rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1121/18
KIO 1121/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul.
Leśna 10/46, 05-120 Legionowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego prz
ez Zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie,
ul. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup
sprzętu sportowego na obiekty MORiS w Chorzowie” część nr 1
odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawcę A. M. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul.
Leśna 10/46, 05-120 Legionowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego prz
ez Zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie,
ul. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zakup
sprzętu sportowego na obiekty MORiS w Chorzowie” część nr 1
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy K. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RING K. S.,
Krasiejów, ul. Młyńska 14, 46-040 Ozimek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia.
2. kosztami postępowania w wysokości 11 222 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
dwadzieścia dwa złote i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i
Sportu w Chorzowie, ul. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul. Leśna 10/46, 05-120
Legionowo
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie,
ul
. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów na rzecz wykonawcy - A. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul. Leśna 10/46, 05-120
Legionowo k
wotę w wysokości 11 222 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dwieście dwadzieścia dwa złote i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1121/18
Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie, ul. Dąbrowskiego 113, 41-
500 Chorzów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu sportowego na obiekty MORiS w Chorzowie”
część nr 1
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.04.2018 r. og
łoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 551427-N-2018.
W dniu 29.05.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy K. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RING K. S.,
Krasiejów, ul. Młyńska 14, 46-040 Ozimek.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.06.2018 r.
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w Postępowaniu w zakresie części
nr 1 i polegających na:
1.1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. S. (K. S.) prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. (dalej jako „Ring" lub „Wykonawca") oraz
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „siwz"), w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
bezpodstawnemu wzywaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty w braku
ustawowych przesłanek do skorzystania z tej instytucji,
2. Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ring w sytuacji, gdy oferta
ta jest sprzeczna w zakresie
oferowanych Zamawiającemu produktów z wymaganiami
określonymi w siwz,
2.2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w sytuacji, gdy brak było wątpliwości co do treści oferty, a złożone
wyjaśnianie miały tylko i wyłącznie na celu zmianę treści oferty Wykonawcy,
2.3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocj
acji pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oferowanego sprzętu sportowego
prowadzących do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty,
2.4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia opisu i
fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki cynkowanej ogniowo, poprzez gdy
Wykonawca w pierwotnej ofercie załączył kartę katalogową oferowanej siatki na kosze,
3. Z uwagi na powyższy zarzut Odwołujący wniósł o:
3.1. unieważnienie czynności oceny ofert,
3.2. nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę RING K. S.,
3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
4. Odwołujący ponadto wskazał, że:
4.1. przedmiotem Zamówienia są dostawy (CPV 37400000-2, 374120000-9),
4.2. ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
27.04.2018 roku, pod numerem 551427-N-2018.
UZASADNIENIE
I. [warunki formalne odwołania]
1.1. O naruszeniu ww. przepisów prawa Odwołujący dowiedział się dnia 29.05.2018 r., kiedy
to Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
1.2. Mając na uwadze powyższe, od dnia 29.05.2018 r. rozpoczyna się bieg 5 - dniowego
terminu do złożenia odwołania, zakreślonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który upływa dnia
04.06.2018 r. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie.
1.3. Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 17 marca 2010 r., nr 41, poz. 238 z
późn.zm.) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
1.4. Od
wołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy PZP, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego w dniu 04.05.2018 r. za pośrednictwem faksu oraz poczty elektronicznej.
2. [interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej]
2.1. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania doprowadzi
do odrzucenia oferty Ring, co umożliwi Odwołującemu pozyskanie zamówienia, a także
osiągnięcie założonego przychodu i zysku z realizacji tego Zamówienia.
2.2. Tym samym zaskarżone czynności Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę
wynikającą z nieuzyskania tego zamówienia oraz nieosiągnięcia z tego tytułu określonego
przychodu oraz zysku.
2.3. W konsekwencj
i Odwołujący ma interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej.
3. [uzasadnienie zarzutów odwołania]
[stan faktyczny]
3.1. Przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu sportowego na obiekty MORiS w
Chorzowie. Szczegółowo przedmiot zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do siwz -
opisie przedmiotu zamówienia (dalej jako: „opz").
3.2. W odniesieniu do części 1 Zamówienia, wymogi te kształtowały się następująco:
Pkt 14 -
siatki na bramki o wym. 3x2m, gł. góra lm, dół lm, grubość sznurka siatki min. 4mm,
oc
zka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 15 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra lm, dół l,5m, grubość sznurka siatki min.
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 16 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra l,3m, dół l,6m, grubość sznurka siatki min,
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 18 -
siatki na kosze do koszykówki na obręcze łańcuchowe, cynkowane ogniowo,
posiadająca 12 zaczepów o grubości min. 3 mm
3.3. 2 kolei w pkt 1 siwz wskazano, że wykonawca jest obowiązany dołączyć do oferty opisy,
fotografie proponowanego sprzętu sportowego.
3.4. Ring do swojej oferty załączył karty katalogowe, zawierające poglądowe rysunki
oferowanych towarów, wraz z ich szczegółową specyfikacją. W odniesieniu do siatek na
bramki o wymiarach: 3x2
(góra lm), 5x2m (góra l,3m), 5x2m (góra l,6m) (tj. pkty 14-16 opz),
Wykonawca przedłożył karty katalogowe, jednakże nie wpisał w nich wielkości oczek.
Natomiast w odniesieniu do siatek na kosze do koszykówki (pkt 18 opz), w załączonej karcie
katalogowej ws
kazał, że siatka do obręczy jest cynkowana galwanicznie.
3.5. W odpowiedzi na złożoną ofertę, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z dnia
11.05.2018 r. do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do pozycji 14-16 opz wskazał, że Ring
nie podał wymiarów oczek do siatki, co jest konieczne do oceny oferty. W odniesieniu z kolei
do pozycji nr 18, Zamawiający wskazał, co następuje; Zamawiający chciał siatki na obręcze
cynkowane ogniowo, a Państwo zaproponowali galwanicznie. Prosimy o wyjaśnienia.
3.6. W odpowiedzi na to
wezwanie, pismem z dnia 14.05.2018 r., Ring odpowiedział, co
następuje: ad 4-6 (tj. pozycje 14-16 opz) - rozmiar oczka 45x45mm. Ad 7
(obręcze do siatek): siatki na obręcze są cynkowane ogniowo, posiadają 12 zaczepów o gr.
3 mm (została przez pomyłkę pracownika do oferty załączona karta na siatkę cynkowaną
galwanicznie).
3.7. W konsekwencji powyższej odpowiedzi, Zamawiający wysłał do Wykonawcy kolejne
wezwanie, w którym wskazał, co następuje;
1. Pozycja nr 14 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 3x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach 4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
2. Pozycja nr 15 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
3. Pozycja nr 16 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.0S.2018 r.
3.8. Wykonawca w piśmie z dnia 18.05.2018 r. wskazał, co poniżej:
W odpowiedzi na pismo z dnia 16.05.2018 dotyczącego wyjaśnień wymiarowania siatki Poz.
14, 15, 16 (zał. 1 siwz) przesyłamy jako załącznik kartę z dokładnymi wymiarami
proponowanych siatek. Jako załącznik przedstawił kartę katalogową (własne zgodnie z którą
wymiar w świetle siatki to 40mm, wymiar w osiach to 44mm, a wymiar zewnętrzny to 48mm.
3.9. Z kolei pismem z dnia 21.05.2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia opisu i fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki
cynkowanej ogniowo, co tez Ring zrobił.
3.10.
29.05.2018 r. Zamawiający wybrał ofertę Ring jako ofertę najkorzystniejszą.
[aspekty prawne]
[sprzeczność oferty ring z treścią siwz]
3.11.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy jest sprzeczna z treścią siwz. Jak
przedstawiono powyżej, Zamawiający wymagał dostarczenia siatek na obręcze
cynkowanych ogniowo, Wykonawca zaoferował natomiast siatki cynkowane galwanicznie.
Zamawiający wymagał też oczek siatek o wymiarach 4x4cm, natomiast zaoferowano mu
oczka 4,5x4,5cm.
3.12.
Jak wskazał Odwołujący w uchwale z 18.09.2014 r. (KIO/KD 79/14) KIO wskazała, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty
nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 PrZamPubl.
3.13.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w
sposobie jego realizacji.
3.14.
Oświadczenia Wykonawcy zawarte w kartach katalogowych załączonych do oferty
stanowią treść tej oferty. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 23.08.2011 r. (sygn. akt KIO
1690/11), zgodnie z którym Podanie w ofercie lub kartach katalogowych urządzeń
nieposiadających wymaganych cech lub
parametrów kwalifikuje się jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2010 r. Nr. 113, poz. 759 ze zm.).
3.15.
Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia, że Wykonawca zmienił swoje
oświadczenie woli wskazując, że jego pracownik przypadkowo załączył niewłaściwą kartę
katalogową. Błędy pracowników obciążają Wykonawcę, a skoro Wykonawca złożył
oświadczenie woli określonej treści, to jest tym oświadczeniem związany.
3.16.
Także w zakresie wielkości oczek, wykonawca złożył oświadczenie, iż oczka mają
wymiar 45x45mm. Tym samym, jego późniejsze tłumaczenia nie mają znaczenia dla
poprawności jego oferty. Jest to tym bardziej jaskrawe, że w późniejszym piśmie Wykonawca
wskazał, że w zależności od tego, jak liczone są wymiary siatki, oczko ma wymiar 40, 44 lub
48mm. Żaden z wymiarów nie odpowiada jednak wymiarowi wcześniej wskazanemu, tj.
45mm. Potwierdza to więc, że Wykonawca w istocie zaoferował przedmiot sprzeczny z
treścią siwz, a jedynie następczo próbował „sanować" swoje czynności, odpowiednio
dopasowując swoją ofertę do wymagań siwz.
3.17.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferta Ring jako oferta sprzeczna z treścią siwz
podlega odrzuceniu.
[negocjacje treści oferty]
3.18.
W ocenie Odwołującego, zachowanie Zamawiającego jest rażącym naruszeniem
zasady określonej w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, zakazującej Zamawiającemu negocjacji z
wykonawcami.
3.19.
Jako wskazuje się w orzecznictwie, w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp ukształtowano zasadę,
która jest zasadą nadrzędną i jednym z ważniejszych instrumentów zachowania
przejrzystości postępowania i zachowania uczciwej konkurencji, bardzo podkreślaną też w
orzecznictwie trybunału Sprawiedliwości UE (por. wyrok KIO z 14.11.2014 r., sygn. akt KIO
2238/14).
3.20.
Zamawiający dwukrotnie wprost zasugerował zmianę treści oferty. W pierwszej
kolejności wskazując, że Zamawiający chciał siatki na obręcze cynkowane ogniowo, a
Państwo zaproponowali galwanicznie. Następnie, Zamawiający wskazał, że zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach
4cmx4cm. Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm.
3.21. W oce
nie Odwołującego na pierwszy rzut oka widać, że wykonawca zaoferował
przedmiot niezgodny z przedmiotem zamówienia oczekiwanym przez Zamawiającego.
Powyższe jest oczywiste i nie wymaga wyjaśnień, bowiem w żadnym wypadku obręcze
cynkowane ogniowo nie są cynkowane galwanicznie, ani na odwrót. Są to technologie
rozłączne.
3.22. Cynkowanie ogniowe odbywa się poprzez zanurzenie przygotowanego do tego
procesu wyrobu w rozgrzany do temperatury ciekłej cynku. Wynikiem takiej kąpieli jest
utworzenie grubej warstwy cy
nku zarówno z zewnątrz jak i wewnątrz wyrobu. Wyrób
cynkowany ogniowo ma bardzo dobre zabezpieczenie antykorozyjne.
1.8. Produkty cynkowane galwanicznie charakteryzują się bardzo gładką jednolitą, ale przy
tym cienką powłoką cynkową. Powłoka naniesiona w sposób galwaniczny pozbawiona jest
zgrubień dzięki czemu wyroby ocynkowane galwanicznie wyglądają ładnie pod powłoką
farby proszkowej. Warstwa cynku jest cieńsza niż powłoka uzyskana poprzez cynkowanie
ogniowe a uzyskane zabezpieczenie antykorozyjne jest mn
iej trwałe.
1.9. Tym samym nie można uznać, że korespondencja z Wykonawcą faktycznie stanowiła
wyjaśnienia treści oferty. Jak wskazuje się w doktrynie, wyjaśnienia treści oferty stanowią
rodzaj oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznana za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 (Nowicki J.E., Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. III, opublikowano: WKP 2018).
1.10. Cytując za wyrokiem KIO z dnia 23.08.2017 r. (sygn. akt KIO 1636/17), Zasady
równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich
oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta.
1.11.
Zdaniem Odwołującego wielokrotne dopytywanie Wykonawcy o parametry
zaoferowanych produktów, z jaskrawym wskazywaniem mu, że oferowane przez niego
produkty nie spełniają wymogów siwz i dopuszczenie ostatecznie złożenie oświadczenia woli
o treści innej niż złożone pierwotnie w ofercie, stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
[negocjacje treści oferty]
1.12.
W konsekwencji za uzasadniony należy tez uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp. Nie zaszły bowiem przesłanki do zastosowania tego przepisu, a jego zastosowanie
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że odwołanie należy uznać za
uzasadnione i konieczne.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. We wniesionym odwołaniu podniósł
zarzuty zmierzające do odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S., jak również dowody z
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia w ramach części pierwszej postępowania jest dostawa sprzętu
sportowego obejmującego m.in. siatki osłonowe sportowe do bramek, jak również metalowe
siatki na obręcze kosza do gry w koszykówkę.
Zamawiający w treści SIWZ w Części I zatytułowanej „Opis przedmiotu zamówienia oraz
rozwiązania równoważne dotyczące przedmiotu zamówienia” wskazał, ze opis przedmiotu
zamówienia dla każdej części określony jest w załączniku nr 1 do SIWZ. Ponadto w
zamieszczonej poniżej ww. informacji uwadze w pkt 1 wskazał, że Wykonawca jest
zobowiązany dołączyć do oferty: - opisy, fotografie proponowanego sprzętu sportowego.
W załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia dla części 1”
Zamawiający wskazał, co następuje:
W pozycjach 14
– 16 (siatka na bramki o wymiarach 3x2 m, 5x2 m oraz 5x2 m) Zamawiający
wymagał aby posiadały one oczka o wymiarach 4 x 4 cm. W pozycji nr 18 – siatki na kosze
do koszykówki na obręcz łańcuchowe wskazał, ze powinny one być cynkowane ogniowo.
W odniesieniu do części 1 Zamówienia, wymogi te kształtowały się następująco:
Pkt 14 -
siatki na bramki o wym. 3x2m, gł. góra lm, dół lm, grubość sznurka siatki min. 4mm,
oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 15 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra lm, dół l,5m, grubość sznurka siatki min.
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 16 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra l,3m, dół l,6m, grubość sznurka siatki min,
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 18 -
siatki na kosze do koszykówki na obręcze łańcuchowe, cynkowane ogniowo,
posiadająca 12 zaczepów o grubości min. 3 mm
W treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający wymagał złożenia
przez wykonawców m.in. następujących oświadczeń:
-
Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zawarte
w niej wymagania oraz warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń (pkt 1 formularza
ofertowego);
-
Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy
został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty,
do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym
przez zamawiającego (pkt 6 formularza ofertowego).
Wykonawca K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. (dalej „Ring”)
w złożonej ofercie załączył karty katalogowe, zawierające poglądowe rysunki oferowanych
towarów, wraz z ich szczegółową specyfikacją. W odniesieniu do siatek na bramki o
wymiarach: 3x2 (góra 1m), 5x2m (góra 1,3m), 5x2m (góra 1,6m) (tj. pkty 14-16 opz), W
złożonych wraz z ofertą kartach katalogowych wykonawca RING nie wpisał wielkości oczek
oferowanej siatki. Natomiast w odniesieniu do siatek na kosze do koszykówki (pkt 18 opz), w
załączonej karcie katalogowej wskazał, że siatka do obręczy posiada cynkowanie
galwanicznie.
Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę pismem z dnia 11.05.2018 r. do złożenia wyjaśnień.
W odniesieniu do pozycji 14-
16 opz wskazał, że Ring nie podał wymiarów oczek do siatki, co
jest konieczne do oceny oferty. W odniesieniu z kolei do pozycji nr 18, Za
mawiający wskazał,
co następuje: Zamawiający chciał siatki na obręcze cynkowane ogniowo, a Państwo
zaproponowali galwanicznie. Prosimy o wyjaśnienia.
W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 14.05.2018 r., Ring odpowiedział, co
następuje: ad 4-6 (tj. pozycje 14-16 opz) - rozmiar oczka 45x45mm. Ad 7
(obręcze do siatek): siatki na obręcze są cynkowane ogniowo, posiadają 12 zaczepów o gr.
3 mm (została przez pomyłkę pracownika do oferty załączona karta na siatkę cynkowaną
galwanicznie).
W konsekwencji powyższej odpowiedzi, Zamawiający wysłał do Wykonawcy kolejne
wezwanie (datowane na dzień 16.05.2018 r.), w którym wskazał, co następuje;
1. Pozycja nr 14 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 3x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach 4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
2. Pozycja nr 15 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
3. Pozycja nr 16 (
zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.0S.2018 r.
Wykonawca w piśmie z dnia 18.05.2018 r. wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16.05.2018 dotyczącego wyjaśnień wymiarowania siatki poz.
14, 15, 16 (zał. 1 siwz) przesyłamy jako załącznik kartę z dokładnymi wymiarami
proponowanych siatek. Jako załącznik przedstawił kartę katalogową, zgodnie z którą wymiar
w świetle siatki to 40mm, wymiar w osiach to 44mm, a wymiar zewnętrzny to 48mm.
Z kolei pismem z dnia 21.05.2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia opisu i fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki
cynkowanej ogniowo. Wykonawca RING uzupełnił kartę katalogową, w której jako sposób
zabezpieczenia siatki do obręczy kosza wskazano „cynkowanie ogniowe”.
W dniu 29.05.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy K. S.
prowadząca działalność pod firmą RING K. S., Krasiejów, ul.
Młyńska 14, 46-040 Ozimek.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do postanowień SIWZ, stanowiska Zamawiającego
prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, stanowiska Odwołującego zawartego w treści
odwołania oraz prezentowanego na rozprawie, jak również konstrukcji oferty wykonawcy
RING należy poddać ocenie, jakie znaczenie w ramach przedmiotowego postępowania miały
karty katalogowe
załączone do oferty przez tego ostatniego wykonawcę.
Zgodnie z oświadczeniem samego wykonawcy RING, złożonego w toku postępowania w
ramach wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, co zostało również potwierdzone
na
rozprawie przez Zamawiającego, wykonawca RING jest producentem oferowanych
produktów (siatek na bramki oraz siatki metalowej do obręczy kosza).
Pod
dając analizie postanowienia SIWZ należy wskazać, że Zamawiający wymagał
dołączenia do oferty: opisów i fotografii proponowanego sprzętu sportowego. Tym samym
wykonawca RING składając karty katalogowe, co istotne, produkowanego przez siebie
sprzętu sportowego, zawarł swoje oświadczenie woli nie tylko w samym formularzu oferty,
lecz doprowadził do tego, że karty te stały się immanentną częścią jego oferty składającą się
na całość oświadczenia woli, którym oferta jest w procesie oferowania. Mamy zatem w tym
wypadku do czynienia
z klasycznym oświadczeniem woli ujętym w szeregu dokumentów
zawiera
jących istotne przedmiotowo postanowienia przyszłej umowy (essentialia negotti). Na
to oświadczenie woli składają się elementy zawarte w treści formularza ofertowego (w tym
wypadku
oświadczenia o zaakceptowaniu postanowień SIWZ i postanowień przyszłej
umowy, jak również cena sumaryczna za cały przedmiot dostawy) ale również parametry
oferowanych produktów (zawarte w kartach katalogowych dane odnoszące się do metod i
technologii ich wykonania, materiałów, zgodności z odpowiednimi normami, kolorystyki, czy
wreszcie, jak w przypadku siatki metalowej
do obręczy kosza, sposobu ich zabezpieczenia
antykorozyjnego).
Wszakże w treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ)
wykonawcy składali oświadczenia, że:
-
Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zawarte
w niej wymagania oraz warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń (pkt 1 formularza
ofertowego);
-
Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy
został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty,
do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym
przez zamawiającego (pkt 6 formularza ofertowego).
Zatem dokumenty te należy w całości traktować jak treść oświadczenia woli wykonawcy
RI
NG składającego się na treść jego oferty. Obowiązek zbadania przez Zamawiającego
zgodności treści oferty z treścią SIWZ i obowiązek złożenia przez wykonawcę oferty
odpowiadającej treści SIWZ mają swoje źródło w regulacji art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów jest skierowany nie tylko do podmiotu
zamawiającego, ale również do samych wykonawców. Ten drugi zaś zawiera w sobie
jednocześnie sankcję obejmującą obowiązek odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z
treścią SIWZ.
Po drugie należy wskazać, że Zamawiający nie przez przypadek wymagał dla siatek na
bramki wielkości oczek na poziomie 40 mm, gdyż jak stwierdził na rozprawie siatki te będą
montowane na boiskach typu „Orlik” i innych boiskach zewnętrznych – a zatem wielkość
oczek na poziomie 40 mm ma uniemożliwiać dzieciom wspinanie się na elementy
wyposażenia tych boisk po zamawianych w tym postępowaniu siatkach.
W zakresie wymiarów oczek siatki oferowanej przez wykonawcę RING wskazać należy, iż w
pierwotnej
treści oferty brak było oświadczenia woli w tym przedmiocie. Po dokonanym
we
zwaniu wykonawca RING wskazał wymiary oczek na poziomie 45 mm, co było niezgodne
z treścią SIWZ. Po kolejnym wezwaniu wykonawca RING złożył załącznik nr 1 do karty
katalogowej zaw
ierającej rysunek, z którego wynika, że oferowana siatka polipropylenowa o
grubości splotu 4 mm posiada następujące wymiary:
-
wymiar zewnętrzny – 48 mm;
-
wymiar w świetle – 40 mm;
- wymiar w osiach
– 44 mm.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego prezentowanym na rozprawie jeden z wymiarów
(wymiar w świetle) odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym w treści SIWZ.
Jednakże nie sposób zgodzić się w tym wypadku z argumentami Zamawiającego,
prezentowanymi na rozprawie, że wzywanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp m
a odbywać się do skutku celem uzyskania pożądanej treści oświadczenia wykonawcy
w kontekście zgodności jego oferty z treścią SIWZ. Otóż pierwszym wnioskiem jaki nasuwa
się z analizy korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą RING jest uznanie, że
wykonawca ten n
ie posiadał wiedzy, co do postanowień SIWZ odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia. Choć w niektórych wypadkach można byłoby uznać za
dopuszczalne, w przypadku braku
wskazania wymiarów oczek w pierwotnej ofercie,
samo
dzielne uzupełnienie tego braku przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to prowadzenie w tym zakresie wielokrotnych negocjacji i niejako
„naprowadzanie” wykonawcę na właściwe oświadczenie jest stanowiskiem zbyt daleko
idącym. Otóż Zamawiający nie mógł powziąć wątpliwości w tym zakresie, gdyż oferta
wykonawcy RING w zakresie wielkości oczek siatki nie zawierała żadnego oświadczenia. W
tym zakresie jedynym właściwym trybem byłoby „uzupełnienie” tego braku przez
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zaś
podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy w tym zakresie do złożenia wyjaśnień.
Tym samym
na skutek wyboru przez Zamawiającego niewłaściwego tryby konwalidacji w tym
zakresie oferty wykonawcy RING
doszło do złożenia oświadczenia pozostającego w jawnej
sprzeczności z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ (załącznik nr 1 – opis przedmiotu
zamówienia dla części 1). Złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę nie pozwalało na
podejmowanie dalszych prób konwalidacji złożonej oferty, gdyż na przeszkodzie temu stała
regulacja ujęta w treści art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z ww. regulacją
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty (…)”.
W ocenie Izby w tym zakresie mieliśmy do czynienia właśnie z takimi negocjacjami, co
skłania do podzielenia argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu wniesionego
środka ochrony prawnej. Zgodzić się również należy ze stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym na rozprawie, że Zamawiający „naprowadzał” wykonawcę na właściwą treść
jego oświadczenia, tak aby doprowadzić do jej zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Otóż jak wcześniej zostało wskazane powyższe działania prowadzą do wniosku, że
wykon
awca RING nie zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i nie znał ich treści. Jest
to o tyle istotne, że w procesie składania oferty mam do czynienia nie z oświadczeniami
wiedzy, lecz oświadczeniami woli, które stanowią odpowiedź na ogłoszenie o zamówieniu
uzupełnione szczegółowymi danymi w treści SIWZ i załączników do niej (w tym w
dokumentacji zawierających opis przedmiotu zamówienia). Zawarcie umowy w drodze
przyjęcia oferty zostało w zasadniczy sposób uregulowane w przepisach ustawy z dnia 23
kwietnia 1
964 r. Kodek cywilny (tekst jednolity z 2017 r. poz. 459 z późn. zm. - Dział II
zawarcie umowy). Z postanowień tego działu wynika, że przyjęcie oferty ma miejsce
wówczas, gdy doszło do akceptacji (a więc wcześniej zapoznania się z treścią postanowień
przetargu
) z postanowieniami przyszłej umowy. Tym samym warunkiem uznania, że doszło
do skutecznego złożenia oświadczenia woli w procesie ofertowania, jest pewność, że u
drugiej strony istnieje nie tylko wola zawarcia umowy, lecz została ono dodatkowo
poprzedzo
na zaznajomieniem się przyjmującego ofertę z jej warunkami. W tym wypadku
wykonawca RING nie posiadał dostatecznej wiedzy na temat wymagań Zamawiającego, nie
tylko na etapie składania oferty, lecz również na etapie wyjaśniania jej treści.
Potwierdzeniem braku takiej wiedzy, a zatem i w konsekwencji, brakiem woli zawarcia
umowy na warunkach zaproponowanych przez Zamawiającego było złożenie przez
wykonawcę RING oświadczenia woli w odniesieniu do siatki metalowej do obręczy o treści
niezgodnej z treścią SIWZ (w odniesieniu do metody wykonania zabezpieczenia
antykorozyjnego
– karta katalogowa odnosząc się do siatki metalowej do obręczy).
Odnosząc się do samego wymogu zawartego w SIWZ należy wskazać, że nie ulega
wątpliwości, iż obie metody zabezpieczania powierzchni metalicznych cynkiem różnią się
między sobą, zarówno samym procesem nakładania, jak również jego efektami. Jak wskazał
Odwołujący są to technologie rozłączne. W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało
wskazane, że: Cynkowanie ogniowe odbywa się poprzez zanurzenie przygotowanego do
tego procesu wyrobu w rozgrzany do temperatury ciekłej cynku. Wynikiem takiej kąpieli jest
utworzenie grubej warstwy cynku zarówno z zewnątrz jak i wewnątrz wyrobu. Wyrób
cynkowany ogniowo ma bardzo dobre zabezpieczenie antykorozyjne. Produkty cynkowane
galwanicznie charakteryzują się bardzo gładką jednolitą, ale przy tym cienką powłoką
cynkową. Powłoka naniesiona w sposób galwaniczny pozbawiona jest zgrubień dzięki czemu
wyroby ocynkowane galwanicznie wyglądają ładnie pod powłoką farby proszkowej. Warstwa
cynku jest cieńsza niż powłoka uzyskana poprzez cynkowanie ogniowe a uzyskane
zabezpieczenie antykorozyjne jest mniej trwałe.
Powyższym twierdzeniom nie zaprzeczył Zamawiający, zaś Izba kierując się
doświadczeniem życiowym przyjęła to stanowisko za zgodne z powszechnie dostępną
wiedzą.
Mając na uwadze powyższe konwalidacja złożonej przez wykonawcę RING oferty był w tym
konkretnym wypadku niedopuszczalna. Z całokształtu zdarzeń mających miejsce w ramach
prowadzonego prze
z Zamawiającego postępowania wynika, że wykonawcy RING nie
zapoznał się w sposób dostateczny z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nawet sugestia
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 11.05.2018 r. (pierwsze wezwanie do złożenia
wyjaśnień) nie poskutkowała złożeniem oświadczenia woli zgodnego z treścią SIWZ w
zakresie wymiarów oczek siatki. Powyższe ustalenia należy również przenieść na znajdujące
się pierwotnie z treści oferty oświadczenie w zakresie wyboru metody cynkowania siatki do
obręczy, które nie odpowiadało swoją treścią wymaganiom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż w tych konkretnych okolicznościach,
Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty wykonawcy RING jako najkorzystniejszej,
co doprowadziło do naruszenia przez niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodn
iczący:
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy K. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RING K. S.,
Krasiejów, ul. Młyńska 14, 46-040 Ozimek na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia.
2. kosztami postępowania w wysokości 11 222 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście
dwadzieścia dwa złote i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i
Sportu w Chorzowie, ul. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul. Leśna 10/46, 05-120
Legionowo
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego - Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie,
ul
. Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów na rzecz wykonawcy - A. M. prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą Prestige Sport A. M., ul. Leśna 10/46, 05-120
Legionowo k
wotę w wysokości 11 222 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy
dwieście dwadzieścia dwa złote i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od
odwołania, kosztów zastępstwa przed Izbą oraz kosztów dojazdu.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 19 czerwca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1121/18
Zamawiający – Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu w Chorzowie, ul. Dąbrowskiego 113, 41-
500 Chorzów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zakup sprzętu sportowego na obiekty MORiS w Chorzowie”
część nr 1
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 27.04.2018 r. og
łoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 551427-N-2018.
W dniu 29.05.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy K. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RING K. S.,
Krasiejów, ul. Młyńska 14, 46-040 Ozimek.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 04.06.2018 r.
wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w Postępowaniu w zakresie części
nr 1 i polegających na:
1.1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez K. S. (K. S.) prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. (dalej jako „Ring" lub „Wykonawca") oraz
zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy jako sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „siwz"), w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz
bezpodstawnemu wzywaniu Wykonawcy do złożenia wyjaśnień i uzupełnień oferty w braku
ustawowych przesłanek do skorzystania z tej instytucji,
2. Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.1. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ring w sytuacji, gdy oferta
ta jest sprzeczna w zakresie
oferowanych Zamawiającemu produktów z wymaganiami
określonymi w siwz,
2.2. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez wzywanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty w sytuacji, gdy brak było wątpliwości co do treści oferty, a złożone
wyjaśnianie miały tylko i wyłącznie na celu zmianę treści oferty Wykonawcy,
2.3. art. 87 ust. 1 Pzp poprzez faktyczne prowadzenie negocj
acji pomiędzy Zamawiającym, a
Wykonawcą dotyczących treści złożonej oferty w zakresie oferowanego sprzętu sportowego
prowadzących do niedopuszczalnej zmiany treści tej oferty,
2.4. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia opisu i
fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki cynkowanej ogniowo, poprzez gdy
Wykonawca w pierwotnej ofercie załączył kartę katalogową oferowanej siatki na kosze,
3. Z uwagi na powyższy zarzut Odwołujący wniósł o:
3.1. unieważnienie czynności oceny ofert,
3.2. nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę RING K. S.,
3.3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
4. Odwołujący ponadto wskazał, że:
4.1. przedmiotem Zamówienia są dostawy (CPV 37400000-2, 374120000-9),
4.2. ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
27.04.2018 roku, pod numerem 551427-N-2018.
UZASADNIENIE
I. [warunki formalne odwołania]
1.1. O naruszeniu ww. przepisów prawa Odwołujący dowiedział się dnia 29.05.2018 r., kiedy
to Zamawiający przesłał wykonawcom zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.
1.2. Mając na uwadze powyższe, od dnia 29.05.2018 r. rozpoczyna się bieg 5 - dniowego
terminu do złożenia odwołania, zakreślonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, który upływa dnia
04.06.2018 r. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w przepisanym terminie.
1.3. Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości
oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z dnia 17 marca 2010 r., nr 41, poz. 238 z
późn.zm.) został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
1.4. Od
wołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy PZP, przesłał kopię odwołania do
Zamawiającego w dniu 04.05.2018 r. za pośrednictwem faksu oraz poczty elektronicznej.
2. [interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej]
2.1. Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania doprowadzi
do odrzucenia oferty Ring, co umożliwi Odwołującemu pozyskanie zamówienia, a także
osiągnięcie założonego przychodu i zysku z realizacji tego Zamówienia.
2.2. Tym samym zaskarżone czynności Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę
wynikającą z nieuzyskania tego zamówienia oraz nieosiągnięcia z tego tytułu określonego
przychodu oraz zysku.
2.3. W konsekwencj
i Odwołujący ma interes w korzystaniu ze środka ochrony prawnej.
3. [uzasadnienie zarzutów odwołania]
[stan faktyczny]
3.1. Przedmiotem zamówienia jest zakup sprzętu sportowego na obiekty MORiS w
Chorzowie. Szczegółowo przedmiot zamówienia został opisany w załączniku nr 1 do siwz -
opisie przedmiotu zamówienia (dalej jako: „opz").
3.2. W odniesieniu do części 1 Zamówienia, wymogi te kształtowały się następująco:
Pkt 14 -
siatki na bramki o wym. 3x2m, gł. góra lm, dół lm, grubość sznurka siatki min. 4mm,
oc
zka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 15 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra lm, dół l,5m, grubość sznurka siatki min.
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 16 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra l,3m, dół l,6m, grubość sznurka siatki min,
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 18 -
siatki na kosze do koszykówki na obręcze łańcuchowe, cynkowane ogniowo,
posiadająca 12 zaczepów o grubości min. 3 mm
3.3. 2 kolei w pkt 1 siwz wskazano, że wykonawca jest obowiązany dołączyć do oferty opisy,
fotografie proponowanego sprzętu sportowego.
3.4. Ring do swojej oferty załączył karty katalogowe, zawierające poglądowe rysunki
oferowanych towarów, wraz z ich szczegółową specyfikacją. W odniesieniu do siatek na
bramki o wymiarach: 3x2
(góra lm), 5x2m (góra l,3m), 5x2m (góra l,6m) (tj. pkty 14-16 opz),
Wykonawca przedłożył karty katalogowe, jednakże nie wpisał w nich wielkości oczek.
Natomiast w odniesieniu do siatek na kosze do koszykówki (pkt 18 opz), w załączonej karcie
katalogowej ws
kazał, że siatka do obręczy jest cynkowana galwanicznie.
3.5. W odpowiedzi na złożoną ofertę, Zamawiający wezwał Wykonawcę pismem z dnia
11.05.2018 r. do złożenia wyjaśnień. W odniesieniu do pozycji 14-16 opz wskazał, że Ring
nie podał wymiarów oczek do siatki, co jest konieczne do oceny oferty. W odniesieniu z kolei
do pozycji nr 18, Zamawiający wskazał, co następuje; Zamawiający chciał siatki na obręcze
cynkowane ogniowo, a Państwo zaproponowali galwanicznie. Prosimy o wyjaśnienia.
3.6. W odpowiedzi na to
wezwanie, pismem z dnia 14.05.2018 r., Ring odpowiedział, co
następuje: ad 4-6 (tj. pozycje 14-16 opz) - rozmiar oczka 45x45mm. Ad 7
(obręcze do siatek): siatki na obręcze są cynkowane ogniowo, posiadają 12 zaczepów o gr.
3 mm (została przez pomyłkę pracownika do oferty załączona karta na siatkę cynkowaną
galwanicznie).
3.7. W konsekwencji powyższej odpowiedzi, Zamawiający wysłał do Wykonawcy kolejne
wezwanie, w którym wskazał, co następuje;
1. Pozycja nr 14 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 3x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach 4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
2. Pozycja nr 15 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
3. Pozycja nr 16 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.0S.2018 r.
3.8. Wykonawca w piśmie z dnia 18.05.2018 r. wskazał, co poniżej:
W odpowiedzi na pismo z dnia 16.05.2018 dotyczącego wyjaśnień wymiarowania siatki Poz.
14, 15, 16 (zał. 1 siwz) przesyłamy jako załącznik kartę z dokładnymi wymiarami
proponowanych siatek. Jako załącznik przedstawił kartę katalogową (własne zgodnie z którą
wymiar w świetle siatki to 40mm, wymiar w osiach to 44mm, a wymiar zewnętrzny to 48mm.
3.9. Z kolei pismem z dnia 21.05.2018 r.
Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia opisu i fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki
cynkowanej ogniowo, co tez Ring zrobił.
3.10.
29.05.2018 r. Zamawiający wybrał ofertę Ring jako ofertę najkorzystniejszą.
[aspekty prawne]
[sprzeczność oferty ring z treścią siwz]
3.11.
W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy jest sprzeczna z treścią siwz. Jak
przedstawiono powyżej, Zamawiający wymagał dostarczenia siatek na obręcze
cynkowanych ogniowo, Wykonawca zaoferował natomiast siatki cynkowane galwanicznie.
Zamawiający wymagał też oczek siatek o wymiarach 4x4cm, natomiast zaoferowano mu
oczka 4,5x4,5cm.
3.12.
Jak wskazał Odwołujący w uchwale z 18.09.2014 r. (KIO/KD 79/14) KIO wskazała, że
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty
nie odpowiada m.in. pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z
zastrzeżeniem art. 87 PrZamPubl.
3.13.
W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka,
która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w
sposobie jego realizacji.
3.14.
Oświadczenia Wykonawcy zawarte w kartach katalogowych załączonych do oferty
stanowią treść tej oferty. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 23.08.2011 r. (sygn. akt KIO
1690/11), zgodnie z którym Podanie w ofercie lub kartach katalogowych urządzeń
nieposiadających wymaganych cech lub
parametrów kwalifikuje się jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, o której mowa w
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
z 2010 r. Nr. 113, poz. 759 ze zm.).
3.15.
Zdaniem Odwołującego nie ma znaczenia, że Wykonawca zmienił swoje
oświadczenie woli wskazując, że jego pracownik przypadkowo załączył niewłaściwą kartę
katalogową. Błędy pracowników obciążają Wykonawcę, a skoro Wykonawca złożył
oświadczenie woli określonej treści, to jest tym oświadczeniem związany.
3.16.
Także w zakresie wielkości oczek, wykonawca złożył oświadczenie, iż oczka mają
wymiar 45x45mm. Tym samym, jego późniejsze tłumaczenia nie mają znaczenia dla
poprawności jego oferty. Jest to tym bardziej jaskrawe, że w późniejszym piśmie Wykonawca
wskazał, że w zależności od tego, jak liczone są wymiary siatki, oczko ma wymiar 40, 44 lub
48mm. Żaden z wymiarów nie odpowiada jednak wymiarowi wcześniej wskazanemu, tj.
45mm. Potwierdza to więc, że Wykonawca w istocie zaoferował przedmiot sprzeczny z
treścią siwz, a jedynie następczo próbował „sanować" swoje czynności, odpowiednio
dopasowując swoją ofertę do wymagań siwz.
3.17.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferta Ring jako oferta sprzeczna z treścią siwz
podlega odrzuceniu.
[negocjacje treści oferty]
3.18.
W ocenie Odwołującego, zachowanie Zamawiającego jest rażącym naruszeniem
zasady określonej w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp, zakazującej Zamawiającemu negocjacji z
wykonawcami.
3.19.
Jako wskazuje się w orzecznictwie, w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp ukształtowano zasadę,
która jest zasadą nadrzędną i jednym z ważniejszych instrumentów zachowania
przejrzystości postępowania i zachowania uczciwej konkurencji, bardzo podkreślaną też w
orzecznictwie trybunału Sprawiedliwości UE (por. wyrok KIO z 14.11.2014 r., sygn. akt KIO
2238/14).
3.20.
Zamawiający dwukrotnie wprost zasugerował zmianę treści oferty. W pierwszej
kolejności wskazując, że Zamawiający chciał siatki na obręcze cynkowane ogniowo, a
Państwo zaproponowali galwanicznie. Następnie, Zamawiający wskazał, że zgodnie z
opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach
4cmx4cm. Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm.
3.21. W oce
nie Odwołującego na pierwszy rzut oka widać, że wykonawca zaoferował
przedmiot niezgodny z przedmiotem zamówienia oczekiwanym przez Zamawiającego.
Powyższe jest oczywiste i nie wymaga wyjaśnień, bowiem w żadnym wypadku obręcze
cynkowane ogniowo nie są cynkowane galwanicznie, ani na odwrót. Są to technologie
rozłączne.
3.22. Cynkowanie ogniowe odbywa się poprzez zanurzenie przygotowanego do tego
procesu wyrobu w rozgrzany do temperatury ciekłej cynku. Wynikiem takiej kąpieli jest
utworzenie grubej warstwy cy
nku zarówno z zewnątrz jak i wewnątrz wyrobu. Wyrób
cynkowany ogniowo ma bardzo dobre zabezpieczenie antykorozyjne.
1.8. Produkty cynkowane galwanicznie charakteryzują się bardzo gładką jednolitą, ale przy
tym cienką powłoką cynkową. Powłoka naniesiona w sposób galwaniczny pozbawiona jest
zgrubień dzięki czemu wyroby ocynkowane galwanicznie wyglądają ładnie pod powłoką
farby proszkowej. Warstwa cynku jest cieńsza niż powłoka uzyskana poprzez cynkowanie
ogniowe a uzyskane zabezpieczenie antykorozyjne jest mn
iej trwałe.
1.9. Tym samym nie można uznać, że korespondencja z Wykonawcą faktycznie stanowiła
wyjaśnienia treści oferty. Jak wskazuje się w doktrynie, wyjaśnienia treści oferty stanowią
rodzaj oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez zamawiającego
wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznana za wyjaśnienie treści
oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 87 ust. 1 zd. 2 (Nowicki J.E., Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. III, opublikowano: WKP 2018).
1.10. Cytując za wyrokiem KIO z dnia 23.08.2017 r. (sygn. akt KIO 1636/17), Zasady
równego traktowania i niedyskryminacji wymagają, by wszyscy oferenci mieli takie same
szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich
oferentów były poddane tym samym warunkom. Obowiązek przejrzystości ma na celu
zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości
stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem w ramach
postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do
zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji
zamawiającej, ani oferenta.
1.11.
Zdaniem Odwołującego wielokrotne dopytywanie Wykonawcy o parametry
zaoferowanych produktów, z jaskrawym wskazywaniem mu, że oferowane przez niego
produkty nie spełniają wymogów siwz i dopuszczenie ostatecznie złożenie oświadczenia woli
o treści innej niż złożone pierwotnie w ofercie, stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp.
[negocjacje treści oferty]
1.12.
W konsekwencji za uzasadniony należy tez uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp. Nie zaszły bowiem przesłanki do zastosowania tego przepisu, a jego zastosowanie
stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że odwołanie należy uznać za
uzasadnione i konieczne.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez wykonawcę K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. oraz korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowaną na drugim miejscu w rankingu ofert. We wniesionym odwołaniu podniósł
zarzuty zmierzające do odrzucenia oferty uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S., jak również dowody z
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia w ramach części pierwszej postępowania jest dostawa sprzętu
sportowego obejmującego m.in. siatki osłonowe sportowe do bramek, jak również metalowe
siatki na obręcze kosza do gry w koszykówkę.
Zamawiający w treści SIWZ w Części I zatytułowanej „Opis przedmiotu zamówienia oraz
rozwiązania równoważne dotyczące przedmiotu zamówienia” wskazał, ze opis przedmiotu
zamówienia dla każdej części określony jest w załączniku nr 1 do SIWZ. Ponadto w
zamieszczonej poniżej ww. informacji uwadze w pkt 1 wskazał, że Wykonawca jest
zobowiązany dołączyć do oferty: - opisy, fotografie proponowanego sprzętu sportowego.
W załączniku nr 1 do SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia dla części 1”
Zamawiający wskazał, co następuje:
W pozycjach 14
– 16 (siatka na bramki o wymiarach 3x2 m, 5x2 m oraz 5x2 m) Zamawiający
wymagał aby posiadały one oczka o wymiarach 4 x 4 cm. W pozycji nr 18 – siatki na kosze
do koszykówki na obręcz łańcuchowe wskazał, ze powinny one być cynkowane ogniowo.
W odniesieniu do części 1 Zamówienia, wymogi te kształtowały się następująco:
Pkt 14 -
siatki na bramki o wym. 3x2m, gł. góra lm, dół lm, grubość sznurka siatki min. 4mm,
oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 15 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra lm, dół l,5m, grubość sznurka siatki min.
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 16 -
siatki na bramki o wym. 5x2m, gł. góra l,3m, dół l,6m, grubość sznurka siatki min,
4mm, oczka 4cmx4cm, bezwęzłowa, kolor zielony
Pkt 18 -
siatki na kosze do koszykówki na obręcze łańcuchowe, cynkowane ogniowo,
posiadająca 12 zaczepów o grubości min. 3 mm
W treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający wymagał złożenia
przez wykonawców m.in. następujących oświadczeń:
-
Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zawarte
w niej wymagania oraz warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń (pkt 1 formularza
ofertowego);
-
Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy
został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty,
do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym
przez zamawiającego (pkt 6 formularza ofertowego).
Wykonawca K. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RING K. S. (dalej „Ring”)
w złożonej ofercie załączył karty katalogowe, zawierające poglądowe rysunki oferowanych
towarów, wraz z ich szczegółową specyfikacją. W odniesieniu do siatek na bramki o
wymiarach: 3x2 (góra 1m), 5x2m (góra 1,3m), 5x2m (góra 1,6m) (tj. pkty 14-16 opz), W
złożonych wraz z ofertą kartach katalogowych wykonawca RING nie wpisał wielkości oczek
oferowanej siatki. Natomiast w odniesieniu do siatek na kosze do koszykówki (pkt 18 opz), w
załączonej karcie katalogowej wskazał, że siatka do obręczy posiada cynkowanie
galwanicznie.
Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę pismem z dnia 11.05.2018 r. do złożenia wyjaśnień.
W odniesieniu do pozycji 14-
16 opz wskazał, że Ring nie podał wymiarów oczek do siatki, co
jest konieczne do oceny oferty. W odniesieniu z kolei do pozycji nr 18, Za
mawiający wskazał,
co następuje: Zamawiający chciał siatki na obręcze cynkowane ogniowo, a Państwo
zaproponowali galwanicznie. Prosimy o wyjaśnienia.
W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 14.05.2018 r., Ring odpowiedział, co
następuje: ad 4-6 (tj. pozycje 14-16 opz) - rozmiar oczka 45x45mm. Ad 7
(obręcze do siatek): siatki na obręcze są cynkowane ogniowo, posiadają 12 zaczepów o gr.
3 mm (została przez pomyłkę pracownika do oferty załączona karta na siatkę cynkowaną
galwanicznie).
W konsekwencji powyższej odpowiedzi, Zamawiający wysłał do Wykonawcy kolejne
wezwanie (datowane na dzień 16.05.2018 r.), w którym wskazał, co następuje;
1. Pozycja nr 14 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 3x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o oczkach 4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
2. Pozycja nr 15 (zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018 r.
3. Pozycja nr 16 (
zał. nr 1 do siwz) siatki na bramki o wym. 5x2m – zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia Zamawiający chciał ww. siatki na bramki o
oczkach
4cmx4cm.
Państwo w wyjaśnieniach podają 45mmx45mm. Czy podtrzymujecie Państwo swoje
stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z dnia 14.0S.2018 r.
Wykonawca w piśmie z dnia 18.05.2018 r. wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo z dnia 16.05.2018 dotyczącego wyjaśnień wymiarowania siatki poz.
14, 15, 16 (zał. 1 siwz) przesyłamy jako załącznik kartę z dokładnymi wymiarami
proponowanych siatek. Jako załącznik przedstawił kartę katalogową, zgodnie z którą wymiar
w świetle siatki to 40mm, wymiar w osiach to 44mm, a wymiar zewnętrzny to 48mm.
Z kolei pismem z dnia 21.05.2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3
Pzp do uzupełnienia opisu i fotografii proponowanej siatki na kosze do koszykówki
cynkowanej ogniowo. Wykonawca RING uzupełnił kartę katalogową, w której jako sposób
zabezpieczenia siatki do obręczy kosza wskazano „cynkowanie ogniowe”.
W dniu 29.05.2018 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia. Za najkorzystniejszą została uznana
oferta wykonawcy K. S.
prowadząca działalność pod firmą RING K. S., Krasiejów, ul.
Młyńska 14, 46-040 Ozimek.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje w całości na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do postanowień SIWZ, stanowiska Zamawiającego
prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, stanowiska Odwołującego zawartego w treści
odwołania oraz prezentowanego na rozprawie, jak również konstrukcji oferty wykonawcy
RING należy poddać ocenie, jakie znaczenie w ramach przedmiotowego postępowania miały
karty katalogowe
załączone do oferty przez tego ostatniego wykonawcę.
Zgodnie z oświadczeniem samego wykonawcy RING, złożonego w toku postępowania w
ramach wyjaśnień odnoszących się do rażąco niskiej ceny, co zostało również potwierdzone
na
rozprawie przez Zamawiającego, wykonawca RING jest producentem oferowanych
produktów (siatek na bramki oraz siatki metalowej do obręczy kosza).
Pod
dając analizie postanowienia SIWZ należy wskazać, że Zamawiający wymagał
dołączenia do oferty: opisów i fotografii proponowanego sprzętu sportowego. Tym samym
wykonawca RING składając karty katalogowe, co istotne, produkowanego przez siebie
sprzętu sportowego, zawarł swoje oświadczenie woli nie tylko w samym formularzu oferty,
lecz doprowadził do tego, że karty te stały się immanentną częścią jego oferty składającą się
na całość oświadczenia woli, którym oferta jest w procesie oferowania. Mamy zatem w tym
wypadku do czynienia
z klasycznym oświadczeniem woli ujętym w szeregu dokumentów
zawiera
jących istotne przedmiotowo postanowienia przyszłej umowy (essentialia negotti). Na
to oświadczenie woli składają się elementy zawarte w treści formularza ofertowego (w tym
wypadku
oświadczenia o zaakceptowaniu postanowień SIWZ i postanowień przyszłej
umowy, jak również cena sumaryczna za cały przedmiot dostawy) ale również parametry
oferowanych produktów (zawarte w kartach katalogowych dane odnoszące się do metod i
technologii ich wykonania, materiałów, zgodności z odpowiednimi normami, kolorystyki, czy
wreszcie, jak w przypadku siatki metalowej
do obręczy kosza, sposobu ich zabezpieczenia
antykorozyjnego).
Wszakże w treści formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ)
wykonawcy składali oświadczenia, że:
-
Oświadczam, że zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zawarte
w niej wymagania oraz warunki zawarcia umowy przyjmuję bez zastrzeżeń (pkt 1 formularza
ofertowego);
-
Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy
został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się, w przypadku wybrania naszej oferty,
do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym
przez zamawiającego (pkt 6 formularza ofertowego).
Zatem dokumenty te należy w całości traktować jak treść oświadczenia woli wykonawcy
RI
NG składającego się na treść jego oferty. Obowiązek zbadania przez Zamawiającego
zgodności treści oferty z treścią SIWZ i obowiązek złożenia przez wykonawcę oferty
odpowiadającej treści SIWZ mają swoje źródło w regulacji art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Pierwszy z tych przepisów jest skierowany nie tylko do podmiotu
zamawiającego, ale również do samych wykonawców. Ten drugi zaś zawiera w sobie
jednocześnie sankcję obejmującą obowiązek odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z
treścią SIWZ.
Po drugie należy wskazać, że Zamawiający nie przez przypadek wymagał dla siatek na
bramki wielkości oczek na poziomie 40 mm, gdyż jak stwierdził na rozprawie siatki te będą
montowane na boiskach typu „Orlik” i innych boiskach zewnętrznych – a zatem wielkość
oczek na poziomie 40 mm ma uniemożliwiać dzieciom wspinanie się na elementy
wyposażenia tych boisk po zamawianych w tym postępowaniu siatkach.
W zakresie wymiarów oczek siatki oferowanej przez wykonawcę RING wskazać należy, iż w
pierwotnej
treści oferty brak było oświadczenia woli w tym przedmiocie. Po dokonanym
we
zwaniu wykonawca RING wskazał wymiary oczek na poziomie 45 mm, co było niezgodne
z treścią SIWZ. Po kolejnym wezwaniu wykonawca RING złożył załącznik nr 1 do karty
katalogowej zaw
ierającej rysunek, z którego wynika, że oferowana siatka polipropylenowa o
grubości splotu 4 mm posiada następujące wymiary:
-
wymiar zewnętrzny – 48 mm;
-
wymiar w świetle – 40 mm;
- wymiar w osiach
– 44 mm.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego prezentowanym na rozprawie jeden z wymiarów
(wymiar w świetle) odpowiada wymaganiom Zamawiającego zawartym w treści SIWZ.
Jednakże nie sposób zgodzić się w tym wypadku z argumentami Zamawiającego,
prezentowanymi na rozprawie, że wzywanie do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp m
a odbywać się do skutku celem uzyskania pożądanej treści oświadczenia wykonawcy
w kontekście zgodności jego oferty z treścią SIWZ. Otóż pierwszym wnioskiem jaki nasuwa
się z analizy korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą RING jest uznanie, że
wykonawca ten n
ie posiadał wiedzy, co do postanowień SIWZ odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia. Choć w niektórych wypadkach można byłoby uznać za
dopuszczalne, w przypadku braku
wskazania wymiarów oczek w pierwotnej ofercie,
samo
dzielne uzupełnienie tego braku przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp to prowadzenie w tym zakresie wielokrotnych negocjacji i niejako
„naprowadzanie” wykonawcę na właściwe oświadczenie jest stanowiskiem zbyt daleko
idącym. Otóż Zamawiający nie mógł powziąć wątpliwości w tym zakresie, gdyż oferta
wykonawcy RING w zakresie wielkości oczek siatki nie zawierała żadnego oświadczenia. W
tym zakresie jedynym właściwym trybem byłoby „uzupełnienie” tego braku przez
zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający zaś
podjął decyzję o wezwaniu wykonawcy w tym zakresie do złożenia wyjaśnień.
Tym samym
na skutek wyboru przez Zamawiającego niewłaściwego tryby konwalidacji w tym
zakresie oferty wykonawcy RING
doszło do złożenia oświadczenia pozostającego w jawnej
sprzeczności z wymaganiami ujętymi w treści SIWZ (załącznik nr 1 – opis przedmiotu
zamówienia dla części 1). Złożenie takiego oświadczenia przez wykonawcę nie pozwalało na
podejmowanie dalszych prób konwalidacji złożonej oferty, gdyż na przeszkodzie temu stała
regulacja ujęta w treści art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Zgodnie z ww. regulacją
„Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty (…)”.
W ocenie Izby w tym zakresie mieliśmy do czynienia właśnie z takimi negocjacjami, co
skłania do podzielenia argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu wniesionego
środka ochrony prawnej. Zgodzić się również należy ze stanowiskiem Odwołującego
prezentowanym na rozprawie, że Zamawiający „naprowadzał” wykonawcę na właściwą treść
jego oświadczenia, tak aby doprowadzić do jej zgodności z wymaganiami Zamawiającego.
Otóż jak wcześniej zostało wskazane powyższe działania prowadzą do wniosku, że
wykon
awca RING nie zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i nie znał ich treści. Jest
to o tyle istotne, że w procesie składania oferty mam do czynienia nie z oświadczeniami
wiedzy, lecz oświadczeniami woli, które stanowią odpowiedź na ogłoszenie o zamówieniu
uzupełnione szczegółowymi danymi w treści SIWZ i załączników do niej (w tym w
dokumentacji zawierających opis przedmiotu zamówienia). Zawarcie umowy w drodze
przyjęcia oferty zostało w zasadniczy sposób uregulowane w przepisach ustawy z dnia 23
kwietnia 1
964 r. Kodek cywilny (tekst jednolity z 2017 r. poz. 459 z późn. zm. - Dział II
zawarcie umowy). Z postanowień tego działu wynika, że przyjęcie oferty ma miejsce
wówczas, gdy doszło do akceptacji (a więc wcześniej zapoznania się z treścią postanowień
przetargu
) z postanowieniami przyszłej umowy. Tym samym warunkiem uznania, że doszło
do skutecznego złożenia oświadczenia woli w procesie ofertowania, jest pewność, że u
drugiej strony istnieje nie tylko wola zawarcia umowy, lecz została ono dodatkowo
poprzedzo
na zaznajomieniem się przyjmującego ofertę z jej warunkami. W tym wypadku
wykonawca RING nie posiadał dostatecznej wiedzy na temat wymagań Zamawiającego, nie
tylko na etapie składania oferty, lecz również na etapie wyjaśniania jej treści.
Potwierdzeniem braku takiej wiedzy, a zatem i w konsekwencji, brakiem woli zawarcia
umowy na warunkach zaproponowanych przez Zamawiającego było złożenie przez
wykonawcę RING oświadczenia woli w odniesieniu do siatki metalowej do obręczy o treści
niezgodnej z treścią SIWZ (w odniesieniu do metody wykonania zabezpieczenia
antykorozyjnego
– karta katalogowa odnosząc się do siatki metalowej do obręczy).
Odnosząc się do samego wymogu zawartego w SIWZ należy wskazać, że nie ulega
wątpliwości, iż obie metody zabezpieczania powierzchni metalicznych cynkiem różnią się
między sobą, zarówno samym procesem nakładania, jak również jego efektami. Jak wskazał
Odwołujący są to technologie rozłączne. W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało
wskazane, że: Cynkowanie ogniowe odbywa się poprzez zanurzenie przygotowanego do
tego procesu wyrobu w rozgrzany do temperatury ciekłej cynku. Wynikiem takiej kąpieli jest
utworzenie grubej warstwy cynku zarówno z zewnątrz jak i wewnątrz wyrobu. Wyrób
cynkowany ogniowo ma bardzo dobre zabezpieczenie antykorozyjne. Produkty cynkowane
galwanicznie charakteryzują się bardzo gładką jednolitą, ale przy tym cienką powłoką
cynkową. Powłoka naniesiona w sposób galwaniczny pozbawiona jest zgrubień dzięki czemu
wyroby ocynkowane galwanicznie wyglądają ładnie pod powłoką farby proszkowej. Warstwa
cynku jest cieńsza niż powłoka uzyskana poprzez cynkowanie ogniowe a uzyskane
zabezpieczenie antykorozyjne jest mniej trwałe.
Powyższym twierdzeniom nie zaprzeczył Zamawiający, zaś Izba kierując się
doświadczeniem życiowym przyjęła to stanowisko za zgodne z powszechnie dostępną
wiedzą.
Mając na uwadze powyższe konwalidacja złożonej przez wykonawcę RING oferty był w tym
konkretnym wypadku niedopuszczalna. Z całokształtu zdarzeń mających miejsce w ramach
prowadzonego prze
z Zamawiającego postępowania wynika, że wykonawcy RING nie
zapoznał się w sposób dostateczny z opisem przedmiotu zamówienia, gdyż nawet sugestia
Zamawiającego zawarta w piśmie z dnia 11.05.2018 r. (pierwsze wezwanie do złożenia
wyjaśnień) nie poskutkowała złożeniem oświadczenia woli zgodnego z treścią SIWZ w
zakresie wymiarów oczek siatki. Powyższe ustalenia należy również przenieść na znajdujące
się pierwotnie z treści oferty oświadczenie w zakresie wyboru metody cynkowania siatki do
obręczy, które nie odpowiadało swoją treścią wymaganiom Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe uznać należy, iż w tych konkretnych okolicznościach,
Zamawiający nie miał podstaw do wyboru oferty wykonawcy RING jako najkorzystniejszej,
co doprowadziło do naruszenia przez niego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodn
iczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
