rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1148/18
KIO 1148/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2018 roku w Wars
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2018 roku przez
wykonawcę Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (15-399) w postępowaniu
prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie (10-073)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. j.
(partner) z siedzib
ą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap
zawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 czerwca 2018 roku przez
wykonawcę Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (15-399) w postępowaniu
prowadzonym przez
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie (10-073)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. j.
(partner) z siedzib
ą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T
K., Z.
, Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap, ponieważ
zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, że wykonawcy ci zastosowali dla robót
związanych z budynkiem, oprócz stawki podstawowej, nieprawidłową, obniżoną stawkę
podatku
VAT, przystępujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na
KIO 1148/18
przedłużenie terminu związania ofertą oraz z tego względu, iż zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w
jej ramach
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T
K., Z.
, Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap;
zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: Zakład
Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Kolejowa 10, 19-
500 Gołdap, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, iż
przystępujący zastosował dla robót zewnętrznych w zakresie sieci teletechnicznych
nieprawidłową, obniżoną stawkę podatku VAT nie potwierdził się;
2.
kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Anatex Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku (15-399) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie
(10-073) na rzecz wykonawcy
Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
(15-399)
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zerto
groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1148/18
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………............
KIO 1148/18
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca Anatex Sp. z o.o., ul. Handlowa 6G, 15-
399 Białystok (dalej
„Odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 marca 2018 r. pod numerem 533870-N-
2018 postępowania, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowę budynku nr 13 w Bemowie Piskim
wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zmianą przeznaczenia na koszarowy z częścią
ambulatorium dla potrzeb 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku –
postępowanie nr 38/RB” przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Saperska 1, bud. nr 5,
10-073 Olsztyn
(dalej „zamawiający”) wobec:
1.
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum
w składzie: Zakład Ogólnobudowlany S.C. M. S., S. S. ul. Kolejowa 10, 19-500
Gołdap (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. J., ul. Pożaryskiego 28 bud. 7, 04-703
Warszawa (dalej „konsorcjum” albo „przystępujący”),
2.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum,
3. zaniechan
ia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, ponieważ zawiera błąd
w obliczeniu ceny, wyko
nawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą oraz zawiera rażąco niską ceną,
4.
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez
zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny, wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą oraz zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
1. u
nieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. d
okonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
3.
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
KIO 1148/18
I.
Odwołujący podał, że w ofercie konsorcjum zastosowało dwie stawki podatku VAT,
tj. 8% i 23%, w tym
błędnie stawkę podatku VAT 8% przy wykonywaniu robót związanych
z budynkiem. Stw
ierdził, że bez analizy złożoności obiektu zastosowano preferencyjną
stawkę podatku VAT, która może być zastosowana tylko w przypadku braku wątpliwości.
Uznał, że budynek łączy w sobie dwie funkcje: koszarową i ambulatoryjną, wobec
powyższego należy przeanalizować jaka funkcja budynku jest wiodąca. Oświadczył, że
z dokonanej przez niego
analizy dokumentacji projektowej powierzchnia części
ambulatoryjnej stanowi większą część, niż część koszarowa dla której można zastosować
preferencyjną stawkę podatku VAT, w związku z czym nie można zastosować preferencyjnej
stawki podatku VAT
dla całości budynku.
II.
Stanął na stanowisku, że nawet przyjmując za prawidłowe zastosowanie podatku
VAT
w wysokości 8% dla robót w budynku, to nie jest to dopuszczalne dla robót
zewnętrznych. W ocenie odwołującego przyznało to samo konsorcjum. Stwierdził, że
konsorcjum
wydzieliło z całości zamówienia prace dotyczące robót zewnętrznych
niezwiązanych bezpośrednio z robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku, tj. roboty
drogowe, ogrodzenie, przyłącza zewnętrzne, roboty elektroenergetyczne zewnętrzne dla
których zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości 23%, jednak błędnie zastosowało 8%
stawkę podatku VAT dla roboty zewnętrznej w zakresie prac określonych nazwą sieci
teletechniczne zewnętrzne, co wynika z przedłożonej przez konsorcjum tabeli elementów
rozliczeniowych i dotyczy prac o wartości 49 763,69 zł netto. Uznał, że w tym zakresie jest to
błąd w obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dla sieci
teletechnicznych zewnętrznych.
III.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 14 maja 2018 r. o numerze 2910/18
z
amawiający wezwał konsorcjum do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia
29 czerwca 2018 r., w odpowiedzi na co
konsorcjum złożyło pismo z dnia 15 maja 2018 r.
zarejestrowane pod numerem 4056/18, w którym przedłuża termin związania ofertą i wadium
o 30 dni
– do dnia 15 czerwca 2018 r. Podniósł, że oznacza to, że konsorcjum nie wyraziło
zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 29 czerwca 2018 r., co powinno
skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum firm.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KI0151/17, zgodnie z którym: „Analiza
powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do
KIO 1148/18
przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym,
w ocenie izby,
nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych
przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
referuje do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do
określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten
znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia
15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że
„brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do
sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca,
co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż
ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp". Dalej
należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których
mowa w ar
t. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w okolicznościach, jeśli zostało skierowane
do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertą."
IV.
Odwołujący wskazał, że konsorcjum złożyło ofertę na wartość 7 100 000,00 zł brutto,
która jest niższa o 30,36% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu; zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego konsorcjum przedstawiło ogólne wyjaśnienia, oparte na
ogólnych wnioskach niepopartych dowodami. Zauważył, że zamawiający, po otrzymaniu
wyjaśnień, miał wątpliwości w zakresie prawidłowości skalkulowania ceny i dodatkowo
zażądał przedłożenia kosztorysów. Podał, że dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, więc nie może przenalizować prawidłowości w zakresie kalkulacji ceny na
tej podstawie.
Dodał, że kosztorysy nie zostały mu udostępnione mimo braku odpowiedniego
uzasadnienia tajemni
cy przedsiębiorstwa przez konsorcjum.
Stanął na stanowisku, że same kosztorysy nie są wystarczające, niezbędne byłoby
przedłożenie ofert na materiały, które to stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum
mają korzystniejsze ceny niż w kosztorysie inwestorskim. Stwierdził, że swoje wyjaśnienia
konsorcjum s
kupiło jedynie na odniesieniu do kosztorysów inwestorskich, a tylko w sposobu
lakoniczny odniosło się do ofert innych wykonawców, a to w tym zakresie – wedle
odwołującego – jest większa różnica. Zdaniem odwołującego większość argumentów
o wyjątkowej sytuacji konsorcjum jest chybiona, bowiem podobne warunki mają pozostali
oferenci,
którzy złożyli zdecydowanie wyższe oferty.
KIO 1148/18
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo
zamawiającego z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe
dokonanie czynności badania i oceny oferty przystępującego, którego ofertę zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia – oferta odwołującego byłaby jedyną
niepodlegającą odrzuceniu.
Skład orzekający Izby za gołosłowne uznał twierdzenie zamawiającego z rozprawy, iż
zamawiający nie jest w stanie zwiększyć środków finansowych na realizację przedmiotowego
zamówienia do wysokości ceny ofertowej odwołującego.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, że przystępujący
zastosował dla robót związanych z budynkiem, oprócz stawki podstawowej, nieprawidłową
stawkę VAT – stawkę obniżoną, tj. 8%, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał
PKOB 1130
– budynki zbiorowego zamieszkania, w tym budynki mieszkalne na terenie
koszar (Zamawiający potwierdził to w Odpowiedzi na odwołanie str. 4, drugi akapit).
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
KIO 1148/18
6.199.379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…).”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołując twierdził, że zastosowanie przez przystępującego, w odniesieniu do robót
związanych z budynkiem, stawki VAT 8% było nieprawidłowe z tego względu, iż
„powierzchnia części ambulatoryjnej stanowi większą część niż część koszarowa dla której
można zastosować preferencyjną stawkę podatku VAT. W związku z tym nie można
zastosować stawki podatku VAT dla całości budynku.” (str. 3 odwołania pkt 1, dwa ostatnie
zdania).
To, iż część ambulatoryjna stanowi większą część niż część koszarowa nie była
sporna (W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, że po przebudowie całkowita
powierzchnia mieszkalna
– część koszarowa – zajmować będzie 41,98% powierzchni
użytkowej budynku, zaś część ambulatoryjna 47,14% – str. 5, drugi akapit).
Skład orzekający Izby odmówił więc przeprowadzenia dowodu z „Zestawienia
powierzchni użytkowej budynku wg treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)”, gdyż
okoliczności objęte ww. oświadczeniami nie pozostają pomiędzy stronami sporne.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie stwierdził jednak dodatkowo (str. 5 drugi
akapit), że „(…) Kierując się zasadami klasyfikacji budynków zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB)
w Opisie przedmiotu zamówienia wskazać należało PKOB 1264 – budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niep
ełnosprawnych, itp., a nie jako 1130.”
Bezsprzecznie jednak to PKOB 1130, a nie PKOB 1264 podał zamawiający w Opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym dla wykonawców podstawę do sporządzenia oferty,
w tym co do obliczenia ceny.
W ocenie sk
ładu orzekającego Izby powyższe wskazanie przesądza o tym, iż
postanowienia SIWZ nie dawały podstaw do kwalifikacji przebudowywanego budynku po
remoncie jako budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania,
z o
pieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp., tym bardziej,
że zamawiający nie wskazał wyraźnie w SIWZ, iż przewidział, że opieka lekarska
i pielęgniarska będzie świadczona dla ludzi starszych, czy niepełnosprawnych.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten zastosował obniżoną 8% stawkę podatku VAT dla robót związanych
z budynkiem
– dla budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania,
z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, do czego
KIO 1148/18
postanowienia SIWZ nie dawały podstaw.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, iż przystępujący zastosował dla
robót zewnętrznych w zakresie sieci teletechnicznych nieprawidłową stawkę VAT – stawkę
ob
niżoną, tj. 8% podatku VAT, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1. Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie:
(…) – brutto (z podatkiem VAT): 7.100. 000,00 zł słownie: (…) 1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
6.199.379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za
cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – ……………………. VAT 23 % słownie: (…).”
Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując
się na przepis art. 90 ust. 1a pkt ustawy Pzp do złożenia „dodatkowych informacji
dotyczących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
”. Zażądał także przedstawienia „Tabeli elementów rozliczeniowych”.
Do pisma z dnia 9 maja 2018 r.
, stanowiącej odpowiedź na ww. wezwanie
przystępujący załączył „Tabelę elementów rozliczeniowych”, w których (bezsporne)
w
przypadku prac o wartości 49 763,69 zł netto – sieci teletechniczne zewnętrzne ujęto
stawkę 8%.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się do zarzutu zastosowania
przez przystępującego nieprawidłowej stawki podatku VAT dla zewnętrznych sieci
teletechnicznych
, koncentrując się na prezentacji argumentacji tak natury ogólnej, jak
i szczegółowej dotyczącej zarzutu poprzedniego.
Na rozprawie zamawiający podniósł, że „w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza, iż przystępujący jest związany
wysokością zaoferowanej ceny ryczałtowej, treścią oferty przystępującego nie były
kosztorysy ofertowe, czy Tabela elementów rozliczeniowych, które zostały dodatkowo na
KIO 1148/18
we
zwanie zamawiającego złożone ze względu na badanie, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. Zamawiający stoi na stanowisku, iż choćby z tego względu nie można uznać,
że przy obliczeniu ceny ofertowej przez przystępującego nastąpił błąd. Stawka i kwota
w odniesieniu do sieci teletechnicznych zewnętrznych w treści oferty nie została
wyodrębniona.”
Przystępujący na rozprawie oświadczył, w odniesieniu do prac na zewnątrz, że „prace
w tym zakresie nie zostały w sposób szczegółowy opisane w dokumentacji zamawiającego.
Analiza dokumentacji doprowadziła przystępującego do wniosku, iż o ile zamawiający
przewidział obowiązek wykonania kabli w przewodach, o tyle nie wskazał, że mają być
wykonane w szczególności wykopy na zewnątrz, np. na te przewody. Kalkulując cenę
ofertową wycenił prace wskazane przez zamawiającego wprost, a w odniesieniu do
ewentualnych prac na zewnątrz, jak wykopy przyjął to jako element ceny ryczałtowej.”
Odwołujący zarzut oparł na treści „Tabeli elementów rozliczeniowych” złożonych
przez
przystępującego w kontekście wezwania do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
ofertowej, nie w kontekście prawidłowości sposobu obliczenia ceny – zastosowania
w
łaściwej stawki podatku VAT.
Skład orzekający Izby zauważa, iż w treści oferty („Arkusz ofertowy”) wykonawcy nie
mieli obowiązku wskazania stawki podatki VAT dla zewnętrznych sieci teletechnicznych
i przystępujący stawki tej nie wskazał.
W ocenie składu orzekającego Izby przyjęcie, nie na podstawie treści oferty (która
stawki dla zewnętrznych sieci teletechnicznych nie wyodrębniała), ale „Tabeli elementów
rozliczeniowych”, złożonej przez przystępującego, w innych celach niż wykazanie
prawidłowości sposobu obliczenia ceny jest zbyt daleko idące i z tego względu nie może
prowadzić do uznania, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty przystępującego.
Reasumując, zamawiający zasadnie uznał, że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu,
ponieważ oferta ta nie wyodrębniała w ogóle stawki VAT w odniesieniu do robot
zewnetrznych teletechnicznych.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z „Projektu
zagospodarowania terenu”, złożonego na rozprawie przez odwołującego, ponieważ
przedmiotowy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazanie, że
w Projekcie kanalizację teletechniczną ujęto na zewnątrz budynku nie ma znaczenia wobec
faktu, że zamawiający nie przewidział dla wykonawców, aby wyodrębnili w ofercie stawkę
podatku VAT dla sieci teletechnicznych.
Uwz
ględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 1148/18
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ przystępujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na
przedłużenie terminu związania ofertą, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 kwietnia 2018 r.
godz. 14
00
(Rozdział XII pkt 1 SIWZ), w tym też dniu odbyła się publiczna sesja otwarcia
ofert.
Zakreślony przez zamawiającego termin związania ofertą to 30 dni. Zamawiający
wskazał
też,
że
bieg
terminu
związania
ofertą
rozpoczyna
się
wraz
z
upływem terminu składania ofert. (Rozdział X SIWZ).
Pismem z dnia 14 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się
na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą do 29 czerwca 2018 r.
oraz przypominając, że „zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności Ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej nr 998-A-757093 z dnia 13.04.2018 r. lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.”
Pismem z dnia 15 maja 2018 r. (wpływ do zamawiającego w tym samym dniu)
przystępujący oświadczył, że przedłuża termin związania ofertą „o okres kolejnych 30 dni”,
załączając aneks nr 1 z dnia 14 maja 2018 r. do Gwarancji zapłaty wadium 998-A-757093
z dnia 13 kwietnia 2018 r. W aneksie wskazano: „Gwarancja niniejsza ważna jest
od 16-04-2018 r. do 15-06-
2018 r. (…)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp brzmi
zaś: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.”
Pierwotny, trzydziestodniowy termin związania ofertą upływał w dniu 15 maja 2018 r.
Zamawiający, zwracając się do przystępującego – pismem z 15 kwietnia 2018 r.
– o przedłużenie terminu związania ofertą uchybił wskazanemu w ww. przepisie 3-dniowemu
terminowi.
Skład orzekający Izby stanął jednak na stanowisku, że choć zamawiający zwrócił się
KIO 1148/18
do przystępującego o przedłużenie terminu związania ofertą z krótszym niż 3-dniowy
wyprzedzeniem, to wezwanie to było skuteczne.
Skład orzekający Izby podziela pogląd, iż „Termin co najmniej 3 dni, w jakim przed
upływem okresu związania ofertą zamawiający może zwrócić się do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą, należy traktować jako termin instrukcyjny, mający
na celu zagwarantowanie wykonawcom czasu wystarczającego na złożenie stosownego
oświadczenia i ewentualne wniesienie wadium. Nie oznacza to więc, że zwrócenie się
o przedłużenie związania ofertą w czasie krótszym niż na 3 dni przed upływem tego terminu,
będzie nieskuteczne.” (…) W. Dzierżanowski (w: Dzierżanowski i in., Prawo zamówień)
wskazuje na pozorność tego 3-dniowego terminu jako okresu zapewniającego wykonawcy
wystarczający czas na przygotowanie i złożenie stosownych dokumentów. (…) w niektórych
wypadkach wykonawca będzie miał praktycznie co najwyżej dzień na załatwienie sprawy.
Ten 3-
dniowy termin, tak jak i wszystkie inne w ustawie, odnosi się bowiem do dni
kalendarzowych, a nie roboczych.
” (J. Pieróg Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2017).
Podkreślenia dodatkowo wymaga, że ustawa nie przewiduje dla zamawiającego
sankcji za niedochowanie wskazanego w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp terminu.
Wskazać także warto, że w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że to po
stronie
wykonawców,
którzy
są
zainteresowani
udziałem
w
postępowaniu
i uzyskaniem zamówienia leży obowiązek dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie
w postępowaniu jego własnej oferty.
Skład orzekający Izby za własną przyjął także argumentację zaprezentowaną przez
Izbę – w odniesieniu do interpretacji art. 85 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
– w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 151/17: „Analiza powołanych przepisów,
zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu
zw
iązania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi
o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie
można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do przepisu
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o
jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę
w orzecznictwie,
wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r.,
sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że "brak zgody
wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji,
w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co
prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten
zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp". Dalej należy
KIO 1148/18
wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania
ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp,
(…).
Uzasadnien
iem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady
czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz
postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich
negowanie, chyb
a że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa
zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia
zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez
wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił
wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie
przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca
jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę
sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym
zakr
esie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą
samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby
zw
iązani tymi, które określił zamawiający. (…) choć przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje
zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą,
jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do wystąpienia do wykonawcy w tym
przed
miocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z rzeczonego uprawnienia nie
zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez Zamawiającego, tym bardziej
w sytuacji, w której Wykonawca przedłużył termin związania ofertą na warunkach (okres)
innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na
KIO 1148/18
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
”
Wobec tego, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie
wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp bez znaczenia
pozostaje okoliczność (podnoszona przez zamawiajacego w Odpowiedzi na odwołanie), że
zamawiajacy dokonał wyboru oferty przystepującego jako najkorzystniejszej w dniu
6 czerwca 2018 r., tj. w terminie związania ofertą oraz, że w terminie związania ofertą został
wyznaczony dzień podpisania umowy (13 czerwca 2018 r.).
W przedmiotowej sprawie odw
ołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą – jak oczekiwał tego zamawiajacy – do 29 czerwca 2018 r., a jedynie o 30
dni, tj. do 14 czerwca 2018 r.
, co należy uznać za brak zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co
po
winno skutkować odrzuceniem oferty.
Z
aakceptowanie działań przystepującego jest niedopuszczalne i z tej przyczyny, że
przystępujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy
niż wymagany pozostawałby w korzystniejszej sytuacji (aspect ekonomiczny – przedłużenie
okre4su wazności gwarancji) niż inni wykonawcy. Oznacza to, że zaakceptowanie czynności
przystępującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
P
ostępując wbrew żądaniom zamawiającego, przystępujacy czyni zamawiającego
zależnym od swojej woli, co do okresu przedłużenia terminu związania ofertą, choć to
z
amawiającemu przysługuje prawo do określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować
sytuację, w której to przystępujący w tym przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo,
że zamawiający je określił. Mając zaś na uwadze, że zamawiający może wezwać
wykonawcę jedynie jednokrotnie do przedłużenia terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2
ustawy Pzp), z
amawiający pozostawałby wobec niewykonania jego żądania przez
przystępującego i przedłużenia terminu związania ofertą na inny okres w sytuacji, która
zmusza go do złamania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co
oczywiście nie zasługuje na ochronę.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z kserokopii
korespondencji e-
mail, złożonej na rozprawie przez przystępującego, ponieważ
przedmiotowy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Fakt podjęcia przez
KIO 1148/18
przystępującego, zanim zamawiający skierował do przystępującego wniosek o przedłużenie
terminu związania ofertą, starań w odniesieniu do przedłużenia okresu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej nie ma wpływu na ocenę, czy przystępujący wyraził zgodę na
przedłużenie terminu ofertą.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na
6 600
036,43 zł (pkt 4 Protokołu ZP-PN).
Termin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2018 r. o godz. 12
30
(pkt 10 ppkt 3
Protokołu ZP-PN).
16 kwietnia 2018 r., podczas publicznej sesji otwarcia ofert
zamawiający podał, że na
sfinansowa
nie zamówienia zamierza przeznaczyć 8 118 044,81 zł brutto (pkt 11 ppkt 2
Protokołu ZP-PN).
Oferty złożyło 5 wykonawców, w tym odwołujący z ceną 9 827 454,00 zł
i przystępujący z ceną 7 100 000,00 zł. Ceny zaoferowane przez pozostałych trzech
wykonawców to: 10 578 000,00 zł, 11 491 290,67 zł oraz 11 980 200,00 zł (pkt 12 Protokołu
ZP-PN).
Wszyscy wykonawcy
, poza odwołującym, zastosowali podstawową stawkę podatku
VAT dla całego przedmiotu zamówienia.
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1. Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie:
(…) – brutto (z podatkiem VAT): 7.100. 000,00 zł słownie: (…) 1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
6.199.
379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za
cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – VAT 23 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT):
404.670,00 zł słownie: (…).”
Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując
się na przepis art. 90 ust. 1a pkt ustawy Pzp do złożenia „dodatkowych informacji
doty
czących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
KIO 1148/18
wyliczenia ceny
”, powielając w dalszej części wezwania przepis ustawy Pzp, tj. zwrócił się
o udzielenie wyjaśnień w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy public
znej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wyk
onania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, że oferta przystępującego jest o 30,36 % niższa w stosunku
do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający zażądał przedstawienia „Tabeli elementów rozliczeniowych”.
W
piśmie z dnia 9 maja 2018 r. przystępujący oświadczył m.in., że:
cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo, „na podstawie realnych cen składników
cenotwórczych (cen zakupu materiałów i urządzeń otrzymanych od sprzedawców, cen
sprzętu własnego, cen robocizny) zgodnie z obowiązującymi normami oraz przewidywanym
czasokresem wykonania poszczególnych robót czy też elementów zamówienia”,
„wycena kosztów wykonania robót obejmuje cały zakres zamówienia przewidziany przez
Zamawiającego zawarty w SIWZ, projekcie wykonawczym oraz przedmiarach robót”,
„cena netto naszej oferty za wykonanie zamówienia nie odbiega w sposób znaczący od ceny
oferowanej przez następnych wykonawców”.
Stanął na stanowisku, że jego cena winna być porównana do wartości oszacowanej
przez zamawiającego i z tego względu uznał, że „prawidłowa weryfikacja cen naszej oferty
z kosztami przewidzianymi przez Państwo na wykonanie zamówienia jest możliwa jedynie
w przypadku bezpośredniego porównania naszych kosztorysów za poszczególne branże
w tym, cen jednostkowych poszczególnych materiałów oraz kosztów robocizny oraz
przedstawieniu wycen materiałów oferowanych dla naszej firmy przez przewidywanych (ego)
dostawców (ę) lub tez producentów (a)”.
Stanął także na stanowisku, że „należy porównać średnią arytmetyczną cen ofert
netto, a nie brutto z podatkiem VAT
” oraz zaprezentował uzasadnienie dla zastosowania
dwóch (8% i 23%), stawek podatkowych, a nie – jak uczynili to błędnie w ocenie
przystępującego – pozostali wykonawcy.
Podzielił się swoimi przypuszczeniami co do powstałych różnic pomiędzy jego
KIO 1148/18
kosztem wykonania robót a pozostałych wykonawców (str. 3, czwarty akapit).
Złożył także szereg oświadczeń wiedzy opartych na swoim doświadczeniu rynkowym
i u
wag natury ogólnej referujących do zawyżania składników cenotwórczych w kosztorysach
inwestorskich (str. 3, drugi akapit).
Do pisma przystępujący załączył „Tabelę elementów rozliczeniowych”.
Pismem z dnia 23 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia kosztorysu ofertowego „w celu
szczegółowej analizy wyceny oferty i jednoznacznego stwierdzenia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny”, wskazując przy tym, że czyni to „zgodnie z sugestią Wykonawcy, iż
prawidłowa weryfikacja cen oferty z kosztami przewidzianymi przez Zamawiającego na
wykonanie zamówienia możliwa jest jedynie w przypadku bezpośredniego porównania
kosztorysu Wykonawcy
”.
Przy piśmie z dnia 30 maja 2018 r. przystępujący złożył kosztorys ofertowy,
zastrzegając, że informacje w nim zawarte stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że „Koszty zakupu poszczególnych
materiałów (…) pochodzą z ofert(y) dostawców lub tez producentów skierowanych do naszej
firmy, które uzyskaliśmy w drodze zapytań do tych(tej) firm(y).” (str. 4 pkt 4) oraz zaliczył
ceny materiałów i urządzeń, uwzględniające wieloletnią współpracę ze sprzedawcami
i dostawcami do oszczędności wykonania zamówienia (str. 5 trzeci akapir pkt 1).
Podał nadto, w odniesieniu do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dotyczących kosztów pracy zatrudnianych przez siebie w pełnym wymiarze pracowników,
„z zachowaniem wymaganych zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę”, że
załącza wykaz pracowników z określeniem wymiaru czasu pracy (str. 6, pkt 4).
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp „W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35
ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”
Jak podał zamawiający w wezwaniu skierowanym do przystępującego w dniu
30 kwietnia 2018
r. oferta przystępującego „jest niższa o 30,36% w stosunku do średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.”
Wskazana różnica, w świetle przywołanego brzmienia art. 90 ust.1a ustawy Pzp,
obligowała zamawiającego do wezwanie przystępującego do złożenia w wyjaśniań.
Zamawiający nie stwierdził przy tym, iż „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia”. Wobec braku okoliczności oczywistych wyjaśniających
KIO 1148/18
rozbieżność brak było podstaw do odstąpienia od żądania wyjaśnień.
Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego stanął na stanowisku, że
ze względu na to, że „pozostali oferenci przyjęli błędną stawkę podatku VAT 23% (…) należy
porównać średnią arytmetyczną cen ofert netto, a nie brutto z podatkiem VAT.” (str. 2, drugi
akapit).
Skład orzekający Izby zauważa jednak, że art. 2 pkt 1) ustawy Pzp w odniesieniu do
sposobu rozumienia ceny odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach to
warów i usług (Dz. U. poz. 915) – cena zatem to „wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę”, „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.”
Uwzględniając wskazany powyżej sposób rozumienia ceny stwierdzić należy, że
stanowisko
przystępującego jest wprost sprzeczne z przepisem
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
który mówi o średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem o cenach
brutto
, uwzględniających podatek od towarów i usług.
Nie sposób także pominąć, że w przedmiotowej sprawie to nie wartość zamówienia,
po
większona o podatek VAT, lecz średnia arytmetyczna cen z pozostałych ofert stanowiła
odnośnik uzasadniający wezwanie, wobec czego wyjaśnienia przystępującego poświęcone
relacji jego ceny ofertowej do szacunków zamawiającego były nieadekwatne, zbędne.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zwrócenie się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że oferowana cena jest rażąco
niska
. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień
wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
(„Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”).
Wezwany wykonawca, wiedząc na jakich podstawach (w tym co do cen materiałów)
oparł swoje wyliczenia co do zaoferowanej ceny winien tak sformułować treść wyjaśnień,
aby przekonać zamawiającego, że podstawy te były prawidłowe i uzasadnione, a nadto, aby
zaprezentować – adekwatnie do dokonanego przez siebie doboru – dowody.
W ocenie składu orzekającego obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej przystępujący nie sprostał, poprzestając na gołosłownych
oświadczeniach.
Odwołujący podnosił, że złożenie przez przystępującego (i to na dodatkowe żądanie
zamawiającego) samych kosztorysów nie było wystarczające, koniecznym byłoby
przedłożenie ofert na materiały, „które stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum
mają korzystniejsze ceny niż w kosztorysie inwestorskim. Konsorcjum swoje wyjaśnienia
skupiło jedynie na odniesieniu do kosztorysów inwestorskich, a tylko w sposób lakoniczny
KIO 1148/18
odniosło się do ofert innych Wykonawców, a to w tym zakresie jest większa różnica.” (str. 5
Odwołania, pierwszy akapit). Na rozprawie odwołujący podkreślał też, że „Sam odwołujący
w treści swoich wyjaśnień odwoływał się do wykazu pracowników oraz kosztorysów
ofertowych, wielokrotnie też odwoływał się do dowodu w postaci wyceny materiałów, jednak
o ile kosztorysy ofertowe zostały ostatecznie złożone przez przystępującego, o tyle wyceny
materiałów nie, a przecież sam przystępujący ocenił, że jest to niezbędne dla porównania
poziomu cen ujętych w wycenie przez przystępującego i pozostałych wykonawców.”
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że załączenie „Tabel
elementów rozliczeniowych” (czego wprost żądał zamawiający) nie było wystarczające.
Stanowisko to jest zasadne z tego względu, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, w przypadku których istotny element cenotwórczy stanowią materiały, a także
z tego względu, że to sam udzielający wyjaśnień wykonawca zaliczył ceny materiałów do
oszczędności wykonania zamówienia. Ujęcie w ramach wyjaśnień ofert na materiały, jakie
uzyskał przystępujący w ramach „wieloletniej współpracy ze sprzedawcami i dostawcami”
było w tym stanie rzeczy niezbędne dla wykazania poziomu tych cen – to te bowiem ceny
pozwoliły wykonawcy, jak sam ocenił, na oszczędności.
Podobnie rzecz ma się w przypadku kosztów osobowych. Kwalifikacja
przystępującego, że wykaz pracowników zatrudnionych na cały etat stanowi potwierdzenie
„zachowania wymaganych zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę”
wymagała złożenia tegoż wykazu, czego – pomimo zapowiedzi – wykonawca ostatecznie
zaniechał.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten złożył niewystarczające, niekompletne – również z perspektywy wskazywanych
przez przystępującego jako istotnych elementów cenotwórczych – wyjaśnienia w tym
dowody
, które nie obaliły domniemana, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, co obligowało
zamawiającego do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
KIO 1148/18
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów: zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego
– konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T
K., Z.
, Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap, ponieważ
zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, że wykonawcy ci zastosowali dla robót
związanych z budynkiem, oprócz stawki podstawowej, nieprawidłową, obniżoną stawkę
podatku
VAT, przystępujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na
KIO 1148/18
przedłużenie terminu związania ofertą oraz z tego względu, iż zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w
jej ramach
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum w składzie: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T
K., Z.
, Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera: ul. Kolejowa 10, 19-500 Gołdap;
zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty konsorcjum w składzie: Zakład
Ogólnobudowlany s.c. M. S. S. S. (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. j. (partner) z siedzibą dla lidera:
ul. Kolejowa 10, 19-
500 Gołdap, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, iż
przystępujący zastosował dla robót zewnętrznych w zakresie sieci teletechnicznych
nieprawidłową, obniżoną stawkę podatku VAT nie potwierdził się;
2.
kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Anatex Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku (15-399) tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Rejonowego Zarządu Infrastruktury z siedzibą w Olsztynie
(10-073) na rzecz wykonawcy
Anatex Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
(15-399)
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
zerto
groszy) stanowiącą koszty postępowanie odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 1148/18
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: …………………………………............
KIO 1148/18
U z a s a d n i e n i e
Wykonawca Anatex Sp. z o.o., ul. Handlowa 6G, 15-
399 Białystok (dalej
„Odwołujący”) złożył odwołanie dotyczące ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 marca 2018 r. pod numerem 533870-N-
2018 postępowania, prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego na
„Przebudowę budynku nr 13 w Bemowie Piskim
wraz z infrastrukturą towarzyszącą oraz zmianą przeznaczenia na koszarowy z częścią
ambulatorium dla potrzeb 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku –
postępowanie nr 38/RB” przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Saperska 1, bud. nr 5,
10-073 Olsztyn
(dalej „zamawiający”) wobec:
1.
czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum
w składzie: Zakład Ogólnobudowlany S.C. M. S., S. S. ul. Kolejowa 10, 19-500
Gołdap (lider), ST&T K., Z., Ż. Sp. J., ul. Pożaryskiego 28 bud. 7, 04-703
Warszawa (dalej „konsorcjum” albo „przystępujący”),
2.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez konsorcjum,
3. zaniechan
ia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, ponieważ zawiera błąd
w obliczeniu ceny, wyko
nawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą oraz zawiera rażąco niską ceną,
4.
zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a i pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez
zaniechanie przez z
amawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny, wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa
w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp
, na przedłużenie terminu związania ofertą oraz zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
1. u
nieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. d
okonał czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
3.
dokonał czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
KIO 1148/18
I.
Odwołujący podał, że w ofercie konsorcjum zastosowało dwie stawki podatku VAT,
tj. 8% i 23%, w tym
błędnie stawkę podatku VAT 8% przy wykonywaniu robót związanych
z budynkiem. Stw
ierdził, że bez analizy złożoności obiektu zastosowano preferencyjną
stawkę podatku VAT, która może być zastosowana tylko w przypadku braku wątpliwości.
Uznał, że budynek łączy w sobie dwie funkcje: koszarową i ambulatoryjną, wobec
powyższego należy przeanalizować jaka funkcja budynku jest wiodąca. Oświadczył, że
z dokonanej przez niego
analizy dokumentacji projektowej powierzchnia części
ambulatoryjnej stanowi większą część, niż część koszarowa dla której można zastosować
preferencyjną stawkę podatku VAT, w związku z czym nie można zastosować preferencyjnej
stawki podatku VAT
dla całości budynku.
II.
Stanął na stanowisku, że nawet przyjmując za prawidłowe zastosowanie podatku
VAT
w wysokości 8% dla robót w budynku, to nie jest to dopuszczalne dla robót
zewnętrznych. W ocenie odwołującego przyznało to samo konsorcjum. Stwierdził, że
konsorcjum
wydzieliło z całości zamówienia prace dotyczące robót zewnętrznych
niezwiązanych bezpośrednio z robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku, tj. roboty
drogowe, ogrodzenie, przyłącza zewnętrzne, roboty elektroenergetyczne zewnętrzne dla
których zastosowało stawkę podatku VAT w wysokości 23%, jednak błędnie zastosowało 8%
stawkę podatku VAT dla roboty zewnętrznej w zakresie prac określonych nazwą sieci
teletechniczne zewnętrzne, co wynika z przedłożonej przez konsorcjum tabeli elementów
rozliczeniowych i dotyczy prac o wartości 49 763,69 zł netto. Uznał, że w tym zakresie jest to
błąd w obliczeniu ceny, poprzez zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT dla sieci
teletechnicznych zewnętrznych.
III.
Odwołujący podał, że pismem z dnia 14 maja 2018 r. o numerze 2910/18
z
amawiający wezwał konsorcjum do przedłużenia terminu związania ofertą do dnia
29 czerwca 2018 r., w odpowiedzi na co
konsorcjum złożyło pismo z dnia 15 maja 2018 r.
zarejestrowane pod numerem 4056/18, w którym przedłuża termin związania ofertą i wadium
o 30 dni
– do dnia 15 czerwca 2018 r. Podniósł, że oznacza to, że konsorcjum nie wyraziło
zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 29 czerwca 2018 r., co powinno
skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum firm.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KI0151/17, zgodnie z którym: „Analiza
powołanych przepisów, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do
KIO 1148/18
przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym,
w ocenie izby,
nie chodzi o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych
przez zmawiającego. Nie można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
referuje do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do
określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten
znalazł aprobatę w orzecznictwie, wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia
15.04.2015 r., sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że
„brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do
sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca,
co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż
ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp". Dalej
należy wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których
mowa w ar
t. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, nawet w okolicznościach, jeśli zostało skierowane
do wykonawcy pomimo, że ten samodzielnie, z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertą."
IV.
Odwołujący wskazał, że konsorcjum złożyło ofertę na wartość 7 100 000,00 zł brutto,
która jest niższa o 30,36% w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu; zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zdaniem odwołującego konsorcjum przedstawiło ogólne wyjaśnienia, oparte na
ogólnych wnioskach niepopartych dowodami. Zauważył, że zamawiający, po otrzymaniu
wyjaśnień, miał wątpliwości w zakresie prawidłowości skalkulowania ceny i dodatkowo
zażądał przedłożenia kosztorysów. Podał, że dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, więc nie może przenalizować prawidłowości w zakresie kalkulacji ceny na
tej podstawie.
Dodał, że kosztorysy nie zostały mu udostępnione mimo braku odpowiedniego
uzasadnienia tajemni
cy przedsiębiorstwa przez konsorcjum.
Stanął na stanowisku, że same kosztorysy nie są wystarczające, niezbędne byłoby
przedłożenie ofert na materiały, które to stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum
mają korzystniejsze ceny niż w kosztorysie inwestorskim. Stwierdził, że swoje wyjaśnienia
konsorcjum s
kupiło jedynie na odniesieniu do kosztorysów inwestorskich, a tylko w sposobu
lakoniczny odniosło się do ofert innych wykonawców, a to w tym zakresie – wedle
odwołującego – jest większa różnica. Zdaniem odwołującego większość argumentów
o wyjątkowej sytuacji konsorcjum jest chybiona, bowiem podobne warunki mają pozostali
oferenci,
którzy złożyli zdecydowanie wyższe oferty.
KIO 1148/18
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r., Odpowiedzi na odwołanie (pismo
zamawiającego z dnia 22 czerwca 2018 r.), a także stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nieprawidłowe
dokonanie czynności badania i oceny oferty przystępującego, którego ofertę zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą oznacza, że stwierdzenie naruszenia w tym zakresie dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia – oferta odwołującego byłaby jedyną
niepodlegającą odrzuceniu.
Skład orzekający Izby za gołosłowne uznał twierdzenie zamawiającego z rozprawy, iż
zamawiający nie jest w stanie zwiększyć środków finansowych na realizację przedmiotowego
zamówienia do wysokości ceny ofertowej odwołującego.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, że przystępujący
zastosował dla robót związanych z budynkiem, oprócz stawki podstawowej, nieprawidłową
stawkę VAT – stawkę obniżoną, tj. 8%, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W załączniku nr 2 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał
PKOB 1130
– budynki zbiorowego zamieszkania, w tym budynki mieszkalne na terenie
koszar (Zamawiający potwierdził to w Odpowiedzi na odwołanie str. 4, drugi akapit).
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
KIO 1148/18
6.199.379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…).”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołując twierdził, że zastosowanie przez przystępującego, w odniesieniu do robót
związanych z budynkiem, stawki VAT 8% było nieprawidłowe z tego względu, iż
„powierzchnia części ambulatoryjnej stanowi większą część niż część koszarowa dla której
można zastosować preferencyjną stawkę podatku VAT. W związku z tym nie można
zastosować stawki podatku VAT dla całości budynku.” (str. 3 odwołania pkt 1, dwa ostatnie
zdania).
To, iż część ambulatoryjna stanowi większą część niż część koszarowa nie była
sporna (W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał, że po przebudowie całkowita
powierzchnia mieszkalna
– część koszarowa – zajmować będzie 41,98% powierzchni
użytkowej budynku, zaś część ambulatoryjna 47,14% – str. 5, drugi akapit).
Skład orzekający Izby odmówił więc przeprowadzenia dowodu z „Zestawienia
powierzchni użytkowej budynku wg treści Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB)”, gdyż
okoliczności objęte ww. oświadczeniami nie pozostają pomiędzy stronami sporne.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie stwierdził jednak dodatkowo (str. 5 drugi
akapit), że „(…) Kierując się zasadami klasyfikacji budynków zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB)
w Opisie przedmiotu zamówienia wskazać należało PKOB 1264 – budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczące usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską dla
ludzi starszych, niep
ełnosprawnych, itp., a nie jako 1130.”
Bezsprzecznie jednak to PKOB 1130, a nie PKOB 1264 podał zamawiający w Opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym dla wykonawców podstawę do sporządzenia oferty,
w tym co do obliczenia ceny.
W ocenie sk
ładu orzekającego Izby powyższe wskazanie przesądza o tym, iż
postanowienia SIWZ nie dawały podstaw do kwalifikacji przebudowywanego budynku po
remoncie jako budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania,
z o
pieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, itp., tym bardziej,
że zamawiający nie wskazał wyraźnie w SIWZ, iż przewidział, że opieka lekarska
i pielęgniarska będzie świadczona dla ludzi starszych, czy niepełnosprawnych.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten zastosował obniżoną 8% stawkę podatku VAT dla robót związanych
z budynkiem
– dla budynku instytucji ochrony zdrowia świadczącej usługi zakwaterowania,
z opieką lekarską i pielęgniarską dla ludzi starszych, niepełnosprawnych, do czego
KIO 1148/18
postanowienia SIWZ nie dawały podstaw.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut zaniechania
przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny z tego względu, iż przystępujący zastosował dla
robót zewnętrznych w zakresie sieci teletechnicznych nieprawidłową stawkę VAT – stawkę
ob
niżoną, tj. 8% podatku VAT, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1. Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie:
(…) – brutto (z podatkiem VAT): 7.100. 000,00 zł słownie: (…) 1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
6.199.379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za
cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – ……………………. VAT 23 % słownie: (…).”
Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując
się na przepis art. 90 ust. 1a pkt ustawy Pzp do złożenia „dodatkowych informacji
dotyczących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny
”. Zażądał także przedstawienia „Tabeli elementów rozliczeniowych”.
Do pisma z dnia 9 maja 2018 r.
, stanowiącej odpowiedź na ww. wezwanie
przystępujący załączył „Tabelę elementów rozliczeniowych”, w których (bezsporne)
w
przypadku prac o wartości 49 763,69 zł netto – sieci teletechniczne zewnętrzne ujęto
stawkę 8%.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się do zarzutu zastosowania
przez przystępującego nieprawidłowej stawki podatku VAT dla zewnętrznych sieci
teletechnicznych
, koncentrując się na prezentacji argumentacji tak natury ogólnej, jak
i szczegółowej dotyczącej zarzutu poprzedniego.
Na rozprawie zamawiający podniósł, że „w przedmiotowym postępowaniu
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, co oznacza, iż przystępujący jest związany
wysokością zaoferowanej ceny ryczałtowej, treścią oferty przystępującego nie były
kosztorysy ofertowe, czy Tabela elementów rozliczeniowych, które zostały dodatkowo na
KIO 1148/18
we
zwanie zamawiającego złożone ze względu na badanie, czy zaoferowana cena jest
rażąco niska. Zamawiający stoi na stanowisku, iż choćby z tego względu nie można uznać,
że przy obliczeniu ceny ofertowej przez przystępującego nastąpił błąd. Stawka i kwota
w odniesieniu do sieci teletechnicznych zewnętrznych w treści oferty nie została
wyodrębniona.”
Przystępujący na rozprawie oświadczył, w odniesieniu do prac na zewnątrz, że „prace
w tym zakresie nie zostały w sposób szczegółowy opisane w dokumentacji zamawiającego.
Analiza dokumentacji doprowadziła przystępującego do wniosku, iż o ile zamawiający
przewidział obowiązek wykonania kabli w przewodach, o tyle nie wskazał, że mają być
wykonane w szczególności wykopy na zewnątrz, np. na te przewody. Kalkulując cenę
ofertową wycenił prace wskazane przez zamawiającego wprost, a w odniesieniu do
ewentualnych prac na zewnątrz, jak wykopy przyjął to jako element ceny ryczałtowej.”
Odwołujący zarzut oparł na treści „Tabeli elementów rozliczeniowych” złożonych
przez
przystępującego w kontekście wezwania do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny
ofertowej, nie w kontekście prawidłowości sposobu obliczenia ceny – zastosowania
w
łaściwej stawki podatku VAT.
Skład orzekający Izby zauważa, iż w treści oferty („Arkusz ofertowy”) wykonawcy nie
mieli obowiązku wskazania stawki podatki VAT dla zewnętrznych sieci teletechnicznych
i przystępujący stawki tej nie wskazał.
W ocenie składu orzekającego Izby przyjęcie, nie na podstawie treści oferty (która
stawki dla zewnętrznych sieci teletechnicznych nie wyodrębniała), ale „Tabeli elementów
rozliczeniowych”, złożonej przez przystępującego, w innych celach niż wykazanie
prawidłowości sposobu obliczenia ceny jest zbyt daleko idące i z tego względu nie może
prowadzić do uznania, że zaistniały podstawy do odrzucenia oferty przystępującego.
Reasumując, zamawiający zasadnie uznał, że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu,
ponieważ oferta ta nie wyodrębniała w ogóle stawki VAT w odniesieniu do robot
zewnetrznych teletechnicznych.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z „Projektu
zagospodarowania terenu”, złożonego na rozprawie przez odwołującego, ponieważ
przedmiotowy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wykazanie, że
w Projekcie kanalizację teletechniczną ujęto na zewnątrz budynku nie ma znaczenia wobec
faktu, że zamawiający nie przewidział dla wykonawców, aby wyodrębnili w ofercie stawkę
podatku VAT dla sieci teletechnicznych.
Uwz
ględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się nie potwierdził.
KIO 1148/18
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ przystępujący nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na
przedłużenie terminu związania ofertą, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 16 kwietnia 2018 r.
godz. 14
00
(Rozdział XII pkt 1 SIWZ), w tym też dniu odbyła się publiczna sesja otwarcia
ofert.
Zakreślony przez zamawiającego termin związania ofertą to 30 dni. Zamawiający
wskazał
też,
że
bieg
terminu
związania
ofertą
rozpoczyna
się
wraz
z
upływem terminu składania ofert. (Rozdział X SIWZ).
Pismem z dnia 14 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się
na art. 85 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą do 29 czerwca 2018 r.
oraz przypominając, że „zgodnie z art. 85 ust. 4 przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem ważności Ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej nr 998-A-757093 z dnia 13.04.2018 r. lub wniesieniem nowego wadium na
przedłużony okres związania ofertą.”
Pismem z dnia 15 maja 2018 r. (wpływ do zamawiającego w tym samym dniu)
przystępujący oświadczył, że przedłuża termin związania ofertą „o okres kolejnych 30 dni”,
załączając aneks nr 1 z dnia 14 maja 2018 r. do Gwarancji zapłaty wadium 998-A-757093
z dnia 13 kwietnia 2018 r. W aneksie wskazano: „Gwarancja niniejsza ważna jest
od 16-04-2018 r. do 15-06-
2018 r. (…)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp brzmi
zaś: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni.”
Pierwotny, trzydziestodniowy termin związania ofertą upływał w dniu 15 maja 2018 r.
Zamawiający, zwracając się do przystępującego – pismem z 15 kwietnia 2018 r.
– o przedłużenie terminu związania ofertą uchybił wskazanemu w ww. przepisie 3-dniowemu
terminowi.
Skład orzekający Izby stanął jednak na stanowisku, że choć zamawiający zwrócił się
KIO 1148/18
do przystępującego o przedłużenie terminu związania ofertą z krótszym niż 3-dniowy
wyprzedzeniem, to wezwanie to było skuteczne.
Skład orzekający Izby podziela pogląd, iż „Termin co najmniej 3 dni, w jakim przed
upływem okresu związania ofertą zamawiający może zwrócić się do wykonawców
o przedłużenie terminu związania ofertą, należy traktować jako termin instrukcyjny, mający
na celu zagwarantowanie wykonawcom czasu wystarczającego na złożenie stosownego
oświadczenia i ewentualne wniesienie wadium. Nie oznacza to więc, że zwrócenie się
o przedłużenie związania ofertą w czasie krótszym niż na 3 dni przed upływem tego terminu,
będzie nieskuteczne.” (…) W. Dzierżanowski (w: Dzierżanowski i in., Prawo zamówień)
wskazuje na pozorność tego 3-dniowego terminu jako okresu zapewniającego wykonawcy
wystarczający czas na przygotowanie i złożenie stosownych dokumentów. (…) w niektórych
wypadkach wykonawca będzie miał praktycznie co najwyżej dzień na załatwienie sprawy.
Ten 3-
dniowy termin, tak jak i wszystkie inne w ustawie, odnosi się bowiem do dni
kalendarzowych, a nie roboczych.
” (J. Pieróg Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
2017).
Podkreślenia dodatkowo wymaga, że ustawa nie przewiduje dla zamawiającego
sankcji za niedochowanie wskazanego w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp terminu.
Wskazać także warto, że w orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że to po
stronie
wykonawców,
którzy
są
zainteresowani
udziałem
w
postępowaniu
i uzyskaniem zamówienia leży obowiązek dbałości o prawidłowe złożenie i funkcjonowanie
w postępowaniu jego własnej oferty.
Skład orzekający Izby za własną przyjął także argumentację zaprezentowaną przez
Izbę – w odniesieniu do interpretacji art. 85 ust. 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
– w wyroku z dnia 6 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 151/17: „Analiza powołanych przepisów,
zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu
zw
iązania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Przy czym, w ocenie Izby, nie chodzi
o wyrażenie zgody co do zasady, ale na warunkach określonych przez zmawiającego. Nie
można bowiem pomijać, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp referuje do przepisu
art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o
jaki wykonawca winien przedłużyć termin związania ofertą. Pogląd ten znalazł aprobatę
w orzecznictwie,
wystarczy chociażby wskazać na orzeczenie KIO z dnia 15.04.2015 r.,
sygn. akt: KIO 592/15, KIO 598/15, KIO 602/15, w którym stwierdzono, że "brak zgody
wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do sytuacji,
w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca, co
prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż ten
zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp". Dalej należy
KIO 1148/18
wskazać, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do przedłużenia terminu związania
ofertą nie może być przez wykonawcę ignorowane ze względu na skutki, o których mowa
w art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp,
(…).
Uzasadnien
iem dla takiego twierdzenia jest po pierwsze fakt, że co do zasady
czynności zamawiającego determinują przebieg postępowania i zamawiający jako gospodarz
postępowania je kreuje, oczywiście w granicach prawa. Nie jest więc rolą wykonawcy ich
negowanie, chyb
a że na drodze środków ochrony prawnej.
Po drugie, niezastosowanie się do czynności zamawiającego, w reżimie prawa
zamówień publicznych, wywołuje określone konsekwencje dla wykonawcy. Brak wyrażenia
zgody, na wezwanie zamawiającego, na przedłużenie terminu związania ofertą przez
wykonawcę stanowi powód odrzucenia jego oferty. Oznacza to, że ustawodawca podkreślił
wagę i znaczenie tej czynności dla postępowania.
Po trzecie, gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie
przedłuża terminu związania ofertą czy to samodzielnie czy też na wezwanie
zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca
jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę
sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą.
Po czwarte, zaaprobowanie poglądu, że czynności wykonawcy w przedmiocie
przedłużenia terminu związania ofertą znoszą następcze czynności zamawiającego w tym
zakr
esie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). Wykonawca, który samodzielnie przedłuża termin związania ofertą
samodzielnie mógłby ustalić warunki, na jakich to czyni, podczas, gdy inni wykonawcy byliby
zw
iązani tymi, które określił zamawiający. (…) choć przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp daje
zarówno wykonawcy uprawnienie do samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą,
jak i zamawiającemu przyznaje uprawnienie do wystąpienia do wykonawcy w tym
przed
miocie, to jednak skorzystanie przez Odwołującego z rzeczonego uprawnienia nie
zwalnia go z wykonania obowiązku nałożonego przez Zamawiającego, tym bardziej
w sytuacji, w której Wykonawca przedłużył termin związania ofertą na warunkach (okres)
innych niż wymaga tego zamawiający.
Skoro Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do wezwania wykonawcy do
przedłużenia terminu związania ofertą i z tego uprawnienia skorzysta, tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie, to Odwołujący winien postąpić zgodnie z żądaniem
Zamawiającego, a tego nie czyniąc naraża się na sankcję określoną w przepisie art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty
wykonawcy nie wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na
KIO 1148/18
przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp.
”
Wobec tego, że ustawodawca skutku w postaci odrzucenia oferty wykonawcy nie
wiąże z brakiem związania ofertą, ale z niewyrażeniem zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, o których mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp bez znaczenia
pozostaje okoliczność (podnoszona przez zamawiajacego w Odpowiedzi na odwołanie), że
zamawiajacy dokonał wyboru oferty przystepującego jako najkorzystniejszej w dniu
6 czerwca 2018 r., tj. w terminie związania ofertą oraz, że w terminie związania ofertą został
wyznaczony dzień podpisania umowy (13 czerwca 2018 r.).
W przedmiotowej sprawie odw
ołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą – jak oczekiwał tego zamawiajacy – do 29 czerwca 2018 r., a jedynie o 30
dni, tj. do 14 czerwca 2018 r.
, co należy uznać za brak zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na warunkach, określonych w przepisie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp i co
po
winno skutkować odrzuceniem oferty.
Z
aakceptowanie działań przystepującego jest niedopuszczalne i z tej przyczyny, że
przystępujący, który udzielił zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na okres krótszy
niż wymagany pozostawałby w korzystniejszej sytuacji (aspect ekonomiczny – przedłużenie
okre4su wazności gwarancji) niż inni wykonawcy. Oznacza to, że zaakceptowanie czynności
przystępującego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
P
ostępując wbrew żądaniom zamawiającego, przystępujacy czyni zamawiającego
zależnym od swojej woli, co do okresu przedłużenia terminu związania ofertą, choć to
z
amawiającemu przysługuje prawo do określenia tego terminu. Trudno zatem zaakceptować
sytuację, w której to przystępujący w tym przedmiocie narzuca reguły postępowania, mimo,
że zamawiający je określił. Mając zaś na uwadze, że zamawiający może wezwać
wykonawcę jedynie jednokrotnie do przedłużenia terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2
ustawy Pzp), z
amawiający pozostawałby wobec niewykonania jego żądania przez
przystępującego i przedłużenia terminu związania ofertą na inny okres w sytuacji, która
zmusza go do złamania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co
oczywiście nie zasługuje na ochronę.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie
terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby oddalił wniosek o przeprowadzenie dowodu z kserokopii
korespondencji e-
mail, złożonej na rozprawie przez przystępującego, ponieważ
przedmiotowy dowód nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Fakt podjęcia przez
KIO 1148/18
przystępującego, zanim zamawiający skierował do przystępującego wniosek o przedłużenie
terminu związania ofertą, starań w odniesieniu do przedłużenia okresu ważności gwarancji
ubezpieczeniowej nie ma wpływu na ocenę, czy przystępujący wyraził zgodę na
przedłużenie terminu ofertą.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
Zarzut
zaniechania
przez
zamawiającego
czynności
odrzucenia
oferty
przystępującego, ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego na
6 600
036,43 zł (pkt 4 Protokołu ZP-PN).
Termin składania ofert upłynął 16 kwietnia 2018 r. o godz. 12
30
(pkt 10 ppkt 3
Protokołu ZP-PN).
16 kwietnia 2018 r., podczas publicznej sesji otwarcia ofert
zamawiający podał, że na
sfinansowa
nie zamówienia zamierza przeznaczyć 8 118 044,81 zł brutto (pkt 11 ppkt 2
Protokołu ZP-PN).
Oferty złożyło 5 wykonawców, w tym odwołujący z ceną 9 827 454,00 zł
i przystępujący z ceną 7 100 000,00 zł. Ceny zaoferowane przez pozostałych trzech
wykonawców to: 10 578 000,00 zł, 11 491 290,67 zł oraz 11 980 200,00 zł (pkt 12 Protokołu
ZP-PN).
Wszyscy wykonawcy
, poza odwołującym, zastosowali podstawową stawkę podatku
VAT dla całego przedmiotu zamówienia.
W „Arkuszu ofertowym” przystępujący oświadczył: „1. Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową: netto 6.528.379,63 zł – VAT 8 i 23 % słownie:
(…) – brutto (z podatkiem VAT): 7.100. 000,00 zł słownie: (…) 1a Oferuję/-emy wykonanie
przedmiotu zamówienia (elementy związane z budynkiem) za cenę ryczałtową: - netto
6.199.
379,63 zł – VAT 8 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT): 6.695. 330,00 zł
słownie: (…) 1b Oferuję/-emy wykonanie przedmiotu zamówienia (elementy zewnętrzne) za
cenę ryczałtową: - netto 329 000,00 zł – VAT 23 % słownie: (…) – brutto (z podatkiem VAT):
404.670,00 zł słownie: (…).”
Pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując
się na przepis art. 90 ust. 1a pkt ustawy Pzp do złożenia „dodatkowych informacji
doty
czących wyceny” oraz do „udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
KIO 1148/18
wyliczenia ceny
”, powielając w dalszej części wezwania przepis ustawy Pzp, tj. zwrócił się
o udzielenie wyjaśnień w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy public
znej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wyk
onania części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający wskazał, że oferta przystępującego jest o 30,36 % niższa w stosunku
do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający zażądał przedstawienia „Tabeli elementów rozliczeniowych”.
W
piśmie z dnia 9 maja 2018 r. przystępujący oświadczył m.in., że:
cena ofertowa została skalkulowana prawidłowo, „na podstawie realnych cen składników
cenotwórczych (cen zakupu materiałów i urządzeń otrzymanych od sprzedawców, cen
sprzętu własnego, cen robocizny) zgodnie z obowiązującymi normami oraz przewidywanym
czasokresem wykonania poszczególnych robót czy też elementów zamówienia”,
„wycena kosztów wykonania robót obejmuje cały zakres zamówienia przewidziany przez
Zamawiającego zawarty w SIWZ, projekcie wykonawczym oraz przedmiarach robót”,
„cena netto naszej oferty za wykonanie zamówienia nie odbiega w sposób znaczący od ceny
oferowanej przez następnych wykonawców”.
Stanął na stanowisku, że jego cena winna być porównana do wartości oszacowanej
przez zamawiającego i z tego względu uznał, że „prawidłowa weryfikacja cen naszej oferty
z kosztami przewidzianymi przez Państwo na wykonanie zamówienia jest możliwa jedynie
w przypadku bezpośredniego porównania naszych kosztorysów za poszczególne branże
w tym, cen jednostkowych poszczególnych materiałów oraz kosztów robocizny oraz
przedstawieniu wycen materiałów oferowanych dla naszej firmy przez przewidywanych (ego)
dostawców (ę) lub tez producentów (a)”.
Stanął także na stanowisku, że „należy porównać średnią arytmetyczną cen ofert
netto, a nie brutto z podatkiem VAT
” oraz zaprezentował uzasadnienie dla zastosowania
dwóch (8% i 23%), stawek podatkowych, a nie – jak uczynili to błędnie w ocenie
przystępującego – pozostali wykonawcy.
Podzielił się swoimi przypuszczeniami co do powstałych różnic pomiędzy jego
KIO 1148/18
kosztem wykonania robót a pozostałych wykonawców (str. 3, czwarty akapit).
Złożył także szereg oświadczeń wiedzy opartych na swoim doświadczeniu rynkowym
i u
wag natury ogólnej referujących do zawyżania składników cenotwórczych w kosztorysach
inwestorskich (str. 3, drugi akapit).
Do pisma przystępujący załączył „Tabelę elementów rozliczeniowych”.
Pismem z dnia 23 maja 2018 r. zamawiający wezwał przystępującego, powołując się
na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia kosztorysu ofertowego „w celu
szczegółowej analizy wyceny oferty i jednoznacznego stwierdzenia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny”, wskazując przy tym, że czyni to „zgodnie z sugestią Wykonawcy, iż
prawidłowa weryfikacja cen oferty z kosztami przewidzianymi przez Zamawiającego na
wykonanie zamówienia możliwa jest jedynie w przypadku bezpośredniego porównania
kosztorysu Wykonawcy
”.
Przy piśmie z dnia 30 maja 2018 r. przystępujący złożył kosztorys ofertowy,
zastrzegając, że informacje w nim zawarte stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że „Koszty zakupu poszczególnych
materiałów (…) pochodzą z ofert(y) dostawców lub tez producentów skierowanych do naszej
firmy, które uzyskaliśmy w drodze zapytań do tych(tej) firm(y).” (str. 4 pkt 4) oraz zaliczył
ceny materiałów i urządzeń, uwzględniające wieloletnią współpracę ze sprzedawcami
i dostawcami do oszczędności wykonania zamówienia (str. 5 trzeci akapir pkt 1).
Podał nadto, w odniesieniu do wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia
dotyczących kosztów pracy zatrudnianych przez siebie w pełnym wymiarze pracowników,
„z zachowaniem wymaganych zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę”, że
załącza wykaz pracowników z określeniem wymiaru czasu pracy (str. 6, pkt 4).
Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 1a ustawy Pzp „W przypadku gdy cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35
ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika
z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”
Jak podał zamawiający w wezwaniu skierowanym do przystępującego w dniu
30 kwietnia 2018
r. oferta przystępującego „jest niższa o 30,36% w stosunku do średniej
arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.”
Wskazana różnica, w świetle przywołanego brzmienia art. 90 ust.1a ustawy Pzp,
obligowała zamawiającego do wezwanie przystępującego do złożenia w wyjaśniań.
Zamawiający nie stwierdził przy tym, iż „rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia”. Wobec braku okoliczności oczywistych wyjaśniających
KIO 1148/18
rozbieżność brak było podstaw do odstąpienia od żądania wyjaśnień.
Przystępujący, odpowiadając na wezwanie zamawiającego stanął na stanowisku, że
ze względu na to, że „pozostali oferenci przyjęli błędną stawkę podatku VAT 23% (…) należy
porównać średnią arytmetyczną cen ofert netto, a nie brutto z podatkiem VAT.” (str. 2, drugi
akapit).
Skład orzekający Izby zauważa jednak, że art. 2 pkt 1) ustawy Pzp w odniesieniu do
sposobu rozumienia ceny odsyła do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r.
o informowaniu o cenach to
warów i usług (Dz. U. poz. 915) – cena zatem to „wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę”, „W cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług
oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym.”
Uwzględniając wskazany powyżej sposób rozumienia ceny stwierdzić należy, że
stanowisko
przystępującego jest wprost sprzeczne z przepisem
art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
który mówi o średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem o cenach
brutto
, uwzględniających podatek od towarów i usług.
Nie sposób także pominąć, że w przedmiotowej sprawie to nie wartość zamówienia,
po
większona o podatek VAT, lecz średnia arytmetyczna cen z pozostałych ofert stanowiła
odnośnik uzasadniający wezwanie, wobec czego wyjaśnienia przystępującego poświęcone
relacji jego ceny ofertowej do szacunków zamawiającego były nieadekwatne, zbędne.
Skład orzekający Izby podkreśla, że zwrócenie się do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że oferowana cena jest rażąco
niska
. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień
wykonawcy, co wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
(„Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.”).
Wezwany wykonawca, wiedząc na jakich podstawach (w tym co do cen materiałów)
oparł swoje wyliczenia co do zaoferowanej ceny winien tak sformułować treść wyjaśnień,
aby przekonać zamawiającego, że podstawy te były prawidłowe i uzasadnione, a nadto, aby
zaprezentować – adekwatnie do dokonanego przez siebie doboru – dowody.
W ocenie składu orzekającego obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej przystępujący nie sprostał, poprzestając na gołosłownych
oświadczeniach.
Odwołujący podnosił, że złożenie przez przystępującego (i to na dodatkowe żądanie
zamawiającego) samych kosztorysów nie było wystarczające, koniecznym byłoby
przedłożenie ofert na materiały, „które stanowią istotną część oferty, a które wg konsorcjum
mają korzystniejsze ceny niż w kosztorysie inwestorskim. Konsorcjum swoje wyjaśnienia
skupiło jedynie na odniesieniu do kosztorysów inwestorskich, a tylko w sposób lakoniczny
KIO 1148/18
odniosło się do ofert innych Wykonawców, a to w tym zakresie jest większa różnica.” (str. 5
Odwołania, pierwszy akapit). Na rozprawie odwołujący podkreślał też, że „Sam odwołujący
w treści swoich wyjaśnień odwoływał się do wykazu pracowników oraz kosztorysów
ofertowych, wielokrotnie też odwoływał się do dowodu w postaci wyceny materiałów, jednak
o ile kosztorysy ofertowe zostały ostatecznie złożone przez przystępującego, o tyle wyceny
materiałów nie, a przecież sam przystępujący ocenił, że jest to niezbędne dla porównania
poziomu cen ujętych w wycenie przez przystępującego i pozostałych wykonawców.”
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko odwołującego, że załączenie „Tabel
elementów rozliczeniowych” (czego wprost żądał zamawiający) nie było wystarczające.
Stanowisko to jest zasadne z tego względu, że przedmiotem zamówienia są roboty
budowlane, w przypadku których istotny element cenotwórczy stanowią materiały, a także
z tego względu, że to sam udzielający wyjaśnień wykonawca zaliczył ceny materiałów do
oszczędności wykonania zamówienia. Ujęcie w ramach wyjaśnień ofert na materiały, jakie
uzyskał przystępujący w ramach „wieloletniej współpracy ze sprzedawcami i dostawcami”
było w tym stanie rzeczy niezbędne dla wykazania poziomu tych cen – to te bowiem ceny
pozwoliły wykonawcy, jak sam ocenił, na oszczędności.
Podobnie rzecz ma się w przypadku kosztów osobowych. Kwalifikacja
przystępującego, że wykaz pracowników zatrudnionych na cały etat stanowi potwierdzenie
„zachowania wymaganych zasad dotyczących minimalnego wynagrodzenia za pracę”
wymagała złożenia tegoż wykazu, czego – pomimo zapowiedzi – wykonawca ostatecznie
zaniechał.
Reasumując, zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty przystępującego,
ponieważ ten złożył niewystarczające, niekompletne – również z perspektywy wskazywanych
przez przystępującego jako istotnych elementów cenotwórczych – wyjaśnienia w tym
dowody
, które nie obaliły domniemana, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, co obligowało
zamawiającego do odrzucenia oferty z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził.
KIO 1148/18
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
