rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-14
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1058/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Security Partner Sp. z. o.o.,
z siedzibą w Katowicach, Dersław sp. z.o.o., z siedzibą w
Połańcu, DGP Provider Sp. z o.o., z siedzibą w Sopocie,
w postępowaniu prowadzonym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
Solid Security sp. z o.
o., z siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o., z siedzibą w
Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
oraz art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 90 ust. 1
i nakazuje zamawiającemu: (i)
odtajnienie
wyjaśnień złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia konsorcjum: Solid Security sp. z o.o., z siedzibą w
Warszawie oraz Solid sp. z
o.o., z siedzibą w Krakowie z dnia 10 maja 2018 r.; (ii)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (iii) odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:

Solid Security sp. z o.o., z
siedzibą w Warszawie oraz Solid sp. z o.o., z siedzibą w
Krakowie
; (iv) powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.


3. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Giżycku i :

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: DGP
Security Partner Sp. z. o.o., z sie
dzibą w Katowicach, Dersław sp. z.o.o., z
siedzibą w Połańcu, DGP Provider Sp. z o.o., z siedzibą w Sopocie tytułem
wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Giżycku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia konsorcjum firm: DGP Security Partner Sp. z. o.o., z siedzibą w
Katowicach, Dersław sp. z.o.o., z siedzibą w Połańcu, DGP Provider Sp. z
o.o., z siedzibą w Sopocie kwotę 19.467 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy czterysta sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesion
e z tytułu wpisu od odwołania tj. 15.000 zł
00 gr.
, wynagrodzenia pełnomocnika tj. 3.6000 zł 00 gr. oraz kosztów dojazdu na
rozprawę tj. 867 zł 00 gr.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………….……………

Sygn. akt: KIO 1058/18

UZASADNIENIE
W dniu 28 maja 2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy konsorcjum firm: DGP S
ecurity Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
Dersław sp. z o.o., z siedzibą w Połańcu oraz GP Provider sp. z o. o., z siedzibą w Sopocie
(dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 24 Wojskowemu Oddziałowi
Gospodarczemu
(dalej „Zamawiający”) naruszenie:

1)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. S9 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ustl pkt. 6 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp. poprzez: (i)
wybór jako najkorzystniejszej oferty nie
odpowiadającej treści SIWZ, zawierającej nieusuwalne niezgodności z SIWZ oraz
błędy w jej treści w zakresie sposobu obliczenia ceny, zawartości merytorycznej
oferty; (ii) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Sol
id mimo, iż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, zawiera błędy w zakresie sposobu obliczenia ceny, błędy
w
zawartości merytorycznej oferty;

2)
art. 38 ust. 4 ustawy
Pzp w zw. treścią SIWZ w tym załącznika nr 1.1. do SIWZ
poprzez dokonywanie niedopuszczalnej
zmiany treści SIWZ, po upływie terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, polegającej na
próbie doprecyzowania, dopiero na etapie oceny ofert, treści SIWZ w
szczególności załącznika nr 1.1 do SIWZ, nadanie zawartej w jego treści tabeli
zbiorczej na lata 2018, 2019, 2020 charakteru pomocniczego, wobec pozostałych
tabe
l zawartych w treści załącznika;

3)
art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.
Dz.U. z 2018 r. poz. 419 dalej: „UZNK") w zw. z art. 7 ust. 1 i ust 3 ustawy Pzp
oraz w zw. z art 14 ust 1 Pzp w zw. z art 58 k.c. poprzez błędną ocenę
skuteczności
zastrzeżenia
przez
Konsorcjum
Solid
jako
tajemnicy
przedsi
ębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę w trybie art. 90 ust.
1 Pzp, polegającą w szczególności na:
a)
przyjęciu, że wyjaśnienia te podlegają utajnieniu, mimo iż: (i) Konsorcjum Solid nie
wykazał, że zastrzegane przez niego informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 10
maja 2018 r. (data wpływu do zamawiającego 11 maja 2018 r.) mają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa; (ii) Konsorcjum Solid podjął spóźnione i zmierzające do obejścia prawa
próby takiego zastrzeżenia w piśmie z dnia 16 maja 2018 r.,
b)
nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów,
a w konsekwencji zaniechaniu odtajniania (ujawnienia) informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa zawartych w treści załącznika do pisma z dnia 10 maja 2018 r.,

4)
4) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90
ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustaw Pzp poprzez: (i) zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Solid w sytuacji, gdy Konsorcjum
Solid złożyło nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede
wszystkim nie przedstawiło dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakresie ceny i jej istotnych części składowych, a tym samym nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji (ii) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Solid mimo, iż oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3
Pzp jedynie formalni
e dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając
pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Solid,
mimo iż Konsorcjum Solid nie udźwignęło spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obaliło domniemania, że cena oferty jest rażąco niska;

5)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co
przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu
z uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, a Konsorcjum Solid nie obaliło domniemania prawnego,
iż oferta zawiera rażąco niską cenę, utajnienia informacji i dokumentów, które nie
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum Solid; (iii) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, a w tym:
odtajnienie całości lub w odpowiedniej części wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum Solid w
trybie art. 90 ust. 1 w postaci załącznika do pisma Konsorcjum Solid z
dnia 10 maja 2018 r.; (iv) odrzucenie oferty Konsorcjum Solid; (v)
wybór jako
najkorz
ystniejszej oferty Odwołującego; (vi) obciążenie kosztami postępowania

odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia
jest usługa ochrony fizycznej osób i mienia oraz monitoringu realizowana przez
specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne, zwane dalej SUFO, w całodobowym systemie
zmianowym, polegająca na bezpośredniej ochronie fizycznej, stałym dozorze sygnałów
przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych systemach i urządzeniach
alarmowych, zgodnie z instrukcjami ochrony oraz innymi dokumentami opracowanymi na
szczeblu jednostek wojskowych oraz realizacja ochrony po ogłoszeniu mobilizacji,
wprowadzeniu stanu wojennego lub w czasie wojny. Usługi stanowiące przedmiot
zamówienia realizowane są w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na
terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku w latach
2018-
2020. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia przedstawiony jest w SIWZ.

Odn
ośniki odnoszą się do postawionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje:

Ad. 1 i 2

Odwołujący wskazał, że zestawienie treści postanowień SIWZ z treścią przedłożonej przez
Konsorcjum Solid oferty w szczególności z treścią załącznika nr 1.1. do SIWZ, załącznika nr
3 do umowy prowadzi do wniosku, iż oferta złożona przez Konsorcjum Solid wydaje się
zawierać nieusuwalne błędy skutkujące jej odrzuceniem tj. nie odpowiada treści SIWZ oraz
zawiera błędy w obliczeniu ceny. Konsorcjum Solid nie zastosował się do wyraźniej instrukcji
Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny, jaki i co do sposobu wypełnienia
poszczególnych dokumentów składających się na treść oferty. Suma cen z poszczególnych
lat ujętych w tabelach rocznych, nie daje w przypadku oferty Konsorcjum Solid tej samej
wartości co działanie matematyczne wykonane przez zastosowanie się do treści kolumny 6
w tabeli zbiorczej na lata 2018, 2019, 2020 tj. iloczyn liczby godzin ochrony obiektu i ceny
jednostkowej netto za godzinę ochrony obiektu.

W ocenie
Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku, iż oferta Konsorcjum Solid zawiera
dwie różne ceny jednostkowe za ten sam przedmiot zamówienia albowiem liczba godzin
ochrony obiektu zawarta w zestawieniu zbiorczym odpowiada sumie liczby godzin ochrony
obiektów z tabel w poszczególnych latach. Tożsamy jest również liczony termin ochrony w
poszczególnych tabelach w rozbiciu na lata i termin realizacji zamówienia zawarty w tabeli
zbiorczej na lata 2018, 2019,
2020. Konsorcjum Solid wyceniając tą samą usługę podało

dwie różne ceny jednostkowe - jedną w poszczególnych tabelach na dane lata, inną w tabeli
zbiorczej. Powyższe ma istotne konsekwencje z uwagi na określony przez Zamawiającego
system rozliczeń umowy w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia. Na końcu
prez
entacji argumentacji faktycznej i prawnej znajduje się tabela obrazująca całość
przedstawionych poniżej wywodów.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Art 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp brzmi:
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty, oraz, z zastrzeżeniem ust. la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy
Pzp reguluje odrzucenie oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w kilku miejscach SIWZ zawarł wyraźne wskazówki,
co do tego w jaki sposób wykonawcy zobowiązani są przygotować ofertę. W rozdziale XIII
pn. Opis sposobu przygotowania oferty oraz miejsce i termin składania ofert, Zamawiający
zażądał od wykonawców złożenia formularza oferty wypełnionego i podpisanego według
wzoru Zamawiającego. Ponadto w tym samym rozdziale Zamawiający jednoznacznie
poinformował wykonawców, że: Wykonawca może złożyć jedną ofertę. (…) Na ofertę
składają się następujące dokumenty:
a.
Formularz ofertowy -
wypełniony i podpisany wg wzoru Zamawiającego (załącznik nr
1 do SIWZ);
b.
Zestawienie cenowe -
wypełnione i podpisane wg wzoru Zamawiającego;

Powyższa informacja koreluje z treścią oświadczenia składanego przez wykonawców
poprzez podpisanie formularza ofertowego, albowiem w treści Załącznika nr 1 do SIWZ str.
3: znajdziemy oświadczanie własne wykonawcy: na potwierdzenie spełnienia wymagań
Zamawiającego, co do oferty załączam następujące dokumenty: (...) lit.; „c” formularz
cenowy:
Natomiast we wzorze formularza cenowego pn. zestawienie cen przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1.1 do SIWZ (a następnie załącznik nr 3 do umowy) Zamawiający
jednoznacznie informował wykonawców, że przewidział do wypełnienia tabele, w opisach
poszczególnych kolumn w tabelach wskazał, jakie informacje ma zamieścić wykonawca oraz
jakie działania matematyczne ma wykonać, których to wyniki ma zamieścić w treści

właściwego wiersza w tabeli m. in. Zamawiający wymagał podania ceny jednostkowej netto
w PIN za godzinę ochrony obiektu, wartości netto w PLN, stawki VAT, cenę brutto,
określając każdorazowo w każdej z tabel jakie działania matematyczne w oparciu o
wprowadzone przez wykonawcę ceny jednostkowe i podane przez Zamawiającego ilości
godzin ochrony obiektu, ma wykonać wykonawca wypełniając tabelę. Zamawiający
przewidział również wypełnienie pozycji razem wartość netto jako sumy wartości netto
poszczególnych pozycji w zestawieniu, analogicznie uczynił dla pozycji wartość brutto.

Dalej Odwołujący wskazał, że w rozdziale XIV SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny:

1.
Cena ofertowa musi być podana w formie ryczałtu, za cały okres świadczenia usług.
Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty
niezbędne do realizacji zamówienia wynikające wprost ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jak również inne koszty w niej nie ujęte, a bez których nie można wykonać
zamówienia. Skutki finansowe jakichkolwiek błędów w policzeniu ceny obciążają Wykonawcę
zamówienia. Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na
cenę zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy nie może ulec zwiększeniu, tzn. że leżeli
strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiaru łub kosztów prac.
2.
Obliczając cenę ofertowa należy odnieść się do formularza zestawienia cenowego;
policzyć cenę jednostkowa za i godzinę ochron obiektu, w oparciu o liczbę godzin i czas
trwania zamówienia; uzyskana całkowite wartość netto należy powiększyć o obowiązujący
podatek VAT,
otrzymując w rezultacie całkowita wartość brutto umowy. W związku z tym, że
ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy, będzie wypłacane w comiesięcznych cyklach
rozliczeniowych, tj
. comiesięcznych kwotach w postaci ryczałtu. Wykonawca proporcjonalnie
kwotę brutto ceny ofertowej na 30 miesięcy od czerwca 2018 r. do listopada 2020, z
zastrzeżeniem, że miesiąc czerwiec 2018 r. liczy się od 31.05.2018 r. od godz. 9:00 do
30.06.2018r. do godz
. 24:00 włącznie. Suma comiesięcznych wynagrodzeń brutto nie
przekroczy ostatecznej,
sumarycznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Kalkulując
cenę ofertową, należy uwzględnić wszelkie koszty składające się na kompleksową realizację
usług; w cenie ofertowej należy ująć wszelkie składniki cenotwórcze, wszystkie kosztowe
elementy wpływające na ostateczną cenę ofertową. Suma comiesięcznych wynagrodzeń
brutto nie przekroczy ostatecznej, sumarycznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto.

3.
Oferta musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT -
jeżeli takowy występuje. Cena podana w ofercie powinna obejmować
wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem usługi.
4.
Cena może być tytko jedna i nie może ulec zmianie przez okres ważności oferty
(związania). Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny zgodnie z
zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
5.
Przy wyliczaniu wartości poszczególnych zakresów usługi, należy ograniczyć się do
dwóch miejsc po przecinku, na każdym etapie wyliczenia ceny, stosując ogólnie przyjęte
zasady zaokrągleń. Kwoty wskazane w ofercie zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym
końcówki poniżej 0,5 grosza się pomija, zaś końcówki 0,5 grosza i wyższe, zaokrągla się doi
grosza. Oferta musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, do dwóch miejsc po przecinku.

W rozdzi
ale XVIII pn. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego - wzór umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ znajdują się następujące postanowienia:

Zamawiający zastrzega możliwość zmiany zapisów niniejszej umowy w zakresie :
1)
wartości zamówienia, o których mowa w § 3 wzoru umowy (załącznik nr 2 do
SIWZ) w przypadku:
a)
przedłużenia się procedury wyboru najkorzystniejszej oferty łub postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, proporcjonalnie o skrócony czas
określony w § 2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ);
b)
zmiany zasad ochrony kompleksu wojskowego, która dopuszczalna jest wyłącznie w
przypadku reorganizacji systemu ochrony jednostki i dotyczyć może w szczególności
liczby i lokalizacji posterunków oraz ilości pracowników ochrony, jak również czasu
sprawowanej ochrony i wymagań dotyczących pracowników ochrony. W przypadku
zmniejszenia liczby pracowników ochrony wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
ustalone proporcjonalnie do zmniejszonej ilości osób wykonujących usługę ochrony
obiektu w danej jednostce. Konsekwencją zmniejszenia liczby osób realizujących
usługę ochrony obiektu wojskowego będzie obniżenie ceny za jedna godzinę ochrony
obiektu określona w załączniku nr 3 do umowy - zestawieniu cenowym według
następującej zasady: cena za jedną godzinę ochrony poszczególnych jednostek
wojskowych zostanie pomnożona przez liczbę osób wykonujących usługę po
zmniejszeniu i podzielona przez liczbę osób podanych w opisie przedmiotu
zamówienia.

Zgodnie z treścią rozdziału XXIV pn. Opis sposobu przedstawienia ofert wariantowych oraz
minimalne warunki, jakim muszą odpowiadać oferty, jeżeli zamawiający dopuszcza ich
skłanianie, Zamawiający wyraźnie wskazał, iż nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
W mysi zaś postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ:
§ 2 Termin obowiązywania Umowy
1.

Umowę zawiera się na czas określony, od dnia 31.05.2018 r. godz. 9:00 do dnia
30.11.2020 r. godz. 9:00.
2.
Zamawiający zastrzega sobie prawo realizacji niniejszej umowy w kolejnych latach
kalendarzowych tj. 2019 i 2020 pod warunkiem zapewnienia (przyznania) w planie
finanso
wym na następny (kolejny) rok środków finansowych na realizację zadania
stanowiącego przedmiot umowy, a w przypadku ograniczenia tych środków, w zakresie i do
wysokości środków określonych w zmienionym planie finansowym.
3.
(...) Realizacja umowy i jej
zakres na kolejny rok kalendarzowy ustalana będzie w
formie aneksu do umowy, w razie nie przyznania środków finansowych na realizacje zadania
stanowiącego przedmiot niniejszej umowy, w kolejnym roku kalendarzowym lub ograniczenie
wysokości tych środków.
§ 3 Wartość Umowy i warunki płatności
1.
Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe ustalone na podstawie złożonej przez Wykonawcę oferty.
2.
(...)
3. Całkowitą wartość umowy (na lata 2018, 2019, 2020) strony określają na kwotę:
a) netto: /słownie:
b) brutto: /słownie:
z zastrzeżeniem §2 ust. 2 i 4, § 5 ust. 3 pkt 2 lub § 6 ust. 3.
4.
Roczne wynagrodzenie za wykonywaną usługę wynosi:
1)
w roku 2018 (z okresem rozliczeniowym od 31.05.2018 r. godz. 09.00 do 31.12.2018
r. godz. 24.0) wynosi brutto
…………… (słownie:………..) w tym netto …………. zł
(słownie:…………..)
2)
w roku 2019 (z okresem rozliczeniowym od 01.01.2019 r. godz. 00.00 do 31.12.2019
r. godz. 24.0) wynosi brutto
(słownie:……………….) w tym netto……………………..zł
(słownie:…………..)
3)
w roku 2020 (z okresem rozliczeniowym od 01.01.2020 r. godz. 00.00 do 30.11.2020
r. godz. 09.0)
wynosi brutto……….. (słownie:…………….. ) w tym netto. zł
(słownie:…………..)
z zastrze
żeniem § 2 ust. 2 i 4, § 5 ust. 3 pkt 2 lub 5 i 6 ust. 3.

§ 5 ust. 3 odpowiada treści przywołanego powyżej rozdziału XVIII pn. istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
§ 6 Warunki odstąpienia od umowy. W takim wypadku Wykonawca może zadać jedynie
wy
nagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy.

W ocenie Odwołującego Zamawiający jednoznacznie poinformował wykonawców, z jakich
dokumentów składa się oferta oraz że przedmiotowe dokumenty należy wypełnić zgodnie z
wzorem zamawiającego co do treści. Ponadto w zawartym w SIWZ sposobie obliczenia ceny
wyraźnie wskazał na kolejność działań matematycznych jakie powinien podjąć wykonawca
dokonując wyceny usługi objętej postępowaniem. Następnie konsekwentnie przez całość
postanowień SIWZ w tym wzoru umowy wskazywał na istotne znaczenie ceny jednostkowej
z punktu widzenia rozliczeń między stronami umowy o zamówienie publiczne, na każdym
etapie jej realizacji. Ponadto
Odwołujący wskazał, że żaden z wykonawców, w szczególności
Konsorcjum Solid, nie kwesti
onował prawidłowości przedmiotowych postanowień SIWZ na
etapie sporządzenia ofert. Narzucony przez Zamawiającego sposób obliczenia oceny,
sposób prezentacji ceny w formularzu ofertowym i jego załączniku tj. zestawieniu cen
przedmiotu zamówienia, nie był przedmiotem odwołań, nie zadano też w tym zakresie
żadnych pytań do treści SIWZ. Należy z tego wnioskować, że przedmiotowe postanowienia
SIWZ były zarówno zrozumiałe, jak i akceptowalne dla wszystkich uczestników
postępowania. Co więcej - żaden z wykonawców nie podnosił też kwestii ewentualnej
wadliwości SIWZ wobec sposobu wypełnienia tabel zawartych w zestawieniu cen.
Konsorcjum Solid na etapie przygotowania oferty nie miał żadnych wątpliwości co do
prawidłowości brzmienia specyfikacji i możliwości sporządzenia prawidłowej oferty.

W ocenie Odwołującego należy rozważyć, czy przy przyjętym przez Zamawiającego
sposobie wynagrodzenia ryczałtowego i zamiarze rozliczania kolejnych lat realizacji umowy,
rozliczania zmian umowy, ewentualnego wcześniejszego zakończenia zmian umowy, wiedza
co do ceny jednostkowej netto
za godzinę ochrony obiektu miała kluczowe znaczenie dla
ustalenia i rozliczenia wynagrodzenia należnego wykonawcy. Tym samym czy Zamawiający
uprawniony jest do badania treści zestawienia cen przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 1.1 do SIWZ (załącznik nr 3 do umowy). W ocenie Odwołującego odpowiedź na
tak postawione pytanie jest twierdząca. Przywołane zagadnienie niejednokrotnie była
przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący odwołał się do wyroków
KIO z dnia 2
3 września 2016 r., KIO 1681/16 oraz KIO 2407/18.

Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Konsorcjum Solid nie zastosował się do wyraźniej
instrukcji Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny, jaki i co do sposobu wypełnienia
poszczególnych dokumentów składających się na treść oferty. Suma cen z poszczególnych
lat ujętych w tabelach rocznych, nie daje w przypadku oferty Konsorcjum Solid tej samej
wartości co działanie matematyczne wykonane przez zastosowanie się do treści kolumny 6
w tabeli zbiorczej na lata 2018, 2019, 2020 tj. iloczyn liczby godzin ochrony obiektu i ceny
jednostkowej ne
tto za godzinę ochrony obiektu. Oferta Konsorcjum Solid zawiera dwie różne
ceny jednostkowe miejscu, w którym zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał podania tylko
jednej ceny jednostkowej, nie dop
uszczając składania ofert wariantowych.

Odwołujący wskazał, iż oferta Konsorcjum Solid zawiera dwie różne ceny jednostkowe netto
za godzinę ochrony obiektu. Inna cena jednostkowa podana jest w tabelach
odpowiadających poszczególnym latom realizacji umowy, inna natomiast cena jednostkowa
za godzinę ochrony obiektu została podana w zestawieniu zbiorczym na lata 2018, 2019,
2020. Powyższe prowadzi do wniosku, iż oferta Konsorcjum Solid zawiera dwie różne ceny
jednostkowe za ten sam przedmiot zamówienia albowiem liczba godzin ochrony obiektu
zawarta w zestawieniu zbiorczym odpowiada sumie liczby godzin ochrony obiektów z tabel w
poszczególnych latach. Tożsamy jest również liczony termin ochrony w poszczególnych
tabelach w rozbiciu na lata i termin realizacji za
mówienia zawarty w tabeli zbiorczej na lata
2018, 2019, 2020. Konsorcjum Solid wyceniając tą samą usługę podało dwie różne ceny
jednostkowe -
jedną w poszczególnych tabelach na dane lata, inną w tabeli zbiorczej.
Powyższe ma istotne konsekwencje z uwagi na określony przez Zamawiającego system
rozliczeń umowy w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia.

Dalej Odwołujący wskazał, że z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 Pzp z kolei stanowi, że zamawiający poprawia w
ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfiką istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Odwołującego oferta
Konsorcjum
Solid zawiera błąd merytoryczny. W okolicznościach danej sprawy,
Zamawiający nie ma podstaw aby dokonać zmian, które doprowadziłyby treść oferty
Konsorcjum
Solid do zgodności z treścią SIWZ. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia
15 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2498/17.

Odwołujący wskazał dalej, że znamienne jest również, iż Załącznik 1.1. do SIWZ zawierający
nieusuwalne błędy i niezgodności z SIWZ stanowi na etapie realizacji umowy załącznik do

umowy, a tym samym błędy i niezgodności z etapu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego skutkować będą nieusuwalnym błędem zawartej umowy. Ponadto do treści
umowy zostaną przeniesione wartości wynagrodzeń określone przez Konsorcjum Solid w
zestawieniu cen. W sytuacji, gdy Zamawiający będzie chciał sięgnąć do treści zestawienia
cen przy rozliczeniu z Konsorcjum Solid Security czy to z uwagi na fakt, iż zmieni się zakres
umowy, nie u
zyska środków w planie finansowym, czy będzie chciał zakończyć we
wcześniejszym terminie łączącą strony umowę, nie będzie wiedział, którą z pozycji ceny
jednostk
owej powinien wziąć pod uwagę. Na skutek zaoferowania dwóch rożnych cen
jednostkowych za tożsamy przedmiot zamówienia oferta Konsorcjum Solid zawiera dwie
ceny łączne całkowite za realizację przedmiotu zamówienia.

W ocenie Odwołującego całokształt zaprezentowanych powyżej wywodów prowadzi do
wniosku, iż jedynie zaoferowanie ceny jednostkowej netto za godzinę ochrony obiektu w
tożsamej wysokości we wszystkich latach realizacji usługi pozwalało na osiągnięcie rezultatu
w postaci zgodności wszelkich elementów oferty w tym w szczególności treści zestawienia
zbiorczego z treścią zestawień na poszczególne lata. Znamienne jest, iż taki tok działania
przeprowadziło 6 z 8 wykonawców przedkładających oferty (w tym wykonawca konsorcjum
firm: „STEKOP" S.A. z siedzibą w Warszawie, „STEKOP-OCHRONA" Sp. z o.o. z siedzibą w
Chroszczu, odrzucony z uwagi na błąd w obliczeniu ceny).

W ocenie Odwołującego za całkowicie chybione i sprzeczne z regulacjami ustawy Pzp
należy uznać działania Zamawiającego polegające na próbie „odpowiedniej" wykładni
postanowień SIWZ, i formułowanie dopiero na etapie oceny ofert teorii o pomocniczym
charakterze zestawienia zbiorczego znajdującego się w załączniku nr 1.1. do SIWZ
(załączniku nr 3 do umowy). Jak zostało to wskazane we wstępnej części uzasadnienia
zarzutów 1 i 2, SIWZ jest podstawowym dokumentem określającym zasady postępowania
z
arówno Wykonawcy i jak i Zamawiającego w toku trwania całość postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Regulacja art. 38 Pzp wyraźnie precyzuje wyjątki od niezmiennego
charakteru treści SIWZ, przede wszystkim wyraźnie zakreśla ramy czasowe, w których
dozwolona jest modyfikacja treści SIWZ. Precyzuje dodatkowo sposób podania takiej zmiany
do wiadomości ogółu uczestników obrotu zainteresowanych złożeniem oferty w
postępowaniu. Statuuje niedopuszczalność zmiany treści SIWZ po terminie składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli zmiana ma wpływ na treść
ogłoszenia o zamówieniu). Wyjątkowo, tylko w uzasadnionych przypadkach, Zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SIWZ, udostępniając zmianę na
stronie i
nternetowej (z wyjątkiem wypadków gdy SIWZ nie podlega udostępnieniu na stronie
internetowej). Powyższe prowadzi do oczywistego wniosku: nie jest dopuszczalne

wprowadzenie jakiekolwiek zmiany treści SIWZ po terminie składania ofert. Uzupełnieniem
wyraźnego zakazu ustawowego jest w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej opowiadające się za zakazem jakiejkolwiek zmiany treści SIWZ po terminie
składania ofert.

W ocenie Odwołującego mając powyższe na uwadze, za całkowicie niedopuszczalne i
chybione jest wysuwanie przez Zamawiającego w piśmie z dnia 15 maja 2018 r. kierowanym
do Konsorcjum S
olid tezy, iż tabela „zbiorcza na lata 2018, 2019, 2020" ma charakter
pomocniczy dla Zamawiającego i przedstawia przybliżone ceny przedmiotu zamówienia w
okresie realizacji pr
zedmiotu zamówienia w rozbiciu na poszczególne jednostki i instytucje
wojskowe.
Odwołujący podkreślił, iż w żadnym miejscu SIWZ udostępnionym wykonawcom
zgodnie zobowiązującymi zasadami ustawy Pzp nie przewidział rozróżnienia w kwestii
charakteru poszczególnych tabel i wypełnianych formularzy cenowych i ofertowych. Nigdzie
nie zaznaczył, iż wyliczenia w tabelach rocznych mają pierwszeństwo przed innymi ujęciami
tabelarycznymi danych wymaganych przez Zama
wiającego. Nie bez znaczenia jest tutaj
również treść SIWZ z 2016 r., w przypadku którego przy tożsamym kształcie postanowień
umowy i konieczności rozbicia wartości wynagrodzenia również na poszczególne lata 2016 i
2017, w zestawieniu cen pojawiła się jedynie tabela zbiorcza. Wydaje się, iż dopiero wobec
zaistnienia błędów w ofercie Konsorcjum Solid Zamawiający próbuje dointerpretować pewne
okoliczności już na etapie oceny ofert. Takie działanie stanowi tymczasem obrazę art. 38 ust
4 Pzp w zw. z art 7 ust.
1 i 3 Pzp, naruszając wyraźne regulacje ustawowe i zasady rządzące
procesem udzielania zamówień publicznych. Pozbawiając wykonawców jakiejkolwiek
pewności co do treści udostępnionego SIWZ.

Odwołujący wskazał, że oferta Konsorcjum Solid zawierała oczywisty błąd rachunkowy
wynikający z nieprawidłowego przeprowadzenia działania matematycznego, mnożenia
kolumny nr 4 i kolumny nr 5 ze zbiorczego zestawienia na lata 2018, 2019, 2020 zawartego
w treści Zestawienia cen przedmiotu zamówienia, tabela nr 1. wiersz 2 kolumna 6 zamiast
kwoty 11 419 463,05 zł powinna znajdować się kwota 11 419 305, 35 zł. Znamienne jest, iż
na skutek poprawienia działania matematycznego w ofercie Konsorcjum Solid pojawiają się
dwie różne ceny brutto za całość realizacji zamówienia. Inna cena brutto za całość realizacji
zamówienia wynika z sumowania tabel rocznych, inna zaś cena brutto za całość realizacji
zamówienia wynika z zbiorczego zestawienia na lata 2018, 2019, 2010. W opisanym stanie
faktycznym nieprawdziwym jest stwierdzenie zawar
te w piśmie Zamawiającego z dnia 15
maja 2018 r. iż „dokonane poprawki omyłek rachunkowych w zestawieniu cen przedmiotu
zamówienia w tabeli zbiorcze - na lata 2018,2019, 2020" nie mają wpływu na cenę oferty".
Wręcz przeciwnie dokonana przez Zamawiającego poprawa oczywistej omyłki rachunkowej

uwidoczniła i pokreśliła występującą w ofercie Konsorcjum Solid niezgodność z treścią SIWZ
oraz błąd w obliczeniu ceny. Pokazuje ono bowiem konsekwencje niezastosowania się przez
Konsorcjum Solid do treści SIWZ i podania w załączniki 1.1 do SIWZ dwóch różnych cen
jednostkowych. Takie działanie Konsorcjum Solid ma bezpośrednie przełożenie na cenę za
całościową realizację zamówienia.

Ad. 3.
Odwołując wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2018 r. wezwał w trybie art. 90
ust. 1 Pzp Konsorcjum Solid do złożenia wyjaśnień ceny i jej istotnych części składowych, w
ty
m złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu.
Konsorcjum Solid, zadane przez Zamawiającego wyjaśnienia zastrzegło w części dotyczącej
wyliczeń (tabel) załączonych do pisma z dnia 10 maja 2018 r.(data wpływu do
Zamawiającego 11 maja 2018 r.) jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że w
kwestii zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Solid poprzestał jedynie na
stwierdzeniu: „Przesłane Państwu wyliczenia (tabele) należy traktować jako dokumenty
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym pozostają one jedynie do
wiadomości Zamawiającego i nie mogą być ujawnione innym Wykonawcom. Jak podkreśla
się w piśmiennictwie i orzecznictwie, informacja nieujawniona do wiadomości publicznej to
informacja nieznana ogółowi lub osobom trzecim zainteresowanym jej posiadaniem. Taka
informacja staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców np. konkurentów. Wnosimy zatem o uszanowanie
naszej wol
i i potraktowanie naszego pisma wraz z załącznikami jako dokumentów objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa."

Powyższe zastrzeżenia zostały przez Zamawiającego co do zasady uznane za skuteczne,
bowiem w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień, Odwołujący
otrzymał od Zamawiającego jedynie informację, że treść załącznika stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa Konsorcjum Solid w rozumieniu UZNK. Odwołujący wskazał, że
Konsorcjum Solid w piśmie z dnia 10 maja 2018 r. nie zawarło żadnych innych informacji
poza przywołanymi powyżej odnoszącymi się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie przeprowadziło żadnego wywodu odnoszącego się do obligatoryjnych elementów
informacji, które należy przekazać Zamawiającemu aby w ogóle móc mówić o skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie załączyło żadnych dowodów potwierdzających
skuteczność podniesionych lakonicznych i ogólnych twierdzeń. W dniu 16 maja 2018 r. do
Zamawiającego wpływa kolejne pismo od Konsorcjum firm, w którym wydaje się iż
Konsorcjum próbuje ratować zaistniałą sytuacje związaną z nieskutecznym zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. W piśmie tym pojawia się kilka dodatkowych zdań wskazujących

na próbę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz po raz pierwszy załączony zostaje
jeden dowód.

Mając powyższe na uwadze Odwołujący wskazał, iż podjęte próby skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy są spóźnione. Zgodnie z art. 8 ust. 3 nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnice p
rzedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie d udziału w postępowaniu zastrzegł,
że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakreślony prawem terminem na skuteczne zastrzeżenie
informacji l
ako tajemnicy przedsiębiorstwa jest dokonanie zastrzeżenia spełniającego
wymagania ustawowe, j
uż na etapie składania zastrzeżonych informacji. Innymi słowy
konieczna jest jednoczesność czasowo dokonania obu czynności. Warunkiem jest jednak
wykazanie przez wykonawcę, że podjął on niezbędne działania do zachowania informacji w
poufności, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Do oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa mogą być brane tylko informację zawarte w piśmie z dnia 10
mają 2018 r. Wszystkie pozostałe informację i dowód zostały złożone z uchybieniem
ustawowego terminu na ich złożenie.

W ocenie Odwołującego zastanawiające jest jak przedsiębiorca, który w momencie
przekazywania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa nie zadbał o skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, po czym orientuje się po kilku dniach i dosyła
dodatkowe materiały, może w ogóle mówić iż podjął działania zmierzające do zachowania w
tajemnicy informacji przekazanych Zamawiającemu. Nienależyte działania przy samej próbie
zastr
zegania tajemnicy przedsiębiorstwa powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co
do słuszności takiego zastrzeżenia. Prawem zakreślony termin na dokonanie czynności
związanych z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa upłynął w dniu 11 maja 2018 r.
Dopuszczenie możliwości, iż możliwe jest późniejsze zastrzeganie tajemnicy
przedsiębiorstwa, późniejsze przedkładanie Zamawiającemu twierdzeń i dowodów
prowadziłoby do sanowania zachowań zmierzających do obejścia prawa.

Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa brak jest
jaki
ejkolwiek spójności i konsekwencji. We wstępnej części akapitu odnoszącego się do
zastrzeżenia tajemnicy wskazuje, iż wyraża wolę zastrzeżenia (abstrahując czy skuteczną)
jedynie treści wyliczeń (tabel), jeżeli więc w nieudostępnionym Odwołującemu dokumencie
znajdują się informacje inne niż tabele, nie są one objęte rzekomym zastrzeżeniem i powinny
zostać udostępnione Odwołującemu w dniu 16 maja 2018 r. W końcowej części pisma z dnia
10 maja 2
018 r. Konsorcjum Solid wnosi o potraktowanie całości pisma z załączonymi do

niego dokumentami jako tajemnicę. Następnie w piśmie z dnia 15 maja 2018 r. (data wpływu
do Zamawiającego 16 maja 2018 r.) Konsorcjum Solid ponownie wskazuje, iż za tajemnicę
prze
dsiębiorstwa należy potraktować jedynie dane zawarte w przesłanej tabeli, czytaj
wszelkie inne informacje o ile znajdują się pod/nad tabelą powinny zostać ujawnione
Odwołującemu; oczywiście to wszystko przy założeniu, iż w ogóle sama tabela została
skutecz
nie zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, z czym Odwołujący się nie zgadza
z przyczyn wskazanych poniżej.

Odwołujący wskazał, że skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o
zamówienie publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa - w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania - jest uwarunkowana uprzednim
stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 UZNK
. Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj.
zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej
przesłanki (zob. uchwała SN z 21 października 2005 r., CZP 74/05). W niniejszej sprawie nie
sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, skoro
Zamawiający w sposób w zasadzie bezkrytyczny uznał, że całość załącznika do pisma z
dnia 10 maja 2018 r. stan
owi tajemnice przedsiębiorstwa. Uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum Solid jest lakoniczne i ogólnikowe , tym samym
przyjąć należy, że Konsorcjum Solid nie wykazało, że zastrzegane przez niego informacje w
istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący powołał się wyrok KIO z dnia 17
czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1161/15 oraz KIO 1185/15 i nast., KIO 1384/14.

W
ocenie Odwołującego w okolicznościach przedmiotowej sprawy Konsorcjum Solid w
zakreślonym prawem terminie nie przedstawiło żadnych postulowanych przez orzecznictwo
twierdzeń, wywodów a w szczególności dowód potwierdzających słuszność choćby tych kilku
zdań z pisma z dnia 10 maja 2018 r.

Jak wynika z powyższego, w sytuacji gdy wykonawca nie przedstawi stosownych dowodów
na to, że dane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje te nie mogą być
wyłączone z udostępnienia wykonawcom biorącym udział w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, tak może być w niniejszej
sprawie, tj. Konsorcjum Solid składając zastrzeżenie tajemnicy mógł poprzestać na
ogólnikowym zapewnieniu, że podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w
poufności informacje przekazywane, jednak okoliczności tej nie wykazał stosownymi
dowodami.
Nadto, jeśli w istocie same wyjaśnienia ceny są ogólnikowe, trudno przyjąć by
miały one walor tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym
samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy
warunki:

ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą;


nie została ujawniona do wiadomości publicznej;


podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zamawiający, w świetle powyżej poczynionych uwag winien zweryfikować, czy wykonawca
wykazał spełnienie względem danej informacji każdego z ww. wymagań. Jak możemy
jedynie zakładać, w przypadku Konsorcjum Solid taka sytuacja nie miała miejsca.
Zamawiający nie powinien traktować wyjaśnień wykonawcy jako jednolitego dokumentu, lecz
winien ocenić, które z informacji w nich zawarte mogą być ewentualnie uznane za tajemnice
przedsiębiorstwa.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014r., sygn. akt KIO 2184/14, KIO
2185/14.
Jeżeli więc nie wszystkie zastrzegane przez Konsorcjum Solid informacje mają
walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien rozważyć konieczność
udostępnienia chociaż części wskazanych jako załączniki do pisma z dnia 10 maja 2018 r.
dokumentów. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu polegającego
na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp zawsze i w całości mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazała Izba w wyroku z 18 stycznia 2012 r. (KIO 59/12):
„(...) zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji
z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokumenty jako
całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia które mogą stanowić tajemnicą
przedsiębiorstw#. Dokument nie musi bowiem - a czasami wręcz nie może - podlegać
zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Izba wskazuje też, że przyczyny
wyłączenia jawności musza mieć charakter na tyle obiektywny, aby możliwa była ich
weryfikacja w postępowaniu odwoławczym (zob. wyrok KIO z 4 marca 2011 r., KIO 322/11).
Sam fakt, że zastrzegana informacja zawiera nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen
i kosztów składających się na oferowane wynagrodzenie, z nie oznacza, że posiada ona
wartość gospodarczą, a przez to walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Taki pogląd jest
uprawniony w świetle orzecznictwa KIO.

Podkreślenia również wymaga, że Izba wielokrotnie wyrażała swoją dezaprobatę wobec
bezkrytycznego
przyjmowania
przez
zamawiających
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa, nawet wtedy, gdy wykonawca zastrzega wszystkie bądź większość
informacji, co ewidentnie służyć ma wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnym wykonawcom
weryfikacji jego oferty (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO
2710/12). Oczywistym pozos
taje, co zostało potwierdzone m.in. w wyroku KIO z dnia 22
lipca 2014r., sygn. akt: KIO 1384/14, że uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stąd
dotychczasowa linia KIO w zakresie zastrzegania i wykazywania tajemnicy przedsiębiorstwa
nakazuje zamawiającym restrykcyjne podejście w zakresie oceny spełnienia przesłanek
skutecznej tajemnicy przedsiębiorstwa tak m.in. w wyrokach KIO 863/15 z dnia 11 maja 2015
r., KIO 636/15 z dnia 15 kwietnia 2015 r., KIO 764/15 z dnia 5 maja 2015 r. KIO 291/15 z
dnia 2 marca 2015 r. Zasadą jest jawność postępowania i wszelkich składanych w jego toku
dokumentów, natomiast wszelkie odstępstwa od tej zasady należy intepretować zawężająco,
a ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa każdorazowo na podmiocie zastrzegającym
tajemnicę. To Konsorcjum Solid jako profesjonalista powinien dołożyć szczególnej
staranności i wykazać wszelkimi możliwymi metodami, że dany dokument zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie może być przekazany innym podmiotom (w szczególności nie można
za takowe uznać wyłącznie załączenia pisma, o ogólnej powtarzalnej treści nieodnoszącej
się precyzyjnie do zastrzeganej informacji, w którym powołuje się lakoniczne okoliczności
faktyczne, inna interpretacja postanowień ustawy Pzp prowadziłaby do patologicznego
nadużycia rozwiązania z arb 8 ust.3.

Odwołujący wskazał, że w związku z tym, że nie posiada wglądu do treści złożonych w
załącznikach do pisma z dnia 10 maja 2018 r. wyjaśnień, wskazuje, że nawet jeśli
obiektywnie informacje zastrzegane j
ako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Solid
mogłyby stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, niemniej wobec nie wykazania przez
Konsorcjum Solid w sposób dostateczny i w przewidzianym prawem terminie, że tak jest w
niniejszej sprawie, informacje te nie mogą podlegać ochronie.

Ad. 4

W ślad za dyrektywa klasyczną 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych,
uchylającą dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str.65,
dalej: „dyrektywa klasyczna") ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek uzyskania
od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać

się zamawiającemu rażąco niski w stosunku do odnośnych usług. Z dniem 28 lipca 2016 r.
brzmienie art. 90 Pzp, uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z
2016 r. poz. 1020), zwanej dalej: „nowelizacją". Regulacja prawna zawarta w ww.
przepisie została uszczegółowiona oraz, co stanowi konsekwencje zmian w zakresie
kryterium oceny ofert o charakterze stricte ekonomicznym, odnosi się obecnie również do
kosztu.

Odwołujący wskazał, że w omawianej kwestii wypowiedział się Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych, który w swojej opinii wskazał, iż:


„Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest definitywne
rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco niskie, rozstrzyga
zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane
materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego
dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem postępowania;


W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS)
podno
szono, że procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego
prawodawstwa z zakresu zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed
arbitralnością oceny zamawiającego co do rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z
dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia 27 listopada 2001 r. C-285/99,
wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r. 0599/10);


Ciężar dowodu w zakresie wykazania, że cena lub koszt nie są rażąco niskie
spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
Wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać dowody, które w
jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia;

W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO
1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „() nie ma też przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na
wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie
udziela wyjaśnień)". Stanowisko to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w
wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jedn
oznacznie wskazał, iż
brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,

jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego
związanych z „rażąco niską ceną";


Jednocześnie, należy zwrócić uwagę na zastrzeżenia poczynione przez Krajową Izbę
Odwoławczą w odniesieniu do możliwości ponownego żądania wyjaśnień. Izba w
swoim orzecznictwie (por. wyrok z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO 1410/15, czy z
dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15) niejednokro
tnie wskazywała, że żądanie
ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny od tego samego
wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i
wymagają doprecyzowania;


Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia zupełnie
nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie
wyjaśnień musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów
przedłożonych przez wykonawcę „na pierwsze wezwanie";


Zamawiający nie ma obowiązku ponownie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień
jeżeli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości co do podejrzenia rażąco niskiej ceny i
nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosownych dowodów. W takiej sytuacji
należy bowiem uznać, że wykonawca nie wywiązuje się należycie z ciążącego na
nim, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, ciężaru dowodu."

Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2018 r., wezwał Konsorcjum
Solid do złożenia wyjaśnień. W dniu 11 maja 2018 Konsorcjum Solid złożyło wyjaśnienia.
Odwołujący nie ma wprawdzie wiedzy odnośnie treści złożonych przez Konsorcjum Solid
jako załącznik do pisma z dnia 10 maja 2018 r. wyjaśnień, niemniej uwzględniając praktykę
niektórych wykonawców działających na rynku, Odwołujący zarzuca, że wyjaśnienia złożone
przez Konso
rcjum Solid są nierzetelne, ogólnikowe i lakoniczne, w tym - ze względu na
poziom ich ogólności ~ odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego, ale i do innych postępowań, w których Konsorcjum Solid bierze udział,
wobec czego Zama
wiający nie był uprawniony przyjąć na ich podstawie, że zaoferowana
przez wykonawcę w tym postępowaniu cena ma charakter rynkowy.

Mając na uwadze dotychczasowe doświadczenia Odwołującego, wskazać należy, że od
Konsorcjum Solid oczekiwać należało przedstawienia szczegółowych kalkulacji ceny
ofertowej -
cen jednostkowych, popartej dowodami wskazującymi na rynkowy charakter
kosztów ujętych w tej kalkulacji i poprawność założeń przyjętych na potrzeby jej dokonania.

Samo rozbicie ceny ofertowej na kilka składowych, nie pokazujące mechanizmu i
uzasadnienia dla takiego poziomu kosztów nie spełnia wymogów stawianych wyjaśnieniom z
art. 90 u
st. 1 Pzp wskazanych na stępie. Odwołujący wskazał, że nie jest także
wystarczające przedstawienie przez wykonawcę ogólnej informacji przykładowo o
realizowanych kontraktach na rzecz innych zamawiających, o cenach oferowanych w innych
postępowaniach. Każdy z tych elementów - jeśli znalazły się w wyjaśnieniach wykonawcy -
powinien zostać przełożony na konkretną wartość liczbową, tj. na wysokość oszczędności,
jakie z tego tytułu udało się osiągnąć wykonawcy.
Jeżeli w wyjaśnieniach brak szczegółowych informacji na temat ponoszonych przez niego
kosztów, w tym dowodów na poprawność przyjętych w wyjaśnieniach wartości (np. w postaci
ofer
t dostawców materiałów, umów z podwykonawcami, itp.), wyjaśnienia te pozostają
wyjaśnieniami lakonicznymi, a Konsorcjum Solid nie podołało spoczywającemu na nim po
myśli art 90 ust 2 Pzp ciężarowi dowodu. Znamienne w niniejszej sprawie jest fakt, iż
Konsor
cjum Solid w treści pisma z dnia 10 maja 2018 r. wprost wskazał, że „z uwagi na
toczący się proces wyboru najkorzystniejszej oferty, na tym etapie nie możemy przedstawić
Państwu większej ilości dowód wyjaśniających przedstawioną Państwu ofertę”.

W ocenie
Odwołującego powyższe prowadzi do wniosku iż Konsorcjum Solid świadomie, nie
przedstawiło dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie
istotnych części składowych ceny, a tym samym nie wykazało, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przywołane stwierdzenie
wskazuje na niewiedzę Konsorcjum Solid w zakresie rygorów rządzących postępowaniem o
udzielenie zamówienia publicznego i momentem w którym każdy wezwany wykonawca
zobowiązany jest do wykazania iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ustawodawca
wprost literalnie formułuje obowiązek przedstawienia w tym zakresie dowodów. Nie będzie
innego momentu badania i oceny ofert w toku trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w którym Konsorcjum Solid będzie miało możliwość przedstawienia
dowód na potwierdzenie poprawności zaoferowanej ceny, w szczególności nie będzie to
możliwe po etapie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z
22 stycznia 2018 r. 13/18 oraz KIO 272/17.

Dalej Odwołujący wskazał, że momentem, w którym wykonawca winien wyjaśnić szczegóły
kalkulacji i przyjęte założenia, zarówno co do ceny, jak też sposobu wykonania zamówienia,
jest moment prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To
Zamawiający ma otrzymać na tyle wiarygodne i szczegółowe informacje, które pozwolą
ustalić, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, czy też nie. Wszelkie dowodzenie i
składanie wyjaśnień w postępowaniu odwoławczym przed Izbą należy uznać za spóźnione.

W trakcie postępowania odwoławczego możliwe jest uzupełnienie informacji przekazanych
Zamawiającemu w niewielkim zakresie. Nie jest natomiast możliwe wskazywanie na
konkretne okoliczności, które przełożyły się na cenę oferty, ale Konsorcjum Solid nie
wspominał o nich w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu. Najważniejsze zaś
Konsorcjum Solid nie przedstawiło żadnych dowodów na poparcie przedstawionych
twierdzeń. Mając powyższe na uwadze należy uznać, iż nie udźwignął spoczywającego na
ni
m ciężaru dowodu, a tym samym w konsekwencji nie obalił domniemania iż cena przez
niego zaoferowana jest rażąco niska.
W ocenie Odwołującego Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 90 ust 3 Pzp
jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Solid, mimo iż Konsorcjum
Solid, nie przedstawiając szczegółowych kalkulacji oraz z dowodów na poparcie twierdzeń -
nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Konsorcjum Solid nie znajduje się w
wyjątkowo korzystnej sytuacji, która uzasadniałaby zaoferowanie tak niskiej ceny ofertowej,
np. oceniając to względem Odwołującego. Nadto, szereg kosztów, jakie wykonawcy biorący
udział w niniejszym postępowaniu będą musieli ponieść wynika wprost z zapisów SIWZ i
obowiązujących przepisów prawa (koszty zatrudnienia) i wykonawcy nie mają możliwości
poczynienia w tym zakresie zbyt daleko idących oszczędności. Należałoby w związku z tym
postawić pytanie, co w istocie różnicuje sytuację wykonawców, jak okoliczność ta przekłada
się na koszty realizacji zamówienia i - co najważniejsze - czy istnienie tej przewagi
konkurencyjnej Wykonawcy względem Odwołującego (i innych wykonawców) zostało w
wyjaśnieniach odpowiednio wykazane. Odwołujący zarzuca, że tak się nie stało, bowiem
Konsorcjum Solid -
poza wskazaniem kilku ogólnie opisanych okoliczności sprzyjanych
obniżeniu kosztów realizacji zamówienia i przedstawieniu najpewniej uproszczonej kalkulacji
ceny ofertowej -
w zasadzie nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów
potwierdzających poprawność swoich założeń.

Niezależnie jednak od powyższego zarzutu, Odwołujący wskazał, że nie sposób przyjąć, by
wyjaśnienia Wykonawcy mogły wyeliminować wątpliwości Zamawiającego co do rażąco
niskiego charakteru ceny ofertowej Wykonawcy.
Uprzedzając ewentualną argumentację,
Odwołujący wskazuje dodatkowo, że na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp nie ma obowiązku
wielokrotności wyjaśnień ceny danego wykonawcy. Kolejne wezwanie może więc służyć
jedynie doprecyzowaniu złożonych wyjaśnień, czy też wyjaśnieniu niejasności, jakie powstały
na tle złożonych przez wykonawcę w „pierwotnych" wyjaśnieniach dokumentów, stanowisk.
W niniejszej sprawie wykon
awcy nie skorzystali z możliwości złożenia odpowiednich
wyjaśnień, a co za tym idzie w tej sytuacji nie sposób znaleźć uzasadnienia dla kierowania

do nich kolejnego, uzupełniającego wezwania. Takie wezwanie służyłoby wyłącznie obejściu
dyspozycji art. 90 u
st. 3 Pzp. Innymi słowy, ponowne wezwanie winno służyć
doprecyzowaniu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, nie może zaś stanowić, wobec
sankcji z art. 90 ust 3 Pzp, czynności sanującej bierność wykonawcy na etapie składania
pierwotnych wyjaśnień, tj. bierność w wyjaśnieniu podstawowych okoliczności mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Ad. 5
W ocenie Odwołującego wszystkie wskazane powyżej uchybienia Zamawiającego
polegające na niezgodnych z przepisami czynnościach zamawiającego podjętych w toku
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zaniechaniu czynności, do
których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, prowadzą do wniosku iż
niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przeprowadził z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe
przejawiało się poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu z
uwagi na fakt, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny, jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a
Konsorcjum Solid nie obaliło domniemania prawnego, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Ponadto o naruszeniu zasad uc
zciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
świadczy utajnienie informacji i dokumentów, które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym Zamawiający dopuścił się obrazy przepisów art 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp, w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp.

Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz wymagań
Zamawiającego; (ii) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia
przebiegu postępowania; (iii) ofertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv)
wezwanie Zamawiającego skierowane do Przystępującego z dnia 8 maja 2018 r. oraz
wyjaśnienia wykonawcy z dnia 11 maja na okoliczność ustalenia treści wezwania oraz
złożonych wyjaśnień i dokumentów; (v) pismo Przystępującego z dnia 16 maja 2018 r. na
okoliczność ustalenia treści złożonych wyjaśnień; (vi) pismo Zamawiającego z dnia 8 i 15
maja 2018 r. na okoliczność ustalenia zakresu zmian wprowadzonych w ofercie
Przystępującego; (vii) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 maja 2018 r.
na okoliczność ustalenia wyników postępowania.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę ochrony fizycznej osób i
mienia oraz monitoringu realizowana przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne,
zwane dalej SUFO, w całodobowym systemie zmianowym, polegająca na bezpośredniej
ochronie fizycznej, stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych
w elektronicznych systemach i urządzeniach alarmowych, zgodnie z instrukcjami ochrony
oraz innymi dokumentami opracowanymi na szczeblu jednostek wojskowych oraz realizacja
ochrony po ogłoszeniu mobilizacji, wprowadzeniu stanu wojennego lub w czasie wojny.
Usługi stanowiące przedmiot zamówienia realizowane są w jednostkach i instytucjach
wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Giżycku w latach 2018-2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2018/S 021-045176 w dniu 31 stycznia 2018 r.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zestawienie cenowe, minimalne wymagania co
do stanu osobowego, rodzaj i ilość broni niezbędnej do realizacji zamówienia zostały zawarte
w załącznikach nr 1.1, 1.2 i 1.3 do SIWZ.
W rozdziale XIII
– Opis sposobu przygotowania oferty i miejsce i termin składania ofert,
Zamawiający wskazał, że wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Na ofertę składają się
m.in. formularz cenowy
– wypełniony i podpisany wg. wzoru Zamawiającego (załącznik nr 1
do SIWZ), zestawienie cenowe
– wypełnione i podpisane wg. wzoru Zamawiającego
W
e wzorze formularza cenowego pn. zestawienie cen przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 1.1 do SIWZ (a następnie załącznik nr 3 do umowy) Zamawiający poinformował
wykonawców, że przewidział do wypełnienia tabele, w opisach poszczególnych kolumn w
tabelach wskazał, jakie informacje ma zamieścić wykonawca oraz jakie działania
matematyczne ma wykonać, których to wyniki ma zamieścić w treści właściwego wiersza w
tabeli m. in. Zamawiaj
ący wymagał podania ceny jednostkowej netto w PIN za godzinę
ochrony obiektu, wartości netto w PLN, stawki VAT, cenę brutto, określając każdorazowo w
każdej z tabel jakie działania matematyczne w oparciu o wprowadzone przez wykonawcę
ceny jednostkowe i pod
ane przez Zamawiającego ilości godzin ochrony obiektu, ma
wykonać wykonawca wypełniając tabelę. Zamawiający przewidział również wypełnienie
pozycji razem wartość netto jako sumy wartości netto poszczególnych pozycji w zestawieniu,
analogicznie uczynił dla pozycji wartość brutto.
W rozdziale XIV SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny
, Zamawiający wskazał:

1)
Cena ofertowa musi być podana w formie ryczałtu, za cały okres świadczenia
usług. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza, że cena ofertowa musi zawierać
wszystkie
koszty niezbędne do realizacji zamówienia wynikające wprost ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również inne koszty w niej nie
ujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Skutki finansowe
jakichkolwiek błędów w policzeniu ceny obciążają Wykonawcę zamówienia.
Wykonawca musi przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na
cenę zamówienia. Wynagrodzenie Wykonawcy nie może ulec zwiększeniu, tzn.
że leżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie
nie
może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia
umowy nie można było przewidzieć rozmiaru łub kosztów prac.
2)
Obliczając cenę ofertowa należy odnieść się do formularza zestawienia
cenowego; policzyć cenę jednostkowa za i godzinę ochron obiektu, w oparciu o
liczbę godzin i czas trwania zamówienia; uzyskana całkowite wartość netto należy
powiększyć o obowiązujący podatek VAT, otrzymując w rezultacie całkowita
wartość brutto umowy. Ryczałtowe wynagrodzenie Wykonawcy będzie wypłacane
w comiesięcznych cyklach rozliczeniowych, tj. comiesięcznych kwotach w postaci
ryczałtu. Wykonawca podzieli proporcjonalnie kwotę brutto ceny ofertowej na 30
miesięcy od czerwca 2018 r. do listopada 2020, z zastrzeżeniem, że miesiąc
czerwiec 2018 r. liczy się od 31.05.2018r. od godz. 9:00, do 30.06.2018r. do godz.
24:00 włącznie. Suma comiesięcznych wynagrodzeń brutto nie przekroczy
ostatecznej, sumarycznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Kalkulując
cenę ofertową, należy uwzględnić wszelkie koszty składające się na
kompleksową realizację usług; w cenie ofertowej należy ująć wszelkie składniki
cenotwórcze, wszystkie kosztowe elementy wpływające na ostateczną cenę
ofertową. Suma comiesięcznych wynagrodzeń brutto nie przekroczy ostatecznej,
sumarycznej kwoty wyn
agrodzenia ryczałtowego brutto.
3)
Oferta musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego
podatku VAT -
jeżeli takowy występuje. Cena podana w ofercie powinna
obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem usługi.
4)
Cena może być tytko jedna i nie może ulec zmianie przez okres ważności oferty
(związania). Zamawiający poprawia omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
zgodnie z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
5)
Przy wyliczaniu wartości poszczególnych zakresów usługi, należy ograniczyć się
do dwóch miejsc po przecinku, na każdym etapie wyliczenia ceny, stosując
ogólnie przyjęte zasady zaokrągleń. Kwoty wskazane w ofercie zaokrągla się do
pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza się pomija, zaś końcówki

0,5 grosza i
wyższe, zaokrągla się doi grosza. Oferta musi być podana w PLN
cyfrowo i słownie, do dwóch miejsc po przecinku.

W rozdziale XVIII pn. istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego - wzór umowy- załącznik nr 2 do
SIWZ znajdują się następujące postanowienia:

Zamawiający zastrzega możliwość zmiany zapisów niniejszej umowy w zakresie :
2)
wartości zamówienia, o których mowa w § 3 wzoru umowy (załącznik nr 2 do
SIWZ) w przypadku:
c)
przedłużenia się procedury wyboru najkorzystniejszej oferty łub postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, proporcjonalnie o skrócony czas
określony w § 2 wzoru umowy (załącznik nr 2 do SIWZ);
d)
zmiany zasad ochrony kompleksu wojskowego, która dopuszczalna jest wyłącznie w
przypadku reorganizacji systemu ochrony jednostki i dotyczyć może w szczególności
liczby i lokalizacji posterunków oraz ilości pracowników ochrony, jak również czasu
sprawowanej ochrony i wymagań dotyczących pracowników ochrony. W przypadku
zmniejszenia liczby pracowników ochrony wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
ustalone proporcjonalnie do zmniejszonej ilości osób wykonujących usługę ochrony
obiektu w danej jednostce. Konsekwencją zmniejszenia liczby osób realizujących
usługę ochrony obiektu wojskowego będzie obniżenie ceny za jedna godzinę ochrony
obiektu określona w załączniku nr 3 do umowy - zestawieniu cenowym według
następującej zasady: cena za jedną godzinę ochrony poszczególnych jednostek
wojskowych zostanie pomnożona przez liczbę osób wykonujących usługę po
zmniejszeniu i podzielona przez liczbę osób podanych w opisie przedmiotu
zamówienia.

§ 2 Termin obowiązywania Umowy – załącznik nr 2 do SIWZ
1.
Umowę zawiera się na czas określony, od dnia 31.05.2018 r. godz. 9:00 do dnia
30.11.2020 r. godz. 9:00.
2.
Zamawiający zastrzega sobie prawo realizacji niniejszej umowy w kolejnych
latach kalendarzowych tj. 2019 i 2020 pod warunkiem zapewnienia (przyznania) w
planie finansowym na następny (kolejny) rok środków finansowych na realizację
zadania stanowiącego przedmiot umowy, a w przypadku ograniczenia tych
środków, w zakresie i do wysokości środków określonych w zmienionym planie
finansowym.

3.
(...) Realizacja umowy i jej zakres na kolejny rok kalendarzowy ustalana będzie w
formie aneksu
do umowy, w razie nie przyznania środków finansowych na
realizacje zadania stanowiącego przedmiot niniejszej umowy, w kolejnym roku
kalendarzowym lub ograniczenie wysokości tych środków.
§ 3 Wartość Umowy i warunki płatności
1.
Za wykonanie przedmiotu umow
y Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie
ryczałtowe ustalone na podstawie złożonej przez Wykonawcę oferty.
2.
(...)
3. Całkowitą wartość umowy (na lata 2018, 2019, 2020) strony określają na kwotę:
a) netto: /słownie:
b) brutto: /słownie:
z
zastrzeżeniem §2 ust. 2 i 4, § 5 ust. 3 pkt 2 lub § 6 ust. 3.
4.
Roczne wynagrodzenie za wykonywaną usługę wynosi:
1)
w roku 2018 (z okresem rozliczeniowym od 31.05.2018 r. godz. 09.00 do 31.12.2018
r. godz. 24.0) wynosi brutto
…………… (słownie:………..) w tym netto …………. zł
(słownie:…………..)
2)
w roku 2019 (z okresem rozliczeniowym od 01.01.2019 r. godz. 00.00 do 31.12.2019
r. godz. 24.0) wynosi brutto
(słownie:……………….) w tym netto……………………..zł
(słownie:…………..)
3)
w roku 2020 (z okresem rozliczeniowym od 01.01.2020 r. godz. 00.00 do 30.11.2020
r. godz. 09.0)
wynosi brutto……….. (słownie:…………….. ) w tym netto. zł
(słownie:…………..)
z zastrzeżeniem § 2 ust. 2 i 4, § 5 ust. 3 pkt 2 lub 5 i 6 ust. 3.

§ 5 ust. 3 odpowiada treści przywołanego powyżej rozdziału XVIII pn. istotne dla stron
postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
§ 6 Warunki odstąpienia od umowy. W takim wypadku Wykonawca może zadać jedynie
wynagrodzenia należnego mu z tytułu wykonania części umowy.

Wartość zamówienia została ustalana przez Zamawiającego na kwotę 19 894 554, 88 zł
netto.

Jak wynika z protokołu postępowania przetargowego, bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający poinformował wykonawców, że zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 5,253,815,94 zł brutto.

W postępowaniu złożono 8 ofert. Odwołujący zaproponował za realizację zamówienia kwotę
21 911
417,07 zł brutto, zaś Przystępujący kwotę 20 884 117,06 zł. brutto (netto
16,978,956,96).
Oferta Przystępującego była więc o 3,905,160.01 tańsza (19.7% tańsza od
wartości netto zamówienia ustalonej przez Zamawiającego).

Pismem z dnia 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania przetargowego. Za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego.
Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim.

Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty podniesione przez
Odw
ołującego uznać należy za zasadne.

Zarzuty uznane za zasadne przez Izbę

I.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 UZNK

Zgodnie z przywołanym przepisem postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego jest
jawne. W ust. 3 ustawodawca wskazał, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4.

Zasada jawności postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia
public
znego. Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do
uzyskiwania informacji
o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w
której organy te dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe
jest
wyłączenie w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim
wyjątkiem mamy do czynienia w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia

wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile
wyko
nawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz
wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 4
UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Aby określona informacja mogła być uznana za tajemnicę
przedsiębiorstwa, przesłanki określone w tym przepisie (wartość gospodarcza informacji,
nieujawnienie jej do wiadomości publicznej, działania zmierzające do zachowania poufności)
muszą być spełnione łącznie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności
postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym
miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych,
wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji,
jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach
publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzeni
a, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Podkreślić również należy, że nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia
określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom
konkurencyjnym oceny o
fert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, tego rodzaju
sytuacje winny być przez wykonawców nie nadużywane i ograniczone do wypadków
zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w
wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy
zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością.

Podkreślić należy, że zamawiający przychylając się do wniosku danego wykonawcy o
zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać
weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji.
Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta

obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy.

Podsumowując, dla skutecznego zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa wykonawca zobowiązany jest: (i) zastrzec, które informacje podlegają
ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa; (ii) wykazać spełnienie przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 ZNKU; (iii)
przy czym obie te czynności powinny nastąpić – co do zasady – nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający dokonał błędnej weryfikacji i oceny
wyjaśnień przedłożonych przez Przystępującego. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 UZNK. Podkreślić w tym miejscu należy, że
Przystępujący wskazał wyłącznie w treści pisma z dnia 10 maja 2018 r., że zastrzeżona
kalkulacja jest, w jego ocenie, dokumentem objętym tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż nie
został on ujawniony innym wykonawcom ani innym podmiotom trzecim.

Po pierwsze,
wskazać należy, że Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się do aspektu
wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Ustawodawca wskazał, iż dla uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać, że informacji ta (tj. informacja
techniczna, technologiczna, organizacyjna przedsiębiorstwa lub inne informacje) posiada
wartość gospodarczą. Samo zakwalifikowanie określonej informacji jako poufnej nie
przesądza o jej wartości gospodarczej. Wykonawca zastrzegający określone informacje jako
tajemnica przedsiębiorstwa musi wykazać Zamawiającemu m.in., że dane informacje
posiadają określoną wartość gospodarczą. Wartość ta może wyrażać się w sposób
pozytywny
– poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do
przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz
sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości
może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w
razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wartość

gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca skwantyfikować informację i ująć
ją w postaci wartości o charakterze finansowym. Wartość ta ma zatem wymiar obiektywny.

W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie dawały również podstaw do przyjęcia, iż
Przystępujący wykazał spełnienie przesłanki braku ujawnienia zastrzeżonych informacji do
wi
adomości publicznej oraz podjęcia działań zmierzających do zachowania zastrzeżonych
informacji w poufności. W treści złożonych wyjaśnień Przystępujący odwołał się do ogólnych
twierdzeń bez przedstawienia jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie, iż podjął
ja
kiekolwiek kroki zmierzające do zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. W
samym zaś dokumencie brak jest jakiejkolwiek adnotacji, iż zawiera on informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Subiektywne twierdzenie wykonawcy niepoparte
żadnymi obiektywnymi dowodami nie mogą stanowić wyłącznej podstawy do uznania
spełnienia
przesłanek
uzasadniających
zastrzeżenie
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. Ponadto, w okolicznościach przedmiotowej sprawy Przystępujący
składając wyjaśnienia nie przedstawił żadnego wiarygodnego dowodu, że informacje
zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury
prowadziły, np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami.
Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie
spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.

Co więcej podczas rozprawy, Zamawiający wskazał, że informacje o ilości rbg wskazane w
treści wyjaśnień są informacjami wynikającymi ze SIWZ, zaś informacją stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa jest informacja zawarta wyłącznie w kolumnie „Pozostałe koszty
wraz z marżą (tj. koszty dodatkowego wyposażania pracownika SUFO, szkolenie strzeżecie,
samochody itp.). Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym. Umożliwienie wykonawcy
zastrzeżenia wyłącznie kosztu wyceny danej usługi byłoby nieuzasadnionym naruszeniem
zasady jawności oraz niedozwolonym ograniczaniem prawa dostępu wykonawcom biorącym
udział w postępowaniu do ofert innych wykonawców w celu weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny
. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii
obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy
też informacji handlowych związanych z nabyciem wyposażenia czy szkoleniami. Zbiorcza
wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być, w
analizowanym stanie faktycznym,
uznana za informację mającą wartość gospodarczą. Jest
to element wyceny z
amówienia, który podlega analizie i ocenie przez Zamawiającego, jak
również przez innych wykonawców pod względem prawidłowości i realności wyceny.
Zastrzeżenie zaś takiej informacji jest wyłącznie, w ocenie Izby, próbą uniemożliwienia innym

wykonawcom kwestionowania poprawności kalkulacji Przystępującego, i jako takie jest
niedopuszczalne.

Podkreślić w tym miejscu należy, że nie budzi wątpliwości, iż obowiązek wykazanie w/w
przesłanek ustawodawca nałożył na wykonawcę już na etapie składania ofert. Zamawiający
nie ma prawa zastępować wykonawcy w takim wykazaniu, a w szczególności bezkrytycznie
przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku
wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego
wykonawcy. W obecnym stanie prawnym domaganie się dalszych wyjaśnień (po złożeniu
informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa), czy wzywanie do złożenia wyjaśnień
przez zamawiającego byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji i stanowiłoby naruszenie
obowiązującego prawa, a dodatkowo powodowałoby uchybienie ustawowemu terminowi na
składanie wyjaśnień wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dopuszczenie możliwości
uzupełnienia dokumentów rodziłoby ryzyko naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
– tj. zasady równego traktowania wykonawców poprzez wydłużanie niektórym
wykonawcom ściśle określonego terminu na dokonanie określonych czynności.
Ustawodawca w sposób klarowny wskazał termin, jak i czynności konieczne do wykazania
zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien w stosunku do
każdego z wykonawców zastosować taki sam standard postępowania. Dlaczego bowiem
wykonawca
, który z niedbalstwa lub niedochowania należytej staranności w wykazaniu
przesłanek z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp miałby być lepiej traktowany od wykonawcy, który
zaangażował odpowiednie zasoby i czas na wykazanie w sposób profesjonalny w/w
przesłanek.

Tym samym
Izba uznała, że dosłane przez Przystępującego w dokumenty w dniu 16 maja
2018 r. należy uznać za spóźnione. Dokumenty te winny być złożone wraz z pismem z dnia
10 maja 2018. Data ich powstania potwierdza, iż były one dostępne Przystępującemu w dniu
10 maja 2018 r. i od profesjonalnego wykonawcy oczekiwać należy, iż zna przepisy, a co
więcej, dochowa należytej staranności w udzielanych Zamawiającemu odpowiedziach na
zapytania. Usankcjonowanie przez Izbę niestaranności i braku profesjonalizmu ze strony
wykonawców jest niedopuszczalne.

Mając na uwadze brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów UZNK, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogę być one udostępniane oraz wykazał, iż

zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, Izba uznała, że Przystępujący
nie wykazał, informacje zawarte w załączniku do pisma z dnia 10 maja 2018 r. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i winny one być odtajnione przez Zamawiającego.

II.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

Zgodnie za art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (i) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); (ii) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; (iii) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; (iv)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; (v) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.

Dalej ustawodawca wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ustawodawca nakłada więc na wykonawcę obowiązek złożenia wyjaśnień oraz
dowodów na wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający w każdym przypadku, kiedy
oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego
zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w
oparciu o określone przez niego – lub wynikające z odrębnych przepisów – wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny
lub kosztu. Ustawodawca nie wskazuje wprost na przesłanki, które muszą

zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania
tego przepisu, zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji. Z
tej swobody skorzystał Zamawiający w analizowanym stanie faktyczny. Wezwał bowiem
pismem z dnia 8 maja 2018 r.
Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty i jej istotnych składników cenowych. Przystępujący pismem z dnia 10 maja 2018 r.
złożył wyjaśnienia. Nie kwestionował czynności Zamawiającego, nie zgłaszał żadnych
zastrzeżeń co do zasadności wezwania. Kwestionowanie więc podczas rozprawy zasadności
wezwanie jest, w ocenie Izby,
spóźnione. Przystępujący miał prawo odwołać się od decyzji
Zamawiającego, czego jednak na uczynił.

Dalej wskazać należy, że obowiązkiem Przystępującego było wykazanie Zamawiającemu, że
cena jaką zaproponował za realizację zamówienia jest ceną rynkową i nie nosi znamion ceny
rażąco niskiej. Okoliczność taką wykonawca winien udowodnić. Ustawodawca nakłada
bowiem
na wykonawcę w art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny lub jej istotnych
części składowych. Wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
mogą ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń o doświadczeniu, organizacji pracy czy
wykwalifikowanych pracownikach. Czynniki te winny zawsze znaleźć odniesienie do opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i przedstawienia konkretniej, a zarazem
wiarygodniej i rzetelnej analizy, potwierdzonej odpowiednimi dowodami, iż wykonawca ma
możliwość wykorzystania posiadanej wiedzy, doświadczenia, kardy w warunkach
konkretnego postępowania przetargowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji zamawiający
będzie miał możliwość rzeczywistego zweryfikowania realności zaproponowanej ceny.
Podkreślić bowiem należy, że wyeliminowanie z postępowania ofert zawierających rażąco
niskie
ceny jest istotne z uwagi na znaczną szkodliwość takich ofert, które mogą opierać się
na nieracjonalnych pod względem technicznym, ekonomicznym lub prawnym założeniach
lub praktykach, co może w konsekwencji skutkować uchybienia na etapie realizacji
zamówień. Oczywistym jest bowiem, że
.

rażąco niska cena uderza w uczciwych,
działających zgodnie z przyjętymi praktykami rynkowymi wykonawców, którzy rzetelnie
wycenili swoją ofertę. Oferta zawierająca rażąco niską cenę naraża równocześnie
zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia na niższym niż wymagany poziom jakości,
ponieważ wykonawca na etapie realizacji umowy, szukając oszczędności, próbuje działać
niezgodnie z wytycznymi SIWZ. To zaś może również skutkować opóźnieniami w realizacji
inwestycji, a niejedn
okrotnie koniecznością odstąpienia od umowy. Z powyższymi
okolicznościami zamawiający borykają się na co dzień. Dlatego też tak istotne, w ocenie Izby

jest, aby wyjaśnienia składane przez wykonawców oraz dowody nie ograniczały się go
generalnych stwierdzeń, niemających żadnego przełożenia na realia konkretnego
postępowania przetargowego. To wykonawca obarczony jest ciężarem wykazania, iż oferta
nie za
wiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający zaś ze złożonych wyjaśnień winien mieć
możliwość dokonania rzetelnej analizy realności założeń przyjętych przez wykonawcę przy
szacowaniu ceny za realizację zamówienia. Wykonawca winien w treści złożonych wyjaśnień
udowodnić zamawiającemu, że w realiach tego konkretnego postępowania przetargowego,
mając na uwadze istniejące i wykazane indywidualne uwarunkowania wykonawcy możliwe
jest obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Bez takiej analizy, wyjaśnienia wykonawcy
pozostają wyłącznie nic nieznaczącymi ogólnikowymi zapewnieniami o chęci realizacji
zamówienia na najwyższym poziomie. Nie taki zaś był cel ustawodawcy wskazany w art. 90
ust. 1, 1a i 2 stawy Pzp.

W ocenie Izby
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, iż zaoferowana przez
niego cena za realizację zamówienia nie jest ceną rażąco niską. Wskazać należy, że
przedmiotem zamówienia jest usługa w zakresie ochrony osób i mienia. Tym samym, co
istotne w kontekście badania rażąco niskiej ceny, mamy do czynienia z tzw. usługami
miękkimi, tj. z usługami których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób
realizu
jących zamówienie. Powyższe oznacza, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu
usługi bierze pod uwagę przede wszystkim koszty pracy osób je realizujących. Koszty takie
podlegają weryfikacji pod względem wymogów dotyczących minimalnego wynagrodzenia za
pracę, z uwzględnieniem obowiązkowych kosztów pracowniczych. Aby dokonać takiej
analizy wykonawca winien przełożyć szczegółową kalkulację dotyczącą liczby pracowników
przewidzianych do realizacji zamówienia, przewidzianego wynagrodzenia i pozostałych
koszt
ów zatrudnienia. W przedłożonej zaś przez Przystępującego kalkulacji zamieszczone
zostało zbiorcze wyliczenie kosztów wszystkich pracowników zatrudnionych na umowy o
pracę przewidzianych do realizacji zamówienia, bez rozbicia na jakikolwiek elementy
składowe składające się na koszty zatrudnienia. Zamawiający winien mieć możliwość oceny
czy w
sposób realny zostały wycenione koszty rbg, koszty urlopów, koszty zwolnień,
nieprzewidzianych usprawiedliwionych nieobecności w pracy, koszty ubezpieczeń, koszty
nadgodzin
. Takich informacji w złożonej kalkulacji brak. Dalej, Przystępujący w tabeli zawarł
ogólne zbiorcze wyliczenie „Pozostałych kosztów wraz z marżą (tj. koszty dodatkowego
wynagrodzenia pracownika SUFO, szkolenia strzeleckie, samochody itp.). Brak jest j
ednakże
rozbicia na ceny za poszczególne elementy składające się na realizację zamówienia. Takie
rozbicie, jest w ocenie Izby, koniecznie do weryfikacji co zostało przez wykonawcę
wycenione, na jakim poziomie i czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy, realny. To
nie Zamawiający ma dokonywać obliczeń w imieniu wykonawcy, to wykonawca ma

przedłożyć dokładną i szczegółową analizę kosztów realizacji zamówienia, z
wyszczególnieniem elementów wskazanych w SIWZ w zakresie koniecznego
umundurowanie, wyposażenia, szkolenia. Takich elementów Przystępujący nie zawarł w
swoich wyliczeniach.

W ocenie Izby złożona przez Przystępującego kalkulacja nie zawiera informacji koniecznych
do stwierdzenia czy zaoferowana przez niego cena lub jej istotny składnik nie nosi znamion
rażąco niskiej. Brak szczegółów dotyczących poszczególnych elementów kosztotwórczych
uniemożliwia przeprowadzenia weryfikacji założeń finansowych Przystępującego. W
konsekwencji uznać należy, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wykazał, że
zaoferowana przez niego
cena nie jest ceną rażąco niską, a tym samym Izba uznała, iż
oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że Przystępujący, jako profesjonalista działających na rynku, winien mieć
świadomość, iż wyliczając koszty realizacji zamówienia zobowiązany jest udowodnić realny
charakter przyjętych stawek kosztowych. Kalkulacja kosztowa zawierająca dwie zbiorcze
pozycje nie może być utożsamiona z wykazaniem realności zaproponowanej ceny, gdyż nie
zawiera ona wystarczających informacji, które umożliwiłby taką weryfikację.

Zarzuty, które w ocenie Izby nie potwierdziły się

I.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

Istota podniesionego zarzutu sprowadzała się do stwierdzenia, iż oferta Przystępującego
podlega odrzuceniu z uwagi na jej niezgodność z postanowieniami SIWZ oraz z powodu
tego, iż zawiera błąd w obliczeniu ceny. (art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp)

Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych
wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
zamawiającego określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do zakresu,
ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia. Oznacza to, iż niezgodność treści oferty ma dotyczyć wymagań
merytorycznych, które zostały wyartykułowane w SIWZ.

Odwołujący argumentował, iż Przystępujący nie zastosował się do wyraźniej instrukcji
Zamawiającego co do sposobu obliczenia ceny jak i sposobu wypełnienia poszczególnych
dokumentów składających się na treść oferty. Przystępujący wprowadził dwie ceny
jednostkowe za wykonanie usługi: jedną w tabeli zbiorczej załącznika nr 1.1 do SIWZ, a
drugą w zestawieniu poszczególnych lat w/w załączniku. W ocenie Odwołującego,
wykonawca miał podać tylko jedną cenę jednostkową za dany obiekt, a cena ta winna być
również odzwierciedlona w tabeli zbiorczej.
Podkreślić jednakże należy, że z postanowień SIWZ nie wynika, iż wykonawca miał podać tą
samą cenę jednostkową w tabeli zbiorczej, co w tabelach za poszczególne lata. Taki
obowiązek nie został wyartykułowany przez Zamawiającego. W treści załącznika nr 1.1 do
SIWZ „Zestawienie cen przedmiotu zamówienia” brak jest szczegółowej instrukcji co do
sposobu wypełnienia formularza. Zamawiający wskazał wyłącznie, iż wykonawca dokonując
wyceny usługi winien przewidzieć wszelkie zmiany mające wypływ na wzrost wynagrodzenia
przysługującego wykonawcy. Obowiązek taki nie wynika również z pozostałych postanowień
SIWZ. W informacjach dotyczących sposobu obliczenia ceny zawartych w rozdziale XIV
SIWZ Zamawiający wskazał wyłącznie, iż wykonawca obliczając cenę ofertową winien
odnieść się do formularza cenowego, policzyć cenę jednostkową za 1 godzinę pracy na
obiekcie, w oparciu o liczbę godzin i czas. Zamawiający wskazał również, iż wynagrodzenie
będzie wypłacane w comiesięcznych cyklach rozliczeniowych, a ich łączna kwota nie
przekroczy ostatecznej sumarycznej kwoty wynagrodzenia ryczałtowego brutto. Wykonawca
podzieli proporcjonalnie cenę brutto oferty na 30 miesięcy. Nie sposób wywieść z
powyższych zapisów obowiązku wskazania wyłącznie jednej ceny jednostkowej za wszystkie
lata realizacji usługi na poszczególnych obiektach. Jak wskazał sam Przystępujący, z uwagi
na różną liczbę godzin w poszczególnych latach jak i okresu obowiązywania umowy
konieczne było obliczenie cen jednostkowych na poszczególne lata, zaś cena jednostkowa
wskazana w tabeli zbiorczej jest średnią ważoną cen jednostkowych za poszczególne lata.
Izba przychyla się w tym zakresie do stanowiska Przystępującego. Wobec braku
wyartykułowania przez Zamawiającego obowiązku wskazania wyłącznie jednej ceny
jednostkowej na wszystkie lata jak i charakteru zestawienia zbiorczego, za racjonalne i
uzasadnione uznać należy działanie Przystępującego i wypełnienie zestawienia cenowego w
ten sposób, że w tabeli zbiorcze zestawienie przedstawił średnią ważoną cen jednostkowych
oraz dokonał indywidualnej wyceny kosztu jednej godziny ochrony obiektu w każdym roku.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący zaproponował wyłącznie jedną cenę za
realizację zamówienia. Została ona odzwierciedlona zarówno w formularzu cenowym, jak i w
zestawianiu cen przedmiotu zamówienia. Wartość zamówienia za rok 2018, 2019 i 2020
odpowiada łącznej wartości zamówienia wskazanej w formularzu cenowym, jak również w

końcowej części zestawienia, zaś cena brutto w zestawieniu zbiorczym jest średnią ceną
brutto, wynikająca z przyjętego przez Przystępującego sposobu wypełnienia Zestawienia
cen. Izba nie podziela wątpliwości Odwołującego co do nieprawidłowości, jakie mogą
wynikać na etapie realizacji umowy z tytułu sposobu w jaki Przystępujący wypełnił
Zestawienie cen. Po pierwsze, to Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił sposób
wypełnienia Zestawienia cen, a tym samym wyciąganie wobec Przystępującego
negatywnych konsekwencji byłoby nieuprawnione. Po drugie, wynagrodzenie za
poszczególne lata nie może przekroczyć wartości wskazanej w Zestawieniu cen za
poszczególne lata. Zaś sposób wyliczenia wynagrodzenia wskazany w SIWZ oraz we
wzorze umowy odbywa się z pominięciem cen jednostkowych, w oparciu o cenę całościową
brutto wykonawcy, która jest jedna w ofercie Przystępującego, wskazana w Formularzu
cenowym oraz w zestawieniu cen w pozycji „łączna wartość zamówienia”. Podana w
zestawieniu zbiorczym cena brutto jest, w ocenie Izby, średnią wynikającą z przyjętej
metodologii wyceny ceny jednostkowej. W przypadku zmiany zakresu umowy, która może
powodować konieczność sięgnięcia do cen jednostkowych, nie ma w ocenie Izby
wątpliwości, iż racjonalne i uzasadnione jest sięganie do cen jednostkowych za dany rok, nie
zaś do zbiorczego zestawienia. Z uwagi na brak określenia przez Zamawiającego charakteru
i znaczenia zestawienia zbiorczego, zasadnym jest przyjęcie iż zawiera one średnie ceny za
okres realizacji zamówienia.
Nie ma również podstaw do twierdzenia, iż oferta Przystępującego winna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Skoro Izba uznała, iż nie było obowiązku
wskazania tej samej ceny jednostkowej w zestawieniu zbiorczym oraz w tabelach w
poszczególnych latach, nie sposób tym samym uznać, iż Przystępujący popełnił błąd przy
obliczeniu ceny za realizację zamówienia.

II.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy Pzp
Zgodnie z przywołanym przepisem w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający dokonał nieuprawnionej
zmiany i doprecyzowania treści SIWZ tj. załącznika nr 1.1 do SIWZ. W ocenie Izby
Zamawiający przedstawił wyłącznie swoje stanowisko w sprawie. Nie dokonał żadnej
modyfikacji S
IWZ. Stanowiska Zamawiającego podlega ocenie przez Izbę. W analizowanym
stanie faktycznym Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił co miał na

myśli używając stwierdzenia „pomocniczy” charakter Zestawienia cen. Zgodzić się należy z
Odwołującym, że w SIWZ brak jest jakiegokolwiek postanowienia o pomocniczym
charakterze podanych w załączniku nr 1.1 cen jednostkowych. Wykonawcy mieli obowiązek
podać takie ceny jednostkowe, zaś ich niewskazanie skutkowałby nieprawidłowym
wypełnieniem dokumentu. Okoliczność, iż ceny jednostkowe nie mają znaczenia przy
obliczeniu miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy nie może uchybiać obowiązkom, jakie
sam Zamawiający nałożył na wykonawców w zakresie informacji, jakie winny zostać
zamieszczone w załączniku nr 1.1. Działanie Zamawiającego nie stanowi jednakże, w ocenie
Izby, naruszenia art. 38 ust.
4 ustawy Pzp. Jest to wyłącznie w ocenie Izby niezasadne
stanowisko Zamawiającego, który nie zasługuje na aprobatę.

Mając na uwadze powyższy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
.

Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20