stosowane przez spółki z grupy Nextbike
przewiduje opóźnienie do 5 minuty, zaś zmiana tego parametru wymaga zwiększonego
przepływu danych między systemem a serwerem, co oznacza podwyższone 3-5 razy koszty
hostingu. Przedmiotowe koszty powinny być wskazane i szczegółowo udowodnione w
wyjaśnieniach.
iii)
Zgodnie z pkt C.I.4.8.e) OPZ na mapie strony internetowej muszą znajdować się
zaznaczon
e przystanki autobusowe, tramwajowe oraz stacje kolejowe. Z uwagi na fakt, że
nie jest to standardowy element systemu stosowanego przez grupę Nextbike, wymaga on
poniesienia przez NB Serwis dodatkowych kosztów dostosowania systemu informatycznego
obsługującego wypożyczenie rowerów.
5.23.
W zakresie kosztów osobowych NB Serwis nie przedstawił odpowiednich dowodów w
celu wykazania, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP zatrudnia osoby, które miałyby zostać
zaangażowane w realizację zamówienia, za wynagrodzeniem nie niższym od minimalnej
stawki godzinowej w wysokości 13,70 PLN (całkowity koszt pracodawcy to 16,44 PLN netto
za godzinę). W przypadku kosztów wynagrodzenia, ze względu na fakt, że NB Serwis jest
płatnikiem VAT, ten podatek będzie stanowił koszt niepodlegający odliczeniu, a zatem
wynagrodzenie pracownika powinno zostać dodatkowo powiększone o podatek VAT.
Stosowne dowody na powyższe okoliczności to umowy o pracę lub umowy przedwstępne
spełniające wskazane warunki, podpisane przez NB Serwis.
5.24. Ze
względu na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego NB Serwis nie
sprostał ciężarowi wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,
w związku z czym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP powinna ona podlegać odrzuceniu.
Zani
echanie odrzucenia oferty NB Serwis, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji

5.25.
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Jak stanowi art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
5.26. Zgodnie z pkt 14.1 SIWZ kryterium
oceny ofert jest cena podana w ofercie. Spośród
ofert nieodrzuconych za najkorzystniejszą będzie uznana oferta, która uzyska najwyższą
liczbę punków obliczonych w oparciu o ustalone kryteria i sposób oceny przedstawiony w
tabeli. Zamawiający przewidział sumowanie według następującego wzoru: kryterium nr 1
(waga 35% oraz 35 pkt do zdobycia); kryterium nr 2 (waga 25% oraz 25 pkt do zdobycia);
kryterium nr 3 (waga 40% oraz 40 pkt do zdobycia). Z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 0
5.06.2018 wynika, że NB Serwis rażąco zaniżył wycenę
wyżej punktowanego kryterium 1, prawdopodobnie przenosząc koszty do gorzej
punktowanego kryterium 2, co pozwoliło mu na uzyskanie lepszej punktacji, przy tej samej
wysokości łącznej ceny. Zabieg ten okazał się opłacalny, ponieważ koszt kryterium 2 był
znacznie wyższy niż koszt kryterium 1 (w ofercie NB Serwis: 20.110.500,00 PLN vs.
3.750.270,00 PLN). Z powyższego jasno widać, że, że NB Serwis celowo wskazało w
kategorii 1 cenę nierynkową, rażąco niższą od ceny Egis (3.750.270,00 PLN vs.
11.731.852,01 PLN), w wyniku czego został popełniony czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu UZNK.
5.27.
Zachowania powyższe są sprzeczne z podstawową zasadą, która funkcjonuje na
gruncie zamówień publicznych, tj. zasadą prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców .
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana
jest z jednej strony cena nierynkową i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej - cena nierynkową,
rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych
warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie
bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych
wykonawców.

Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną
liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. Takie
postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak narusza dobre obyczaje kupieckie i nie
zasługuje na ochronę.

Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu uzasadniającym
zastosowanie ark 3 ust. 1 uznk jest „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług, a w
konsekwencji ich ceną i ceną oferty, aby otrzymać zamówienie. Kalkulacji ceny nie
usprawiedliwia ewentualna oferta podwykonawc
za. Wykonawca, który w świetle kryteriów
oceny ofert miał obowiązek skalkulowania odrębnie dwóch cen winien zadbać, aby jego
kontrahenci podali mu odrębne ceny za realizację usług, a przynajmniej samodzielnie ustalić
i podać zamawiającemu takie ceny, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń
wzajemnych.
5.28.
Oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne
zależności otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje. Spółka NB Serwis należy
do grupy Nextbike (100% udziałów w NB Serwis posiada Nextbike) jest niekwestionowanym
liderem i jednocześnie podmiotem dominującym w zakresie oferowania systemu
wypożyczalni i parkingów rowerowych. Poprzez manipulację między poszczególnymi
kryteriami oceny oferty świadomie wpływa na końcową punktacje oferując ceny nierynkowe
w celu eliminacji konkurentów, co stanowi praktykę niezgodną z dobrymi obyczajami.
5.29.
W związku z powyższym, oferta NB Serwis powinna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP.
Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny NB Serwis
5.30.
Zgodnie z treścią wiadomości Zamawiającego do Egis w dniu 07.06.2018,
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez NB Serwis zostały zastrzeżone w całości jako
tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zaakceptował to zastrzeżenie i odmówił ich
udostępnienia Egis, pomimo wniosku.
5.31. F
undamentalną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zasada jawno
ści. Wyjątek od omawianej zasady został określony w art. 8 ust. 3 PZP.
Zgodnie z tym przepisem zasada jawności może doznawać ograniczenia jedynie w
przypadku gdy:
i) informacje znajdujące się w ofercie wykonawcy stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 UZNK; oraz

ii) wykonawca zastrzegł, nie później niż w terminie składania ofert, część oferty jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, że informacje te taką tajemnicę stanowią.
5.32.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK, aby uznać informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa:
i)
muszą stanowić one nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą; oraz

ii)
przedsiębiorca zobowiązany jest podjąć niezbędne działania w celu zachowania
informacji jako poufnych.
5.33.
Zgodnie z przywołanym art. 8 ust. 3 PZP wykonawca celem prawidłowego
zastrzeżenia informacji w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest,
najpóźniej w terminie składania ofert, wykazać, że te informacje taką tajemnicę stanowią.
Zamawiający nie udostępnił Egis żadnej części wyjaśnień złożonych przez NB Serwis, a tym
samym Odwołujący nie jest w stanie samodzielnie ocenić, czy NB Serwis sprostał
powyższemu ciężarowi. W związku z powyższym, to KIO w postępowaniu odwoławczym
powinna ocenić, czy odmowa udostępnienia wyjaśnień była zasadna, mając na względzie
utrwaloną linię orzeczniczą. Zgodnie z opinią prawną UZP z dnia 29.08.2014:
(...) wykazanie przez wykonawcę, że zastrzegane informacje posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, powinno polegać na złożeniu dowodów mających postać np. oświadczenia
uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa,
np. wyciągu z umów z kontrahentami zawierających postanowienia o zachowaniu
określonych okoliczności w poufności.
W zakresie wykazania przesłanki podjęcia działań niezbędnych dla zachowania poufności
zastrzeganej informacji, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r,,
sygn.
akt KIO/UZP 528/10, stwierdziła, że wykonawca powinien wskazać konkretne
okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np.
wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa informacja nie może
zostać w żaden sposób upubliczniona.
5.34.
Powyższy pogląd został zaaprobowany w orzecznictwie. Potwierdza to wyrok KIO
703/17, Lex nr 2300086), zgodnie z którym:
(...) na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako ta
jemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku
badania ofert/
wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa.

5.35.
W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie zachodzą podstawy prawne do
uznania, że w treści dokumentów złożonych do Zamawiającego przez NB Serwis wraz z
wyjaśnieniami dotyczącymi zarzutu rażąco niskiej ceny, znajdują się wyłącznie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Załączniki: /…/ wezwanie z dnia 9.05,2018 i odpowiedź NB Serwis z dnia 14.05.2018;
zawiadomienie z dnia 5.06.2018 o wyborze najkorzystniejszej oferty; oferta NB Tricity sp. z
o.o. wraz z dokumentacją postępowania nr. OMGGS/PN/01/2018; oferta Nextbike z
postępowania w Poznaniu TM.EZ.3310.31. 2015 wraz z dokumentacją postępowania
(ogłoszenie, SIWZ oraz OPZ);
oferta Nextbike z p
ostępowania w Szczecinie nr.
BZP/88/15 wraz z dokumentacją (ogłoszenie, SIWZ oraz OPZ).

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego z zgłosił przystąpienie
wykonawca NB Serwis sp. z o.o. w Warszawie i wniósł o oddalenie odwołania wskazujące,
że jego oferta jest ważna, prawidłowa, zgodna w wymaganiami i nie podlega odrzuceniu, w
tym ze względu na zaoferowaną cenę. Wykonawca nie podlega także wykluczeniu z
postępowania. Odwołanie uznaje za nie zasadne i nie zasługujące na uwzględnienie, a
przedstawione zarzuty uznaje za chybione lub nieudowodnione.

Zamawiający w złożonej dnia 28 czerwca 2018 r. odpowiedzi, wniósł o oddalenie odwołania.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, zamawiający podniósł, co następuje
Zarzut 1 dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy NB Serwis z postępowania z uwagi
na niewykazanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
obejmującego dostarczenie systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów przed
upływem terminu składania ofert tj. 11.04.2018 r., gdyż przedstawione w procedurze
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy pzp zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
za
sobów może służyć jedynie jako środek dowodowy wykazujący dysponowanie takimi
zasobami najwcześniej od. 14.05.2018 r. – co stanowi naruszenie wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy.

Zamawiający wskazuje, iż dokument uzupełniony przez wykonawcę (przystępującego) na
wezwanie z 9 maja 2018 r. został istotnie formalnie datowany na dzień 14.05.2018 r.,
jednakże treść dokumentu wprost wskazuje, wbrew zarzutom odwołania, że wykonawca
dysponował zasobami podmiotu trzeciego na dzień składania ofert. Zamawiający wskazał na
treść ostatniego zdania w dokumencie potwierdzającego aktualność informacji w
zobowiązaniu na dzień składania ofert w postępowaniu. Podkreślił znaczenie treści
dokumentu, a nie formalnej jego daty. Odmienne stanowisko zmuszałoby wykonawcę do
antyd
atowania dokumentów, których treść potwierdza aktualność na dzień składania ofert.
Na poparcie stanowiska zamawiający wskazał na wyrok KIO 1927/17.

Oznacza to wykazanie spełnienia wymaganych warunków udziału w postępowaniu.

Zarzut 2 dotyczący dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez NB
Serwis z uwzględnieniem dokumentu pierwotnego, co do którego zamawiający zastosował
procedurę wezwania oraz dokumentu uzupełnionego, co jest niedopuszczalne i narusza art.
26 ust. 3 ustawy pzp.
Zamawi
ający ocenił warunek w zakresie doświadczenia z uwzględnieniem dokumentu
złożonego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 9 maja 2018 r. czyli dokumentu
uzupełnionego. Dokument potwierdził dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, czego
odwołujący nie kwestionuje (z wyłączeniem zarzutu dot. daty dokumentu), zatem ocena
spełnienia warunku była prawidłowa.

Zarzut 3 dotyczący zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia jako naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp.
Zamawiający zaznacza, iż wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień co do ceny ustosunkowuje się do zarzutu ogólnie bez wskazywania
szczegółowych informacji, które mogłyby prowadzić do uchylenia tej tajemnicy.
Stwierdza
, że wbrew twierdzeniom odwołującego, wyjaśnienia złożone przez NB Serwis są
kompletne, precyzyjne, zawierają kalkulacje kosztów, czynniki i okoliczności wpływające na
zmniejszenie owych kosztów, jak również dowody, w tym pochodzące od podmiotów
zewnętrznych.
Wyjaśnienia pozwalają na ocenę, że oferowana cena nie jest rażąco niska.
- w zakresie ceny
stojaków rowerowych
Wbrew twierdzeniom odwołującego OPZ nie przewiduje wymogu zastosowania podstawy
stojaka z blachy.
Zgodnie z pkt C.I.2.6a stojaki mają zostać zaprojektowane w wersji
modułowej do 3 stojaków na moduł, nie zostało jednak określone czy moduły mają być na
podstawie z blachy czy np. na ramie. Rozwiązanie w tym zakresie pozostawiono
wykonawcy.
Kalkulację ceny w tym zakresie ujęto w pkt II.2 – 2C dokumentu pn. założenia przyjęte do
kalkulacji ceny oferty NB w postępowaniu, złożonego w ramach wyjaśnień w sprawie rażąco
niskiej ceny (dalej: „Założenia”).
Kalkulacja ta została poparta dowodami pochodzącymi od podmiotów zewnętrznych
względem NB Serwis a zawartych w zał. Nr 4,5,6.
-
w zakresie kosztów związanych za zakupem rowerów
Kalkulacja ceny w tym zakresie znajduje się w pkt II.1 Założeń. Została ona poparta
konkretnymi dowodami pochodzącymi od podmiotów zewnętrznych względem NB Serwis,

zawartymi w zał. 2,3 Założeń. Dokumenty te potwierdzają, iż wykazane koszty dotyczą
roweru 4 generacji co znajduje odzwierciedlenie w opisie Etapu II /s. 1 Założeń/.
-
w zakresie pozostałych elementów systemu
Koszty pozostałych elementów systemu zostały wskazane w pkt II.4 Założeń, natomiast w
zakresie kosztów osobowych w pkt II.3 Założeń.
Odwołujący nie przedstawia dowodów, że zmiana jednego z parametrów posiadanego już
przez wykonawcę systemu informatycznego zwiększy 3,5 razy koszty hostingu.
Ponadto nie jest zgodne z
rzeczywistością twierdzenie iż przystanki autobusowe,
tramwajowe oraz stacje kolejowe nie są standardowym elementem systemu stosowanego
przez grupę Nextbike i wymaga on poniesienia dodatkowych kosztów dostosowania systemu
informatycznego obsługującego wypożyczenie rowerów. Z załączonego do pisma
printscreenu strony internetowej systemu stosowanego przez grupę Nextbike wynika, iż na
dostępnej mapie zaznaczono przystanki i dworce. Zatem nie jest konieczne w tym zakresie
dostosowanie systemu.
Zamawiający zwraca także uwagę, że w pkt II.5 Założeń wykonawca wykazał dodatkowe
koszty, które nie stanowią istotnych jednostkowych kosztów lecz wliczono je do ceny oferty.
Dodatkowo również w pkt II.5 Założeń szczegółowo wyliczono czynniki pozwalające na
zminimalizowan
ie kosztów realizacji zamówienia. Jest to 8 czynników dotyczących
organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy NB Serwis w tym posiadanych narzędzi, zasobów
informatycznych i osobowych.
Wyjaśnienia pozostają też w zgodności z twierdzeniem z odwołania, że spółka NB Serwis
należy do grupy Nextbike niekwestionowanego lidera i podmiotu dominującego w zakresie
oferowania systemu wypożyczalni i parkingów rowerowych.
Jak wynika z podsumowania w pkt III Założeń, wykonawca dokonał kalkulacji kosztów
realizacji etapu I,
II, a następnie do kosztów tych wliczył marżę jako zysk wykonawcy. Kwota
ta zawiera się w kwocie zaoferowanej za realizację etapu I,II.
Zarzut 4 dot. zaniechania odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji (art. 89 ust. pkt 3 ustawy pzp)
Zważywszy, że zarzut oparty jest stwierdzeniu o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej, co
implikuje tezę o czynie nieuczciwej konkurencji, zamawiający przyjmuje, że brak uznania
ceny za rażąco niską wyklucza zasadność oceny, iż doszło do czynu nieuczciwej
konkurencji. Na poparcie stanowiska przytacza orzecznictwo KIO.

Zarzut 5 o zaniechaniu udostępnienia odwołującemu wyjaśnień wykonawcy co do wyliczenia
ceny
i dokumentów na tę okoliczność, rozumianego jako naruszenie art. 8 ust. 1 i3 pzp w zw.
z art. 96 ust. 3 i art. 11 ust. 4 uznk.

Zamawiający stwierdził, że wykonawca wykazał wystąpienie przesłanek z art. 11 ust. 4
ustawy znku w niniejszej sprawie.
Zamawiający wskazał na otrzymane wyliczenia zaoferowanej ceny z uwzględnieniem
kosztów wraz z dowodami pochodzącymi od podmiotów trzecich. Z dokumentów wynika
aspekt organizacyjny przedsiębiorstwa wykonawcy wskazujący elementy cenotwórcze,
źródła dostaw, podmioty współpracujące, tj. informacje mające walor gospodarczy.
Funkcjonowanie wykonawcy na rynku, wsp
ółpraca z określonymi podmiotami wpływa na
pozycję podmiotu, a udostępnienie metod działania może narazić go na szkodę w
przyszłości. Wskazano na orzecznictwo KIO 1268/16, KIO 149/16, KIO/UZP 6/10.
W ocenie zamawiającego przystępujący przedsięwziął środki w celu ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa tj. zastrzegło tę część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Skoro bowiem kalkulacja ceny oferty została wypracowana na potrzeby postępowania
przetargowego,
„które to postępowanie jest unikatowe, gdyż obejmuje zakresem swojego
działania teren całego województwa, a zatem kalkulacja ta na chwilę obecną może być
podstawą określenia ceny jedynie w przedmiotowym postępowaniu, nie jest powszechnie
dostępny, to środek ochrony praw wykonawcy w postaci zastrzeżenia tej części oferty jest
podjęciem przez wykonawcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności.”
Zarzut 6 i 7 dotyczący wyboru oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 pzp.
Zamawiający wskazuje na wykazanie wcześniej braku przesłanek wykluczenia wykonawcy
NB Serwis
i odrzucenia jego oferty, co w konsekwencji powoduje bezzasadność zarzutu i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami pzp.

W zakresie wniosków dowodowych w postaci dowodu z opinii biegłego zamawiający
wskazał, że opinia dotyczyć ma szacowania wartości przedmiotu zamówienia tj. kosztu
wytworzenia podstaw do stojaków rowerowych wg wymogów z uwzględnieniem kosztów
materiałowych i robocizny, szacunkowego kosztu wytworzenia stojaków wg wymogów,
szacunkowej wyceny roweru 4 generacji z uwz
ględnieniem wszystkich elementów
wpływających na cenę wytworzenia.
W zakresie takich tez dla biegłego zamawiający podkreśla, że szacowanie wartości
przedmiotu zamówienia nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż jest to czynność
standardowa, obowiązkowa w każdym postępowaniu, a dokonuje jej zamawiający.
W zakresie pozostałych tez tj. „określenia głównych elementów tzw. „roweru 4 generacji” i
wyjaśnienia czym „rower 4 generacji” różni się od „roweru 3 generacji” zamawiający
zauważa, że ani z treści odwołania ani odpowiedzi na odwołanie nie wynika, aby kwestia ta
była sporna między stronami. Ponadto nie wymaga ona wiedzy specjalistycznej, dotyczy

opisu przedmiotu zamówienia, a dostateczną wiedzę w tym zakresie posiadają wszyscy
uczestnicy postępowania odwoławczego tj. zamawiający, odwołujący i przystępujący.
Odnośnie określenia cen stali szlachetnej o wskazanych wymiarach, zamawiający
stwierdza, że nie wskazywał, aby wymagał do wykonania któregokolwiek z elementów
systemu blachy o takich wymiarach, zatem dowód ten jest nieprzydatny dla wyjaśnienia
niniejszej sprawy.
Zamawiający podkreśla, że postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest z
udziałem profesjonalistów posiadających dostateczną wiedzę i rozeznanie w zakresie
przedmiotu dostawy, zatem potrzeba
zasięgnięcia wiadomości specjalnych jest wyjątkiem od
zasady doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia
oraz kwestii technicznych i funkcjonalnych z nim związanych. Na poparcie takiej tezy
wskazano wyrok KIO 2135/14.

Przy
stępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – wykonawca NB
Serwis sp. z o.o.
– wniósł o oddalenie odwołania.

1/. wniósł o oddalenie wniosku dowodowego z opinii biegłego jako wniesionego jedynie dla
przedłużenia postępowania odwoławczego. Na poparcie tego stanowiska stwierdził, że
wymagania co do roweru 3 i 4 generacji wynikają z dokumentacji postępowania i zostały
szczegółowo wyspecyfikowane. Uznał także, że sformułowanie wniosku dowodowego
wskazuje na brak zrozumienia przez wnoszącego różnic między rowerami tych generacji, co
może także potwierdzać fakt powoływania się w odwołaniu na postępowania, których
zamawiano rowery 3 generacji. Podkreślił także, że istotna jest ocena nie tylko roweru 4
generacji, lecz systemu takich rowerów.

2
/. W zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów stwierdził, że o tym, czy dany
dokument spełnia wymagania zamawiającego i tym samym potwierdza spełnienie warunków
udziału w postępowaniu nie decyduje data dokumentu, lecz jego treść. Odwołujący skupił się
na dacie uzupełnionego przez przystępującego dokumentu, nie zapoznając się z jego treścią
i nie dokonując jaj analizy. Tymczasem zgodnie z treścią uzupełnionego zobowiązania
podmiot trzeci oświadczył, że „informacje zawarte w niniejszym zobowiązaniu są aktualne na
dzień składania ofert w Postępowaniu”. Stąd nie ulega wątpliwości, że na dzień składania
ofert przystępujący dysponował potencjałem podmiotu użyczającego ten potencjał. Ponadto
w treści zobowiązania kilkukrotnie wskazano, że udostępnienie potencjału następuje
zarówno na etap postępowania o udzielenie zamówienia, jak również na etap jego realizacji.

Egis Bike skupił się jedynie na dacie dokumentu pomijając jego treść. Z powyższego wynika,
że NB Serwis dysponował potencjałem podmiotu trzeciego na dzień składania ofert.
Potwierdził także powiązanie kapitałowe z udostępniającym, posiadającym 100% udziałów
przystępującego oraz unię personalną między zarządami spółek, co może potwierdzać
realność transferu potencjału.
Wskazał na orzecznictwo KIO z ugruntowanym poglądem, że dla oceny dokumentu i
spełniania warunków udziału w postępowaniu data wystawienia dokumentu ma drugorzędne
znaczenie. Sam odwołujący wskazuje, że „celem instytucji wezwania z art. 26 ust. 3 pzp co
do zasady nie jest tworzenie nowych d
okumentów”. Jest to zasada, która nie ma charakteru
absolutnego np. w wyroku KIO 7/16 wskazano: „Dla oceny, czy warunek udziału jest
spełniony nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert nie ma
zasadniczego znaczenia wyłącznie data wystawienia dokumentu, ale istotny jest fakt, czy z
treści dokumentu wynika spełnienie warunku na dzień składania ofert. W przypadku zatem
uzupełnienia dokumentu opatrzonego datą po terminie składania ofert wymaga
każdorazowej analizy, czy z treści tego dokumentu, z informacji w nim zawartych wynika, że
okoliczności potwierdzające spełnianie danego warunku udziału w postępowaniu były
aktualne nie później niż na dzień składania ofert. Powyższe stanowisko zostało ugruntowane
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Przystępujący nie podziela poglądu, iż pierwotne zobowiązanie w ofercie było
niewystarczające. W JEDZ wskazano na spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji, a w
treści zobowiązania wskazano, że Nextbike „udostępnia wykonawcy zasoby obejmujące
zakr
esem: zdolność techniczną i zawodową w postaci doświadczenia zdobytego podczas
zrealizowanych następujących zamówień: - zamówienie wykonane dla Urzędu Miasta
Białystok /…/ obejmujące swym zakresem /…/”. Zatem przedmiotem zamówienia było to
konkretne zamówienie. Natomiast w treści zobowiązania nie wskazano, że zakres
zamówienia obejmował system bezobsługowych wypożyczalni rowerów, co wzbudziło
wątpliwości zamawiającego. Jednakowoż nie wskazano, że w zakres zamówienia taki
system nie wchodził – wręcz przeciwnie wskazano w nim elementy, które na taki system się
składają (rowery, oprogramowanie, stacje rowerowe umożliwiające wypożyczenie roweru,
stanowiska na wpięcie roweru). Są to części składowe systemu bezobsługowych
wypożyczalni rowerów – co zauważa sam odwołujący w pkt 5.6 odwołania. Zatem skoro
wymieniono części składowe takiego systemu, to znaczy, że przedmiotem dostawy był także
system. Ponadto wskazano w treści zobowiązania, że zarządzanie dotyczyło systemu
samoobsługowej wypożyczalni rowerów, a przecież było to zarządzaniem tym samym
systemem, realizowane w ramach tego samego, jednego zamówienia (najpierw dostawa
systemu później zarządzanie nim). Zamawiający wezwał przystępującego dnia 27 kwietnia

2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii w zakresie JEDZ. Wyjaśnienia rozwiały wątpliwości,
bowiem zamawiający zażądał w ich następstwie doprecyzowania zobowiązania w tym
zakresie, a nie jego zmiany przez wskazanie innego zamówienia lub uzupełnienia w oparciu
o art. 22a ust. 6 pzp. Wezwanie zamawiającego do uzupełnienia zobowiązania było zapewne
spowodowane ostrożnością i skrupulatnością w ocenie ofert. W wyroku KIO 1927/17
wskazano: „Na podstawie całokształtu tych okoliczności należało, zdaniem składu
orzekającego uznać, że już w dacie składania JEDZ zamawiający, po pierwsze, uzyskał
wstępne – jak stanowi przepis art. 25a ust. 1 pzp – potwierdzenie, że odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu oraz, po drugie, że w celu wykazania spełniania warunków
polegać będzie na zasobach innego podmiotu. Złożone później dokumentu, w szczególności
zobowiązanie podmiotu trzeciego, potwierdzały, niezależnie od daty zobowiązania, obie ww.
okoliczności. Przedstawione przez odwołującego dokumenty nie są w żaden sposób
sprzeczne z deklaracją zawartą w JEDZ, przeciwnie – uzupełniają ją, tworząc logiczną
całość. Odnosząc się natomiast do przewidzianego w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp
obowiązku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Izba wskazuje, że jakkolwiek z przepisu tego wynika, że
wspomniany obowiązek spoczywa na wykonawcy, to jednak nie może być interpretowany w
sposób dosłowny. Nawet jeśli z przedstawionych przez wykonawcę dokumentów nie wynika
wprost, że spełnia przewidziane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, nie
oznacza to, że zmawiający zwolniony jest z obowiązku badania tej kwestii. Po pierwsze –
wnioskowi takiemu przeczą przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 pzp instytucje wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów. Po drugie – nie jest wykluczona sytuacja, która
nota bene miała miejsce w przedmiotowej sprawie, że kwestia spełniania warunków udziału
w postępowaniu nie wymaga zwracania się do wykonawcy w trybach przewidzianych we
wzmiankowanych przepisach, a jedynie analizy całokształtu okoliczności towarzyszących
złożeniu przez wykonawcę oferty i jego udziałowi w postępowaniu, w tym przedstawianych
przez niego dokumentów. Ad casum zamawiający takiej analizy nie przeprowadził skupiając
się de facto jedynie na dacie widniejącej na zobowiązaniu podmiotu trzeciego”.
Przystępujący zauważa, że nie miał podstaw skarżenia wezwania go do uzupełnienia
zobowiązania wobec braku interesu na tym etapie. Uzupełniając zobowiązanie rozwiał
wątpliwości zamawiającego.
Przystępujący wskazał na prowadzoną także wobec odwołującego procedurę uzupełniania
dokumentów, w tym zobowiązania i pełnomocnictwa (częściowo utajnionych).

3/. W zakresie zar
zutów odwołania dotyczących ceny oferty NB Serwis ocenionej przez
odwołującego jako rażąco niska, przystępujący wskazał, co następuje.

Stwierdził, że złożone wyjaśnienia w zakresie kalkulacji ceny są wiarygodne, kompletne,
rzetelne, szczegółowe i poparte dowodami. Przedstawiona kalkulacja dotyczy wszystkich
kosztów realizacji I i II etapu zamówienia, w tym zakupu wszystkich elementów systemu i
obejmuje także koszty, na które nie wskazał Egis Bike, także koszty osobowe. Te ostatnie
obejmują koszty montażu elementów systemu co wyszczególniono m.in. w pkt II.1, II.2A i II.3
wyjaśnień z 25.04.2018 r. z dowodami nr 1 i 4 załączonymi do wyjaśnień.
Przystępujący zauważa, że argumentacja odwołującego opiera się na twierdzeniach i
dowodach dotyczących postępowań i ofert w postępowaniach, w których zamawiano
systemy rowerowe 3 generacji
. Także oferta odwołującego opiewa na taki system.
Tymcz
asem przystępujący złożył ofertę, w której zaoferował system 4 generacji.
Porównywanie cen za dostawę sprzętu dla systemu rowerowego 3 i 4 generacji pozbawione
jest sensu wobec istotnych różnic w warstwie sprzętowej. Także postępowanie w Trójmieście
nie mo
że stanowić punktu odniesienia dla systemu rowerowego 4 generacji. Na polski rynku
ogłoszono dotąd 2 postępowania obejmujące rower 4 generacji – niniejsze oraz w
Trójmieście. Ponadto w Krakowie udzielono koncesji na prowadzenie systemu 4 generacji,
jednak
postępowanie to jest nieporównywalne ze względu na inny model realizacji projektu,
o czym świadczy fakt, że BikeU, któremu udzielono koncesji na 8 lat operowania systemem
zażądał całkowitego wynagrodzenia od koncesjodawcy w wysokości ok. 130 000 zł (1 zł za
jeden rower w skali 1 miesiąca).
Ponadto w postępowaniu Trójmiejskim uczestnicy zaoferowali 100% rowerów elektrycznych
w przeciwieństwie do niniejszego, które dotyczy rowerów z napędem tradycyjnym.
Powyższe wskazywać ma na nieporównywalność cen ofertowych z przedstawionymi w
innych postępowaniach, a także oferty odwołującego i przystępującego wobec
przedstawienia zupełnie innych systemów. Tym samym realia rynkowe dopiero są
kształtowane i nie ma do tej pory porównywalnego postępowania na system 4 generacji.
Dla oceny ceny zaoferowanej przez przystępujące za I i II etap zamówienia nie może być
punktem odniesienia wartość szacunkowa zamówienia, bowiem ona także dotyczy innego
systemu tj. 3 generacji. Dopiero w toku postępowania dopuszczono także system 4 generacji
zamiast 3 (niesporne).
Jednym z elementów różnicujących system 3 i 4 generacji jest brak konieczności
umieszczania na stacji rowerowej terminala. W ofercie w Poznaniu powołanej w odwołaniu
cena terminala wynosi 41.205 zł. To powoduje, że przy rezygnacji z terminali w niniejszym
postępowaniu ze 125 terminali (125 stacji systemu) oszczędność wynosi 5.150.625 zł.
Terminale zastąpione zostaną komputerem pokładowym na rowerze. Wg wyliczeń
odwołującego koszt komputera to 1600 zł, przy planowanych 10 rowerach na 1 stacji, koszt
dla jednej stacji wynosiłby 16 000 zł. W konsekwencji, w oparciu jedynie o dane

odwołującego, oszczędność w skali jednej stacji wynosiłaby ok 25 000 zł, a w skali całego
systemu obejmującego 125 stacji – 3.125.000 zł.
W zakresie wycen
y 1599 stojaków rowerowych przystępujący wskazuje na kalkulację ujętą w
wyjaśnieniach oraz możliwość nabyć ich od pomiotu trzeciego. Stwierdza także, że w
odróżnieniu od odwołującego spółki z jego grupy posiadają doświadczenie w realizacji stacji
rowerowych,
w tym stojaków ze stali szlachetnej. Podkreślił nieporównywalność rozwiązań
technicznych stojaków w innych wskazanych w odwołaniu postępowaniach.
W zakresie cen rowerów NB Serwis wskazuje na treść wyjaśnień, w których przedstawił
okoliczności powodujące możliwość zaoferowania korzystnych cen zakupu rowerów 4
generacji (pkt II wyjaśnień). Zauważa, że próba porównania z systemem w Szczecinie jest
nieuzasadniona, gdyż ten system jest unikalny i jedyny, do którego dostarczono
infrastrukturę oraz oprogramowanie pozwalające na zapewnienie kompatybilności z innym
działającym już systemem roweru publicznego. W tym zamówieniu należało uwzględnić nie
tylko dostawę 45 stacji 344 rowerów 3 generacji, ale także wysokie koszty związane z
zapewnieniem współpracy pomiędzy dwoma niezależnymi systemami, co wymagało
dostosowania oprogramowania do obsługi systemu (kosztowne prac programistyczne) oraz
dostosowania infrastruktury do możliwości wypożyczania i zwrotu rowerów w dwóch
rodzajach stacji przez zastosowanie na wszystk
ich rowerach (także funkcjonujących w tym
systemie wcześnie 360 szt.) podwójnych adapterów umożliwiających wpięcie roweru do
stacji. Cena w tamtym postępowaniu zawierała szereg istotnych kosztów, które nie
występują w niniejszym.
Odwołujący przedstawił szacunkowy koszt roweru 4 generacji, który oparty jest na błędnych
założeniach. Przystępujący wskazuje na istniejące na rynku możliwości tańszego nabycia
takiego roweru, co potwierdza np. Studium Koncepcyjne Systemu Rowerowego
Metropolitalnego dla Obszaru Met
ropolitalnego Gdańsk – Gdynia – Sopot, gdzie
oszacowano cenę roweru 4 generacji na kwotę 2 000 – 2 500 zł.
W zakresie pozostałych kosztów, tym dotyczących kosztów dostosowania aplikacji, strony
internetowej do potrzeb zamawiającego, wskazano na dopuszczenie przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu wykorzystanie aplikacji funkcjonującej na rynku i przedstawienie
kosztów w pkt II.4 wyjaśnień złożonych zamawiającemu.
Przystępujący podkreślił, że złożył wyjaśnienia wraz z dowodami nie budzące zastrzeżeń i
nie wymagające uzupełnienia.
W związku z faktem, że zarzut rażąco niskiej ceny jest konsekwencją zarzutu dotyczącego
ceny, również zarzut czynu nieuczciwej konkurencji należy, zdaniem przystępującego, uznać
za bezzasadny i nieudowodniony.

Odnośnie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący stwierdził, że
szczegółowo wyjaśnił zasadność zastrzeżenia tajemnicy, w tym fakt wielokrotnego
zastrzegania takiej tajemnicy w innych postępowaniach o treści analogicznej i brak
podważania tej okoliczności.

Strony i uczestnicy po
stępowania odwoławczego przedstawili w toku rozprawy
stanowiska.
Odwołujący zauważył, że niespornym było, iż dokument przystępującego z 10.04.2018 r. z
zobowiązaniem podmiotu trzeciego był błędny, niekompletny. Zamawiający zasadnie wezwał
wykonawcę do złożenia nowego dokumentu. Taki dokument z 14.05.2018 r. zawierający
zobowiązanie będący oświadczeniem woli jest nowym oświadczeniem, odrębnym od
poprzedniego i nie wynika z niego fakt dysponowania zasobami w dacie składania ofert. Tym
samym w okresie od 10.04.-
14.05. wykonawca nie wykazał posiadania wymaganego
doświadczenia, jednocześnie wskazane cząstkowe doświadczenie mogło mieć wpływ na
kalkulację ceny.
Wskaz
ał na różnice między rowerami 3 i 4 generacji, w tym fakt, iż m.in. ten ostatni
wyposażony jest w komputer pokładowy, zasilanie i szereg funkcji.
Podtrzym
ał zarzut dot. rażąco niskiej ceny na etap 1 i 2, tj. dostawy i uruchomieniu systemu.
Stwierdza, że Przystępujący zaoferował rowery technologicznie lepsze za cenę znacząco
niższą w porównaniu do roweru 3 generacji. Złożył jako zastrzeżone dokumenty na
potwierdzenie realnej ceny roweru z niezbędnymi elementami w tym elektroniką – umowę z
dostawcą oraz fakturę dot. krakowskiego systemu z 2016r. Przedstawił OPZ dla tego
postępowania na potwierdzenie, iż dot. rowerów 4 generacji oraz tabelę kursów dolara.
Odnośnie składników cenotwórczych wskazał na OPZ 2.6.h – stojak na rowery z wymogiem
wykonania ze stali szlachetnej, co jest uzasadnione całorocznym i 6 letnim użytkowaniem.
Złożył cennik stali szlachetnej. Wskazał na wymóg OPZ 1.14 dot. sprawności elementów
elektrycznych i elektronicznych.
Składa dowód w części zastrzeżony dot. ceny lokalizatora
GPS. Wskaz
ał na dodatkowe koszty związane z utylizacją użytkowanych baterii, które w tym
przedmiocie zamówienia (1002 rowery i 6-letnie użytkowanie) są istotne, w tym wymogi
formalne. Wskaz
ał na postępowanie w sprawie KIO 591/14 z wnioskiem o dołączenie akt na
okoliczność porównania ceny rowerów oraz stojaków z 2014r. w stosunku do obecnych
(fragment
dokumentów jako dowód nr 16).
Przypom
niał obszar realizacji zamówienia i wynikające stąd wymogi dot. logistyki i wskazał
na przewidywane koszty osobowe realizacji w miejscach wyznaczonych. Stwierdz
ił, że
przedstawione elementy powinny być uwzględnione w kalkulacji ceny i przedstawione
Zamawiającemu w złożonych wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny. Podkreślił prestiżowy

charakter i zakres zamówienia oraz pozycję NextBike Polska jako lidera o charakterze
monopolistycznym na rynku (80% rynku). Wskaz
ał na wyrok KIO 630/15.
Zauważył, że zgodnie z punktem 5.13 zarzut rażąco niskiej ceny odnosi zarówno do 1 jak i 2
etapu,
a także ceny całej oferty.
Wskaz
ał na różnice cen rowerów w różnych latach i różnych generacji. Stwierdził, że
przedstawione
w odwołaniu i na rozprawie dowody w postaci informacji z innych postępowań
są uzasadnione na poparcie tez dowodowych.

Zamawiający zauważył, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy można wymagać poprawienia
dokumentu, a w kolejnym dokumencie złożonym przez wykonawcę wskazano to samo
zamówienie z uzupełnieniem wskazującym na doświadczenie zgodne z wymogami
specyfikacji. Podtrzym
ał stanowisko dot. ceny Przystępującego. Zauważył, że Odwołujący w
swoim stanowisku zamierza przenieść szereg kosztów z etapu trzeciego do pierwszego i
drugiego będącego przedmiotem zarzutów. Wskazuje jako przykład na koszty utrzymania
sprawności systemu, napraw, utylizacji baterii. Otrzymane od wykonawcy wyjaśnienia uznał
za prawidłowe. Zauważył, że w odniesieniu do stojaków nie wymagano w ich konstrukcji
podstawy stalowej, co ma znaczenie dla oceny materiałochłonności urządzeń.
Złożył fotografie przykładowych rozwiązań stojaków bez podstawy, także w tym zakresie
otrzymał wyjaśnienia od Przystępującego. Wskazał na różnice w rozwiązaniach systemu obu
generacji oraz przewidywane etapowe uruchomienie systemów w poszczególnych
lokalizacjach i ich odbiór, co może mieć wpływ na obniżenie kosztów osobowych.

Przystępujący stwierdził, że już w pierwotnym zobowiązaniu w ofercie wskazywał na nabyte
doświadczenie w realizacji systemu. Uznał, że przyjęcie stanowiska odwołującego
zmuszałoby wykonawców do sporządzania antydatowanych dokumentów. Przypomniał, że
wartość przedmiotu zamówienia została ustalona w wyniku dialogu technicznego i dot.
systemów rowerów 3 generacji. Złożył dokument zaproszenia do dialogu z załączonym OPZ.
Zauważył, że zaoferował system 4 generacji dopuszczony przez Zamawiającego, w którym
znacząco odmiennie kształtują się składniki kosztowe. Wskazuje na uzasadnienia
stanowiska w złożonym w piśmie w szczególności w odniesieniu do innych postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym wskazanych w odwołaniu. Zauważył różnice
między tymi postępowaniami.
Stwierdził, że do realizacji przedmiotu zamówienia korzysta z ofert swoich dostawców, w tym
np.: co do gotowych stojaków na roweru, których koszt może być obniżony w stosunku do
sugerowanych
przez Odwołującego.

Stwierdził, że w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach wykazał i wyjaśnił uzasadnione
koszty w ramach 1 i 2 etapu. Wskaz
ał na dowód w postaci załącznika 1 i 4 do wyjaśnień.
Dodatkowo
złożył z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa ofertę cenową stojaka
rowerowego pasywnego celem porównania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty odwołującego, wyjaśnienia i dokumenty składane przez wykonawców zamawiającemu
w toku badania i oceny ofert
, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu wraz z dokumentami na potwierdzenie
przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polegającej na wyborze oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy NB Serwis z
postępowania z uwagi na niewykazanie warunku zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie
doświadczenia
obejmującego
dostarczenie
systemu
samoobsługowych
wypożyczalni rowerów przed upływem terminu składania ofert tj. dniem 11 kwietnia 2018 r.,
gdyż przedstawione w procedurze uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy pzp zobowiązanie
podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów może dowodzić jedynie dysponowaniem
takimi zasobami najwcześniej od dnia 14 maja 2018 r. skład orzekający stwierdził, że
dokument uzupełniony przez wykonawcę (przystępującego) na wezwanie z 9 maja 2018 r.
został istotnie formalnie datowany na dzień 14.05.2018 r.

Jak ustalono, w toku badania ofert zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018 r. wezwał
wykonawcę NB Serwis sp. z o.o. do złożenia: „zobowiązania podmiotu do oddania
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zgodnie
z wymaganiami zawartymi w siwz.”

Zamawiający w wezwaniu wskazał, że z treści zobowiązania złożonego z ofertą wynika, że
Nextbike Polska S.A. „udostępnia wykonawcy zasoby obejmujące zakresem: zdolność
techniczną i zawodową w postaci doświadczenia zdobytego podczas zrealizowanych
następujących zamówień:
-
zamówienie wykonane dla Urzędu Miasta Białystok obejmujące swym zakresem:
dostarczenie, co najmniej 300 sztuk rowerów i oprogramowania, oraz co najmniej 30 sztuk
stacji rowerowych umożliwiających wypożyczenie rowerów, przy czym każda stacja
rowerowa posiadała co najmniej 10 stanowisk na wpięcie rowerów, oraz – utrzymanie oraz
bieżącą obsługę systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów /…/ Zamówienie zostało
wykonane w okresie:
-dostawa w dniach 24.03.2014
– 31.03.2014;
-
utrzymanie oraz bieżąca obsługa systemu w dniach 01.04.2014 – 30.11.2016 r. i oddaje
wykonawcy do dyspozycji w/w niezbędne zasoby na okres korzystania z ich przy realizacji
zamówienia”.

Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy z dnia 7.05.2018 r. i oświadczeniem wykonawcy
zawartym w JEDZ w/w zamówienie obejmowało również dostarczenie systemu
samoobsługowych wypożyczalni rowerów zgodnie z wymaganiami zamawiającego
określonymi w siwz i ogłoszeniu. Powyższe nie wynikało w ocenie zamawiającego
jednoznacznie z zawartego w zobowiązaniu zakresu dostępnych wykonawcy zasobów
podmiotu Nextbike Polska S.A. W związku z powyższym zamawiający wezwał wykonawcę
do uzupełnienia zobowiązania w ten sposób, aby było ono spójne z oświadczeniem
wykonawcy
zawartym w JEDZ. Z treści zobowiązania nie wynikało bowiem, że Nextbike
Polska S.A. udostępnia wykonawcy zasoby obejmujące swym zakresem doświadczenie
zdobyte przy realizacji zamówienia dotyczącego również dostarczenie systemu
samoobsługowych wypożyczalni rowerów.
W odpowiedzi wykonawca NB Serwis złożył datowany na dzień 14 maja 2018 r. dokument –
zobowiązanie Nextbike Polska S.A. – do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazano w ni
m, iż „wykonawca może polegać na zdolności technicznej i zawodowej firmy
Nextbike w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz w trakcie jego realizacji. W tym
celu podmiot udostępnia wykonawcy zasoby obejmujące zakresem: zdolność techniczną i
zawodo
wą w postaci doświadczenia zdobytego podczas zrealizowanych następujących
zamówień:
-
zamówienie wykonane dla Urzędu Miasta Białystok obejmujące swym zakresem:
dostarczenie systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów i oprogramowania

składającego się z co najmniej 300 sztuk rowerów i oprogramowania, oraz co najmniej 30
sztuk stacji rowerowych umożliwiających wypożyczenie rowerów, przy czym każda stacja
rowerowa posiadała co najmniej 10 stanowisk na wpięcie rowerów, oraz – utrzymanie oraz
bieżącą obsługę systemu samoobsługowych wypożyczalni rowerów obejmującej co najmniej
300 sztuk rowerów oraz co najmniej 30 sztuk stacji rowerowych umożliwiających
wypożyczenie rowerów, przy czym każda stacja rowerowa posiadała co najmniej 10
stanowisk na wpięcie rowerów. Zamówienie zostało wykonane w okresie:
- dostawa w dniach 24.03.2014
– 31.03.2014;
-
utrzymanie oraz bieżąca obsługa systemu w dniach 01.04.2014 – 30.11.2016 r. i oddaje
wykonawcy do dyspozycji w/w niezbędne zasoby na okres korzystania z ich przy realizacji
zamówienia”.
Oświadczono, że informacje zawarte w zobowiązaniu są aktualne na dzień składania ofert w
postępowaniu.
Skład orzekający uznał, mając na uwadze treść dokumentu, że zawarte w nim
zobowiązanie wprost wskazuje, że podmiot trzeci udostępnił wymagane zasoby w
wymaganym zakresie i terminie, a tym samym wykonawca
(obecny przystępujący)
dysponował zasobami podmiotu trzeciego na dzień składania ofert. W szczególności treść
ostatniego zdania w dokumencie potwierdza aktualność informacji w zobowiązaniu na dzień
składania ofert w postępowaniu. Znaczenie dla dokonanej oceny ma także fakt,
zobowiązanie do udostępnienia zasobów opiera się na zrealizowanym tym samym -
tożsamym zrealizowanym przedmiocie zamówienia, którym został wskazany w ofercie, w
dokumencie JEDZ
i w treści zobowiązania ”pierwotnego”, jak i uzupełnionego na wezwanie
zamawiającego, naturalnie po dacie składania ofert.
W świetle dokonanych ustaleń Izba uznała, iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów
potwierdzi
ło, że odwołujący spełniał warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Jednocześnie Izba zauważa, że wskazane przez odwołującego orzeczenie KIO z dnia 14
kwietnia 2017 r. sygn. akt 630/17
zapadło w odmiennym od rozpatrywanego obecnie stanie
faktycznym, bowiem kwestionowało skuteczność złożenia na wezwanie zamawiającego
zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci, który był podmiotem nowym,
odmiennym od wskazanego w ofercie i realizował odmienne, nie przedstawione wcześniej
zamówienie publiczne: „Bezsprzecznie w dniu złożenia oferty Odwołujący dysponował
potencjałem podwykonawcy – „Musan” i dopiero w momencie negatywnej oceny przez
Zamawiającego tego potencjału, Odwołujący przedłożył oświadczenie innego podmiotu
sporządzone w dacie po wezwaniu.”

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia rozumianego jako
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp,
skład orzekający zauważa na wstępie, że wobec
skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę (przystępującego) tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie wyjaśnień co do ceny, ustosunkowanie się do zarzutu następuje w orzeczeniu
bez wskazywania co do zasady
informacji, które mogłyby prowadzić do uchylenia tajemnicy.
Izba stwierdza, że wyjaśnienia złożone przez NB Serwis zasadnie zostały uznane przez
zamawiającego za kompletne, precyzyjne; zawierają one kalkulacje kosztów, czynniki i
okoliczności wpływające na zmniejszenie owych kosztów, jak również dowody, w tym
pochodzące od podmiotów zewnętrznych. Wyjaśnienia te pozwalają na ocenę, że oferowana
cena nie jest rażąco niska. W zakresie konkretnych elementów składowych zauważyć
należy:
- w odniesieniu do
ceny stojaków rowerowych, że opis przedmiotu zamówienia wbrew
twierdzeniom odwołującego, nie przewiduje wymogu zastosowania podstawy stojaka z
blachy. Zgodnie z pkt C.I.2.6a stojaki mają zostać zaprojektowane w wersji modułowej do 3
stojaków na moduł, nie zostało jednak określone czy moduły mają być na podstawie z blachy
czy np. na ramie. Rozwiązanie w tym zakresie pozostawiono wykonawcy. W zależności od
wyboru wariantu zgodnego z opz możliwe jest znaczące zmniejszenie kosztów
materiałowych w stosunku do sugerowanych przez odwołującego. Ponadto należy
zauważyć, że kalkulację ceny w tym zakresie ujęto w pkt II.2 – 2C dokumentu pn. założenia
przyjęte do kalkulacji ceny oferty NB w postępowaniu, złożonego w ramach wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny. Kalkulacja ta znajduje poparcie w przedstawionych przez NB
Serwis, który złożył dokumenty ofertowe na nabycie stojaków.
-
w zakresie kosztów związanych z zakupem rowerów wykonawca przedstawił kalkulację
ceny w tym zakresie w
pkt II.1 Założeń zawartych w wyjaśnieniach. Kalkulacja ta została
poparta konkretnymi dowodami pochodzącymi od podmiotów zewnętrznych względem NB w
szczególności ofertą sprzedaży rowerów 4 generacji na potrzeby realizacji zamówienia.
-
w zakresie pozostałych elementów systemu koszty zostały ujęte wiarygodnie w złożonych
wyjaśnieniach. Należą do nich także przewidywane koszty osobowe realizacji zamówienia w
wyznaczonych miejscach.
Skład orzekający stwierdza także, że wskazane przez odwołującego zamówienia, których
wartość, lub wartość ich elementów miałyby stanowić podstawę do porównania wartości, jak
również wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego na system rowerów
trzeciej generacji, nie mo
gą stanowić realnego odniesienia do ceny zaoferowanej przez
przystępującego. Z tego względu twierdzenie zamawiającego o unikatowym charakterze
zamówienia zasługuje na aprobatę, a konsekwencją tego jest uznanie, że rynek zamówień

na przedmiotowy system dotychczas się nie ukształtował. Tym niemniej w oparciu o
wykazane w ramach postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ustawy pzp realnie
przewidywane koszty realizacji stwierdzić można, że zaoferowana cena oferty, tak co do
etapu I i II, jak cena oferty jako całości, nie nosi znamion rażąco niskiej.

Zważywszy, że kolejny zarzut oparty jest na stwierdzeniu o zaoferowaniu ceny rażąco
niskiej, co implikuje tezę o czynie nieuczciwej konkurencji, stwierdzić należy, że brak uznania
ceny za rażąco niską oznacza w konsekwencji, iż złożenie oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji
, a tym samym zamawiający nie naruszył w postępowaniu przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp.

Izba
podziela jako zasadne stanowisko zamawiającego, że wykonawca wykazał
wystąpienie przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w
niniejszej sprawie i prawidłowo zastrzegł, że wyszczególnione informacje nie mogą być
udostępniane. Tym samym nie stwierdzono naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z
art. 96 ust. 3 ustawy pzp i art. 11 ust. 4 uznk. Otrzymane
przez zamawiającego wyliczenia
zaoferowanej ceny z uwzględnieniem kosztów wraz z dowodami potwierdzają aspekt
organizacyjny
przedsiębiorstwa wykonawcy wskazującego elementy cenotwórcze, źródła
dostaw, podmioty współpracujące, a informacje te mają walor gospodarczy. Ponadto
przystępujący przedsięwziął środki w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa tj. zastrzegł tę
część oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba stwierdza, że brak zajścia przesłanek wykluczenia wykonawcy NB Serwis i
odrzucenia jego oferty
w konsekwencji powoduje bezzasadność zarzutu naruszeniem art. 91
ust. 1 ustawy pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach s
kład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie