rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-22
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-22
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1166/18
KIO 1166/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
przy udziale wykonawcy
Media Group sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Komisji Nadzoru Finansowego,
przy udziale wykonawcy
Media Group sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1166/18
UZASADNIENIE
W dniu 12 czerwca do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
ClickAd Interactive spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Media Group s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Media
Group
” lub „Przystępujący”) zawierającej rażąco niską cenę;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu, skutkujące wyborem oferty Wykonawcy
Media Group,
która to oferta jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co
st
anowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) dokonania ponownej oceny ofert; (ii)
odrzucenia oferty Media Group; (iii) dopuszczenia: (a)
dowodów z dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane; (b) zeznań świadków: M. T., adres
do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawa, A. J.,
adres do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawie,
W. H., adres do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89, 02-952
Warszawa, M. J., adres do zawiadomienia: Mastermind Media Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie
107, 02-011 Warszawa, na okoliczn
ość rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Media Group.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dniu 7 czerwca 2018 roku
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, że w wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana
oferta wykonawcy: Media Group
. Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca złożył ofertę,
która uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlegała
odrzuceniu oraz spełniała wszystkie wymagania Zamawiającego, określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert Wykonawców: NuOrder sp. z
o.o., Fabryka Marketingu sp. z o.o., Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. P. P., I. S.,
Mastermind Media sp. z o.o. oraz Performance Media sp. z o.o,
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wyborze oferty spółki Media Group jest
wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Zgodnie z informacją zawartą w Ogłoszeniu nr 555386-N-2018 z dnia 2018-05-10 r. wartość
zamówienia została ustalona na kwotę 500.000,00 złotych netto (615 000,00 zł brutto). Jak
wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2018 roku prowizja (wynagrodzenie) za
realizację zamówienia zaproponowana w ofercie Media Group wynosiła 0,000002% wartości
zamówienia, co daję wynagrodzenie/prowizję dla Wykonawcy w wysokości 1,23 złotych
brutto. Zaproponowana wysokość prowizji przez Media Group w sposób znaczący odbiega
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od stawek prowizji zaproponowanych w
pozostałych ofertach.
Na uzasadnienie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Media Group Odwołujący
wskazał, że na realizację przedmiotu zamówienia składa się zgodnie z załącznikiem nr 1 do
umowy Punkt X :
a)
emisja spotów w najpopularniejszym serwisie społecznościowym (według aktualnych
statystyk PBI Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta
najwięcej internautów na wszystkich urządzeniach);
b)
emisji spotów w najpopularniejszym serwisie wideo (według aktualnych statystyk PBI
Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta najwięcej
internautów na wszystkich urządzeniach);
c)
emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie (VoD) z listy TOP 10
według aktualnych statystyk PBI Gemius.
Odwołujący wskazał, że aby zrealizować tą kampanię należy posiadać w swych zasobach co
najmniej 3 specjalistów, którzy zrealizują kampanię z udziałem w/w mediów. Na realizację tej
kampanii specjalista poświęci co najmniej 30% czasu ze swoich 160 normatywnych godzin
pracy.
a)
Specjalista ds. Planowania mediów.
Do celów realizacji tej kampanii wykonawca winien posiadać w swoich strukturach
Specjalistę ds. Planowania mediów (dalej mcdiaplaner), który zgodnie ze stroną
https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-media-
planner zarabia średnio 5.165,00 PLN
brutto.
Dowód: wydruk z strony internetowej www. wynagrodzenia.pl
Mediaplaner powinien przygotować mediaplan kampanii wraz z jego zleceniem do
odpowiednich mediów wskazanych przez Zamawiającego w zapytaniu ofertowym - pkt X
Załącznik nr 1 do Umowy.
Dodatkowo Medipalaner zgodnie z umową - § 1 Przedmiot umowy, ma za zadanie:
zlecić kampanie serwisom VOD oraz współpracownikom (Youtube, Facebook) wraz z
przesłaniem materiałów, gdzie sama czynność przesyłania maili i podpisywania
zleceń zajmie co najmniej 8h;
monitorować i optymalizować kampanie - § 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co zajmie
mu co najmniej 2h z dzien
nie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywać cotygodniowe raporty cząstkowe § 1 Przedmiot umowy ust. 3., które
z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h tygodniowo w
przez okres 4 tygodni;
przygotuje raport końcowy - § 1 Przedmiot umowy ust. 3, którego przygotowanie
zajmie co najmniej 4h;
rozliczenie kampanii zajmie mu co najmniej 2h.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Specjalista ds. Planowania mediów
spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 62h co będzie stanowić koszt wykonawcy -
Media Group
na poziomie 2.001,44 zł. brutto.
b) Specjalista ds. Realizacji kampanii Youtube.
Odwołujący wskazał, że celem wykonawcy jest realizacja kampanii zgodnie z założeniami
Załącznika nr 1 do umowy pkt. X ppt I B. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i
realizacji kampanii w serwisie Youtube zarabia co najmniej 4.210,00 PLN brutto (
https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-specialista-seo-sem
).
Dowód: wydruk ze
strony internetowej www.wynagrodzenia.pl
W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić:
przygotowanie struktury targetowania kampanii, zgodnie z przyjętymi założeniami
przedstawionymi w media
planie złożonym przez Wykonawcę Media Group, co zajmie
mu co najmniej 5h;
wgarnie materiałów wideo do systemu Youtube co zajmie mu co najmniej lh;
monitorowanie i optymalizowanie kampanii -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co
zajmie mu co najmniej 1,5h dzien
nie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust.
3, które z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h
tygodniowo w przez okres 4 tygodni;
przygotowanie raportu końcowego - § 1 Przedmiot umowy ust. 3, co zajmie mu co
najmniej lh;
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, ze Specjalista ds. Realizacji kampanii
Youtube spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 38h co będzie stanowić koszt
wykonawcy - Media Group
na poziomie 1.028,92,88 zł brutto.
c)
Specjalista ds. Realizacji kampanii Facebook.
Odwołujący wskazał, że celem wykonawcy jest realizacja kampanii zgodnie z założeniami
Załącznika nr 1. do umowy pkt. X ppt 1A. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i
realizacji kampanii w serwisie Facebook zarabia co najmniej 4400 PLN brutto
https://zarobki.pracui,pl/stanowiska/intemet-e-commerce-nowe-media/social-media
specialist").
Dowód: wydruk ze strony internetowej www.zarobklpracuj.pl
W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić:
przygotowanie struktury targetowania kampanii, zgodnie z przyjętymi założeniami
przedstawion
ymi w mediaplanie złożonym przez Wykonawcę. Co zajmie mu co
najmniej 5h godziny;
wgranie materiałów wideo do systemu Facebook co zajmie mu co najmniej 1h;
monitorowanie i optymalizowanie kampanii -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co
zajmie mu co najmniej 1,
5h z dziennie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust,
3
, które z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h
tygodniowo w przez okres 4 tygodni;
przygotowanie raportu końcowego - § 1 Przedmiot umowy ust, 3. co zajmie mu co
najmniej 1h.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Specjalista ds. Realizacji kampanii
Facebook spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 38h co będzie stanowić koszt
Wykonawcy - Media Group na poziomie 1.045,
00 zł. brutto. Realizacja przedmiotu
zamówienia wiąże się z koniecznością codziennego zajmowania się kampanią i prowadzeniu
działań optymalizacyjnych, a zgodnie z SIWZ przewidywany termin działań w ramach
kampanii wynosi 30 dni. Realizacji kampanii wymaga od wykonawcy podejmowania szeregu
czynności (np. ocena liczby grup, definiowanie zainteresowań poszczególnych grup,
stanowiących klucz targetowania materiałów Zamawiającego, uwzględnianie stopnia
zróżnicowania demograficznego i geograficznego itp.), co jasno wskazuje, że jest to
kampania wymagająca codziennego zaangażowania specjalistów o doświadczeniu ściśle
określonym w wymogach SIWZ. Zaawansowanie zakresu działań wskazuje również, że nie
mogą tego robić osoby o najniższym stażu (a więc musza to być osoby spełniające minimum
podane w wymaganiach SIWZ).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1) ustawy prawo zamówień publicznych
koszty pracy, których wartość przyjęta została do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Zakładając, że osoby realizujące przedmiot zamówienia
otrzymaj
ą wynagrodzenie tylko w stawce minimalnej - w wysokości 13,70 złotych
brutto/godz. oraz mając na względzie wysokość złożonej oferty wykonawcy Media Group
(1,23 zł brutto - oferowana prowizja wynosiła 0,000002%) to każdy z dwóch specjalistów
powinien poświęcić na realizację całego zamówienia nie więcej niż ~3 minuty (13,70 zł / 60
min = 0,22 zł/min). Trzeba jednak zaznaczyć, że ze względu na specyfikę zamówienia i
postawione wymagania dla osób wykonujących zamówienie mało prawdopodobnym jest
wykonywanie zamówienia przez specjalistów za wynagrodzenie w stawce minimalnej, co
również potwierdzają przedstawione powyżej średnie zarobki specjalistów w określonych
dziedzinach specjalności. Ponadto Odwołujący wskazał, że koszty pracy to nie tylko
wynagrodzenie pracow
nika, ale także wszelkie inne koszty pracy (np. koszty organizacji i
wyposażenia stanowisk pracy).
Niezależnie od kosztów jakie musi ponieść wykonawca w związku z udziałem wskazanych
specjalistów, realizacja zamówienia powoduje również powstanie dodatkowych kosztów
takich jak:
a)
koszt księgowości - w kalkulacji zysków należy uwzględnić koszty Wykonawcy
związane z elementami księgowymi. Praca specjalisty jak i materiały biurowe
(papier tusz) pochłoną co najmniej 400 zł brutto z wygenerowanego zysku
wykonawcy
co w tym przypadku znacząco przekracza zysk wykonawcy Media
Group;
b)
w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty eksploatacyjne (energia elektryczna,
przestrzeń biurowa, opłata za Internet itp.) i amortyzacyjne wynikające z pracy
przy projekcie (komputery, biurka, krzesła, licencje oprogramowania) - koszty
wynikające z tego pochłoną co najmniej 400 zł, co w przypadku wykonawcy
Media Group
będzie wiązać się z brakiem zysku w związku z realizacją
zamówienia.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że w kalkulacji minimalne środki jakie
powinny być przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia powinny wynosić 4.875,36
PLN brutto. W celu wygenerowania zysku prowizja wykonawcy powinna przekroczyć tą
wartość.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie określił zasady określania ceny
za
mówienia w pkt 8.3 który brzmi: Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszystkie
uwarunkowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz Projektem Umowy
określonym w SIWZ. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty itp. włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wskazane w ofercie Media Group
wynagrodzenie prowizyjne nie pokryje kosztów związanych z przedmiotem Umowy i oferta
powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. art. 89 ust 1 pkt 4)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579) z uwagi
rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający został poinformowany po otwarciu ofert o
rażąco niskich cenach ofert złożonych przez niektórych wykonawców, w tym przez
w
ykonawcę - Media Group sp. z o.o. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 maja.
Odwołujący wskazał, że oferty wykonawców: NuOrder sp. z o.o. (oferowana prowizja
0,05%), Fabryka Marketingu sp. z o.o. (oferowana prowizja: 0,60%), Fabryka Komunikacji
Społecznej s.c. P. P., I. S. (oferowana prowizja: 0,03%), Mastermind Media sp. z o.o.
(oferowana prowizja: 0,25%) oraz Performance Media sp. z o.o. (oferowana prowizja: 0,5%)
zostały odrzucone na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zestawiając zaproponowaną
prowizję przez Media Group (0,000002%) z prowizjami Wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, niewątpliwie należałoby uznać, że zaproponowana prowizja Media Group jest
również rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna zostać również odrzucona w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P
zp (rażąco niska cena lub koszt oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia).
Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia przez Media Group za wynagrodzenie
(prowizję) w wysokości 1,23 złotych brutto nie jest możliwe bez poniesienia straty. Oznacza
to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Przytoczone argumenty potwierdzają, że złożenie
oferty przez Media Group stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Złożenie oferty przez firmę Media Group jest „sprzedażą towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z ogłoszeniem o zamówieniu (dalej
„SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii)
wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego z dnia 22 maja 2018 r. oraz
odpowiedź Przystępującego z dnia 25 maja 2018 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania
oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iii) zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania
przetargowego; (iv) protokół otwarcia ofert na okoliczność ustalenia ofert złożonych w
postępowaniu oraz zaproponowanych cen i prowizji.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest
Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii społecznej promującej aplikację KNF Alert oraz
budującej świadomość istnienia ryzyk związanych z inwestowaniem w kryptowaluty, piramidy
finansowe oraz działalność forex nienadzorowaną przez KNF” (znak postępowania: DAL
WZP.2610.33.2018.MM).
N
a realizację przedmiotu zamówienia składa się zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy
Punkt X : (a)
emisja spotów w najpopularniejszym serwisie społecznościowym (według
aktualnych statystyk PBI Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których
korzysta najwięcej internautów na wszystkich urządzeniach); (b) emisji spotów w
najpopularniejszym serwisie wideo (według aktualnych statystyk PBI Gemius w polskim
Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta najwięcej internautów na
wszystkich urządzeniach); (c) emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie
(VoD) z listy TOP 10 według aktualnych statystyk PBI Gemius.
W pkt 8 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi
cenę w formularzu cenowym, wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Cena
powinna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk oraz powinna
uwzględnić wszystkie uwarunkowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
Projektem Umowy określonym w SIWZ.
W pkt 9 SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie:
(i)
oferowana liczba wyświetleń – 55 pkt
(ii)
Prowizja wykonawcy
– 35 pkt
(iii)
Strategia doboru grup docelowych i kierowania ruchu
– 10 pkt
Zamawiający wskazał, że w kryterium „Prowizja Wykonawcy” wykonawca otrzyma punkty na
podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Przez Prowizje Wykonawcy należy
rozumieć wynagrodzenie wykonawcy brutto, które otrzyma po odjęciu od kwoty budżetu
pr
zewidzianego na realizację zamówienia przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Wykonawcy zaproponowali
następujące prowizje: (i) Value Media sp. z o.o. – prowizja 9,81%; (ii) NuOrder sp. z o.o. –
prowizja 0,05%; (iii) Fabryka Marketingu sp. z o.o.
– prowizja 0,60%; (iv) ClickAd Interactive
sp. z.o.o.
– prowizja 1%; (v) Social Art. – prowizja 0,01%; (vi) Fabryka Komunikacji
Społecznej sp. z o.o. – prowizja 0,03%; (vii) Mastermind Media sp. z o.o. – prowizja 0,25%;
(viii) Media Group sp. z o.o.
– prowizja 0,00002%; (ix) Performance Media sp. z o.o. –
prowizja 0,5%.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący pismem z dnia 25 maja
2018 r. złożył wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego,
który zaoferował najniższą prowizję.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdz
ił się. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertą wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów (art. 90 ust. 1). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w
ten sposób, że zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać
wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane
przez ustawodawcę w przywołanym przepisie. To bowiem na wykonawcy, zgodnie zaś z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp został oparty przez
Odwołującego na błędnej interpretacji postanowień SIWZ. Odwołujący bowiem utożsamia
pojęcie „Prowizji Wykonawcy” z ceną za realizację zamówienia, co w ocenie Izby, nie ma
oparcia w zapisach zawartych w SIWZ. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w treści
SIWZ w sposób niebudzący wątpliwości nie utożsamia pojęcia ceny z prowizją wykonawcy.
Zgodnie bowiem z pkt 8 Opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, co składa się
na pojęcie ceny. W cenie wykonawca miał uwzględnić wszystkie wymagania wskazanie w
SIWZ oraz obejmować wszelkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia. Cena powinna
zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk.
Zgodnie zaś z pkt 9 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej, Prowizja wykonawcy to wynagrodzenie wykonawcy brutto, które
otrzyma po odjęciu od kwoty budżetu przewidzianego na realizację zamówienia przez
Zamawiającego.
Ponadto w §4 Projektu umowy Zamawiający wskazał, że za wykonania zamówienia
wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej 615 000 zł.
Wynagrodzenie to obejmuje w szczególności prowizję wykonawcy, koszty operacyjne oraz
koszty wykupienia czasu i miejsca w serwisach społecznościowych, na platformach video i
VoD.
Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy za realizacji
zamówienia zostało określone przez samego Zamawiającego na poziomie maksymalnym
615.000 zł. Prowizja wykonawcy, która była jednym z kryteriów oceny ofert, to jeden z
elementów tego wynagrodzenia. Pozostałe składniki tego wynagrodzenia zostały określone
w §4 ust. 2 Projektu umowy oraz pkt VII opisu przedmiotu zamówienia. Nie ma zatem
podstaw to utożsamienia prowizji wykonawcy z ceną za realizację zamówienia.
Niezasadna jest tym samym, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego, iż wykonanie
zamówienia przez Media Group za wynagrodzenie (prowizję) w wysokości 1,23 złotych
brutto nie jest
możliwe bez poniesienia straty oraz, że mając na względzie wysokość
złożonej oferty wykonawcy Media Group (1,23 zł brutto - oferowana prowizja wynosiła
0,000002%) to każdy z dwóch specjalistów powinien poświęcić na realizację całego
zamówienia nie więcej niż ~3 minuty (13,70 zł / 60 min = 0,22 zł/min). Przyjęcie takiej
argumentacji za prawidłową stałoby w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, gdyż
utożsamiałoby wysokość prowizji z kosztami realizacji zamówienia. Na wykonanie
zamówienia składa się szereg elementów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, elementy te
zostały oszacowane przez Przystępującego, a przyjęta przez niego metodologia pokrycia
kosztów związanych z realizacją zamówienia przedstawiona w wyjaśnieniach z dnia 25 maja
2018 r. jest, jest w ocenie Izby, wiarygodna i zgodna z postanowieniami SIWZ
. Przystępujący
wyliczył koszty pracy specjalistów wskazanych przez Odwołującego, koszty operacyjne i
księgowe, prawne, zaś przedstawiona wycena nie odbiega pod kalkulacji przedstawionej
przez Odwołującego. Podkreślić w tym miejscu należy, że wyjaśnienia Przystępującego co
do przyjętej metodologii wyceny kosztów realizacji zamówienia zostały zastrzeżone przez
wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przychylił
się do wniosku Przystępującego, zaś Odwołujący nie zakwestionował zasadności decyzji
Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie zna argumentacji Przystępującego, zaś
postawione przez niego
zarzuty są tzw. zarzutami w ciemno. Ograniczają się one do
przedstawienia potencjalnych kosztów związanych z zatrudnieniem odpowiednich
specjalistów do realizacji zamówienia, kosztów księgowych, eksploatacyjne i amortyzacji.
Koszty te jednakże zostały wskazane przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień,
zaś sposób ich wyliczenia i pokrycia jest wiarygodny. Odwołujący zaś nie przedstawił
dowodów przeciwnych, na podstawie których Izba mogłaby uznać inaczej. Podkreślić należy,
że Izba ocenia zasadność zarzut na podstawie okoliczności faktycznych przytoczonych
przez Odwołującego. Nie kwestionując zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień
Przystępującego, Odwołujący ograniczył swoje dowodzenie do ogólnych stwierdzeń o
kosztach, bez jakiegokolwiek ustosunk
owania się do wyjaśnień wykonawcy. Izba nie może
przeprowadzać dowodu w imieniu Odwołującego i zastępować go w czynnościach do
których jest zobowiązany. Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy
przedstawił metodologię wyceny, zawarł wyliczenia dotyczące kosztów elementów
składających się na realizację zamówienia i wobec braku argumentów przeciwnych, Izba
uznała te wyjaśnienia za wiarygodnie i zasadne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy, w
tym p
odstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż
oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby, Odwołujący błędnie przyjął, iż z Prowizji wykonawcy winny być pokryte
koszty realizacji zamówienia, z wyłączeniem kosztów zakupu mediów. Wobec brzmienia
postanowień SIWZ oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie sposób przyjąć, iż
wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za 1 gr. Sposób wyliczenia kosztów
r
ealizacji zamówienia oraz przyjęte metodologia wyceny poszczególnych elementów
kosztotwórczych została przedstawiona przez wykonawcę w treści złożonych wyjaśnień. Izba
uznała wyjaśnienia za wiarygodnie, mając również na uwadze ograniczone postępowanie
dowodowe przeprowadzone
przez Odwołującego, z uwagi zastrzeżenie treści wyjaśnień jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i brak postawienia przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 15 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W celu stwierdzenia, iż dane działanie przedsiębiorcy uznać należy za czyn
nieuczciwej konkurencji
, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK niezbędne jest
wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które są
określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Tym samym, aby iż działanie Przystępującego, w postaci
zaoferowania prowizji za poziomie 1 gr
uznane zostało za czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 pkt 1 UZNK Odwołujący winien wykazać, iż: (i) wycena usługi przez
Przystępującego nie pokrywa kosztów jej wykonania; (ii) działaniu wykonawcy można
przypisać winę umyślną; (iii) w wyniku działania wykonawcy nastąpiło utrudnienie dostępu do
rynku innemu
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym na jego
zyski. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego
całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie,
jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość swoich
towarów lub usług, odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu
nieuczciwej konkurencji k
onieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych
prze
dsiębiorców, a nie w innym celu.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą
jest
sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest
powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty.
Chodzi więc tu m.in. o sytuację, w której przedsiębiorca sprzedaje usługę za cenę, które nie
pokrywa kosztów jej wykonania. Za nieuczciwą uznać należy tylko taką sprzedaż usług, która
podejmowana jest
w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca
na ry
nku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających
dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów
własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji –
konieczne j
est wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por.
wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., I ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy
Prezesie UZP z 6.5.2011 r., KIO 867/11
, Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Z użycia w art. 15
ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany
tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. 1
pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 661)
W ocenie Izby sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp
p
rzez Odwołującego nie pozwala w żaden sposób na przyjęcie, iż jakiekolwiek działanie
Przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do przytoczenia brzmienia przepisu prawnego i stwierdzenia, iż zaoferowanie prowizji na
poziomie 1 gr uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób
nie odniósł się do konieczności wykazania winy umyślnej Przystępującego, do konieczności
wykazania i udowodnienia, iż działanie Przystępującego ma na celu eliminację kogokolwiek z
rynku, nie określił nawet o jaki rynek miałoby chodzić i w czym upatruje owej eliminacji
innych podmiotów. Co więcej Odwołujący nie wykazał, iż usługa jaką Przystępujący ma
wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jest sprzedawana
Zamawiającemu poniżej kosztów jej wykonania. Odwołujący, w ocenie Izby, przedstawił
wyłącznie odmienną od Przystępującego interpretację postanowień SIWZ, która nie
zasługuje na aprobatę. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż w ramach „Prowizji
wykonawcy
” wykonawcy mieli obowiązek pokryć wszystkie koszty realizacji zamówienia, z
wyjątkiem kosztów zakupy mediów. Nie sposób wywieść takiego wniosku z analizy SIWZ
oraz Projektu umowy. Jak Izba wskazała powyżej, Prowizja wykonawcy jest częścią
wynagrodzenia wykonawcy, którego wartość określił sam Zamawiający w SIWZ. Brak jest
jakie
gokolwiek postanowienia SIWZ wskazującego, iż Prowizja wykonawcy to jedyne
wynagrodzenie,
jakie wykonawca otrzyma od Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy
zostało określone w § 4 projektu umowy. Jak wskazał Zamawiający, wynagrodzenie to
obejmuje w szczególności prowizję wykonawcy, koszty operacyjne oraz koszty wykupienia
czasu i miejsca w serwisach społecznościowych, na platformach video i VoD. Nie sposób
więc wywieść, iż koszty operacyjne winny być pokryte z prowizji wykonawcy. W ramach
wynagrodzenia, będącego jednocześnie budżetem na realizację zamówienia, Zamawiający
wymagał uwzględnienia zarówno prowizji wykonawcy jak i kosztów operacyjnych. Nie ma
jakichkolwiek przesłanek do uznania, iż koszty operacyjne winny być pokryte przez
wykonawcę w ramach prowizji.
W ocenie Izby, Odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Brak jest bowiem wykazania przesłanek
koniecznych do uznania, iż dane zachowanie wykonawcy nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Same przytoczenie brzemienia przepisu jest, w ocenie Izby, niewystarczające.
Co więcej Odwołujący nie wykazał, iż przyjęta przez Przystępującego metodologia wyceny
realizacji usługi na rzecz Zamawiającego jest sprzedażą usług poniżej kosztów jej
wykonania. Odwołujący nie zadał sobie trudno wystąpienia do Zamawiającego o odtajnienie
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zarzutu
takiego nie zawarł również w odwołaniu. Nie znając zaś stanowiska Przystępującego,
Odwołujący odwołał się do ogólnych stwierdzeń o nierealności zaproponowanej prowizji.
Twierdzenia te oparte zostały jednakże, w ocenie Izby, na subiektywnej interpretacji SIWZ,
odmiennej od tej jaką przyjął Przystępujący. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w
wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 u
st. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ClickAd Interactive sp. z o.o., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1166/18
UZASADNIENIE
W dniu 12 czerwca do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
ClickAd Interactive spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, z siedzibą w Warszawie (dalej
„Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Media Group s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Media
Group
” lub „Przystępujący”) zawierającej rażąco niską cenę;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu, skutkujące wyborem oferty Wykonawcy
Media Group,
która to oferta jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów
ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców”, co
st
anowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) dokonania ponownej oceny ofert; (ii)
odrzucenia oferty Media Group; (iii) dopuszczenia: (a)
dowodów z dokumentów wskazanych
w uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane; (b) zeznań świadków: M. T., adres
do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawa, A. J.,
adres do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89,02-952 Warszawie,
W. H., adres do zawiadomienia: ClickAd Interactive Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 89, 02-952
Warszawa, M. J., adres do zawiadomienia: Mastermind Media Sp. z o.o. Aleje Jerozolimskie
107, 02-011 Warszawa, na okoliczn
ość rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Media Group.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że dniu 7 czerwca 2018 roku
Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazując, że w wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, została wybrana
oferta wykonawcy: Media Group
. Zamawiający wskazał, że ww. wykonawca złożył ofertę,
która uzyskała najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert, nie podlegała
odrzuceniu oraz spełniała wszystkie wymagania Zamawiającego, określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Zamawiający jednocześnie poinformował o odrzuceniu ofert Wykonawców: NuOrder sp. z
o.o., Fabryka Marketingu sp. z o.o., Fabryka Komunikacji Społecznej s.c. P. P., I. S.,
Mastermind Media sp. z o.o. oraz Performance Media sp. z o.o,
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o wyborze oferty spółki Media Group jest
wadliwa z uwagi na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Zgodnie z informacją zawartą w Ogłoszeniu nr 555386-N-2018 z dnia 2018-05-10 r. wartość
zamówienia została ustalona na kwotę 500.000,00 złotych netto (615 000,00 zł brutto). Jak
wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2018 roku prowizja (wynagrodzenie) za
realizację zamówienia zaproponowana w ofercie Media Group wynosiła 0,000002% wartości
zamówienia, co daję wynagrodzenie/prowizję dla Wykonawcy w wysokości 1,23 złotych
brutto. Zaproponowana wysokość prowizji przez Media Group w sposób znaczący odbiega
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od stawek prowizji zaproponowanych w
pozostałych ofertach.
Na uzasadnienie rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Media Group Odwołujący
wskazał, że na realizację przedmiotu zamówienia składa się zgodnie z załącznikiem nr 1 do
umowy Punkt X :
a)
emisja spotów w najpopularniejszym serwisie społecznościowym (według aktualnych
statystyk PBI Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta
najwięcej internautów na wszystkich urządzeniach);
b)
emisji spotów w najpopularniejszym serwisie wideo (według aktualnych statystyk PBI
Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta najwięcej
internautów na wszystkich urządzeniach);
c)
emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie (VoD) z listy TOP 10
według aktualnych statystyk PBI Gemius.
Odwołujący wskazał, że aby zrealizować tą kampanię należy posiadać w swych zasobach co
najmniej 3 specjalistów, którzy zrealizują kampanię z udziałem w/w mediów. Na realizację tej
kampanii specjalista poświęci co najmniej 30% czasu ze swoich 160 normatywnych godzin
pracy.
a)
Specjalista ds. Planowania mediów.
Do celów realizacji tej kampanii wykonawca winien posiadać w swoich strukturach
Specjalistę ds. Planowania mediów (dalej mcdiaplaner), który zgodnie ze stroną
https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-media-
planner zarabia średnio 5.165,00 PLN
brutto.
Dowód: wydruk z strony internetowej www. wynagrodzenia.pl
Mediaplaner powinien przygotować mediaplan kampanii wraz z jego zleceniem do
odpowiednich mediów wskazanych przez Zamawiającego w zapytaniu ofertowym - pkt X
Załącznik nr 1 do Umowy.
Dodatkowo Medipalaner zgodnie z umową - § 1 Przedmiot umowy, ma za zadanie:
zlecić kampanie serwisom VOD oraz współpracownikom (Youtube, Facebook) wraz z
przesłaniem materiałów, gdzie sama czynność przesyłania maili i podpisywania
zleceń zajmie co najmniej 8h;
monitorować i optymalizować kampanie - § 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co zajmie
mu co najmniej 2h z dzien
nie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywać cotygodniowe raporty cząstkowe § 1 Przedmiot umowy ust. 3., które
z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h tygodniowo w
przez okres 4 tygodni;
przygotuje raport końcowy - § 1 Przedmiot umowy ust. 3, którego przygotowanie
zajmie co najmniej 4h;
rozliczenie kampanii zajmie mu co najmniej 2h.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Specjalista ds. Planowania mediów
spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 62h co będzie stanowić koszt wykonawcy -
Media Group
na poziomie 2.001,44 zł. brutto.
b) Specjalista ds. Realizacji kampanii Youtube.
Odwołujący wskazał, że celem wykonawcy jest realizacja kampanii zgodnie z założeniami
Załącznika nr 1 do umowy pkt. X ppt I B. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i
realizacji kampanii w serwisie Youtube zarabia co najmniej 4.210,00 PLN brutto (
https://wynagrodzenia.pl/moia-placa/ile-zarabia-specialista-seo-sem
).
Dowód: wydruk ze
strony internetowej www.wynagrodzenia.pl
W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić:
przygotowanie struktury targetowania kampanii, zgodnie z przyjętymi założeniami
przedstawionymi w media
planie złożonym przez Wykonawcę Media Group, co zajmie
mu co najmniej 5h;
wgarnie materiałów wideo do systemu Youtube co zajmie mu co najmniej lh;
monitorowanie i optymalizowanie kampanii -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co
zajmie mu co najmniej 1,5h dzien
nie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust.
3, które z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h
tygodniowo w przez okres 4 tygodni;
przygotowanie raportu końcowego - § 1 Przedmiot umowy ust. 3, co zajmie mu co
najmniej lh;
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, ze Specjalista ds. Realizacji kampanii
Youtube spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 38h co będzie stanowić koszt
wykonawcy - Media Group
na poziomie 1.028,92,88 zł brutto.
c)
Specjalista ds. Realizacji kampanii Facebook.
Odwołujący wskazał, że celem wykonawcy jest realizacja kampanii zgodnie z założeniami
Załącznika nr 1. do umowy pkt. X ppt 1A. Jak wynika z raportu specjalista ds. Planowania i
realizacji kampanii w serwisie Facebook zarabia co najmniej 4400 PLN brutto
https://zarobki.pracui,pl/stanowiska/intemet-e-commerce-nowe-media/social-media
specialist").
Dowód: wydruk ze strony internetowej www.zarobklpracuj.pl
W zakres jego obowiązków w związku z realizacją przedmiotu zamówienia będzie wchodzić:
przygotowanie struktury targetowania kampanii, zgodnie z przyjętymi założeniami
przedstawion
ymi w mediaplanie złożonym przez Wykonawcę. Co zajmie mu co
najmniej 5h godziny;
wgranie materiałów wideo do systemu Facebook co zajmie mu co najmniej 1h;
monitorowanie i optymalizowanie kampanii -
§ 1 Przedmiot umowy ust. 2. 2) co
zajmie mu co najmniej 1,
5h z dziennie z 20 dniowego miesiąca pracy;
przygotowywanie cotygodniowych raportów cząstkowych - § 1 Przedmiot umowy ust,
3
, które z powodów emisji z w różnych systemach zajmą mu co najmniej 2h
tygodniowo w przez okres 4 tygodni;
przygotowanie raportu końcowego - § 1 Przedmiot umowy ust, 3. co zajmie mu co
najmniej 1h.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że Specjalista ds. Realizacji kampanii
Facebook spędzi nad realizacją kampanii co najmniej 38h co będzie stanowić koszt
Wykonawcy - Media Group na poziomie 1.045,
00 zł. brutto. Realizacja przedmiotu
zamówienia wiąże się z koniecznością codziennego zajmowania się kampanią i prowadzeniu
działań optymalizacyjnych, a zgodnie z SIWZ przewidywany termin działań w ramach
kampanii wynosi 30 dni. Realizacji kampanii wymaga od wykonawcy podejmowania szeregu
czynności (np. ocena liczby grup, definiowanie zainteresowań poszczególnych grup,
stanowiących klucz targetowania materiałów Zamawiającego, uwzględnianie stopnia
zróżnicowania demograficznego i geograficznego itp.), co jasno wskazuje, że jest to
kampania wymagająca codziennego zaangażowania specjalistów o doświadczeniu ściśle
określonym w wymogach SIWZ. Zaawansowanie zakresu działań wskazuje również, że nie
mogą tego robić osoby o najniższym stażu (a więc musza to być osoby spełniające minimum
podane w wymaganiach SIWZ).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt. 1) ustawy prawo zamówień publicznych
koszty pracy, których wartość przyjęta została do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847). Zakładając, że osoby realizujące przedmiot zamówienia
otrzymaj
ą wynagrodzenie tylko w stawce minimalnej - w wysokości 13,70 złotych
brutto/godz. oraz mając na względzie wysokość złożonej oferty wykonawcy Media Group
(1,23 zł brutto - oferowana prowizja wynosiła 0,000002%) to każdy z dwóch specjalistów
powinien poświęcić na realizację całego zamówienia nie więcej niż ~3 minuty (13,70 zł / 60
min = 0,22 zł/min). Trzeba jednak zaznaczyć, że ze względu na specyfikę zamówienia i
postawione wymagania dla osób wykonujących zamówienie mało prawdopodobnym jest
wykonywanie zamówienia przez specjalistów za wynagrodzenie w stawce minimalnej, co
również potwierdzają przedstawione powyżej średnie zarobki specjalistów w określonych
dziedzinach specjalności. Ponadto Odwołujący wskazał, że koszty pracy to nie tylko
wynagrodzenie pracow
nika, ale także wszelkie inne koszty pracy (np. koszty organizacji i
wyposażenia stanowisk pracy).
Niezależnie od kosztów jakie musi ponieść wykonawca w związku z udziałem wskazanych
specjalistów, realizacja zamówienia powoduje również powstanie dodatkowych kosztów
takich jak:
a)
koszt księgowości - w kalkulacji zysków należy uwzględnić koszty Wykonawcy
związane z elementami księgowymi. Praca specjalisty jak i materiały biurowe
(papier tusz) pochłoną co najmniej 400 zł brutto z wygenerowanego zysku
wykonawcy
co w tym przypadku znacząco przekracza zysk wykonawcy Media
Group;
b)
w kalkulacji nie zostały uwzględnione koszty eksploatacyjne (energia elektryczna,
przestrzeń biurowa, opłata za Internet itp.) i amortyzacyjne wynikające z pracy
przy projekcie (komputery, biurka, krzesła, licencje oprogramowania) - koszty
wynikające z tego pochłoną co najmniej 400 zł, co w przypadku wykonawcy
Media Group
będzie wiązać się z brakiem zysku w związku z realizacją
zamówienia.
W ocenie Odwołującego z powyższego wynika, że w kalkulacji minimalne środki jakie
powinny być przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia powinny wynosić 4.875,36
PLN brutto. W celu wygenerowania zysku prowizja wykonawcy powinna przekroczyć tą
wartość.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wyraźnie określił zasady określania ceny
za
mówienia w pkt 8.3 który brzmi: Cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie
koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk i powinna uwzględniać wszystkie
uwarunkowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz Projektem Umowy
określonym w SIWZ. W cenie powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia,
opłaty itp. włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wskazane w ofercie Media Group
wynagrodzenie prowizyjne nie pokryje kosztów związanych z przedmiotem Umowy i oferta
powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. art. 89 ust 1 pkt 4)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579) z uwagi
rażąco niską cenę oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający został poinformowany po otwarciu ofert o
rażąco niskich cenach ofert złożonych przez niektórych wykonawców, w tym przez
w
ykonawcę - Media Group sp. z o.o. Dowód: pismo Odwołującego z dnia 18 maja.
Odwołujący wskazał, że oferty wykonawców: NuOrder sp. z o.o. (oferowana prowizja
0,05%), Fabryka Marketingu sp. z o.o. (oferowana prowizja: 0,60%), Fabryka Komunikacji
Społecznej s.c. P. P., I. S. (oferowana prowizja: 0,03%), Mastermind Media sp. z o.o.
(oferowana prowizja: 0,25%) oraz Performance Media sp. z o.o. (oferowana prowizja: 0,5%)
zostały odrzucone na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zestawiając zaproponowaną
prowizję przez Media Group (0,000002%) z prowizjami Wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, niewątpliwie należałoby uznać, że zaproponowana prowizja Media Group jest
również rażąco niska i oferta tego wykonawcy powinna zostać również odrzucona w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P
zp (rażąco niska cena lub koszt oferty w stosunku do
przedmiotu zamówienia).
Zdaniem Odwołującego, wykonanie zamówienia przez Media Group za wynagrodzenie
(prowizję) w wysokości 1,23 złotych brutto nie jest możliwe bez poniesienia straty. Oznacza
to równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu. Przytoczone argumenty potwierdzają, że złożenie
oferty przez Media Group stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez
naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Złożenie oferty przez firmę Media Group jest „sprzedażą towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (...) w celu eliminacji innych
przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z ogłoszeniem o zamówieniu (dalej
„SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego; (ii)
wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego z dnia 22 maja 2018 r. oraz
odpowiedź Przystępującego z dnia 25 maja 2018 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania
oraz złożonych wyjaśnień i dokumentów; (iii) zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 7 czerwca 2018 r. na okoliczność ustalenia wyników postępowania
przetargowego; (iv) protokół otwarcia ofert na okoliczność ustalenia ofert złożonych w
postępowaniu oraz zaproponowanych cen i prowizji.
Na podstawie powyższych dokumentów, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest
Zaplanowanie i przeprowadzenie kampanii społecznej promującej aplikację KNF Alert oraz
budującej świadomość istnienia ryzyk związanych z inwestowaniem w kryptowaluty, piramidy
finansowe oraz działalność forex nienadzorowaną przez KNF” (znak postępowania: DAL
WZP.2610.33.2018.MM).
N
a realizację przedmiotu zamówienia składa się zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy
Punkt X : (a)
emisja spotów w najpopularniejszym serwisie społecznościowym (według
aktualnych statystyk PBI Gemius w polskim Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których
korzysta najwięcej internautów na wszystkich urządzeniach); (b) emisji spotów w
najpopularniejszym serwisie wideo (według aktualnych statystyk PBI Gemius w polskim
Internecie w zakresie TOP 20 domen, z których korzysta najwięcej internautów na
wszystkich urządzeniach); (c) emisji spotów w wybranych serwisach typu wideo na życzenie
(VoD) z listy TOP 10 według aktualnych statystyk PBI Gemius.
W pkt 8 SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi
cenę w formularzu cenowym, wg. wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ. Cena
powinna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk oraz powinna
uwzględnić wszystkie uwarunkowania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz
Projektem Umowy określonym w SIWZ.
W pkt 9 SIWZ Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, Zamawiający wskazał, że kryteriami oceny ofert będzie:
(i)
oferowana liczba wyświetleń – 55 pkt
(ii)
Prowizja wykonawcy
– 35 pkt
(iii)
Strategia doboru grup docelowych i kierowania ruchu
– 10 pkt
Zamawiający wskazał, że w kryterium „Prowizja Wykonawcy” wykonawca otrzyma punkty na
podstawie oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Przez Prowizje Wykonawcy należy
rozumieć wynagrodzenie wykonawcy brutto, które otrzyma po odjęciu od kwoty budżetu
pr
zewidzianego na realizację zamówienia przez Zamawiającego.
Izba ustaliła, że w postępowaniu zostało złożonych 9 ofert. Wykonawcy zaproponowali
następujące prowizje: (i) Value Media sp. z o.o. – prowizja 9,81%; (ii) NuOrder sp. z o.o. –
prowizja 0,05%; (iii) Fabryka Marketingu sp. z o.o.
– prowizja 0,60%; (iv) ClickAd Interactive
sp. z.o.o.
– prowizja 1%; (v) Social Art. – prowizja 0,01%; (vi) Fabryka Komunikacji
Społecznej sp. z o.o. – prowizja 0,03%; (vii) Mastermind Media sp. z o.o. – prowizja 0,25%;
(viii) Media Group sp. z o.o.
– prowizja 0,00002%; (ix) Performance Media sp. z o.o. –
prowizja 0,5%.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 22 maja 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przystępujący pismem z dnia 25 maja
2018 r. złożył wyjaśnienia, zastrzegając ich treść jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 7 czerwca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego,
który zaoferował najniższą prowizję.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdz
ił się. Zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający
odrzuca ofertą wykonawcy, która zawiera rażąco niską cenę.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że godnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp jest realne wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje
potwierdzone przez obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz
dowodów (art. 90 ust. 1). Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w
ten sposób, że zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dać
wykonawcy szansę wykazania okoliczności przeciwnych, które przykładowo zostały podane
przez ustawodawcę w przywołanym przepisie. To bowiem na wykonawcy, zgodnie zaś z art.
90 ust. 2 ustawy Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp został oparty przez
Odwołującego na błędnej interpretacji postanowień SIWZ. Odwołujący bowiem utożsamia
pojęcie „Prowizji Wykonawcy” z ceną za realizację zamówienia, co w ocenie Izby, nie ma
oparcia w zapisach zawartych w SIWZ. Wskazać bowiem należy, że Zamawiający w treści
SIWZ w sposób niebudzący wątpliwości nie utożsamia pojęcia ceny z prowizją wykonawcy.
Zgodnie bowiem z pkt 8 Opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, co składa się
na pojęcie ceny. W cenie wykonawca miał uwzględnić wszystkie wymagania wskazanie w
SIWZ oraz obejmować wszelkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia. Cena powinna
zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, pośrednie oraz zysk.
Zgodnie zaś z pkt 9 Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty najkorzystniejszej, Prowizja wykonawcy to wynagrodzenie wykonawcy brutto, które
otrzyma po odjęciu od kwoty budżetu przewidzianego na realizację zamówienia przez
Zamawiającego.
Ponadto w §4 Projektu umowy Zamawiający wskazał, że za wykonania zamówienia
wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej 615 000 zł.
Wynagrodzenie to obejmuje w szczególności prowizję wykonawcy, koszty operacyjne oraz
koszty wykupienia czasu i miejsca w serwisach społecznościowych, na platformach video i
VoD.
Nie ma więc, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości, że wynagrodzenie wykonawcy za realizacji
zamówienia zostało określone przez samego Zamawiającego na poziomie maksymalnym
615.000 zł. Prowizja wykonawcy, która była jednym z kryteriów oceny ofert, to jeden z
elementów tego wynagrodzenia. Pozostałe składniki tego wynagrodzenia zostały określone
w §4 ust. 2 Projektu umowy oraz pkt VII opisu przedmiotu zamówienia. Nie ma zatem
podstaw to utożsamienia prowizji wykonawcy z ceną za realizację zamówienia.
Niezasadna jest tym samym, w ocenie Izby, argumentacja Odwołującego, iż wykonanie
zamówienia przez Media Group za wynagrodzenie (prowizję) w wysokości 1,23 złotych
brutto nie jest
możliwe bez poniesienia straty oraz, że mając na względzie wysokość
złożonej oferty wykonawcy Media Group (1,23 zł brutto - oferowana prowizja wynosiła
0,000002%) to każdy z dwóch specjalistów powinien poświęcić na realizację całego
zamówienia nie więcej niż ~3 minuty (13,70 zł / 60 min = 0,22 zł/min). Przyjęcie takiej
argumentacji za prawidłową stałoby w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, gdyż
utożsamiałoby wysokość prowizji z kosztami realizacji zamówienia. Na wykonanie
zamówienia składa się szereg elementów. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, elementy te
zostały oszacowane przez Przystępującego, a przyjęta przez niego metodologia pokrycia
kosztów związanych z realizacją zamówienia przedstawiona w wyjaśnieniach z dnia 25 maja
2018 r. jest, jest w ocenie Izby, wiarygodna i zgodna z postanowieniami SIWZ
. Przystępujący
wyliczył koszty pracy specjalistów wskazanych przez Odwołującego, koszty operacyjne i
księgowe, prawne, zaś przedstawiona wycena nie odbiega pod kalkulacji przedstawionej
przez Odwołującego. Podkreślić w tym miejscu należy, że wyjaśnienia Przystępującego co
do przyjętej metodologii wyceny kosztów realizacji zamówienia zostały zastrzeżone przez
wykonawcę jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający przychylił
się do wniosku Przystępującego, zaś Odwołujący nie zakwestionował zasadności decyzji
Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie zna argumentacji Przystępującego, zaś
postawione przez niego
zarzuty są tzw. zarzutami w ciemno. Ograniczają się one do
przedstawienia potencjalnych kosztów związanych z zatrudnieniem odpowiednich
specjalistów do realizacji zamówienia, kosztów księgowych, eksploatacyjne i amortyzacji.
Koszty te jednakże zostały wskazane przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień,
zaś sposób ich wyliczenia i pokrycia jest wiarygodny. Odwołujący zaś nie przedstawił
dowodów przeciwnych, na podstawie których Izba mogłaby uznać inaczej. Podkreślić należy,
że Izba ocenia zasadność zarzut na podstawie okoliczności faktycznych przytoczonych
przez Odwołującego. Nie kwestionując zasadności zastrzeżenia treści wyjaśnień
Przystępującego, Odwołujący ograniczył swoje dowodzenie do ogólnych stwierdzeń o
kosztach, bez jakiegokolwiek ustosunk
owania się do wyjaśnień wykonawcy. Izba nie może
przeprowadzać dowodu w imieniu Odwołującego i zastępować go w czynnościach do
których jest zobowiązany. Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawcy
przedstawił metodologię wyceny, zawarł wyliczenia dotyczące kosztów elementów
składających się na realizację zamówienia i wobec braku argumentów przeciwnych, Izba
uznała te wyjaśnienia za wiarygodnie i zasadne.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w świetle okoliczności faktycznych sprawy, w
tym p
odstaw faktycznych wskazanych przez Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia, iż
oferta Przystępującego winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
W ocenie Izby, Odwołujący błędnie przyjął, iż z Prowizji wykonawcy winny być pokryte
koszty realizacji zamówienia, z wyłączeniem kosztów zakupu mediów. Wobec brzmienia
postanowień SIWZ oraz złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, nie sposób przyjąć, iż
wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za 1 gr. Sposób wyliczenia kosztów
r
ealizacji zamówienia oraz przyjęte metodologia wyceny poszczególnych elementów
kosztotwórczych została przedstawiona przez wykonawcę w treści złożonych wyjaśnień. Izba
uznała wyjaśnienia za wiarygodnie, mając również na uwadze ograniczone postępowanie
dowodowe przeprowadzone
przez Odwołującego, z uwagi zastrzeżenie treści wyjaśnień jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i brak postawienia przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Zgodnie z art. 15 pkt 1 UZNK czynem nieuczciwej
konkurencji jest sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W celu stwierdzenia, iż dane działanie przedsiębiorcy uznać należy za czyn
nieuczciwej konkurencji
, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK niezbędne jest
wykazanie ogólnych przesłanek odpowiedzialności za czyn nieuczciwej konkurencji, które są
określone w art. 3 ust. 1 UZNK. Tym samym, aby iż działanie Przystępującego, w postaci
zaoferowania prowizji za poziomie 1 gr
uznane zostało za czyn nieuczciwej konkurencji, o
którym mowa w art. 15 pkt 1 UZNK Odwołujący winien wykazać, iż: (i) wycena usługi przez
Przystępującego nie pokrywa kosztów jej wykonania; (ii) działaniu wykonawcy można
przypisać winę umyślną; (iii) w wyniku działania wykonawcy nastąpiło utrudnienie dostępu do
rynku innemu
przedsiębiorcy.
Podkreślić należy, że z istoty swojej każde działanie konkurencyjne może negatywnie
wpływać na szanse innego przedsiębiorcy (konkurenta) na rynku, a tym samym na jego
zyski. Ani więc utrudnianie innemu przedsiębiorcy działalności na rynku, ani nawet jego
całkowite wyparcie z rynku nie może być uznane za per se obce konkurencji. Przeciwnie,
jest sensem i celem każdej konkurencji gospodarczej, aby podwyższając jakość swoich
towarów lub usług, odebrać konkurentom ich klientów. W celu stwierdzenia czynu
nieuczciwej konkurencji k
onieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych
prze
dsiębiorców, a nie w innym celu.
Artykuł 15 ust. 1 pkt 1 UZNK ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą
jest
sprzedaż poniżej kosztów własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest
powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty.
Chodzi więc tu m.in. o sytuację, w której przedsiębiorca sprzedaje usługę za cenę, które nie
pokrywa kosztów jej wykonania. Za nieuczciwą uznać należy tylko taką sprzedaż usług, która
podejmowana jest
w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca
na ry
nku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających
dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Dlatego sprzedaż poniżej kosztów
własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji –
konieczne j
est wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por.
wyr. SA w Warszawie z 10.1.2008 r., I ACA 231/07, OSA 2010, Nr 2, poz. 4; wyr. KIO przy
Prezesie UZP z 6.5.2011 r., KIO 867/11
, Wspólnota 2011, Nr 24, poz. 30). Z użycia w art. 15
ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany
tylko świadomie, z winy umyślnej dolus directus (zob. M. Sieradzka, kom. do art. 15 ust. 1
pkt 1, w: Zdyb, Sieradzka, Komentarz ZNKU, 2016, s. 661)
W ocenie Izby sposób sformułowania zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp
p
rzez Odwołującego nie pozwala w żaden sposób na przyjęcie, iż jakiekolwiek działanie
Przystępującego nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Podkreślić bowiem należy, że argumentacja Odwołującego sprowadzała
się do przytoczenia brzmienia przepisu prawnego i stwierdzenia, iż zaoferowanie prowizji na
poziomie 1 gr uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w żaden sposób
nie odniósł się do konieczności wykazania winy umyślnej Przystępującego, do konieczności
wykazania i udowodnienia, iż działanie Przystępującego ma na celu eliminację kogokolwiek z
rynku, nie określił nawet o jaki rynek miałoby chodzić i w czym upatruje owej eliminacji
innych podmiotów. Co więcej Odwołujący nie wykazał, iż usługa jaką Przystępujący ma
wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego jest sprzedawana
Zamawiającemu poniżej kosztów jej wykonania. Odwołujący, w ocenie Izby, przedstawił
wyłącznie odmienną od Przystępującego interpretację postanowień SIWZ, która nie
zasługuje na aprobatę. Izba nie podziela poglądu Odwołującego, iż w ramach „Prowizji
wykonawcy
” wykonawcy mieli obowiązek pokryć wszystkie koszty realizacji zamówienia, z
wyjątkiem kosztów zakupy mediów. Nie sposób wywieść takiego wniosku z analizy SIWZ
oraz Projektu umowy. Jak Izba wskazała powyżej, Prowizja wykonawcy jest częścią
wynagrodzenia wykonawcy, którego wartość określił sam Zamawiający w SIWZ. Brak jest
jakie
gokolwiek postanowienia SIWZ wskazującego, iż Prowizja wykonawcy to jedyne
wynagrodzenie,
jakie wykonawca otrzyma od Zamawiającego. Wynagrodzenie wykonawcy
zostało określone w § 4 projektu umowy. Jak wskazał Zamawiający, wynagrodzenie to
obejmuje w szczególności prowizję wykonawcy, koszty operacyjne oraz koszty wykupienia
czasu i miejsca w serwisach społecznościowych, na platformach video i VoD. Nie sposób
więc wywieść, iż koszty operacyjne winny być pokryte z prowizji wykonawcy. W ramach
wynagrodzenia, będącego jednocześnie budżetem na realizację zamówienia, Zamawiający
wymagał uwzględnienia zarówno prowizji wykonawcy jak i kosztów operacyjnych. Nie ma
jakichkolwiek przesłanek do uznania, iż koszty operacyjne winny być pokryte przez
wykonawcę w ramach prowizji.
W ocenie Izby, Odwołujący w sposób nieprawidłowy sformułował zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Brak jest bowiem wykazania przesłanek
koniecznych do uznania, iż dane zachowanie wykonawcy nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji. Same przytoczenie brzemienia przepisu jest, w ocenie Izby, niewystarczające.
Co więcej Odwołujący nie wykazał, iż przyjęta przez Przystępującego metodologia wyceny
realizacji usługi na rzecz Zamawiającego jest sprzedażą usług poniżej kosztów jej
wykonania. Odwołujący nie zadał sobie trudno wystąpienia do Zamawiającego o odtajnienie
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, zarzutu
takiego nie zawarł również w odwołaniu. Nie znając zaś stanowiska Przystępującego,
Odwołujący odwołał się do ogólnych stwierdzeń o nierealności zaproponowanej prowizji.
Twierdzenia te oparte zostały jednakże, w ocenie Izby, na subiektywnej interpretacji SIWZ,
odmiennej od tej jaką przyjął Przystępujący. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w
wyjaśnieniach złożonych przez Przystępującego w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 u
st. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
