rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1038/18
KIO 1038/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. w Warszawie od
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2018 r. przez wykonawcę VECTOR
SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szczecińską Energetykę Cieplną Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
przy udziale wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w Gliwicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2018 r. przez wykonawcę VECTOR
SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Szczecińską Energetykę Cieplną Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie
przy udziale wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w Gliwicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w
Gdyni
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni na rzecz Szczecińskiej
Energetyki Cieplnej
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 4.760 zł 44
gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześćdziesiąt złotych czterdzieści cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1038/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szczecińska Energetyka Cieplna Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest wdrożenie systemu zdalnego odczytu ciepłomierzy i monitoringu
węzłów cieplnych drogą GSM oraz systemu nadzoru dla sieci wykonanych w technologii rur
preizolowanych na sieci ciepłowniczej Szczecina. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 28 listopada 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S
475909. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni
wniósł odwołanie 24 maja 2016 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 89 ust i pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o. w
Gliwicach,
jako niespełniającej pkt 7.2 (2) S1WZ w zakresie posiadania niezbędnej
zdolności technicznej tub zawodowej tj, niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt
7.2 (2) 2.1) lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z § 1 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wyko
nawcy, oraz form. w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej jako:
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, przez zaniechanie wykluczenia
AIUT Sp. z o.o.
, pomimo że nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w
pkt 7.2 (2) 2.1) lit b SIWZ,
3. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, poprzez
zaniechanie przeprowadzenia n
ależytego badania i oceny oferty AIUT Sp. z o.o. i w
konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej,
4. art 24 ust 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia AIUT Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty, wobec złożenia oświadczenia o spełnianiu
wymogów przetargowych w sytuacji braku spełnienia takiego warunku w dniu
składania oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
uniew
ażnienia czynności polegającej na wyborze oferty AIUT Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty AIUT Sp. z o.o.
Żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Wykonawca AIUT Sp. z o.o. w Gliwicach
przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 6 czerwca 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.2 (2) SIWZ
zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej zdolności technicznej tub zawodowej, w tym w pkt 2.1 warunki w zakresie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Lit. b tego postanowienia stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej jedn
ą dostawę obejmującą urządzenia do sygnalizacji alarmowej
rur preizolowanych.
Zgodnie z pkt 8.2. lit. j) SIWZ
zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z
postępowania określonych w pkt 7.3 i 7.4 IDW tj. dowodów określających, czy dostawy
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności zawierające informacje o
tym, czy roboty zost
ały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot
, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca ni
e jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
inne dokumenty.
Termin składania ofert w upływał 5 stycznia 2018 r.
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę przystępującego i zwrócił się do niego o złożenie
m.in. oświadczeń lub dokumentów zgodnie z pkt 8.2. lit. j) SIWZ. W odpowiedzi przystępujący
złożył poświadczenie wystawione przez Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. w Radomiu, w którym wskazano, że w roku 2017 dostarczył 100 sztuk urządzeń
do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych.
Po ocenie otrzymanych oświadczeń i dokumentów zamawiający pismem z 11 kwietnia
2018 r.
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty przystępującego.
20 kwietnia 2018 r. zamawiający unieważnił tę czynność i pismem z 23 kwietnia 2018 r.
wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów. Wskazał, że poświadczenie wystawione przez Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu nie zawiera stwierdzenia,
czy zamówienie zostało
wykonane należycie. W związku z tym zamawiający żądał złożenia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie 100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych dla
RADPEC S.A. np. referencji, protokołu odbioru itp.
Przystępujący odpowiedział pismem z 25 kwietnia 2018 r., w którym wskazał, że: *W celu
uzupełnienia oferty niniejszym przedkładamy dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A.:
. Protokół odbioru usterek z 28 marca 2018 r.;
2.
Protokołu końcowego odbioru Etap 1 z 5 marca 2018 r.
Protokół końcowego odbioru Etap 1 z 5 marca 2018 r. wskazywał, że zrealizowany
zakres prac AIUT Sp. z o.o.
obejmował:
1. Zaprojektowanie systemu;
2.
Montaż i uruchomienie urządzeń dla 601 punktów pomiarowych w tym 518 do odczytu
ciepłomierzy i 83 do odczytu wodomierzy;
3.
Montaż i uruchomienie 150 urządzeń diagnostycznych stanu preizolacji;
4.
Dostawa 5 szt. urządzeń wraz z oprogramowaniem i kartami komunikacyjnymi GSM
do kon
figuracji urządzeń na obiektach;
5. Uruchomienie aplikacji na serwerze wykonawcy.
W protokole stwierdz
ono również, że:
1.
Przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową 755/2017 z dnia 09.08.2017 r.
2. Przedmiot umowy p
osiada usterki określone w załączniku Nr 1 do protokołu, które
wykonawca zobowiązuje się usunąć w terminie do dnia 23.03.2018 r.
Wykaz tych usterek zawarty został w protokole odbioru usterek z 28 marca 2018 r.
Wskazane są w nim następujące usterki:
1.
W załączniku 2A wykazano wykaz błędów z całej sesji do poprawienia przez AIUT w
aplikacji SIMAX i na obiektach. Wartość odczytanych wskazań w programie telemetrycznym
musi być zgodna z faktycznym stanem liczydła a w przypadku wodomierzy tak nie jest.;
2.
AIUT poprawi w aplikacji SIMAX w definicjach alarmów stosowane jednostki to znaczy
[W] zastąpione [kWj];
3.
AIUT uzgodni jednostki fizyczne raportów z jednostkami stosowanymi w alarmach;
4.
W pliku IMR AIUT uzupełni kod błędu INFO ciepłomierza wraz z legendą kodów;
5.
W zakładce użytkowników AIUT przedstawi procedurę nadawania loginów i haseł
klientom RADPEC wraz z określeniem kryteriów jakie powinny spełniać dane logowania oraz
sposób zmiany haseł;
6.
W lokalizacji grupującej AIUT określi procedurę zmiany nazwy grupy do przypisanych
lokalizacji;
Wartości wyświetlane w programie WebSimax w przypadku nieprawidłowego stanu
rurociągu preizolowanego lub podłączenia masy, są wartościami niejednoznacznymi, a
wynikającymi z przyjętego przez firmę AIUT sposobu pomiaru, nie opisanego w instrukcji.
Umożliwi przesyłanie alarmów od mierzonych wartości wraz z raportowaniem (progi alarmowe
programowalne).
Protokół stwierdza również, że w dniu jego podpisania brak zdefiniowanych przez RADPEC
progów alarmowych (zostały usunięte przy zmianie oprogramowania SIMAX przez firmę AIUT).
W przypadku każdej z wymienionych usterek protokół zawiera stwierdzenie, że zostały one
usunięte.
Zamawiający pismem z 14 maja 2018 r. poinformował o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystnie
jszej, co stało się podstawą do wniesienia odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest niezasadne.
Przede wszystkim należy mieć na względzie, że warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt 7.2.(2) 2.1. lit. b) SIWZ
dotyczy wyłącznie dostaw, zatem to dostawy
obejmujące urządzenia do sygnalizacji alarmowej rur preizolowanych potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się temu,
aby jasno wyrażone wymaganie zamawiającego wykładać w sposób rozszerzający uzupełniając
je o treści, które nie zostały tam zapisane. Do poglądu przeciwnego nie prowadzi powołany
przez odwołującego pkt 8.2. lit. j) SIWZ, w którym zamawiający zapisał, że dowód określający,
czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, powinien w szczególności
zawiera
ć informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
Izba podzie
liła pogląd zamawiającego, że stwierdzenie dotyczące potwierdzenia
należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót budowalnych zostało zamieszczone
omyłkowo. Całość tego postanowienia ma za przedmiot oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów należyte wykonanie dostaw potwierdzają wyłącznie, dowody w
postaci referencji lub innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, nie zaś dokumenty potwierdzające wykonanie robót zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowe ukończenie. W tym stanie rzeczy użyte przez
zamawiającego sformułowanie dotyczące dokumentu poświadczającego należyte wykonanie
dostaw, które jest niezgodne z obowiązującymi przepisami należy traktować jak nienapisane (art.
58 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Stanowisko odwołującego o niewykazaniu przez przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz o wprowadzeniu w błąd zamawiającego w tym
zakresie opiera się na dwóch tezach. Po pierwsze: z uwagi na datę wystawienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin
składania ofert. Po drugie: przystępujący nie wykazał, że umowa potwierdzająca spełnianie
warunku udziału w postępowaniu została wykonana należycie.
Oba twierdzenia nie znajdują oparcia w ustaleniach Izby.
Izba zważyła, że z poświadczenia złożonego przez przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wynika wykonanie dostaw przed upływem
terminu składania ofert. Dostawy zostały wykonane w roku 2017, zaś termin składania ofert
upływał 5 stycznia 2018 r.
Do twierdzenia p
rzeciwnego nie skłania analiza treści protokołów złożonych przez
przystępującego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wynika z nich bowiem,
aby dostawy zostały wykonane po upływie terminu składania ofert. Z protokołów wynika
wprawdzie, że część elementów umowy została wykonana w roku 2018, a całość etapu
pierwszego została przedstawiona do obioru 5 marca 2018 r., jednak nie ma to znaczenia
dla wskazanego przez RADPEC terminu wykonania dostaw.
W ocenie izby w przypadku złożonych umów, obejmujących różne rodzaje świadczeń,
dla wykazania spełniania warunku udziału w innym postępowaniu, który obejmuje jedynie
część tej umowy, można badać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu
do części umowy adekwatnej przedmiotowo do treści warunku, nie zaś wykonanie
wszystkich świadczeń. Tak uczynił zamawiający w badanym postępowaniu i prawidłowo
uznał, że dostawy zostały wykonane przez przystępującego przed upływem terminu
składania ofert.
Data wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw nie ma
znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym znaczeniu, że
dokument taki może być wystawiony po upływie terminu składania ofert. Pogląd przeciwny
nie odpowiada prawu, gdyż o należytym wykonaniu umowy decyduje co do zasady treść
dokumentu, a nie data jego wystawienia.
Izba uznała również, że złożone przez przystępującego protokoły odbioru potwierdzają
należyte wykonanie dostaw. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umów mają
charakter oceny, a ich treść podlega interpretacji. Dokonując ustalenia oceny wykonania
dostawy przez przystępującego Izba zważyła przede wszystkim, że protokół odbioru z 5 marca
zawiera stwierdzenie, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową. Żaden przepis
ustawy, ani rozpor
ządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera wymagania, aby
dokument referencyjny zawierał stwierdzenie „należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać
należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. W ocenie składu
orzekającego oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest
równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.).
Dostrzec też należy, że żadna pozycja z wykazu usterek zawartych w protokole z 29
marca nie odnosi się do urządzeń stanowiących przedmiot dostawy, o której mowa w warunku
udziału w postępowaniu. Wszystkie odnoszą się do systemu. W braku dowodów na twierdzenie
przeciwne Izba uznała zatem, że protokoły złożone przez przystępującego potwierdzają należyte
wykonanie d
ostaw, a ponieważ termin wykonania dostaw został wskazany w poświadczeniu,
przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie dopuścił się zatem naruszeń przepisów ustawy wskazanych przez
odwołującego, w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp oraz z § 1 ust. 1 i ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skoro przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, nie złożył nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Z tych samych przyczyn nie doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten został nieprawidłowo wskazany przez odwołującego jako osnowa prawna zarzutu
odwołania, gdyż ma za przedmiot ofertę, zatem świadczenie oferowane przez wykonawcę –
aspekt przedmiotowy, podczas gdy przedmiotem sporu jest wykazanie podmiotowej zdolności
do wykonania zamówienia. W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzecz
y Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w
Gdyni
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni na rzecz Szczecińskiej
Energetyki Cieplnej
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie kwotę 4.760 zł 44
gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześćdziesiąt złotych czterdzieści cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1038/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Szczecińska Energetyka Cieplna Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Szczecinie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r.
poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest wdrożenie systemu zdalnego odczytu ciepłomierzy i monitoringu
węzłów cieplnych drogą GSM oraz systemu nadzoru dla sieci wykonanych w technologii rur
preizolowanych na sieci ciepłowniczej Szczecina. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane
zostało 28 listopada 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S
475909. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. w Gdyni
wniósł odwołanie 24 maja 2016 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art 89 ust i pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o. w
Gliwicach,
jako niespełniającej pkt 7.2 (2) S1WZ w zakresie posiadania niezbędnej
zdolności technicznej tub zawodowej tj, niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt
7.2 (2) 2.1) lit. b
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”;
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
w zw. z § 1 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia Prezesa RM z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wyko
nawcy, oraz form. w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej jako:
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, przez zaniechanie wykluczenia
AIUT Sp. z o.o.
, pomimo że nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w
p
ostępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w
pkt 7.2 (2) 2.1) lit b SIWZ,
3. art. 7 ust 1 i 3 Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawcy, poprzez
zaniechanie przeprowadzenia n
ależytego badania i oceny oferty AIUT Sp. z o.o. i w
konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej,
4. art 24 ust 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie wykluczenia AIUT Sp. z o.o. i w
konsekwencji odrzucenia jego oferty, wobec złożenia oświadczenia o spełnianiu
wymogów przetargowych w sytuacji braku spełnienia takiego warunku w dniu
składania oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
uniew
ażnienia czynności polegającej na wyborze oferty AIUT Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenie oferty AIUT Sp. z o.o.
Żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych
z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Wykonawca AIUT Sp. z o.o. w Gliwicach
przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 6 czerwca 2018 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.2 (2) SIWZ
zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania niezbędnej zdolności technicznej tub zawodowej, w tym w pkt 2.1 warunki w zakresie
niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Lit. b tego postanowienia stanowi, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali co najmniej jedn
ą dostawę obejmującą urządzenia do sygnalizacji alarmowej
rur preizolowanych.
Zgodnie z pkt 8.2. lit. j) SIWZ
zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia z
postępowania określonych w pkt 7.3 i 7.4 IDW tj. dowodów określających, czy dostawy
wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, w szczególności zawierające informacje o
tym, czy roboty zost
ały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot
, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca ni
e jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
inne dokumenty.
Termin składania ofert w upływał 5 stycznia 2018 r.
Zamawiający najwyżej ocenił ofertę przystępującego i zwrócił się do niego o złożenie
m.in. oświadczeń lub dokumentów zgodnie z pkt 8.2. lit. j) SIWZ. W odpowiedzi przystępujący
złożył poświadczenie wystawione przez Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. w Radomiu, w którym wskazano, że w roku 2017 dostarczył 100 sztuk urządzeń
do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych.
Po ocenie otrzymanych oświadczeń i dokumentów zamawiający pismem z 11 kwietnia
2018 r.
poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty przystępującego.
20 kwietnia 2018 r. zamawiający unieważnił tę czynność i pismem z 23 kwietnia 2018 r.
wezwał przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów. Wskazał, że poświadczenie wystawione przez Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. w Radomiu nie zawiera stwierdzenia,
czy zamówienie zostało
wykonane należycie. W związku z tym zamawiający żądał złożenia dokumentu potwierdzającego
należyte wykonanie 100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur sieci preizolowanych dla
RADPEC S.A. np. referencji, protokołu odbioru itp.
Przystępujący odpowiedział pismem z 25 kwietnia 2018 r., w którym wskazał, że: *W celu
uzupełnienia oferty niniejszym przedkładamy dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
100 sztuk urządzeń do diagnostyki i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A.:
. Protokół odbioru usterek z 28 marca 2018 r.;
2.
Protokołu końcowego odbioru Etap 1 z 5 marca 2018 r.
Protokół końcowego odbioru Etap 1 z 5 marca 2018 r. wskazywał, że zrealizowany
zakres prac AIUT Sp. z o.o.
obejmował:
1. Zaprojektowanie systemu;
2.
Montaż i uruchomienie urządzeń dla 601 punktów pomiarowych w tym 518 do odczytu
ciepłomierzy i 83 do odczytu wodomierzy;
3.
Montaż i uruchomienie 150 urządzeń diagnostycznych stanu preizolacji;
4.
Dostawa 5 szt. urządzeń wraz z oprogramowaniem i kartami komunikacyjnymi GSM
do kon
figuracji urządzeń na obiektach;
5. Uruchomienie aplikacji na serwerze wykonawcy.
W protokole stwierdz
ono również, że:
1.
Przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową 755/2017 z dnia 09.08.2017 r.
2. Przedmiot umowy p
osiada usterki określone w załączniku Nr 1 do protokołu, które
wykonawca zobowiązuje się usunąć w terminie do dnia 23.03.2018 r.
Wykaz tych usterek zawarty został w protokole odbioru usterek z 28 marca 2018 r.
Wskazane są w nim następujące usterki:
1.
W załączniku 2A wykazano wykaz błędów z całej sesji do poprawienia przez AIUT w
aplikacji SIMAX i na obiektach. Wartość odczytanych wskazań w programie telemetrycznym
musi być zgodna z faktycznym stanem liczydła a w przypadku wodomierzy tak nie jest.;
2.
AIUT poprawi w aplikacji SIMAX w definicjach alarmów stosowane jednostki to znaczy
[W] zastąpione [kWj];
3.
AIUT uzgodni jednostki fizyczne raportów z jednostkami stosowanymi w alarmach;
4.
W pliku IMR AIUT uzupełni kod błędu INFO ciepłomierza wraz z legendą kodów;
5.
W zakładce użytkowników AIUT przedstawi procedurę nadawania loginów i haseł
klientom RADPEC wraz z określeniem kryteriów jakie powinny spełniać dane logowania oraz
sposób zmiany haseł;
6.
W lokalizacji grupującej AIUT określi procedurę zmiany nazwy grupy do przypisanych
lokalizacji;
Wartości wyświetlane w programie WebSimax w przypadku nieprawidłowego stanu
rurociągu preizolowanego lub podłączenia masy, są wartościami niejednoznacznymi, a
wynikającymi z przyjętego przez firmę AIUT sposobu pomiaru, nie opisanego w instrukcji.
Umożliwi przesyłanie alarmów od mierzonych wartości wraz z raportowaniem (progi alarmowe
programowalne).
Protokół stwierdza również, że w dniu jego podpisania brak zdefiniowanych przez RADPEC
progów alarmowych (zostały usunięte przy zmianie oprogramowania SIMAX przez firmę AIUT).
W przypadku każdej z wymienionych usterek protokół zawiera stwierdzenie, że zostały one
usunięte.
Zamawiający pismem z 14 maja 2018 r. poinformował o wyborze oferty przystępującego
jako najkorzystnie
jszej, co stało się podstawą do wniesienia odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołanie jest niezasadne.
Przede wszystkim należy mieć na względzie, że warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt 7.2.(2) 2.1. lit. b) SIWZ
dotyczy wyłącznie dostaw, zatem to dostawy
obejmujące urządzenia do sygnalizacji alarmowej rur preizolowanych potwierdzają spełnianie
warunku udziału w postępowaniu. Zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się temu,
aby jasno wyrażone wymaganie zamawiającego wykładać w sposób rozszerzający uzupełniając
je o treści, które nie zostały tam zapisane. Do poglądu przeciwnego nie prowadzi powołany
przez odwołującego pkt 8.2. lit. j) SIWZ, w którym zamawiający zapisał, że dowód określający,
czy dostawy wskazane w wykazie zostały wykonane należycie, powinien w szczególności
zawiera
ć informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone.
Izba podzie
liła pogląd zamawiającego, że stwierdzenie dotyczące potwierdzenia
należytego wykonania i prawidłowego ukończenia robót budowalnych zostało zamieszczone
omyłkowo. Całość tego postanowienia ma za przedmiot oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów należyte wykonanie dostaw potwierdzają wyłącznie, dowody w
postaci referencji lub innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego
dostawy były wykonywane, nie zaś dokumenty potwierdzające wykonanie robót zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowe ukończenie. W tym stanie rzeczy użyte przez
zamawiającego sformułowanie dotyczące dokumentu poświadczającego należyte wykonanie
dostaw, które jest niezgodne z obowiązującymi przepisami należy traktować jak nienapisane (art.
58 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Stanowisko odwołującego o niewykazaniu przez przystępującego spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz o wprowadzeniu w błąd zamawiającego w tym
zakresie opiera się na dwóch tezach. Po pierwsze: z uwagi na datę wystawienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia przystępujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin
składania ofert. Po drugie: przystępujący nie wykazał, że umowa potwierdzająca spełnianie
warunku udziału w postępowaniu została wykonana należycie.
Oba twierdzenia nie znajdują oparcia w ustaleniach Izby.
Izba zważyła, że z poświadczenia złożonego przez przystępującego w odpowiedzi na
wezwanie skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp wynika wykonanie dostaw przed upływem
terminu składania ofert. Dostawy zostały wykonane w roku 2017, zaś termin składania ofert
upływał 5 stycznia 2018 r.
Do twierdzenia p
rzeciwnego nie skłania analiza treści protokołów złożonych przez
przystępującego w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Nie wynika z nich bowiem,
aby dostawy zostały wykonane po upływie terminu składania ofert. Z protokołów wynika
wprawdzie, że część elementów umowy została wykonana w roku 2018, a całość etapu
pierwszego została przedstawiona do obioru 5 marca 2018 r., jednak nie ma to znaczenia
dla wskazanego przez RADPEC terminu wykonania dostaw.
W ocenie izby w przypadku złożonych umów, obejmujących różne rodzaje świadczeń,
dla wykazania spełniania warunku udziału w innym postępowaniu, który obejmuje jedynie
część tej umowy, można badać spełnianie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu
do części umowy adekwatnej przedmiotowo do treści warunku, nie zaś wykonanie
wszystkich świadczeń. Tak uczynił zamawiający w badanym postępowaniu i prawidłowo
uznał, że dostawy zostały wykonane przez przystępującego przed upływem terminu
składania ofert.
Data wystawienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw nie ma
znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, w tym znaczeniu, że
dokument taki może być wystawiony po upływie terminu składania ofert. Pogląd przeciwny
nie odpowiada prawu, gdyż o należytym wykonaniu umowy decyduje co do zasady treść
dokumentu, a nie data jego wystawienia.
Izba uznała również, że złożone przez przystępującego protokoły odbioru potwierdzają
należyte wykonanie dostaw. Dokumenty potwierdzające należyte wykonanie umów mają
charakter oceny, a ich treść podlega interpretacji. Dokonując ustalenia oceny wykonania
dostawy przez przystępującego Izba zważyła przede wszystkim, że protokół odbioru z 5 marca
zawiera stwierdzenie, że przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową. Żaden przepis
ustawy, ani rozpor
ządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie zawiera wymagania, aby
dokument referencyjny zawierał stwierdzenie „należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać
należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. W ocenie składu
orzekającego oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest
równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (arg. z art. 354 § 1 k.c.).
Dostrzec też należy, że żadna pozycja z wykazu usterek zawartych w protokole z 29
marca nie odnosi się do urządzeń stanowiących przedmiot dostawy, o której mowa w warunku
udziału w postępowaniu. Wszystkie odnoszą się do systemu. W braku dowodów na twierdzenie
przeciwne Izba uznała zatem, że protokoły złożone przez przystępującego potwierdzają należyte
wykonanie d
ostaw, a ponieważ termin wykonania dostaw został wskazany w poświadczeniu,
przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie dopuścił się zatem naruszeń przepisów ustawy wskazanych przez
odwołującego, w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 Pzp oraz z § 1 ust. 1 i ust. 2
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Skoro przystępujący wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, nie złożył nieprawdziwego oświadczenia, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert.
Z tych samych przyczyn nie doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Przepis ten został nieprawidłowo wskazany przez odwołującego jako osnowa prawna zarzutu
odwołania, gdyż ma za przedmiot ofertę, zatem świadczenie oferowane przez wykonawcę –
aspekt przedmiotowy, podczas gdy przedmiotem sporu jest wykazanie podmiotowej zdolności
do wykonania zamówienia. W konsekwencji zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzecz
y Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie z
§ 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
