rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1065/18
KIO 1065/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2018 r.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez
wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
przy udziale wykonawców M. R. i J. Ż. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
JM Data M. R.
J. Ż. s.c. w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez
wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej
przy udziale wykonawców M. R. i J. Ż. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą
JM Data M. R.
J. Ż. s.c. w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1)
odda
la odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1065/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek”.
W dniu 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę JM Data M. R. J. Ż.
s.c. w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 28 maja 2018 r. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art.
7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego oferującego najniższa cenę, co
naruszyło zasady uczciwej konkurencji, oraz poprzez działania polegające na tym, iż
Zamawiający po otrzymaniu dokładnie takich wyjaśnień jakich oczekiwał uznał je za
niedozwolon
ą modyfikację treści oferty, co narusza w sposób rażący uregulowania art. 7 ust.
1 ustawy,
gdyż poczynione w dobrej wierze przez Odwołującego czynności, dokonane na
żądanie Zamawiającego i zgodnie z treścią jego żądania Zamawiający wykorzystał w celu
niezgodnego z przepisami prawa odrzucenia oferty Odwołującego;
2) art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, co nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo braku podstaw prawnych do tego;
4) art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy w związku z artykułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, poprzez
nie odrzucenie oferty w
ykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. mimo, iż
istniały podstawy do odrzucenia tych ofert z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
poprzez działanie polegające na wskazaniu, iż oferują oryginalne produkty, w sytuacji gdy
produkty te nie
są dostępne na rynku i zostały wycofane z obrotu.
Sygn. akt KIO 1065/18
W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego,
3.
przeprowadzenie
czynności wskazanych w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez
poprawienie w ofercie Odwołującego innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty,
4.
odrzucenie o
fert wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER SP. z o.
o. i wykluczenie ich z udziału w postępowaniu, po ewentualnym przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
5.
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, iż:
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018r. wezwał go do złożenia wyjaśnień, czy
materiały wskazane w ofercie wykonawcy w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 kosztorysu
spełniają określony w pkt 3.7.3 SIWZ warunek równoważności, albowiem przedłożony
kosztorys w w/w pozycjach nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji, czyli podania nazwy
producenta/dystrybutora produktów.
Odwołujący w dniu 10 maja 2018r. złożył wymagane wyjaśnienia, wskazując kto jest
producentem i dystrybutorem produktów wskazanych w tych pozycjach. Tym samym,
Zamawiający uzyskał wszelkie informacje niezbędne, zgodnie z treścią wezwania do
złożenia wyjaśnień, które potrzebne mu były do stwierdzenia, czy materiały spełniają
określony w pkt 3.7.3 SIWZ warunek równoważności. Zwrócił uwagę, iż złożył wyjaśnienia
dokładnie w takim zakresie w jakim żądał Zamawiający, czyli przedłożył dokładnie takie
informacje, jakie były Zamawiającemu potrzebne i jakich oczekiwał.
Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający samodzielnie zwrócił się do wskazanego
producenta/dystrybutora pismem z dnia 14 maja 2018 r.
z następującymi zapytaniami:
1.
Czy Allper SP. z o.o. sp. k. jest producentem
ww. materiałów eksploatacyjnych
o wskazanych symbolach?
2.
Czy rzeczywiście zaoferowane przez Wykonawcę zamienniki spełniają
wymagania materiału równoważnego dla wskazanych urządzeń określonych przez
Zamawiającego?
Producent/dystrybutor
udzielił z dniem 14 maja 2018. odpowiedzi potwierdzającej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający był uprawniony do takiego działania, a wręcz
Sygn. akt KIO 1065/18
zobligowany, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 3 listopada 2016r. KIO
2006/16
. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający pomimo otrzymania jednoznacznego
potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku równoważności oferowanych
produktów wskazanych w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 kosztorysu, i to zarówno wskutek
udzielenia przez Odwołującego precyzyjnej i dokładnie takiej jakiej żądał Zamawiający
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, oraz odpowiedzi od producenta tych
produktów, odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu
na to,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Z uzasadnienia odrzucenia jego
oferty wynika, iż zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2018 r. do oferty wprowadził nową treść, która w istocie
prowadzi
ła do zmiany treści złożonej oferty.
Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazywał, iż dokonanie poprawek przez
Zamawiającego, nie spowodowałoby w żaden sposób zmiany ceny, albowiem nie tego
dotyczyła (pozorna) niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie miał tu zastosowania. Wyjaśnienia
wykonawcy nie spowodowały też jakiejkolwiek zmiany zakresu oferowanego asortymentu w
taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowanie w
ofercie -
wykonawca oferował ten sam przedmiot, jedynie uzupełnił jego opis, zatem art 89
ust.
1 pkt 2 ustawy nie miał tu zastosowania. Ponadto udzielone wyjaśnienia nie
spowodowały zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (a tak naprawdę nie
zmieniły jej w żadnym zakresie), zatem nie miały tu miejsca żadne negocjacje co do treści
oferty, zatem Zamawiający winien poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, czyli zastosować art 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, czego nie uczynił.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wiedział, w jaki sposób należałoby
dokonać poprawki kosztorysu, na podstawie bowiem własnego zapytania do ALLPER sp. z
o.o., sp. k.
i na podstawie wyjaśnień wykonawcy posiadł wiedzę co do tego, kto jest
producentem/dystrybutorem
, jakiej powszechnie używanej marki pod jaką jest dostępny na
rynku używa producent, a numer katalogowy już posiadał w treści samej oferty. Dlatego też
zarzut Zamawiającego, iż nie mógł on dokonać jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego
produktu równoważnego jest w opinii Odwołującego niezasadny, a Zamawiający winien
poprawić inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, czyli zastosować art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy,
czego nie uczynił.
Następnie Odwołujący uzasadniając zarzut nr 4 odwołania, wskazał, iż produkty
wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i
110 kosztorysu cenowego zostały wycofane z
Sygn. akt KIO 1065/18
produkcji i są niedostępne na rynku. Dlatego też Odwołujący się prosił o wykreślenie poz.
46,49, 51, 104, 108 oraz 110 z Formularza Cenowego.
Tymczasem w ofertach Wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o.
w pozycjach 46,49, 51, 104, 108, 110 Formularza Cenowego wskazane
zostało, iż oferują
oni oryginalne produkty HP, t
ymczasem, tonery te zostały wycofane z rynku, przy czym dwa
z nich w roku 2018, dwa z nich w roku 2016, a jeden w roku 2013.
Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył pismo HP Inc polska sp. z o.o. z
dnia 24 maja 2018 r., z którego wynikało, iż „produkcja wkładów drukujących o symbolach
92298A, C3903A, Q1339A, SV433A, SV445A
została zakończona. Tym samym zamówienia
na przedmiotowe wkłady nie są realizowane”.
Oczywistym jest więc zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający był poinformowany, iż
nie jest możliwe obecnie oferowanie oryginalnych wkładów drukujących wskazanych przez
ww. wykonawców w pozycjach 46,49, 51, 104, 108, 110 z Formularza Cenowego. Mimo to
Zamawiający zaniechał badania przedmiotowej sprawy, i wedle wiedzy Odwołującego się nie
wezwał w tej kwestii do złożenia wyjaśnień wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz
NIVER sp. z o.o.
, oraz bez należytej staranności przyjął za prawdziwe ich oświadczenia, iż
będą w stanie zaoferować oryginalne wkłady drukujące 46,49, 51, 104, 108, 110 z
Formularza Cenowego, oraz odpowiednio do tego dokonał oceny punktowej oferty, oraz
przyjął, iż spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, uzasadnione jest
twierdzenie, iż Wykonawcy JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. złożyli w
postępowaniu nieprawdziwe oświadczenia, i w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega
ją wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów poprzez działanie polegające na
wskazaniu, iż oferują oryginalne produkty, w sytuacji gdy produkty te nie są dostępne na
rynku i zostały wycofane z obrotu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2018 r. wniósł o jego
oddalenie.
Podkreślił, że treści oferty nie można w żaden sposób uzupełniać, można ją jedynie
wyjaśniać lub poprawiać w jej treści omyłki, ale tak, aby nie prowadziło to do zmiany treści
oferty.
Z
amawiający wyjaśnił, że w przypadku, gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do
treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej wartości merytorycznej, jak i warunków
wykonania zamówienia. Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści
Sygn. akt KIO 1065/18
oferty i dokonywan
ie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami
określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. Wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie
prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej,
która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie.
Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu cenowym, Odwołujący nie spełnił wymagań
SIWZ poprzez nie określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu
równoważnego, co zostało określone w postanowieniach SIWZ, jako obowiązkowe. Jeśli
określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu równoważnego
nie wynikało z pozostałych informacji zawartych w ofercie, np. jeśli z podanego w formularzu
cenowym w pkt 5 dotyczącym oferowanego materiału eksploatacyjnego, symbolu czy
numeru katalogowego nie wynika, kto jest producentem tego materiału, wyjaśnienia
Odwołującego dnia 10 maja 2018 r. w istocie prowadziły do zmiany treści oferty. W ofercie
tego w
ykonawcy dokonano bowiem uzupełnienia elementów zamówienia, których zabrało w
pierwotnym oświadczeniu, a stanowiło to istotny element zobowiązania.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe braki w ofercie Odwołującego nie mogły by
również być poprawiane w trybie art. 87 ust 1 pkt 2 Pzp. O niedopuszczalności uzupełniania
brakujących elementów oferty, w trybie wyjaśniania pomyłek orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 18 października 2012 r. KIO 2146/12. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iż brak wymaganego przez Zamawiającego określenia producenta,
dystrybutora lub marki produktu równoważnego stanowił o niezgodności oferty
Odwołującego, polegającej na sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ.
Ponadto zauważył, iż biorąc pod uwagę art. 87 ust. 1 Pzp, należy dojść do wniosku,
że wyjaśniać można to, co w ofercie już się znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma.
Odnosz
ąc się natomiast do kwestii nieodrzucenia ofert Przystępującego oraz
wykonawcy NIVER sp. z o. o. i nie
wykluczenia ich z postępowania, Zamawiający wskazał, że
z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Co do
zasady
w orzecznictwie i doktrynie uznaje się, że z informacją nieprawdziwą mamy do
czynienia wówczas, kiedy występuje oczywista i jednoznaczna rozbieżność pomiędzy
danymi odzwierciedlonymi przez wykonawcę w treści złożonych wraz z ofertą dokumentów
lub oświadczeń a rzeczywistym stanem faktycznym. Rozbieżność ta nigdy nie może być
domniemana, musi nie pozostawiać wątpliwości. W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. (XIX Ga
179/13), powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach, który podkreślił, że dla oceny
Sygn. akt KIO 1065/18
podstaw wykluczenia, istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja stanowiąca podstawę
wykluczenia musi być obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący
wątpliwości, a zamawiający musi być w stanie dokonać jej jednoznacznego stwierdzenia w
sposób niebudzący wątpliwości. Odnosząc się do kwestii wystąpienia przedmiotowego
zagadnienia w prowadzonym postępowaniu zauważył, że nie można wykluczyć, że
przedmiotowe produkty pomimo rzeczywistego wycofania z produkcji mogą być dostępne na
rynku.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 11 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę - M. R. i J. Ż. prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą JM Data M. R. J. Ż. s.c. w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I. Zgodnie z punktem 3.7. SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane materiały
eksploatacyjne
były oryginalne, produkowane jako fabrycznie nowe, zgodne z wymogami i
atestami jakościowymi oraz normami w zakresie oznakowania wyrobów, wolne od wad
technicznych i prawnych, dopuszczone do obrotu oraz w I gatunku. Zamawiający, zgodnie z
art. 30 ust. 4 ustawy, dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę materiałów równoważnych
w stosunku do wskazanych w FC materiałów oryginalnych, o ile spełniają one wymogi
określone w pkt 3.7.3. SIWZ.
Sygn. akt KIO 1065/18
W punkcie 3.7.3. SIWZ Zamawiający wyjaśnił, iż pod pojęciem „równoważnych”
materiałów eksploatacyjnych rozumie się materiały fabrycznie nowe, kompatybilne z
urządzeniem, do którego są zamawiane, o parametrach takich samych lub lepszych
(pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do oryginału
produkowanego lub zalecanego do stosowania przez producenta urządzenia. Oferowane
materiały równoważne nie mogą powodować ograniczeń funkcji i możliwości urządzeń oraz
zaniżać jakości wydruku oferowanych w warunkach technicznych producenta urządzenia
(pe
łna kompatybilność z oprogramowaniem sprzętu: informowanie o liczbie wydrukowanych
stron, poziomie zużycia tonera, tuszu, głowicy, itp.). W przypadku gdy oryginalny materiał
eksploatacyjny posiada
wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie
tonera, materiał eksploatacyjny równoważny musi posiadać analogiczny element.
Ponadto Zamawiający w punkcie 3.12. SIWZ wymagał, aby w załączniku nr 2 do
SIWZ Wykonawca:
1) w kolumnie nr 5 „Oznaczenie oferowanego materiału eksploatacyjnego”,
obowiązany jest opisać oferowany materiał eksploatacyjny w sposób pozwalający na jego
jednoznaczną identyfikację, tj. poprzez wskazanie producenta danego materiału
eksploatacyjnego lub
jego dystrybutora, lub powszechnie używanej marki pod jaką jest
dostępny na rynku a także jego symbolu lub numeru katalogowego;
2) jednoznacznie zadeklarować czy oferuje materiał eksploatacyjny oryginalny (tj.
wyprodukowany lub zalecany do stosowania prze
z producenta urządzeń), czy równoważny –
wpisując przy każdym z oferowanych materiałów eksploatacyjnych odpowiednio O - dla
materiałów eksploatacyjnych oryginalnych lub R - dla materiałów eksploatacyjnych
równoważnych.
Ponadto Zamawiający podkreślił, iż dopuszcza niewypełnienie kolumny nr 5 FC dla
tych pozycji, dla których wykonawca w kolumnie nr 6 jednoznacznie zadeklaruje, iż oferuje
materiał eksploatacyjny oryginalny.
II. Odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie numer 6 w pozycjach 51, 108 oraz
110 wpi
sał „R”.
W kolumnie numer 5 w
pozycji 51 wpisał – KHL-39A, w pozycji 108 – KSL-2250,
natomiast w pozycji 110
– KSL-3050X.
III. Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w ofercie złożonej przez
Odwołującego, zapisy w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 w kolumnie 5 FC, nie zawierają
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tym samym nie pozwalają
Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę, czy materiały w nich wskazane, spełniają
określony w pkt 3.7.3. SIWZ warunek równoważności.
Sygn. akt KIO 1065/18
IV.
Odwołujący w odpowiedzi z dnia 10 maja 2018 r. wyjaśnił, że producentem i
dystrybutorem zaoferowanych w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 jest firma ALLPER sp. z
o.o., sp. k.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów odwołania, rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
wymagała kwestia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak wskazania w pozycjach 51, 108 i 110 nazwy producenta i
dystrybutora oferowanych materiałów eksploatacyjnych o charakterze równoważnym, czy też
brak wskazania tych info
rmacji podlegał uzupełnieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie, nie zachodziła żadna z przesłanek
wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
. Nie można bowiem uznać, że niepodanie przez
Odwołującego w wymaganych pozycjach kolumny numer 5 Formularza cenowego, tj. w
pozycji 51, 108 oraz 110 informacj
i wymaganych przez Zamawiającego, wyraźnie
wskazanych postanowieniami SIWZ,
nosiło walor omyłki.
Zdaniem Izby podanie
przez Odwołującego w ww. pozycjach oznaczenia odpowiednio
KHL 39A, KSL-2250 oraz KSL-3050x, bez podania producenta/dystrybutora oferowanych
przez Odwołującego materiałów równoważnych nie tylko uniemożliwiało Zamawiającemu
weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ, ale przede
wszystkim uniemożliwiało Zamawiającemu identyfikację zaoferowanych produktów, co z
kolei uniemożliwiało mu ocenę, czy zaoferowane przez Odwołującego w tych pozycjach
produkty spełniały wymóg równoważności. Powyższe więc w ocenie składu orzekającego
stanowiło nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą Pzp - brak oferty i
wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
Powyższe braki w ofercie nie mogły również zostać potraktowane jako omyłka z tego
względu, iż z omyłką mamy do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający może dokonać jej
poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Istotne jest, aby przy ocenie omyłkowej
treści oferty nie ulegało żadnej wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc
zawarcie określonej treści nie było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie
ulegało wątpliwości jaka treść - w miejsce treści omyłkowej - powinna znaleźć się w ofercie.
Sygn. akt KIO 1065/18
Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z
wymaganiami specyfikacji, a jednocześnie Zamawiający powinien posiadać wszelkie dane
niezbędne do dokonania poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją
wykonawcy składającego ofertę. W niniejszej sprawie taka sytuacja natomiast nie wystąpiła.
Zamawiający nie miał żadnej możliwości ustalenia na podstawie wpisanych przez
Odwołującego symboli, kto jest producentem i dystrybutorem lub jakiej marki jest oferowany
materiał eksploatacyjny. Powyższe nie wynikało również w żaden sposób ze złożonej przez
Odwołującego oferty, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego
wyjaśnieniach, w których dopiero wtedy Odwołujący podał, iż producentem zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych w poz. 51, 108 i 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
Zdaniem Izby, okoliczność, iż Zamawiający na skutek udzielonych mu przez
Odwołującego wyjaśnień zdobył wiedzę odnośnie tego, kto jest producentem i dystrybutorem
tych materiałów, a w konsekwencji dowiedział się w jaki sposób powinien tę omyłkę
poprawić, nie zmienia w ocenie Izby tego, że Odwołujący dokonał zmiany treści oferty po
otwarciu ofert. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez
Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert.
Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania
jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Izba stoi na stanowisku, iż
dopuszczalne jest poprawianie i wyjaśnianie znajdujących się w ofercie omyłek tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy dane te są wskazane w ofercie, jednakże doszło do pewnych
błędów w ich pisowni, we wskazaniu ilości bądź np. sformułowania zawarte w ofercie są
niejasne lub budzą wątpliwości Zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast
poprawianie, lub uzupełnianie elementów oferty, których w ogóle w ofercie – do terminu
składania ofert – nie zamieszczono.
Izby
uznała również, że wbrew stanowisku Odwołującego, informacje, których w jego
ofercie zabrakło miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany
w tym zakresie przez Zamawiającego miałoby bardzo istotny wpływ na treść oferty, bowiem
decydowałoby o dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w postępowaniu, a więc o
możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.
Ponadto wskazać należy, iż w odróżnieniu od omyłki pisarskiej, omyłka wskazana w
punkcie 3 art. 87 ust. 2 Pzp, nie musi mieć charakteru oczywistego, może zostać
wyi
nterpretowana z treści samej oferty lub SIWZ, a nawet stwierdzona po przeprowadzeniu
wyjaśnień treści oferty. W związku z powyższym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jak
najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w ust. 1 zmierzającymi
do ustalenia rzeczywistej treści oferty, czy ewentualnych zmian w jej treści. Sam
Zamawiający wyjaśnił, iż wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp
bowiem określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu
Sygn. akt KIO 1065/18
równoważnego mogło wynikać z pozostałych informacji zawartych w ofercie. Jednakże
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r. potwierdziły, iż informacji
tych zabrakło w ofercie. Wskazanie więc przez Odwołującego nazwy producenta i
dystrybutora materiałów w istocie prowadziło do zmiany treści oferty.
Z tych względów, Izba uznała, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 10
maja 2018 r., iż producentem i dystrybutorem produktów zaoferowanych w pozycjach 51,
108 oraz 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
– stanowiły niedozwolone uzupełnienie treści
oferty po terminie składania ofert, w związku z czym prawidłowo nie zostały przez
Zamawiającego wzięte pod uwagę.
W
skazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy
odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań
technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c.,
tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i Zamawiającego, który
nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
Z
amawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
W
rozpoznawanym przez Izbę przypadku - niezgodność treści oferty polegała na braku
podania wymaganych postanowieniami SIWZ nazwy producenta/dystrybutora lub marki
oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Sygn. akt KIO 1065/18
Z tych względów Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ, oraz że oferta
Odwołującego nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto wskazać
należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ była na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich
wyjaśnień udzielonych w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, w wyniku których Odwołujący
wskazał iż producentem/dystrybutorem zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych w poz.
51, 108 oraz 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
prowadziłoby do niedozwolonego
dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie
dozwala.
Odnosząc się następnie do zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego
oraz wykonawcy Niver sp. z o.o. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy spoczywa na osobie
, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu należy rozumieć z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, nie wykazał
bowiem
, iż zaoferowane przez Przystępującego oraz wykonawcę Niver sp. z o.o. produkty
wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i 110 kosztorysu cenowego zostały wycofane i
są niedostępne na rynku, w konsekwencji czego nie udowodnił, iż wykonawcy ci wprowadzili
w błąd Zamawiającego a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
oraz, że wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Zauważyć w tym miejscu należy, iż na rozprawie Odwołujący twierdził jedynie, że mało
prawdopodobne jest uzyskanie tych materiałów przez ww. wykonawców, co zdaniem Izby
nie przesądza, iż pozyskanie tych materiałów jest niemożliwe. Również z przedłożonego
przez Od
wołującego pisma firmy HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 24 maja 2018 r. wynika
Sygn. akt KIO 1065/18
jedynie, iż materiały te nie są obecnie produkowane, nie wynika z nich natomiast, iż
niemożliwe jest ich pozyskanie na rynku. Co więcej, Przystępujący na rozprawie przedłożył
oświadczenia dwóch firm, tj. firmy Rafcom z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz firmy Print Mater z
dnia 6 czerwca 2018r.,
z których wynika, iż posiadają one na stanie, zaoferowane przez
Przystępującego materiały eksploatacyjne i w razie konieczności sprzedadzą te materiały
Przystępującemu.
Z powyższego zdaniem Izby wynika, iż Przystępujący i wykonawca Niver sp. z o.o.
zaoferowali Zamawiającemu materiały, które są w stanie pozyskać, w związku z czym nie
wprowadzili oni Zamawiającego w błąd, a ich oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie zdołał natomiast wykazać, iż powyższe twierdzenia
Przystępującego są nieprawdziwe.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………...………
1)
odda
la odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1065/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postepowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek”.
W dniu 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Toruniu (dalej: „Odwołujący”) o odrzuceniu złożonej przez niego oferty oraz o
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę JM Data M. R. J. Ż.
s.c. w Warszawie (dalej: „Przystępujący”).
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 28 maja 2018 r. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art.
7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się
w bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego oferującego najniższa cenę, co
naruszyło zasady uczciwej konkurencji, oraz poprzez działania polegające na tym, iż
Zamawiający po otrzymaniu dokładnie takich wyjaśnień jakich oczekiwał uznał je za
niedozwolon
ą modyfikację treści oferty, co narusza w sposób rażący uregulowania art. 7 ust.
1 ustawy,
gdyż poczynione w dobrej wierze przez Odwołującego czynności, dokonane na
żądanie Zamawiającego i zgodnie z treścią jego żądania Zamawiający wykorzystał w celu
niezgodnego z przepisami prawa odrzucenia oferty Odwołującego;
2) art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia
w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności
oferty z SIWZ, co nie spowoduje
istotnych zmian w treści oferty;
3) art. 89 ust. 1 p
kt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo braku podstaw prawnych do tego;
4) art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy w związku z artykułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, poprzez
nie odrzucenie oferty w
ykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. mimo, iż
istniały podstawy do odrzucenia tych ofert z uwagi na to, iż wykonawcy ci w wyniku
zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów
poprzez działanie polegające na wskazaniu, iż oferują oryginalne produkty, w sytuacji gdy
produkty te nie
są dostępne na rynku i zostały wycofane z obrotu.
Sygn. akt KIO 1065/18
W związku z tak przedstawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru ofert w
przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego, oraz dokonania
wyboru oferty Odwołującego,
3.
przeprowadzenie
czynności wskazanych w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez
poprawienie w ofercie Odwołującego innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek
polegających na niezgodności oferty z SIWZ, co nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty,
4.
odrzucenie o
fert wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER SP. z o.
o. i wykluczenie ich z udziału w postępowaniu, po ewentualnym przeprowadzeniu
postępowania wyjaśniającego wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
5.
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, iż:
Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018r. wezwał go do złożenia wyjaśnień, czy
materiały wskazane w ofercie wykonawcy w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 kosztorysu
spełniają określony w pkt 3.7.3 SIWZ warunek równoważności, albowiem przedłożony
kosztorys w w/w pozycjach nie zawierał wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
informacji, czyli podania nazwy
producenta/dystrybutora produktów.
Odwołujący w dniu 10 maja 2018r. złożył wymagane wyjaśnienia, wskazując kto jest
producentem i dystrybutorem produktów wskazanych w tych pozycjach. Tym samym,
Zamawiający uzyskał wszelkie informacje niezbędne, zgodnie z treścią wezwania do
złożenia wyjaśnień, które potrzebne mu były do stwierdzenia, czy materiały spełniają
określony w pkt 3.7.3 SIWZ warunek równoważności. Zwrócił uwagę, iż złożył wyjaśnienia
dokładnie w takim zakresie w jakim żądał Zamawiający, czyli przedłożył dokładnie takie
informacje, jakie były Zamawiającemu potrzebne i jakich oczekiwał.
Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający samodzielnie zwrócił się do wskazanego
producenta/dystrybutora pismem z dnia 14 maja 2018 r.
z następującymi zapytaniami:
1.
Czy Allper SP. z o.o. sp. k. jest producentem
ww. materiałów eksploatacyjnych
o wskazanych symbolach?
2.
Czy rzeczywiście zaoferowane przez Wykonawcę zamienniki spełniają
wymagania materiału równoważnego dla wskazanych urządzeń określonych przez
Zamawiającego?
Producent/dystrybutor
udzielił z dniem 14 maja 2018. odpowiedzi potwierdzającej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający był uprawniony do takiego działania, a wręcz
Sygn. akt KIO 1065/18
zobligowany, co znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 3 listopada 2016r. KIO
2006/16
. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający pomimo otrzymania jednoznacznego
potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku równoważności oferowanych
produktów wskazanych w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 kosztorysu, i to zarówno wskutek
udzielenia przez Odwołującego precyzyjnej i dokładnie takiej jakiej żądał Zamawiający
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, oraz odpowiedzi od producenta tych
produktów, odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu
na to,
że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”).
Z uzasadnienia odrzucenia jego
oferty wynika, iż zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
w wyjaśnieniach z dnia 10 maja 2018 r. do oferty wprowadził nową treść, która w istocie
prowadzi
ła do zmiany treści złożonej oferty.
Odwołujący odnosząc się do powyższego wskazywał, iż dokonanie poprawek przez
Zamawiającego, nie spowodowałoby w żaden sposób zmiany ceny, albowiem nie tego
dotyczyła (pozorna) niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie miał tu zastosowania. Wyjaśnienia
wykonawcy nie spowodowały też jakiejkolwiek zmiany zakresu oferowanego asortymentu w
taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowanie w
ofercie -
wykonawca oferował ten sam przedmiot, jedynie uzupełnił jego opis, zatem art 89
ust.
1 pkt 2 ustawy nie miał tu zastosowania. Ponadto udzielone wyjaśnienia nie
spowodowały zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie (a tak naprawdę nie
zmieniły jej w żadnym zakresie), zatem nie miały tu miejsca żadne negocjacje co do treści
oferty, zatem Zamawiający winien poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, czyli zastosować art 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, czego nie uczynił.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający wiedział, w jaki sposób należałoby
dokonać poprawki kosztorysu, na podstawie bowiem własnego zapytania do ALLPER sp. z
o.o., sp. k.
i na podstawie wyjaśnień wykonawcy posiadł wiedzę co do tego, kto jest
producentem/dystrybutorem
, jakiej powszechnie używanej marki pod jaką jest dostępny na
rynku używa producent, a numer katalogowy już posiadał w treści samej oferty. Dlatego też
zarzut Zamawiającego, iż nie mógł on dokonać jednoznacznej identyfikacji zaoferowanego
produktu równoważnego jest w opinii Odwołującego niezasadny, a Zamawiający winien
poprawić inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, czyli zastosować art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy,
czego nie uczynił.
Następnie Odwołujący uzasadniając zarzut nr 4 odwołania, wskazał, iż produkty
wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i
110 kosztorysu cenowego zostały wycofane z
Sygn. akt KIO 1065/18
produkcji i są niedostępne na rynku. Dlatego też Odwołujący się prosił o wykreślenie poz.
46,49, 51, 104, 108 oraz 110 z Formularza Cenowego.
Tymczasem w ofertach Wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o.
w pozycjach 46,49, 51, 104, 108, 110 Formularza Cenowego wskazane
zostało, iż oferują
oni oryginalne produkty HP, t
ymczasem, tonery te zostały wycofane z rynku, przy czym dwa
z nich w roku 2018, dwa z nich w roku 2016, a jeden w roku 2013.
Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył pismo HP Inc polska sp. z o.o. z
dnia 24 maja 2018 r., z którego wynikało, iż „produkcja wkładów drukujących o symbolach
92298A, C3903A, Q1339A, SV433A, SV445A
została zakończona. Tym samym zamówienia
na przedmiotowe wkłady nie są realizowane”.
Oczywistym jest więc zdaniem Odwołującego, iż Zamawiający był poinformowany, iż
nie jest możliwe obecnie oferowanie oryginalnych wkładów drukujących wskazanych przez
ww. wykonawców w pozycjach 46,49, 51, 104, 108, 110 z Formularza Cenowego. Mimo to
Zamawiający zaniechał badania przedmiotowej sprawy, i wedle wiedzy Odwołującego się nie
wezwał w tej kwestii do złożenia wyjaśnień wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz
NIVER sp. z o.o.
, oraz bez należytej staranności przyjął za prawdziwe ich oświadczenia, iż
będą w stanie zaoferować oryginalne wkłady drukujące 46,49, 51, 104, 108, 110 z
Formularza Cenowego, oraz odpowiednio do tego dokonał oceny punktowej oferty, oraz
przyjął, iż spełnia ona warunki udziału w postępowaniu. Tym samym, uzasadnione jest
twierdzenie, iż Wykonawcy JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. złożyli w
postępowaniu nieprawdziwe oświadczenia, i w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega
ją wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów poprzez działanie polegające na
wskazaniu, iż oferują oryginalne produkty, w sytuacji gdy produkty te nie są dostępne na
rynku i zostały wycofane z obrotu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2018 r. wniósł o jego
oddalenie.
Podkreślił, że treści oferty nie można w żaden sposób uzupełniać, można ją jedynie
wyjaśniać lub poprawiać w jej treści omyłki, ale tak, aby nie prowadziło to do zmiany treści
oferty.
Z
amawiający wyjaśnił, że w przypadku, gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do
treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą
dotyczyć wszystkich elementów oferty zarówno jej wartości merytorycznej, jak i warunków
wykonania zamówienia. Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści
Sygn. akt KIO 1065/18
oferty i dokonywan
ie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami
określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. Wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie
prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej,
która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty
nowego elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie.
Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu cenowym, Odwołujący nie spełnił wymagań
SIWZ poprzez nie określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu
równoważnego, co zostało określone w postanowieniach SIWZ, jako obowiązkowe. Jeśli
określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu równoważnego
nie wynikało z pozostałych informacji zawartych w ofercie, np. jeśli z podanego w formularzu
cenowym w pkt 5 dotyczącym oferowanego materiału eksploatacyjnego, symbolu czy
numeru katalogowego nie wynika, kto jest producentem tego materiału, wyjaśnienia
Odwołującego dnia 10 maja 2018 r. w istocie prowadziły do zmiany treści oferty. W ofercie
tego w
ykonawcy dokonano bowiem uzupełnienia elementów zamówienia, których zabrało w
pierwotnym oświadczeniu, a stanowiło to istotny element zobowiązania.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe braki w ofercie Odwołującego nie mogły by
również być poprawiane w trybie art. 87 ust 1 pkt 2 Pzp. O niedopuszczalności uzupełniania
brakujących elementów oferty, w trybie wyjaśniania pomyłek orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 18 października 2012 r. KIO 2146/12. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, iż brak wymaganego przez Zamawiającego określenia producenta,
dystrybutora lub marki produktu równoważnego stanowił o niezgodności oferty
Odwołującego, polegającej na sporządzeniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ.
Ponadto zauważył, iż biorąc pod uwagę art. 87 ust. 1 Pzp, należy dojść do wniosku,
że wyjaśniać można to, co w ofercie już się znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma.
Odnosz
ąc się natomiast do kwestii nieodrzucenia ofert Przystępującego oraz
wykonawcy NIVER sp. z o. o. i nie
wykluczenia ich z postępowania, Zamawiający wskazał, że
z
godnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Co do
zasady
w orzecznictwie i doktrynie uznaje się, że z informacją nieprawdziwą mamy do
czynienia wówczas, kiedy występuje oczywista i jednoznaczna rozbieżność pomiędzy
danymi odzwierciedlonymi przez wykonawcę w treści złożonych wraz z ofertą dokumentów
lub oświadczeń a rzeczywistym stanem faktycznym. Rozbieżność ta nigdy nie może być
domniemana, musi nie pozostawiać wątpliwości. W wyroku z 11 kwietnia 2013 r. (XIX Ga
179/13), powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Katowicach, który podkreślił, że dla oceny
Sygn. akt KIO 1065/18
podstaw wykluczenia, istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja stanowiąca podstawę
wykluczenia musi być obiektywnie niezgodna z rzeczywistą w sposób niebudzący
wątpliwości, a zamawiający musi być w stanie dokonać jej jednoznacznego stwierdzenia w
sposób niebudzący wątpliwości. Odnosząc się do kwestii wystąpienia przedmiotowego
zagadnienia w prowadzonym postępowaniu zauważył, że nie można wykluczyć, że
przedmiotowe produkty pomimo rzeczywistego wycofania z produkcji mogą być dostępne na
rynku.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 11 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlegało oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę - M. R. i J. Ż. prowadzących
działalność gospodarczą pod nazwą JM Data M. R. J. Ż. s.c. w Warszawie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła:
I. Zgodnie z punktem 3.7. SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowane materiały
eksploatacyjne
były oryginalne, produkowane jako fabrycznie nowe, zgodne z wymogami i
atestami jakościowymi oraz normami w zakresie oznakowania wyrobów, wolne od wad
technicznych i prawnych, dopuszczone do obrotu oraz w I gatunku. Zamawiający, zgodnie z
art. 30 ust. 4 ustawy, dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę materiałów równoważnych
w stosunku do wskazanych w FC materiałów oryginalnych, o ile spełniają one wymogi
określone w pkt 3.7.3. SIWZ.
Sygn. akt KIO 1065/18
W punkcie 3.7.3. SIWZ Zamawiający wyjaśnił, iż pod pojęciem „równoważnych”
materiałów eksploatacyjnych rozumie się materiały fabrycznie nowe, kompatybilne z
urządzeniem, do którego są zamawiane, o parametrach takich samych lub lepszych
(pojemność tuszu/tonera, wydajność i jakość wydruku) w stosunku do oryginału
produkowanego lub zalecanego do stosowania przez producenta urządzenia. Oferowane
materiały równoważne nie mogą powodować ograniczeń funkcji i możliwości urządzeń oraz
zaniżać jakości wydruku oferowanych w warunkach technicznych producenta urządzenia
(pe
łna kompatybilność z oprogramowaniem sprzętu: informowanie o liczbie wydrukowanych
stron, poziomie zużycia tonera, tuszu, głowicy, itp.). W przypadku gdy oryginalny materiał
eksploatacyjny posiada
wbudowany układ scalony, który monitoruje proces druku i zużycie
tonera, materiał eksploatacyjny równoważny musi posiadać analogiczny element.
Ponadto Zamawiający w punkcie 3.12. SIWZ wymagał, aby w załączniku nr 2 do
SIWZ Wykonawca:
1) w kolumnie nr 5 „Oznaczenie oferowanego materiału eksploatacyjnego”,
obowiązany jest opisać oferowany materiał eksploatacyjny w sposób pozwalający na jego
jednoznaczną identyfikację, tj. poprzez wskazanie producenta danego materiału
eksploatacyjnego lub
jego dystrybutora, lub powszechnie używanej marki pod jaką jest
dostępny na rynku a także jego symbolu lub numeru katalogowego;
2) jednoznacznie zadeklarować czy oferuje materiał eksploatacyjny oryginalny (tj.
wyprodukowany lub zalecany do stosowania prze
z producenta urządzeń), czy równoważny –
wpisując przy każdym z oferowanych materiałów eksploatacyjnych odpowiednio O - dla
materiałów eksploatacyjnych oryginalnych lub R - dla materiałów eksploatacyjnych
równoważnych.
Ponadto Zamawiający podkreślił, iż dopuszcza niewypełnienie kolumny nr 5 FC dla
tych pozycji, dla których wykonawca w kolumnie nr 6 jednoznacznie zadeklaruje, iż oferuje
materiał eksploatacyjny oryginalny.
II. Odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie numer 6 w pozycjach 51, 108 oraz
110 wpi
sał „R”.
W kolumnie numer 5 w
pozycji 51 wpisał – KHL-39A, w pozycji 108 – KSL-2250,
natomiast w pozycji 110
– KSL-3050X.
III. Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający wskazał, iż w ofercie złożonej przez
Odwołującego, zapisy w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 w kolumnie 5 FC, nie zawierają
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego informacji, tym samym nie pozwalają
Zamawiającemu na jednoznaczną ocenę, czy materiały w nich wskazane, spełniają
określony w pkt 3.7.3. SIWZ warunek równoważności.
Sygn. akt KIO 1065/18
IV.
Odwołujący w odpowiedzi z dnia 10 maja 2018 r. wyjaśnił, że producentem i
dystrybutorem zaoferowanych w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 jest firma ALLPER sp. z
o.o., sp. k.
Izba zważyła:
Odnosząc się do zarzutów odwołania, rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej
wymagała kwestia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, z uwagi na brak wskazania w pozycjach 51, 108 i 110 nazwy producenta i
dystrybutora oferowanych materiałów eksploatacyjnych o charakterze równoważnym, czy też
brak wskazania tych info
rmacji podlegał uzupełnieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający
poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie, nie zachodziła żadna z przesłanek
wymienionych w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
. Nie można bowiem uznać, że niepodanie przez
Odwołującego w wymaganych pozycjach kolumny numer 5 Formularza cenowego, tj. w
pozycji 51, 108 oraz 110 informacj
i wymaganych przez Zamawiającego, wyraźnie
wskazanych postanowieniami SIWZ,
nosiło walor omyłki.
Zdaniem Izby podanie
przez Odwołującego w ww. pozycjach oznaczenia odpowiednio
KHL 39A, KSL-2250 oraz KSL-3050x, bez podania producenta/dystrybutora oferowanych
przez Odwołującego materiałów równoważnych nie tylko uniemożliwiało Zamawiającemu
weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami SIWZ, ale przede
wszystkim uniemożliwiało Zamawiającemu identyfikację zaoferowanych produktów, co z
kolei uniemożliwiało mu ocenę, czy zaoferowane przez Odwołującego w tych pozycjach
produkty spełniały wymóg równoważności. Powyższe więc w ocenie składu orzekającego
stanowiło nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą Pzp - brak oferty i
wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy.
Powyższe braki w ofercie nie mogły również zostać potraktowane jako omyłka z tego
względu, iż z omyłką mamy do czynienia w sytuacji, gdy Zamawiający może dokonać jej
poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Istotne jest, aby przy ocenie omyłkowej
treści oferty nie ulegało żadnej wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc
zawarcie określonej treści nie było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie
ulegało wątpliwości jaka treść - w miejsce treści omyłkowej - powinna znaleźć się w ofercie.
Sygn. akt KIO 1065/18
Z treści oferty powinien wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z
wymaganiami specyfikacji, a jednocześnie Zamawiający powinien posiadać wszelkie dane
niezbędne do dokonania poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją
wykonawcy składającego ofertę. W niniejszej sprawie taka sytuacja natomiast nie wystąpiła.
Zamawiający nie miał żadnej możliwości ustalenia na podstawie wpisanych przez
Odwołującego symboli, kto jest producentem i dystrybutorem lub jakiej marki jest oferowany
materiał eksploatacyjny. Powyższe nie wynikało również w żaden sposób ze złożonej przez
Odwołującego oferty, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez Odwołującego
wyjaśnieniach, w których dopiero wtedy Odwołujący podał, iż producentem zaoferowanych
materiałów eksploatacyjnych w poz. 51, 108 i 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
Zdaniem Izby, okoliczność, iż Zamawiający na skutek udzielonych mu przez
Odwołującego wyjaśnień zdobył wiedzę odnośnie tego, kto jest producentem i dystrybutorem
tych materiałów, a w konsekwencji dowiedział się w jaki sposób powinien tę omyłkę
poprawić, nie zmienia w ocenie Izby tego, że Odwołujący dokonał zmiany treści oferty po
otwarciu ofert. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez
Zamawiającego do oferty nowych, zmienionych danych, które mają wpływ na ocenę ofert.
Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania
jej weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ. Izba stoi na stanowisku, iż
dopuszczalne jest poprawianie i wyjaśnianie znajdujących się w ofercie omyłek tylko i
wyłącznie w sytuacji, gdy dane te są wskazane w ofercie, jednakże doszło do pewnych
błędów w ich pisowni, we wskazaniu ilości bądź np. sformułowania zawarte w ofercie są
niejasne lub budzą wątpliwości Zamawiającego. Niedopuszczalne jest natomiast
poprawianie, lub uzupełnianie elementów oferty, których w ogóle w ofercie – do terminu
składania ofert – nie zamieszczono.
Izby
uznała również, że wbrew stanowisku Odwołującego, informacje, których w jego
ofercie zabrakło miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany
w tym zakresie przez Zamawiającego miałoby bardzo istotny wpływ na treść oferty, bowiem
decydowałoby o dalszym pozostawaniu przez wykonawcę w postępowaniu, a więc o
możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.
Ponadto wskazać należy, iż w odróżnieniu od omyłki pisarskiej, omyłka wskazana w
punkcie 3 art. 87 ust. 2 Pzp, nie musi mieć charakteru oczywistego, może zostać
wyi
nterpretowana z treści samej oferty lub SIWZ, a nawet stwierdzona po przeprowadzeniu
wyjaśnień treści oferty. W związku z powyższym zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jak
najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w ust. 1 zmierzającymi
do ustalenia rzeczywistej treści oferty, czy ewentualnych zmian w jej treści. Sam
Zamawiający wyjaśnił, iż wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
Pzp
bowiem określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu
Sygn. akt KIO 1065/18
równoważnego mogło wynikać z pozostałych informacji zawartych w ofercie. Jednakże
złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 10 maja 2018 r. potwierdziły, iż informacji
tych zabrakło w ofercie. Wskazanie więc przez Odwołującego nazwy producenta i
dystrybutora materiałów w istocie prowadziło do zmiany treści oferty.
Z tych względów, Izba uznała, iż wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 10
maja 2018 r., iż producentem i dystrybutorem produktów zaoferowanych w pozycjach 51,
108 oraz 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
– stanowiły niedozwolone uzupełnienie treści
oferty po terminie składania ofert, w związku z czym prawidłowo nie zostały przez
Zamawiającego wzięte pod uwagę.
W
skazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy, treść oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji
jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści obu tych
dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się
w swej treści od postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, że w sytuacji wystąpienia tejże
przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy
odnosi się zaś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, wymagań
technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP
1093/08). W orzecznictwie Izby podkreśla się, że niezgodność treści oferty z
treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c.,
tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego,
odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej
sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego
zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i Zamawiającego, który
nie może od nich odstępować w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynności
Z
amawiającego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikację udostępnioną
wykonawcom.
W
rozpoznawanym przez Izbę przypadku - niezgodność treści oferty polegała na braku
podania wymaganych postanowieniami SIWZ nazwy producenta/dystrybutora lub marki
oferowanych materiałów eksploatacyjnych.
Sygn. akt KIO 1065/18
Z tych względów Izba uznała, iż Zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucając ofertę Odwołującego jako niezgodną z SIWZ, oraz że oferta
Odwołującego nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto wskazać
należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ była na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich
wyjaśnień udzielonych w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy, w wyniku których Odwołujący
wskazał iż producentem/dystrybutorem zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych w poz.
51, 108 oraz 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.
prowadziłoby do niedozwolonego
dookreślania treści oferty - po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie
dozwala.
Odnosząc się następnie do zarzutów odwołania dotyczących oferty Przystępującego
oraz wykonawcy Niver sp. z o.o. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy spoczywa na osobie
, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu należy rozumieć z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu, nie wykazał
bowiem
, iż zaoferowane przez Przystępującego oraz wykonawcę Niver sp. z o.o. produkty
wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i 110 kosztorysu cenowego zostały wycofane i
są niedostępne na rynku, w konsekwencji czego nie udowodnił, iż wykonawcy ci wprowadzili
w błąd Zamawiającego a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp
oraz, że wykonawcy ci powinni zostać wykluczeni z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Zauważyć w tym miejscu należy, iż na rozprawie Odwołujący twierdził jedynie, że mało
prawdopodobne jest uzyskanie tych materiałów przez ww. wykonawców, co zdaniem Izby
nie przesądza, iż pozyskanie tych materiałów jest niemożliwe. Również z przedłożonego
przez Od
wołującego pisma firmy HP Inc Polska sp. z o.o. z dnia 24 maja 2018 r. wynika
Sygn. akt KIO 1065/18
jedynie, iż materiały te nie są obecnie produkowane, nie wynika z nich natomiast, iż
niemożliwe jest ich pozyskanie na rynku. Co więcej, Przystępujący na rozprawie przedłożył
oświadczenia dwóch firm, tj. firmy Rafcom z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz firmy Print Mater z
dnia 6 czerwca 2018r.,
z których wynika, iż posiadają one na stanie, zaoferowane przez
Przystępującego materiały eksploatacyjne i w razie konieczności sprzedadzą te materiały
Przystępującemu.
Z powyższego zdaniem Izby wynika, iż Przystępujący i wykonawca Niver sp. z o.o.
zaoferowali Zamawiającemu materiały, które są w stanie pozyskać, w związku z czym nie
wprowadzili oni Zamawiającego w błąd, a ich oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie zdołał natomiast wykazać, iż powyższe twierdzenia
Przystępującego są nieprawdziwe.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
