rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1118/18
KIO 1118/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 26 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
BKW
Usługi
Komunalne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy
ZABED Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego w dniu 4 czerwca 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
BKW
Usługi
Komunalne
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
Oddział w Krakowie
przy udziale wykonawcy
ZABED Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BKW Usługi
Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzeznej,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach na rzecz Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1118/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach
2018
– 2022 w podziale na 5 części, część 2 obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 2, obejmującej
utrzymanie dróg krajowych Rejony Nowy Sącz.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 czerwca 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzeznej,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gorlicach
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechania czynności
zamawiającego, którym zarzucili się niezgodność z przepisami ustawy P.z.p:
1.
Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu,
3.
uznanie przez Zamawiającego, że część oferty wykonawcy Zaberd S.A. stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa,
4.
zaniechanie
wykluczenia
przez
Zamawiającego
Wykonawcy
Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, który:
1)
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej,
2)
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
5.zaniechanie odrzucania przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która:
1)
została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
2)
zawiera rażąco niską cenę
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
6.
zaniechanie wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszy spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu
W ocenie odwołujących,, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył:
1) art 7 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
szczególności poprzez odmowę i utrudnianie odwołującym dostępu do dokumentów z
uzupełnienia oferty Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu,
2) Art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p., poprzez niedochowanie
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez wybór oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, który to wybór zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art 8 ust 1 13 ustawy P.z.p. w zw. z art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
polegający na uznaniu przez zamawiającego, iż dokumenty złożone przez
wykonawc
ę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu
na wezwanie z dnia 26 kwietnia 2018 stanowią "tajemnicę przedsiębiorstwa" w ujęciu art 11
ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji gdy nie nastąpiło łączne
spełnienie przesłanek z tej normy,
4) Art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art.. 22 ust 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust 1 w zw. z art. 7
ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu pomimo,
iż ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p.
ponownie nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie
I Rozdziale 1 pkt 7.2.2,a s.i.w.z.;
5) Art. 24 ust 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegający
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A, z siedzibą we Wrocławiu, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
iż spełnia warunek z pkt 7.2.2a SIWZ, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej,
Alternatywnie:
art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z w zw. z art. 22d ust 1 art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegający
na zaniecha
niu wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A, z siedzibą we Wrocławiu, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd dotyczące
spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
GDDKiA O/Kraków, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
6) art. 7 w zw. z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która zawiera rażąco niską cenę,
7) art. 7 w zw, z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 i
art 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
8) art. 7 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p.
polegający na:
a) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która powinna zostać odrzucona i
nie powinna podlegać ocenie, tymczasem została oceniona w sposób niezgodny z przepisami
prawa oraz niezgodnie z treścią Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia,
b) zaniechanie wyboru oferty o
dwołujących jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu
Odwołujący zażądali:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu
4) odrzucenie oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu
5) wezwanie o
dwołujących na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia
wymaganych przez z
amawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy i wybór oferty odwołujących jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
P.z.p. z powodu nieprzedłożenia zamawiającemu wraz z kopią odwołania dowodów, które
mają istotne znaczenie dla treści zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym w szczególności
opinii niezależnego rzeczoznawcy kosztorysowego mgr inż. A. I., w oparciu o którą odwołujący
konstruują i uzasadniają zasadniczą część twierdzeń podniesionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy P.z.p.,
z uwagi na fakt, że odwołujący nie przekazali kopii odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do jego złożenia.
Odwołujący w dniu 4 czerwca 2018 r. wnieśli odwołanie do Prezesa KIO, załączając
do
przedmiotowego odwołania 8 załączników, w tym wskazaną jako załącznik nr 6 umowę nr
R-2/26-420-
02/12, załącznik nr 7 – referencje wystawione przez GDDKiA Oddział opole z dnia
29.03.2018 r. nr O.OpZ-
1.1.4201.11.2018.A.N., załącznik nr 8 – opinię niezależnego
wykonawcy kosztorysowego mgr inż. A. I. .
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2018 roku wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p. z powodu
nieprzedłożenia zamawiającemu wraz z kopią odwołania dowodów, które mają istotne
znaczenie dla treści zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym w szczególności opinii
niezależnego rzeczoznawcy kosztorysowego mgr inż. A. I., w oparciu o którą odwołujący
konstruują i uzasadniają zasadniczą część twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Wniosek
ten został przez zamawiającego podtrzymany w ustnym oświadczeniu złożonym na
posiedzeniu.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego i oświadczeń stron Izba ustaliła, że
kopia odwołania bez załączników została zamawiającemu doręczona drogą elektroniczną w
dniu 4 czerwca 2018 roku o godz. 17.57.
Załączniki do odwołania zostały wysłane również drogą elektroniczną w tym samym
dniu, niemniej jednak zamawiający oświadczył, że załączników tych nie otrzymał.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający otrzymał i potwierdził otrzymanie załączników
do odwołania.
Izba wskazuje, że wykazanie doręczenia zamawiającemu kopii odwołania drogą
elektroniczną za pomocą potwierdzenia wysłania wiadomości elektronicznej z systemu
odwołującego nie jest wystarczające w sytuacji, gdy zamawiający podnosi, że korespondencji
tej nie otrzymał. Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003 r.,
sygn. akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Samo wyjście wiadomości z serwera
nadawcy nie jest zatem równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer odbiorcy.
Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 17 kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 750/13
stwierdziła, iż „odwołująca się poprzez złożenie wydruku z korespondencji mailowej wykazała
jedynie, że taka informacja została wysłana z należącego do niej adresu mailowego. Nie jest
to równoznaczne z odebraniem kopii odwołania przez serwer zamawiającego. Odwołująca się
nie przedłożyła raportu potwierdzającego przekazanie rzeczonej wiadomości, a – w ocenie
Izby
– to na niej ciążył obowiązek udowodnienia faktu odebrania maila przez zamawiającego.
W interesie odwołującej się było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez – przykładowo –
takie ustawienie parametrów poczty, aby można było takie potwierdzenie wygenerować,
względnie – poprzez uzyskanie takiego potwierdzenia bezpośrednio od zamawiającego za
pomocą innych przekaźników”.
W tym stanie rzeczy, jak słusznie podniósł zamawiający, stwierdzić należy, iż
o
dwołujący nie przesłali zamawiającemu pełnej treści odwołania. Jeżeli odwołujący dołączyli
do odwołania załączniki mające merytoryczne znaczenie dla sprawy, powinni byli je przekazać
zamawiającemu razem z kopią odwołania. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć
bowiem ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności
faktycznych i prawnyc
h, podawanych przez odwołujących, odnoszących się do stawianych
zarzutów i podawanych na ich poparcie. Informacje te wcale nie muszą być podawane w
sa
mym piśmie stanowiącym odwołanie, ale również mogą być sformułowane w postaci
odrębnych dokumentów/dowodów załączanych do odwołania. Istotne jest, aby zamawiający
przez otrzymanie kopii odwołania uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego
meritum,
pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Jest to związane z
instytucją uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić
zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie
posiadał wszystkie tego typu informacje.
Analogiczne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11
kwietnia 2013 roku sygn. akt XIX Ga 179/13 stwierdzając, iż w świetle obowiązujących
przepisów konieczne jest przekazanie wraz z kopią odwołania tych załączników, które są
niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się zamawiającego do zarzutów.
Reasumując, należy uznać, że w niniejszym stanie faktycznym złożenie niepełnej
treści odwołania, na którą to treść składały się także załączniki mające merytoryczne
znaczenie dla podniesionych zarzutów, oznacza, że odwołujący nie przekazali
z
amawiającemu kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p..
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.
oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący: …………………………..
1.
Odrzuca odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BKW Usługi
Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzeznej,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Gorlicach na rzecz Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w
Krakowie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiące koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1118/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie Oddział w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach
2018
– 2022 w podziale na 5 części, część 2 obejmująca całoroczne (bieżące i zimowe)
utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 2, obejmującej
utrzymanie dróg krajowych Rejony Nowy Sącz.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 4 czerwca 2018 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzeznej,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Gorlicach
(dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechania czynności
zamawiającego, którym zarzucili się niezgodność z przepisami ustawy P.z.p:
1.
Prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców,
2.
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu,
3.
uznanie przez Zamawiającego, że część oferty wykonawcy Zaberd S.A. stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa,
4.
zaniechanie
wykluczenia
przez
Zamawiającego
Wykonawcy
Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, który:
1)
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej,
2)
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
5.zaniechanie odrzucania przez Zamawiającego oferty Wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która:
1)
została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu
2)
zawiera rażąco niską cenę
3)
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
6.
zaniechanie wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszy spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu
W ocenie odwołujących,, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył:
1) art 7 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p.
poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w
szczególności poprzez odmowę i utrudnianie odwołującym dostępu do dokumentów z
uzupełnienia oferty Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu,
2) Art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p., poprzez niedochowanie
przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez wybór oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, który to wybór zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
3) art 8 ust 1 13 ustawy P.z.p. w zw. z art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
polegający na uznaniu przez zamawiającego, iż dokumenty złożone przez
wykonawc
ę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu
na wezwanie z dnia 26 kwietnia 2018 stanowią "tajemnicę przedsiębiorstwa" w ujęciu art 11
ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji gdy nie nastąpiło łączne
spełnienie przesłanek z tej normy,
4) Art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art.. 22 ust 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust 1 w zw. z art. 7
ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu pomimo,
iż ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p.
ponownie nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie
I Rozdziale 1 pkt 7.2.2,a s.i.w.z.;
5) Art. 24 ust 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegający
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A, z siedzibą we Wrocławiu, który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
iż spełnia warunek z pkt 7.2.2a SIWZ, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej,
Alternatywnie:
art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z w zw. z art. 22d ust 1 art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p.
polegający
na zaniecha
niu wykluczenia z postępowania wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A, z siedzibą we Wrocławiu, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd dotyczące
spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
GDDKiA O/Kraków, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej,
6) art. 7 w zw. z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.
polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która zawiera rażąco niską cenę,
7) art. 7 w zw, z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 i
art 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z
siedzibą we Wrocławiu, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
8) art. 7 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p.
polegający na:
a) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa
Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która powinna zostać odrzucona i
nie powinna podlegać ocenie, tymczasem została oceniona w sposób niezgodny z przepisami
prawa oraz niezgodnie z treścią Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia,
b) zaniechanie wyboru oferty o
dwołujących jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu
Odwołujący zażądali:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z siedzibą we Wrocławiu
4) odrzucenie oferty w
ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu
5) wezwanie o
dwołujących na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. do złożenia
wymaganych przez z
amawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy i wybór oferty odwołujących jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
P.z.p. z powodu nieprzedłożenia zamawiającemu wraz z kopią odwołania dowodów, które
mają istotne znaczenie dla treści zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym w szczególności
opinii niezależnego rzeczoznawcy kosztorysowego mgr inż. A. I., w oparciu o którą odwołujący
konstruują i uzasadniają zasadniczą część twierdzeń podniesionych w odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7
ustawy P.z.p.,
z uwagi na fakt, że odwołujący nie przekazali kopii odwołania zamawiającemu
przed upływem terminu do jego złożenia.
Odwołujący w dniu 4 czerwca 2018 r. wnieśli odwołanie do Prezesa KIO, załączając
do
przedmiotowego odwołania 8 załączników, w tym wskazaną jako załącznik nr 6 umowę nr
R-2/26-420-
02/12, załącznik nr 7 – referencje wystawione przez GDDKiA Oddział opole z dnia
29.03.2018 r. nr O.OpZ-
1.1.4201.11.2018.A.N., załącznik nr 8 – opinię niezależnego
wykonawcy kosztorysowego mgr inż. A. I. .
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 czerwca 2018 roku wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p. z powodu
nieprzedłożenia zamawiającemu wraz z kopią odwołania dowodów, które mają istotne
znaczenie dla treści zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym w szczególności opinii
niezależnego rzeczoznawcy kosztorysowego mgr inż. A. I., w oparciu o którą odwołujący
konstruują i uzasadniają zasadniczą część twierdzeń podniesionych w odwołaniu. Wniosek
ten został przez zamawiającego podtrzymany w ustnym oświadczeniu złożonym na
posiedzeniu.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego i oświadczeń stron Izba ustaliła, że
kopia odwołania bez załączników została zamawiającemu doręczona drogą elektroniczną w
dniu 4 czerwca 2018 roku o godz. 17.57.
Załączniki do odwołania zostały wysłane również drogą elektroniczną w tym samym
dniu, niemniej jednak zamawiający oświadczył, że załączników tych nie otrzymał.
Odwołujący nie wykazał, że zamawiający otrzymał i potwierdził otrzymanie załączników
do odwołania.
Izba wskazuje, że wykazanie doręczenia zamawiającemu kopii odwołania drogą
elektroniczną za pomocą potwierdzenia wysłania wiadomości elektronicznej z systemu
odwołującego nie jest wystarczające w sytuacji, gdy zamawiający podnosi, że korespondencji
tej nie otrzymał. Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem z dnia 10 grudnia 2003 r.,
sygn. akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line
zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Samo wyjście wiadomości z serwera
nadawcy nie jest zatem równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer odbiorcy.
Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 17 kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 750/13
stwierdziła, iż „odwołująca się poprzez złożenie wydruku z korespondencji mailowej wykazała
jedynie, że taka informacja została wysłana z należącego do niej adresu mailowego. Nie jest
to równoznaczne z odebraniem kopii odwołania przez serwer zamawiającego. Odwołująca się
nie przedłożyła raportu potwierdzającego przekazanie rzeczonej wiadomości, a – w ocenie
Izby
– to na niej ciążył obowiązek udowodnienia faktu odebrania maila przez zamawiającego.
W interesie odwołującej się było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez – przykładowo –
takie ustawienie parametrów poczty, aby można było takie potwierdzenie wygenerować,
względnie – poprzez uzyskanie takiego potwierdzenia bezpośrednio od zamawiającego za
pomocą innych przekaźników”.
W tym stanie rzeczy, jak słusznie podniósł zamawiający, stwierdzić należy, iż
o
dwołujący nie przesłali zamawiającemu pełnej treści odwołania. Jeżeli odwołujący dołączyli
do odwołania załączniki mające merytoryczne znaczenie dla sprawy, powinni byli je przekazać
zamawiającemu razem z kopią odwołania. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć
bowiem ogół informacji na temat istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania okoliczności
faktycznych i prawnyc
h, podawanych przez odwołujących, odnoszących się do stawianych
zarzutów i podawanych na ich poparcie. Informacje te wcale nie muszą być podawane w
sa
mym piśmie stanowiącym odwołanie, ale również mogą być sformułowane w postaci
odrębnych dokumentów/dowodów załączanych do odwołania. Istotne jest, aby zamawiający
przez otrzymanie kopii odwołania uzyskał wszystkie informacje odnoszące się do jego
meritum,
pozwalające na ocenę zasadności jego zarzutów i twierdzeń. Jest to związane z
instytucją uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić
zasadność odwołania i zadecydować o jego uwzględnieniu tylko wówczas, gdy będzie
posiadał wszystkie tego typu informacje.
Analogiczne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11
kwietnia 2013 roku sygn. akt XIX Ga 179/13 stwierdzając, iż w świetle obowiązujących
przepisów konieczne jest przekazanie wraz z kopią odwołania tych załączników, które są
niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się zamawiającego do zarzutów.
Reasumując, należy uznać, że w niniejszym stanie faktycznym złożenie niepełnej
treści odwołania, na którą to treść składały się także załączniki mające merytoryczne
znaczenie dla podniesionych zarzutów, oznacza, że odwołujący nie przekazali
z
amawiającemu kopii odwołania, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art.
189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p..
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p.
oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.
Przewodniczący: …………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
