rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1044/18
KIO 1044/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez Odwołującego: Wood-
Pack
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zama
wiającego – Miejski Zakład Komunikacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 r. przez Odwołującego: Wood-
Pack
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zama
wiającego – Miejski Zakład Komunikacji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Miejskiemu Zakładowi
Komunikacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie:
1.1
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego
Wood-
Pack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2 dokonanie ponownego badania
i oceny oferty Odwołującego.
2. ko
sztami postępowania obciąża Zamawiającego: Miejski Zakład Komunikacji Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę
Wood-
Pack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy Wood-Pack Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 437,41 gr
(słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych 41/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1044/18
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Komunikacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
którego przedmiotem jest „Naprawa główna P-5 parowozu Px48 nr ewidencyjny 3901”,
(numer postępowania NO-LK-2210-01Q/2018), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych 27 marca 2018 r. pod nr 537022-N-2018.
W dniu 28 maja
2018 r. Odwołujący, wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1.
wykluczeniu
Odwołującego,
2.
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że wykazał
on
spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 P
zp przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia go z udziału
w p
ostępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z 22 ust. 1a Pzp
ponieważ czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty zostały dokonane z naruszeniem zasad
propor
cjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia, a to wobec
oczywistej
sprzeczności
pomiędzy
p
odstawami
wykluczenia
powołanymi
przez Zamawiającego, a treścią wymogów określonych w SIWZ, których spełnienie
zostało należycie przez Odwołującego wykazane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności podjętych
w p
ostępowaniu, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą.
W uzasadnieniu odwo
łania Odwołujący wskazał m.in.:
Pismem z 22 maja 2018 r., Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.
Czynność Zamawiającego została uzasadniona tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymagań technicznych i zawodowych
określonych w pkt 5.3.3. SIWZ czyli nie wykazał, że wykonał naprawę główną P5, o wartości
co najmniej 200
000,00 zł, która obejmowałaby wymianę skrzyni ogniowej parowozu.
Analiza uzasadnienia zawartego w powołanym powyżej piśmie wskazuje, że argumentacja
Zamawiającego w zakresie negatywnej oceny spełnienia wymogu zdolności technicznej
i zawodowej przez Odwołującego ograniczała się do pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ sprowadzając
się do następujących twierdzeń:
1.
wykonana i udokumentowana przez Odwołującego naprawa główna P5 nie
przedstawiała wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto;
2.
wykonana naprawa nie obejmowała naprawy głównej P5 z wymianą skrzyni ogniowej
parowozu lub innego pojazdu kolejowego;
3.
nie zostało wykazane, że naprawiony pojazd jest obiektem muzealnym.
Zgodnie z pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ Wykonawca by
ł zobowiązany do wykazania, że wykonał
należycie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia tj. naprawie głównej
P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem muzealnym, o wartości
co najmniej 200
000,00 zł. Zestawienie powyższego warunku z dokumentami
przedstawionymi w toku postępowania przez Odwołującego wskazuje, że stanowisko
Zamawiającego było błędne.
Do dokumentacji Postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący przedłożył dokument
z 29 grudnia 2017 r. stanowiący poświadczenie, że wykonał on na rzecz Towarzystwa
Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej (dalej TKKW) usługę polegającą na naprawie głównej
poziomu P5 wąskotorowego wagonu (pojazdu) kolejowego o wartości usługi 205 000,00 zł
brutto.
Ponieważ powyższe poświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego
za niewystarczające, Wykonawca przedłożył dalsze dokumenty, w tym m.in. pismo TKKW
z 9 maja
2018 r. potwierdzające należyte wykonanie naprawy, Umowę z 1 lutego 2015 r.
zawa
rtą pomiędzy TKKW a Odwołującym (dalej Umowa) wraz z załącznikiem dotyczącym
dokonanej
naprawy, protokół jazdy próbnej z 25 lipca 2015 r. i protokół dopuszczenia
eksploatacji wagonu po naprawie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie było zatem
żadnych wątpliwości, że wartość wykonanej usługi przewyższała wymaganą przez SIWZ
wartość 200 000,00 zł. Potwierdzały to zarówno pisma TKKW, jak również § 3 ust. 1 i 2
Umowy. P
łatność wynagrodzenia z tytułu zrealizowanej usługi została rozłożona na transze,
ale nie umniejsza to
okoliczności, że wykonana usługa przedstawiała wartość wyższą
niż wymagana na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
formułując warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie zastrzegł,
że na potwierdzenie warunku wykonawcy mogą przedstawić wyłącznie takie usługi, które
zostały zakończone również pod względem finansowym.
Z
godnie z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126) wystarczającymi
dokumentami dla wykazania spełnienia warunków określonych w SIWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej są referencje uzyskane od podmiotu, na rzecz którego usługi były
wykonane. Kryterium to spełniały w sposób wystarczający przedstawione Zamawiającemu
i powołane powyżej pisma TKKW z 29 grudnia 2017 r. oraz 9 maja 2018 r. Ponadto, jeżeli
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, mógł stosownie do § 2 ust. 6 rozporządzenia
zwrócić się bezpośrednio do TKKW o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Wymaganie,
by udokumentowana przez Odwołującego usługa obejmowała naprawę główną
P5 z wymianą skrzyni ogniowej parowozu lub innego pojazdu kolejowego było niezgodne
z postanowieniami SIWZ.
F
ormułując pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że za usługę odpowiadającą
swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia uzna naprawę główną P5
wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem muzealnym. Fakt, że przedmiot
zamówienia został określony w pkt 3.1. SIWZ jako wykonanie naprawy głównej P5,
z wymianą skrzyni ogniowej, parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz
naprawy tendra Pt6x48, nie oznacza
ł, że w świetle pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ jako usługi
równoważne - świadczące o zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy - należy
rozumieć tylko usługi obejmujące dokładnie taki sam zakres prac. Zamawiający wskazał
w SIWZ,
że oczekuje wykazania robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
a definiując to we wskazany powyżej sposób jednoznacznie ustalił szersze kryteria
dopuszczalności.
Wykładnia SIWZ dokonana w toku oceny ofert przez Zamawiającego była nietrafna,
bo
prowadziłaby do wniosku, że ofertę może złożyć wyłącznie podmiot, który wykonywał
już usługę o zakresie określonym literalnie: „wykonanie naprawy głównej P5, z wymianą
skrzyni ogniowej
parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz naprawy tendra
Pt6x48” - co byłoby nieracjonalne i sprzeczne z zasadą proporcjonalności postępowania
o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie mógł również oczekiwać, że w ramach innej
usługi wykonana została wymiana skrzyni ogniowej. Pojęcie pojazdu kolejowego zgodnie
z art. 4 pkt 6 Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 2117 z późn. zm.) jest definiowane jako oznaczające pojazd z napędem lub bez napędu
dostosowany do poruszania się na własnych kołach po torach kolejowych. Jest to zatem
np. lokomotywa,
ale również wagon czy drezyna. Z dokumentów przedstawionych
Zamawiającemu bezsprzecznie wynikało, że naprawa dotyczyła pojazdu kolejowego,
tj. wagonu, który z natury rzeczy nie jest wyposażony w napęd i tym samym skrzynię
ogniową. Jeżeli Zamawiający użył w pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ pojęcia „pojazd kolejowy”,
a w uzasadnieniu podjętych czynności sam wskazał, że dopuszczał inny niż parowóz „pojazd
kolejowy”, to nie mógł z tego powodu wykluczyć Odwołującego i odrzucić złożonej
przez niego oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie wykonał naprawy pojazdu kolejowego
będącego eksponatem, obiektem muzealnym było chybione. W ramach powszechnie
uznawanej definicji obiekt muzealny
, to przedmiot o szczególnej wartości naukowej,
historycznej, artystycznej lub kulturowej, przechowywany i wystawiany na pokaz
w muzeach itp. obiektach w celach edukacy
jnych, pamiątkowych, ochronnych. Zgodnie
z art. 21 ust. 1 i 1a Ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 720 z późn. zm.) muzealiami są rzeczy ruchome i nieruchomości stanowiące własność
muzeum i wpisane do inwentarza muzealiów lub stanowiące własność podmiotu, który
utworzył muzeum, oraz wpisane do inwentarza muzealiów. Kryteria te w całości spełniał
naprawiony przez
Odwołującego wagon BTxhpi 4401-2, wpisany do inwentarza muzeum
istniejącego przy Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozpra
wy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkur
su, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
potwierdził się.
Izba ustaliła, że zgodnie z Punktem 5 SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz
wykazanie braku podstawy wykluczenia z postępowania.”, pkt 5.3.3. warunek dotyczący
zdolności technicznej i zawodowej został uregulowany następująco: „Wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (…), jeżeli wykaże, że:
1.
wykonał należycie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum
jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia
tj. naprawie głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem
muzealnym, o wa
rtości brutto co najmniej 200 000,00 zł. (słownie złotych: dwieście
tysięcy 00/100);
2.
posiada aktualne Uprawnienie, wydane przez Transportowy Dozór Techniczny
w formie decyzji administracyjnej, potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę
uprawnień do wykonywania działalności związanej z naprawą kotłów parowozowych
lub działa w oparciu o art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze
technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040 z późniejszymi zmianami);
3. wydeleguje do kierowania pracami przy naprawie lokomoty
wy osobę posiadającą
co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracach naprawczych lokomotyw parowych.”
Zgodnie z Punktem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”,
p
pkt 6.1.2 SIWZ „w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. 5.3.3. SIWZ zamawiający żąda
od wykonawcy:
a)
wykazu usług (załącznik nr 5 do SIWZ), a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonywania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających
czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b)
aktualnego Uprawnienia, wydanego przez Transportowy Dozór Techniczny w formie
decyzji admini
stracyjnej, potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę uprawnień
do wykonywania działalności związanej z naprawą kotłów parowozowych
lub dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca działa w oparciu o art. 9 ustawy
z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040
z późniejszymi zmianami);
c)
wykazu osób (załącznik nr 5a) oraz dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca
dysponuje osobą zdolną do kierowania pracami przy naprawie lokomotywy,
posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracach naprawczych lokomotyw
parowych.”
W dniu 13 kwietnia 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym w celu potwierdzenia spełniania
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. 5.3.3. SIWZ.
Żądane dokumenty były odzwierciedleniem przytoczonych wyżej wymogów określonych
w punkcie 6 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 20 kwietnia 2018 r. przekazał
Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym wypełniony wykaz usług (załącznik nr 5
do SIWZ). Przedmiotem wykazanej usługi była zrealizowana na rzecz TKKW naprawa P5
wąskotorowego pojazdu kolejowego (wagonu) wpisanego na rejestr muzealiów, zakończona
w lipcu 2015 r., o wartości 205 000 zł brutto. Do wykazu usług załączone zostało
poświadczenie (referencje) z 29 grudnia 2017 r. wystawione przez TKKW, którego treść
potwierdzała należytą realizację usługi oraz potwierdzała fakt, że wyremontowany przez
Odwołującego wagon wąskotorowy był wpisany na inwentarz muzeum istniejącego
przy Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej. Ponadto Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
oświadczenie, że realizując naprawę P5 wąskotorowej lokomotywy parowej Px48-3901
będzie działał na podstawie art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze
technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040 z późn. zmianami).
W dniu 7 maja 2018 r. na podstawie ar
t. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Dyspozycja wezwania br
zmiała: „Do dokumentów przekazanych, przez
Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego został dołączony załącznik nr 5 do SIWZ,
w którym wykazaliście Państwo wykonanie usługi o wartości 205.000,00 zł, ze wskazaniem
Odbiorcy -
Towarzystwo Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej, (…) do oferty zostało dołączone
Poświadczenie TKKW, że przedsiębiorstwo Wood-Pack (…) wykonało taką usługę.
Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że ta Usługa została
wykonana należycie tj.:
1.
Umowę zawartą przez Strony.
2.
Protokołu zdawczo - odbiorczego podpisanego przez Strony;
3. Faktury VAT wystawionej przez Wykona
wcę naprawy;
4.
Dokumentów potwierdzających zgodną z przepisami prawa eksploatację pojazdu;
5.
Dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana pod Nadzorem
Transportowego Dozoru Technicznego w uzgodnionej technologii.”
Wezwanie, mimo wskazania jako jego podstawy prawnej art. 26 ust. 4 Pzp oraz nazwania
go wezwaniem do złożenia wyjaśnień nie zawierało żadnej informacji wskazującej
jakie kwestie Odwołujący powinien wyjaśnić.
W odpowiedzi, 9 maja 2018 r. Odwołujący wskazał, że w świetle Rozporządzenie Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126,
dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów) Zamawiający nie był uprawniony do żądania
wskazanych w wezwaniu z 7 maja 2018 r. dokumentów. Odwołujący załączył do swojej
odpowiedzi pismo TKKW
potwierdzające należytą realizację usługi naprawy wagonu oraz
informujące, że „wszystkie Dokumentacje Systemu Utrzymania pojazdów kolejowych
wyda
ne przez Towarzystwo Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej mają charakter dokumentów
zastrzeżonych do wewnętrznego użytku przedsiębiorstwa”. Wobec powyższego
Zamawiający 11 maja 2018 r. na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów zwrócił się do TKKW o przekazanie dokumentów wskazanych uprzednio
w piśmie skierowanym 7 maja do Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że podtrzymuje swoje żądanie zawarte w wezwaniu z 7 maja 2018 r.
i oczekuje na przekazanie dokumentów zgodnie ze wskazanym terminem.
14 maja 2018 r. TKKW przekazało Zamawiającemu wszystkie żądane dokumenty
za wyjątkiem „dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana pod nadzorem
TDT w uzgodnionej technologii, gdyż pojazd nie posiada podzespołów objętych nadzorem
TDT. Naprawy są przeprowadzane zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania,
a podmiotem do technicznego odbioru pojazdu jest przewoźnik kolejowy. Towarzystwo
posiada Świadectwo Bezpieczeństwa Przewoźnika Kolejowego 095/PK/16, wcześniej
posiadało 077/PK/11 wydane przez Urząd Transportu Kolejowego, które jest potwierdzeniem
posiadania kwalifikacji do min. prawidłowego nadzoru technicznego nad prowadzonymi
przewozami kolejowymi w tym nad naprawami taboru.
”
TKKW przedstawiło Zamawiającemu także:
1. u
chwałę o udzieleniu zamówienia,
2.
protokół z przeprowadzonych negocjacji,
3.
zdjęcia potwierdzające prowadzenie naprawy przez Odwołującego,
4.
pisma kierowane do Odwołującego o odroczenie płatności z tytułu wykonanej usługi.
Wszystkie dokumenty przekazane Zamawiaj
ącemu przez TKKW 14 maja 2018 r. zostały
również przesłane przez Odwołującego, w dniu 15 maja 2018 r., po uzyskaniu zgody TKKW
na ich ujawnienie.
W dniu 22 maja 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania o udzielenie zamówienia i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił czynność wykluczenia:
„1) Zgodnie z pkt. 5.3.3.1 SIWZ wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia tj. naprawie głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego
eksponatem muzealnym, o
wartości brutto co najmniej 200 000,00 zł. Z przedłożonych przez
Wykonawcę dokumentów wynika, że z podmiotem, który wystawił mu referencje, zawarł
1 lutego 2015 roku Umowę, której przedmiotem była naprawa wagonu BTxhpi 4401-2,
a Strony Umowy nie określiły bezpośrednio wynagrodzenia za wykonaną naprawę,
zaś w § 3 ust. 1 ustaliły wartość tej Umowy do kwoty 205 000,00 zł brutto.
W ust. 2 przywołanej Umowy postanowiono natomiast, że wynagrodzenie płatne będzie
w transzac
h, począwszy od 2015 roku po 50 000,00 zł rocznie, za 2020 rok 65 000,00 zł
natomiast w ust. 3, że faktury będą wystawiane do końca sierpnia każdego roku.
W związku z tym, że pojęcia wartości umowy i wynagrodzenia nie są tożsame (co nie
oz
nacza, że nie mogą być wyrażone taką samą liczbą), określenie wartości usługi może nie
mieć związku z ceną lub wynagrodzeniem; potwierdzeniem wykonania usługi o takiej
wartości jest wystawiona, przez Wykonawcę, faktura lub faktury na całą wartość, o której
mowa w § 3 ust. 1 Umowy. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, że
wystawił on faktury na łączną kwotę 31 930,64 zł brutto (25 959,87 zł netto) i tylko na taką
kwotę zostały potwierdzone referencje dotyczące wymagań SIWZ.
2) W punkcie 3 SIWZ Z
amawiający określił Opis przedmiotu zamówienia, w szczególności
w pkt. 3.1 postanowił, że „Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej P5,
z wymianą skrzyni ogniowej parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz
naprawa tendra Pt6x48. An
alizując przedłożoną umowę i inne dokumenty z postanowieniami
SIWZ stwierdzić należy, że nie wynika z nich, że dotyczą naprawy głównej P5 z wymianą
skrzyni ogniowej parowozu lub innego pojazdu kolejowego.
Reasumując, uznać należy,
że Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań technicznych i zawodowych tj. nie wykazał,
że wykonał naprawę główną P5, o wartości co najmniej 200 000,00 zł, która obejmowałaby
wymianę skrzyni ogniowej parowozu. Z umowy nie wynika również, że wyremontowany
wagon jest obiektem muzealnym.
”
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił dodatkowe uzasadnienie mające
potwierdzać, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była prawidłowa.
Wskazał między innymi, że referencje (poświadczenie) wystawione przez TKKW,
potwierdzające prawidłową realizację usługi przedstawionej przez Odwołującego na potrzeby
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu budziły wątpliwości. Jednym
z ich
źródeł był fakt, że „korzystając z powszechnie dostępnych informacji
(strona internetowa wood-pack.com)
Zamawiający powziął informację, że Wood-Pack Spółka
z o.o. w Poznaniu jest firmą, która specjalizuje się i oferuje wyłącznie drewniane palety i jest
to de facto jej jedyny przedmiot działalności. Jej działalność nie ma nic wspólnego z naprawą
pojazdów kolejowych. Firma Wood-Pack Sp. z o.o. w Poznaniu oferuje szeroką gamę palet
drewnianych, zaś na startowej stornie internetowej informuje, że firma Wood-Pack została
stworzona przez ludzi z wieloletnim doświadczeniem produkcyjnym w branży drzewnej
z zamiarem organizowania zaopatrzenia firm w opakowania transportowe, głównie palety
drewniane
”. Dodatkowe wątpliwości Zamawiającego wzbudziły pochodzące z internetowych
portali społecznościowych informacje wskazujące, że przynajmniej część naprawy wagonu,
którą miał wykonać Odwołujący, w rzeczywistości została zrealizowana przy udziale pracy
wolontariuszy.
Opierając się o informacje pochodzące ze strony internetowej TKKW Zamawiający uznał
także za niewiarygodne twierdzenie Odwołującego, że będący przedmiotem remontu wagon
kolei wąskotorowej jest eksponatem muzealnym. W ocenie Zamawiającego fakty, że:
1. na stronie internetowej TKKW
nie ma żadnej wzmianki na temat wyremontowanego
wagonu
, w szczególności nie wykazano go w zestawieniu będących w dyspozycji
TKKW pojazdów kolejowych,
2. odkupiony od PKP wagon przed poddaniem renowacji
spędził kilkanaście lat
na bocznicy kolejowej,
wskazywać mogły, że przedmiotowy wagon nie jest eksponatem muzealnym.
Żadna z okoliczności wskazanych w odpowiedzi na odwołanie nie została w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zweryfikowana przez Zamawiającego w sposób
należyty. W szczególności Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich budzących wątpliwości okoliczności. Powyższe okoliczności nie
zostały również wskazane w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jedyna czynność zmierzająca do wyjaśnienia wątpliwości związanych z ofertą
Odwołującego, jakiej dokonał Zamawiający to wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
z 7 maja 2018 r.
Biorąc pod uwagę treść tego wezwania tj. żądanie dostarczenia określonych
dokumentów – w ocenie Izby nie można uznać, że czynności Zamawiającego w zakresie
wyjaśnienia budzących wątpliwości okoliczności były wystarczające i pozwalały
na prawid
łowe ustalenie stanu faktycznego. Wezwanie z 7 maja 2018 r. nie zawiera żadnej
informacji wskazującej jakie okoliczności wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i jakiego
rodzaju wyjaśnień on oczekuje. W efekcie Odwołujący nie był świadomy jakie kwestie
powini
en wyjaśnić Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę wskazane w zawiadomieniu z 22 maja 2018 r. argumenty stanowiące
podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania Izba stwierdziła, że czynność ta była
bezpodstawna.
Zamawiający żądał, by w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy wykazali
się wykonaniem naprawy głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego
eksponatem muzealnym
, o wartości brutto co najmniej 200 000,00 zł. O ile usługa miała
odpowiadać swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, to treść warunku udziału
w postępowaniu w żaden sposób nie wskazywała na konieczność wykazania się przez
wykonawców wykonaniem naprawy głównej P5, obejmującej wymianę skrzyni ogniowej
parowozu.
Zamawiający nie postawił takiego wymogu, zatem na etapie oceny ofert nie miał
prawa żądać jego spełnienia od Odwołującego, nie miał również prawa do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na tej podstawie. Zamawiający znacznie zaostrzył warunki
udz
iału w postępowaniu na etapie po upływie terminu składania ofert, gdy wykonawcy
(jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu) nie mają już możliwości dokonania
stosownej korekty złożonych dokumentów.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający
nie miał powodów do wykluczenia Odwołującego na podstawie wskazanych w treści
zawiadomienia z 22 maja 2018 r. podstaw. Faktyczne zaostrzenie
wymogów w zakresie
oczekiwanego doświadczenia wykonawcy na etapie oceny ofert było niedopuszczalne.
Zamawiający nie miał również podstaw do negowania wartości usługi zrealizowanej przez
Odwołującego na rzecz TKKW. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości
zrealizowanej usługi, nie do faktycznej kwoty zapłaconej wykonawcy przez podmiot na rzecz
którego była świadczona usługa. W ocenie Izby wartość umowy na którą powołał się
Odwołujący wynosiła 205 000 zł. Nie ma podstaw do jej kwestionowania na podstawie
łącznej kwoty wystawionych faktur, w sytuacji, w której zgodnie z § 5 tej umowy całkowita
zapłata za zrealizowaną usługę nastąpić ma w 2021 roku.
Wszelkie dodatkowe okoliczności budzące wątpliwości Zamawiającego, wskazane
w odpowiedzi na odwołanie nie mogły być podstawą wykluczenia Odwołującego do czasu
ich należytego wyjaśnienia. Niedopuszczalne jest na etapie postępowania odwoławczego
powoływanie się na dodatkowe okoliczności, mające w ocenie Zamawiającego potwierdzać
prawidłowość dokonanej czynności. To wykonawca ma zostać poinformowany w chwili jego
wykluczenia z postępowania o wszystkich podstawach faktycznych i prawnych, które
doprowadziły do zastosowania wobec niego sankcji określonej w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania okoliczności, które nie
zostały wskazane w zawiadomieniu o wykluczeniu. W takiej sytuacji wykonawca zostaje
pozbawiony możliwości obrony swojego dalszego udziału w postępowaniu – nie będąc
świadomym wszystkich podstaw wykluczenia nie może w pełni skorzystać ze środków
odwoławczych przewidzianych w Pzp. Z tego względu Izba nie wzięła pod uwagę żadnej
z wskazanych przez Zamawiającego okoliczności faktycznych mających potwierdzać
słuszność wykluczenia Odwołującego z postępowania poza tymi, wskazanymi w piśmie
z 22 maja 2018 r. W tym z kolei zakresie, w ocenie Izby,
Odwołujący należycie wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – usługa, którą wskazał na potwierdzenie
swoich zdolności technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadała zakresem
literalnemu brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, wartość usługi przekraczała 200 000
zł, a treść referencji wystawionych przez TKKW potwierdzała, że wyremontowany wagon jest
wpisany
do
inwentarza
muzealnego.
Jeżeli
Zamawiający
miał
wątpliwości
co do wiarygodności dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, to jego
obowiązkiem było należyte jej zweryfikowanie m. in. przez odpowiednie co do treści
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w dalszej
kolejności albo uznanie, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu, albo wykluczenie
z postępowania – nie na podstawie podejrzeń czy wątpliwości, a ustalonego stanu
faktycznego.
W tej sytuacji Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia
go
z udziału w postępowaniu potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Biorąc pod uwagę, że potwierdził się zarzut
bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, to w konsekwencji Izba uznała,
że zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty jest słuszny. Odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jest konsekwencją wykluczenia wykonawcy. W przypadku
stwierdzenia, że wykluczenie nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp, odrzucenie oferty
musi zostać uznane za nieprawidłowe, dokonane z naruszeniem wskazanego przepisu.
Izba oceniając wszystkie zaskarżone czynności Zamawiającego, uznała, że potwierdził
się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z 22 ust. 1a Pzp. Wykluczenie
Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem
zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie dopełnił wynikającego z ustawy obowiązku prowadzenia postępowania
z zachowaniem należytej staranności, co doprowadziło do niedostatecznego wyjaśnienia
wątpliwości związanych z dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego na potrzebę
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz żądanie wykazania spełniania
tego warunku w sposób bardziej rygorystyczny niż określony w SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Miejskiemu Zakładowi
Komunikacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie:
1.1
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego
Wood-
Pack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2 dokonanie ponownego badania
i oceny oferty Odwołującego.
2. ko
sztami postępowania obciąża Zamawiającego: Miejski Zakład Komunikacji Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez wykonawcę
Wood-
Pack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego na rzecz wykonawcy Wood-Pack Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 437,41 gr
(słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzydzieści siedem złotych 41/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1044/18
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zakład Komunikacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Koszalinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia
którego przedmiotem jest „Naprawa główna P-5 parowozu Px48 nr ewidencyjny 3901”,
(numer postępowania NO-LK-2210-01Q/2018), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość
zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych 27 marca 2018 r. pod nr 537022-N-2018.
W dniu 28 maja
2018 r. Odwołujący, wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami czynności zamawiającego, polegające na:
1.
wykluczeniu
Odwołującego,
2.
odrzuceniu
złożonej przez niego oferty.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo że wykazał
on
spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ),
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 P
zp przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia go z udziału
w p
ostępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z 22 ust. 1a Pzp
ponieważ czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty zostały dokonane z naruszeniem zasad
propor
cjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia, a to wobec
oczywistej
sprzeczności
pomiędzy
p
odstawami
wykluczenia
powołanymi
przez Zamawiającego, a treścią wymogów określonych w SIWZ, których spełnienie
zostało należycie przez Odwołującego wykazane.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonych czynności podjętych
w p
ostępowaniu, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą.
W uzasadnieniu odwo
łania Odwołujący wskazał m.in.:
Pismem z 22 maja 2018 r., Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z p
ostępowania o udzielenie zamówienia i w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.
Czynność Zamawiającego została uzasadniona tym, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymagań technicznych i zawodowych
określonych w pkt 5.3.3. SIWZ czyli nie wykazał, że wykonał naprawę główną P5, o wartości
co najmniej 200
000,00 zł, która obejmowałaby wymianę skrzyni ogniowej parowozu.
Analiza uzasadnienia zawartego w powołanym powyżej piśmie wskazuje, że argumentacja
Zamawiającego w zakresie negatywnej oceny spełnienia wymogu zdolności technicznej
i zawodowej przez Odwołującego ograniczała się do pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ sprowadzając
się do następujących twierdzeń:
1.
wykonana i udokumentowana przez Odwołującego naprawa główna P5 nie
przedstawiała wartości co najmniej 200.000,00 zł brutto;
2.
wykonana naprawa nie obejmowała naprawy głównej P5 z wymianą skrzyni ogniowej
parowozu lub innego pojazdu kolejowego;
3.
nie zostało wykazane, że naprawiony pojazd jest obiektem muzealnym.
Zgodnie z pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ Wykonawca by
ł zobowiązany do wykazania, że wykonał
należycie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum jedną usługę
odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia tj. naprawie głównej
P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem muzealnym, o wartości
co najmniej 200
000,00 zł. Zestawienie powyższego warunku z dokumentami
przedstawionymi w toku postępowania przez Odwołującego wskazuje, że stanowisko
Zamawiającego było błędne.
Do dokumentacji Postępowania o udzielenie zamówienia Odwołujący przedłożył dokument
z 29 grudnia 2017 r. stanowiący poświadczenie, że wykonał on na rzecz Towarzystwa
Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej (dalej TKKW) usługę polegającą na naprawie głównej
poziomu P5 wąskotorowego wagonu (pojazdu) kolejowego o wartości usługi 205 000,00 zł
brutto.
Ponieważ powyższe poświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego
za niewystarczające, Wykonawca przedłożył dalsze dokumenty, w tym m.in. pismo TKKW
z 9 maja
2018 r. potwierdzające należyte wykonanie naprawy, Umowę z 1 lutego 2015 r.
zawa
rtą pomiędzy TKKW a Odwołującym (dalej Umowa) wraz z załącznikiem dotyczącym
dokonanej
naprawy, protokół jazdy próbnej z 25 lipca 2015 r. i protokół dopuszczenia
eksploatacji wagonu po naprawie.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie było zatem
żadnych wątpliwości, że wartość wykonanej usługi przewyższała wymaganą przez SIWZ
wartość 200 000,00 zł. Potwierdzały to zarówno pisma TKKW, jak również § 3 ust. 1 i 2
Umowy. P
łatność wynagrodzenia z tytułu zrealizowanej usługi została rozłożona na transze,
ale nie umniejsza to
okoliczności, że wykonana usługa przedstawiała wartość wyższą
niż wymagana na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
formułując warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie zastrzegł,
że na potwierdzenie warunku wykonawcy mogą przedstawić wyłącznie takie usługi, które
zostały zakończone również pod względem finansowym.
Z
godnie z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016 poz. 1126) wystarczającymi
dokumentami dla wykazania spełnienia warunków określonych w SIWZ w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej są referencje uzyskane od podmiotu, na rzecz którego usługi były
wykonane. Kryterium to spełniały w sposób wystarczający przedstawione Zamawiającemu
i powołane powyżej pisma TKKW z 29 grudnia 2017 r. oraz 9 maja 2018 r. Ponadto, jeżeli
Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości, mógł stosownie do § 2 ust. 6 rozporządzenia
zwrócić się bezpośrednio do TKKW o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Wymaganie,
by udokumentowana przez Odwołującego usługa obejmowała naprawę główną
P5 z wymianą skrzyni ogniowej parowozu lub innego pojazdu kolejowego było niezgodne
z postanowieniami SIWZ.
F
ormułując pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, że za usługę odpowiadającą
swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia uzna naprawę główną P5
wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem muzealnym. Fakt, że przedmiot
zamówienia został określony w pkt 3.1. SIWZ jako wykonanie naprawy głównej P5,
z wymianą skrzyni ogniowej, parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz
naprawy tendra Pt6x48, nie oznacza
ł, że w świetle pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ jako usługi
równoważne - świadczące o zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy - należy
rozumieć tylko usługi obejmujące dokładnie taki sam zakres prac. Zamawiający wskazał
w SIWZ,
że oczekuje wykazania robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
a definiując to we wskazany powyżej sposób jednoznacznie ustalił szersze kryteria
dopuszczalności.
Wykładnia SIWZ dokonana w toku oceny ofert przez Zamawiającego była nietrafna,
bo
prowadziłaby do wniosku, że ofertę może złożyć wyłącznie podmiot, który wykonywał
już usługę o zakresie określonym literalnie: „wykonanie naprawy głównej P5, z wymianą
skrzyni ogniowej
parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz naprawy tendra
Pt6x48” - co byłoby nieracjonalne i sprzeczne z zasadą proporcjonalności postępowania
o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie mógł również oczekiwać, że w ramach innej
usługi wykonana została wymiana skrzyni ogniowej. Pojęcie pojazdu kolejowego zgodnie
z art. 4 pkt 6 Ustawy z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r.
poz. 2117 z późn. zm.) jest definiowane jako oznaczające pojazd z napędem lub bez napędu
dostosowany do poruszania się na własnych kołach po torach kolejowych. Jest to zatem
np. lokomotywa,
ale również wagon czy drezyna. Z dokumentów przedstawionych
Zamawiającemu bezsprzecznie wynikało, że naprawa dotyczyła pojazdu kolejowego,
tj. wagonu, który z natury rzeczy nie jest wyposażony w napęd i tym samym skrzynię
ogniową. Jeżeli Zamawiający użył w pkt 5.3.3. ppkt 1 SIWZ pojęcia „pojazd kolejowy”,
a w uzasadnieniu podjętych czynności sam wskazał, że dopuszczał inny niż parowóz „pojazd
kolejowy”, to nie mógł z tego powodu wykluczyć Odwołującego i odrzucić złożonej
przez niego oferty.
Twierdzenie Zamawiającego, że Odwołujący nie wykonał naprawy pojazdu kolejowego
będącego eksponatem, obiektem muzealnym było chybione. W ramach powszechnie
uznawanej definicji obiekt muzealny
, to przedmiot o szczególnej wartości naukowej,
historycznej, artystycznej lub kulturowej, przechowywany i wystawiany na pokaz
w muzeach itp. obiektach w celach edukacy
jnych, pamiątkowych, ochronnych. Zgodnie
z art. 21 ust. 1 i 1a Ustawy z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach (t.j. Dz. U. z 2018 r.
poz. 720 z późn. zm.) muzealiami są rzeczy ruchome i nieruchomości stanowiące własność
muzeum i wpisane do inwentarza muzealiów lub stanowiące własność podmiotu, który
utworzył muzeum, oraz wpisane do inwentarza muzealiów. Kryteria te w całości spełniał
naprawiony przez
Odwołującego wagon BTxhpi 4401-2, wpisany do inwentarza muzeum
istniejącego przy Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozpra
wy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkur
su, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, mimo
że wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ
potwierdził się.
Izba ustaliła, że zgodnie z Punktem 5 SIWZ – „Warunki udziału w postępowaniu oraz
wykazanie braku podstawy wykluczenia z postępowania.”, pkt 5.3.3. warunek dotyczący
zdolności technicznej i zawodowej został uregulowany następująco: „Wykonawca spełni
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (…), jeżeli wykaże, że:
1.
wykonał należycie, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum
jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia
tj. naprawie głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego eksponatem
muzealnym, o wa
rtości brutto co najmniej 200 000,00 zł. (słownie złotych: dwieście
tysięcy 00/100);
2.
posiada aktualne Uprawnienie, wydane przez Transportowy Dozór Techniczny
w formie decyzji administracyjnej, potwierdzające posiadanie przez Wykonawcę
uprawnień do wykonywania działalności związanej z naprawą kotłów parowozowych
lub działa w oparciu o art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze
technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040 z późniejszymi zmianami);
3. wydeleguje do kierowania pracami przy naprawie lokomoty
wy osobę posiadającą
co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracach naprawczych lokomotyw parowych.”
Zgodnie z Punktem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”,
p
pkt 6.1.2 SIWZ „w celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej określonego w pkt. 5.3.3. SIWZ zamawiający żąda
od wykonawcy:
a)
wykazu usług (załącznik nr 5 do SIWZ), a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonywania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających
czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje lub inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych
referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny
być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b)
aktualnego Uprawnienia, wydanego przez Transportowy Dozór Techniczny w formie
decyzji admini
stracyjnej, potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę uprawnień
do wykonywania działalności związanej z naprawą kotłów parowozowych
lub dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca działa w oparciu o art. 9 ustawy
z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040
z późniejszymi zmianami);
c)
wykazu osób (załącznik nr 5a) oraz dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca
dysponuje osobą zdolną do kierowania pracami przy naprawie lokomotywy,
posiadającą co najmniej 5 letnie doświadczenie w pracach naprawczych lokomotyw
parowych.”
W dniu 13 kwietnia 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym w celu potwierdzenia spełniania
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt. 5.3.3. SIWZ.
Żądane dokumenty były odzwierciedleniem przytoczonych wyżej wymogów określonych
w punkcie 6 SIWZ.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący 20 kwietnia 2018 r. przekazał
Zamawiającemu żądane dokumenty, w tym wypełniony wykaz usług (załącznik nr 5
do SIWZ). Przedmiotem wykazanej usługi była zrealizowana na rzecz TKKW naprawa P5
wąskotorowego pojazdu kolejowego (wagonu) wpisanego na rejestr muzealiów, zakończona
w lipcu 2015 r., o wartości 205 000 zł brutto. Do wykazu usług załączone zostało
poświadczenie (referencje) z 29 grudnia 2017 r. wystawione przez TKKW, którego treść
potwierdzała należytą realizację usługi oraz potwierdzała fakt, że wyremontowany przez
Odwołującego wagon wąskotorowy był wpisany na inwentarz muzeum istniejącego
przy Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej. Ponadto Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
oświadczenie, że realizując naprawę P5 wąskotorowej lokomotywy parowej Px48-3901
będzie działał na podstawie art. 9 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 roku o dozorze
technicznym (Dz. U. z 2017 roku poz. 1040 z późn. zmianami).
W dniu 7 maja 2018 r. na podstawie ar
t. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp. Dyspozycja wezwania br
zmiała: „Do dokumentów przekazanych, przez
Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego został dołączony załącznik nr 5 do SIWZ,
w którym wykazaliście Państwo wykonanie usługi o wartości 205.000,00 zł, ze wskazaniem
Odbiorcy -
Towarzystwo Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej, (…) do oferty zostało dołączone
Poświadczenie TKKW, że przedsiębiorstwo Wood-Pack (…) wykonało taką usługę.
Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających, że ta Usługa została
wykonana należycie tj.:
1.
Umowę zawartą przez Strony.
2.
Protokołu zdawczo - odbiorczego podpisanego przez Strony;
3. Faktury VAT wystawionej przez Wykona
wcę naprawy;
4.
Dokumentów potwierdzających zgodną z przepisami prawa eksploatację pojazdu;
5.
Dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana pod Nadzorem
Transportowego Dozoru Technicznego w uzgodnionej technologii.”
Wezwanie, mimo wskazania jako jego podstawy prawnej art. 26 ust. 4 Pzp oraz nazwania
go wezwaniem do złożenia wyjaśnień nie zawierało żadnej informacji wskazującej
jakie kwestie Odwołujący powinien wyjaśnić.
W odpowiedzi, 9 maja 2018 r. Odwołujący wskazał, że w świetle Rozporządzenie Ministra
Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126,
dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów) Zamawiający nie był uprawniony do żądania
wskazanych w wezwaniu z 7 maja 2018 r. dokumentów. Odwołujący załączył do swojej
odpowiedzi pismo TKKW
potwierdzające należytą realizację usługi naprawy wagonu oraz
informujące, że „wszystkie Dokumentacje Systemu Utrzymania pojazdów kolejowych
wyda
ne przez Towarzystwo Koszalińskiej Kolei Wąskotorowej mają charakter dokumentów
zastrzeżonych do wewnętrznego użytku przedsiębiorstwa”. Wobec powyższego
Zamawiający 11 maja 2018 r. na podstawie § 2 ust. 6 Rozporządzenia w sprawie
dokumentów zwrócił się do TKKW o przekazanie dokumentów wskazanych uprzednio
w piśmie skierowanym 7 maja do Odwołującego. Jednocześnie Zamawiający poinformował
Odwołującego, że podtrzymuje swoje żądanie zawarte w wezwaniu z 7 maja 2018 r.
i oczekuje na przekazanie dokumentów zgodnie ze wskazanym terminem.
14 maja 2018 r. TKKW przekazało Zamawiającemu wszystkie żądane dokumenty
za wyjątkiem „dokumentów potwierdzających, że usługa została wykonana pod nadzorem
TDT w uzgodnionej technologii, gdyż pojazd nie posiada podzespołów objętych nadzorem
TDT. Naprawy są przeprowadzane zgodnie z Dokumentacją Systemu Utrzymania,
a podmiotem do technicznego odbioru pojazdu jest przewoźnik kolejowy. Towarzystwo
posiada Świadectwo Bezpieczeństwa Przewoźnika Kolejowego 095/PK/16, wcześniej
posiadało 077/PK/11 wydane przez Urząd Transportu Kolejowego, które jest potwierdzeniem
posiadania kwalifikacji do min. prawidłowego nadzoru technicznego nad prowadzonymi
przewozami kolejowymi w tym nad naprawami taboru.
”
TKKW przedstawiło Zamawiającemu także:
1. u
chwałę o udzieleniu zamówienia,
2.
protokół z przeprowadzonych negocjacji,
3.
zdjęcia potwierdzające prowadzenie naprawy przez Odwołującego,
4.
pisma kierowane do Odwołującego o odroczenie płatności z tytułu wykonanej usługi.
Wszystkie dokumenty przekazane Zamawiaj
ącemu przez TKKW 14 maja 2018 r. zostały
również przesłane przez Odwołującego, w dniu 15 maja 2018 r., po uzyskaniu zgody TKKW
na ich ujawnienie.
W dniu 22 maja 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania o udzielenie zamówienia i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
Zamawiający w następujący sposób uzasadnił czynność wykluczenia:
„1) Zgodnie z pkt. 5.3.3.1 SIWZ wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej, jeżeli wykaże, że wykonał należycie w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, minimum jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi
zamówienia tj. naprawie głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego
eksponatem muzealnym, o
wartości brutto co najmniej 200 000,00 zł. Z przedłożonych przez
Wykonawcę dokumentów wynika, że z podmiotem, który wystawił mu referencje, zawarł
1 lutego 2015 roku Umowę, której przedmiotem była naprawa wagonu BTxhpi 4401-2,
a Strony Umowy nie określiły bezpośrednio wynagrodzenia za wykonaną naprawę,
zaś w § 3 ust. 1 ustaliły wartość tej Umowy do kwoty 205 000,00 zł brutto.
W ust. 2 przywołanej Umowy postanowiono natomiast, że wynagrodzenie płatne będzie
w transzac
h, począwszy od 2015 roku po 50 000,00 zł rocznie, za 2020 rok 65 000,00 zł
natomiast w ust. 3, że faktury będą wystawiane do końca sierpnia każdego roku.
W związku z tym, że pojęcia wartości umowy i wynagrodzenia nie są tożsame (co nie
oz
nacza, że nie mogą być wyrażone taką samą liczbą), określenie wartości usługi może nie
mieć związku z ceną lub wynagrodzeniem; potwierdzeniem wykonania usługi o takiej
wartości jest wystawiona, przez Wykonawcę, faktura lub faktury na całą wartość, o której
mowa w § 3 ust. 1 Umowy. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, że
wystawił on faktury na łączną kwotę 31 930,64 zł brutto (25 959,87 zł netto) i tylko na taką
kwotę zostały potwierdzone referencje dotyczące wymagań SIWZ.
2) W punkcie 3 SIWZ Z
amawiający określił Opis przedmiotu zamówienia, w szczególności
w pkt. 3.1 postanowił, że „Przedmiotem zamówienia jest wykonanie naprawy głównej P5,
z wymianą skrzyni ogniowej parowozu wąskotorowego Px48 nr ewidencyjny 3901 oraz
naprawa tendra Pt6x48. An
alizując przedłożoną umowę i inne dokumenty z postanowieniami
SIWZ stwierdzić należy, że nie wynika z nich, że dotyczą naprawy głównej P5 z wymianą
skrzyni ogniowej parowozu lub innego pojazdu kolejowego.
Reasumując, uznać należy,
że Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań technicznych i zawodowych tj. nie wykazał,
że wykonał naprawę główną P5, o wartości co najmniej 200 000,00 zł, która obejmowałaby
wymianę skrzyni ogniowej parowozu. Z umowy nie wynika również, że wyremontowany
wagon jest obiektem muzealnym.
”
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił dodatkowe uzasadnienie mające
potwierdzać, że czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania była prawidłowa.
Wskazał między innymi, że referencje (poświadczenie) wystawione przez TKKW,
potwierdzające prawidłową realizację usługi przedstawionej przez Odwołującego na potrzeby
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu budziły wątpliwości. Jednym
z ich
źródeł był fakt, że „korzystając z powszechnie dostępnych informacji
(strona internetowa wood-pack.com)
Zamawiający powziął informację, że Wood-Pack Spółka
z o.o. w Poznaniu jest firmą, która specjalizuje się i oferuje wyłącznie drewniane palety i jest
to de facto jej jedyny przedmiot działalności. Jej działalność nie ma nic wspólnego z naprawą
pojazdów kolejowych. Firma Wood-Pack Sp. z o.o. w Poznaniu oferuje szeroką gamę palet
drewnianych, zaś na startowej stornie internetowej informuje, że firma Wood-Pack została
stworzona przez ludzi z wieloletnim doświadczeniem produkcyjnym w branży drzewnej
z zamiarem organizowania zaopatrzenia firm w opakowania transportowe, głównie palety
drewniane
”. Dodatkowe wątpliwości Zamawiającego wzbudziły pochodzące z internetowych
portali społecznościowych informacje wskazujące, że przynajmniej część naprawy wagonu,
którą miał wykonać Odwołujący, w rzeczywistości została zrealizowana przy udziale pracy
wolontariuszy.
Opierając się o informacje pochodzące ze strony internetowej TKKW Zamawiający uznał
także za niewiarygodne twierdzenie Odwołującego, że będący przedmiotem remontu wagon
kolei wąskotorowej jest eksponatem muzealnym. W ocenie Zamawiającego fakty, że:
1. na stronie internetowej TKKW
nie ma żadnej wzmianki na temat wyremontowanego
wagonu
, w szczególności nie wykazano go w zestawieniu będących w dyspozycji
TKKW pojazdów kolejowych,
2. odkupiony od PKP wagon przed poddaniem renowacji
spędził kilkanaście lat
na bocznicy kolejowej,
wskazywać mogły, że przedmiotowy wagon nie jest eksponatem muzealnym.
Żadna z okoliczności wskazanych w odpowiedzi na odwołanie nie została w toku
postępowania o udzielenie zamówienia zweryfikowana przez Zamawiającego w sposób
należyty. W szczególności Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących wszystkich budzących wątpliwości okoliczności. Powyższe okoliczności nie
zostały również wskazane w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jedyna czynność zmierzająca do wyjaśnienia wątpliwości związanych z ofertą
Odwołującego, jakiej dokonał Zamawiający to wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
z 7 maja 2018 r.
Biorąc pod uwagę treść tego wezwania tj. żądanie dostarczenia określonych
dokumentów – w ocenie Izby nie można uznać, że czynności Zamawiającego w zakresie
wyjaśnienia budzących wątpliwości okoliczności były wystarczające i pozwalały
na prawid
łowe ustalenie stanu faktycznego. Wezwanie z 7 maja 2018 r. nie zawiera żadnej
informacji wskazującej jakie okoliczności wzbudziły wątpliwości Zamawiającego i jakiego
rodzaju wyjaśnień on oczekuje. W efekcie Odwołujący nie był świadomy jakie kwestie
powini
en wyjaśnić Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagę wskazane w zawiadomieniu z 22 maja 2018 r. argumenty stanowiące
podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania Izba stwierdziła, że czynność ta była
bezpodstawna.
Zamawiający żądał, by w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy wykazali
się wykonaniem naprawy głównej P5 wąskotorowego pojazdu kolejowego będącego
eksponatem muzealnym
, o wartości brutto co najmniej 200 000,00 zł. O ile usługa miała
odpowiadać swoim rodzajem i zakresem przedmiotowi zamówienia, to treść warunku udziału
w postępowaniu w żaden sposób nie wskazywała na konieczność wykazania się przez
wykonawców wykonaniem naprawy głównej P5, obejmującej wymianę skrzyni ogniowej
parowozu.
Zamawiający nie postawił takiego wymogu, zatem na etapie oceny ofert nie miał
prawa żądać jego spełnienia od Odwołującego, nie miał również prawa do wykluczenia
Odwołującego z postępowania na tej podstawie. Zamawiający znacznie zaostrzył warunki
udz
iału w postępowaniu na etapie po upływie terminu składania ofert, gdy wykonawcy
(jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu) nie mają już możliwości dokonania
stosownej korekty złożonych dokumentów.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp stanowi, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby Zamawiający
nie miał powodów do wykluczenia Odwołującego na podstawie wskazanych w treści
zawiadomienia z 22 maja 2018 r. podstaw. Faktyczne zaostrzenie
wymogów w zakresie
oczekiwanego doświadczenia wykonawcy na etapie oceny ofert było niedopuszczalne.
Zamawiający nie miał również podstaw do negowania wartości usługi zrealizowanej przez
Odwołującego na rzecz TKKW. Warunek udziału w postępowaniu odnosił się do wartości
zrealizowanej usługi, nie do faktycznej kwoty zapłaconej wykonawcy przez podmiot na rzecz
którego była świadczona usługa. W ocenie Izby wartość umowy na którą powołał się
Odwołujący wynosiła 205 000 zł. Nie ma podstaw do jej kwestionowania na podstawie
łącznej kwoty wystawionych faktur, w sytuacji, w której zgodnie z § 5 tej umowy całkowita
zapłata za zrealizowaną usługę nastąpić ma w 2021 roku.
Wszelkie dodatkowe okoliczności budzące wątpliwości Zamawiającego, wskazane
w odpowiedzi na odwołanie nie mogły być podstawą wykluczenia Odwołującego do czasu
ich należytego wyjaśnienia. Niedopuszczalne jest na etapie postępowania odwoławczego
powoływanie się na dodatkowe okoliczności, mające w ocenie Zamawiającego potwierdzać
prawidłowość dokonanej czynności. To wykonawca ma zostać poinformowany w chwili jego
wykluczenia z postępowania o wszystkich podstawach faktycznych i prawnych, które
doprowadziły do zastosowania wobec niego sankcji określonej w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Nie mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania okoliczności, które nie
zostały wskazane w zawiadomieniu o wykluczeniu. W takiej sytuacji wykonawca zostaje
pozbawiony możliwości obrony swojego dalszego udziału w postępowaniu – nie będąc
świadomym wszystkich podstaw wykluczenia nie może w pełni skorzystać ze środków
odwoławczych przewidzianych w Pzp. Z tego względu Izba nie wzięła pod uwagę żadnej
z wskazanych przez Zamawiającego okoliczności faktycznych mających potwierdzać
słuszność wykluczenia Odwołującego z postępowania poza tymi, wskazanymi w piśmie
z 22 maja 2018 r. W tym z kolei zakresie, w ocenie Izby,
Odwołujący należycie wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu – usługa, którą wskazał na potwierdzenie
swoich zdolności technicznych do realizacji przedmiotu zamówienia odpowiadała zakresem
literalnemu brzmieniu warunku udziału w postępowaniu, wartość usługi przekraczała 200 000
zł, a treść referencji wystawionych przez TKKW potwierdzała, że wyremontowany wagon jest
wpisany
do
inwentarza
muzealnego.
Jeżeli
Zamawiający
miał
wątpliwości
co do wiarygodności dokumentów przedstawionych przez Odwołującego, to jego
obowiązkiem było należyte jej zweryfikowanie m. in. przez odpowiednie co do treści
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a w dalszej
kolejności albo uznanie, że spełnił on warunki udziału w postępowaniu, albo wykluczenie
z postępowania – nie na podstawie podejrzeń czy wątpliwości, a ustalonego stanu
faktycznego.
W tej sytuacji Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
przez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej
przez Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły przesłanki do wykluczenia
go
z udziału w postępowaniu potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Biorąc pod uwagę, że potwierdził się zarzut
bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, to w konsekwencji Izba uznała,
że zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty jest słuszny. Odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp jest konsekwencją wykluczenia wykonawcy. W przypadku
stwierdzenia, że wykluczenie nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp, odrzucenie oferty
musi zostać uznane za nieprawidłowe, dokonane z naruszeniem wskazanego przepisu.
Izba oceniając wszystkie zaskarżone czynności Zamawiającego, uznała, że potwierdził
się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z 22 ust. 1a Pzp. Wykluczenie
Odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty zostało dokonane z naruszeniem
zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie dopełnił wynikającego z ustawy obowiązku prowadzenia postępowania
z zachowaniem należytej staranności, co doprowadziło do niedostatecznego wyjaśnienia
wątpliwości związanych z dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego na potrzebę
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz żądanie wykazania spełniania
tego warunku w sposób bardziej rygorystyczny niż określony w SIWZ.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w punkcie
1 i 2 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
