rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1034/18
KIO 1034/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2018 r. w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2018 r. przez
wykonawcę: T. P. Firma Budowlano Remontowa w Maciejowej
w postępowaniu prowadzonym przez Karpacki Oddział Straży Granicznej im. 1 Pułku
Strzelców Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu.
przy udziale wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: T4B Budownictwo
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, API Smart sp. z o.o.
z siedzibą w Sławkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2018 r. przez
wykonawcę: T. P. Firma Budowlano Remontowa w Maciejowej
w postępowaniu prowadzonym przez Karpacki Oddział Straży Granicznej im. 1 Pułku
Strzelców Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu.
przy udziale wykonawcy/wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: T4B Budownictwo
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, API Smart sp. z o.o.
z siedzibą w Sławkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1)
oddala odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
z
łotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1034/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Karpacki Oddział Straży Granicznej im. 1 Pułku
Strzelców Podhalańskich prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 16 w m. Nowym Sączu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2018 r. pod
numerem 532539-N-2018.
W dniu 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – T. P.
prowadzącego przedsiębiorstwo pod nazwą „T. P. Firma Budowlano Remontowa” (dalej:
„Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wyrażenie przez niego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący w dniu 23 maja 2018 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 9 ust. 1 Pzp, poprzez
niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego,
ewentualnie:
3.
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania
jakim jest pisemne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania
i oceny oferty O
dwołującego po ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia oferty o pisemne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2018r.
zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
oraz przedłużenie okresu ważności wadium. Odwołujący 16 maja 2018r. przekazał
Zamawiającemu aneks przedłużający okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
tytułem wadium. Innych dokumentów Odwołujący nie złożył.
Zamawiający w dniu 18 maja 2018r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego,
gdyż ten: „przed upływem terminu związania ofertą nie przekazał zamawiającemu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą a tym samym nie wyraził zgody o której mowa w art.
Sygn. akt KIO 1034/18
85 ust. 2 i 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy.
” Zamawiający wskazał, iż nie może domniemywać zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą z faktu przedłużenia ważności wadium.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający dokonał wadliwej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a, Pzp, art. 85 ust. 2 Pzp i art.
9 ust. 1 Pzp, co
doprowadziło go do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że żaden z powyższych przepisów nie zastrzegł dla oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Stwierdził, że pierwszym przepisem w Dziale II ustawy regulującym postępowanie o
udzielenie zamówienia - a więc przepisem regulującym „postępowanie” o którym mowa w
art. 9 ust. 1 - jest art. 14 ust. 1,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 60 k.c., z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej
(oświadczenie woli).
Zdanie
m Odwołującego złożenie dokumentów przedłużających ważność gwarancji
ubezpieczeniowej jest wystarczające dla uznania, iż zmieniony też został okres związania
ofertą. Podkreślił, iż w dniu 16 maja 2018r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu datowany
na 14 maja 2018r. Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr
908565838698 z dnia 16 kwietnia 2018r.
Aneks nr 1 odwołuje się wprost do oferty
Odwołującego i zawiera zobowiązanie do zapłaty w okresie od 17 kwietnia 2018r. do 2 lipca
2018r. Jego zdaniem, skoro gwarancja ubezpieczeniowa
została wystawiana na jego
zlecenie to musi być zgodna z tym zleceniem, a zatem jeżeli gwarant odwołuje się oferty
zleceniodawcy to nie ma wątpliwości, iż wolą zleceniodawcy jest to, aby w dalszym ciągu
pozostać związanym ofertą.
Odwołujący wskazał, że aby zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty przepis
art. 89 ust. 1 P
zp należy stosować ściśle. Podkreślił, iż oferta może być odrzucona, jeżeli
„wykonawca nie wyraził zgody (...) na przedłużenie terminu związania ofertą” ale
jednocześnie przepis 85 ust. 4 Pzp wskazuje, iż „przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium”. Z
powyższego wynika więc, iż art. 85 ust. 4 Pzp stworzył nierozerwalny związek pomiędzy
wadium i ofertą, bowiem jeżeli nie można skutecznie „przedłużyć” oferty bez „przedłużenia”
wadium to w sytuacji, gdy wadium zostało „przedłużone” nie można uznać, iż termin
związania ofertą nie został przedłużony.
Sygn. akt KIO 1034/18
Zauważył także, iż w każdym przypadku oświadczenie mające odnieść skutek co do
oferty musi zawierć oświadczenie co do wadium albo musi być dokonane wraz z czynnością
złożenia nowego wadium - a contrario skuteczne wydłużenie wadium nie wymaga
dodatkowego oświadczenia co do oferty.
W ocenie Odwołującego, również sam Zamawiający miał wątpliwości co do swego
rozstrzygnięcia, gdyż uznał za zasadne umieszczenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wzmianki, iż jego zdaniem przedłużenie terminu związania ofertą nie może być domniemane
z okoliczności przedłużenia ważności wadium - Zamawiający jest jednak w błędzie.
Odwołujący wskazał następnie, iż ustawodawca wprowadzając do przesłanek
odrzucenia ofert art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wywołał skutek, dla stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 85 ust. 2 Pzp dopuszcza z
mianę treści oferty złożonej w postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie terminu związania, a zatem oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą musi być uznane za oświadczenie niezbędne dla przeprowadzenia
postępowania. W przeciwnym razie regulacja art. 85 ust. 2 byłaby zbędna. Przepis art. 26 ust
3 Pzp stanowi:
„Jeżeli wykonawca nie złożył (...) dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym (...)
”.
Odwołującego wskazał ponadto, iż uzyskanie aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej
jest czasochłonne i kosztowne. Nie sposób zatem wywieść, iż Odwołujący nie chciał
„utrzymać” swojej oferty w przetargu i doprowadzić do jej odrzucenia. W istniejącym stanie
faktycznym (w którym Odwołujący - upraszczając - przedłużył wadium, ale nie przedłużył
odrębnym oświadczeniem terminu związania ofertą) Zamawiający (jeżeli nie uznał
skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą ze względu na treść art. 60 k.c.) winien
wezwać Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż wydatkowanie środków publicznych musi być
efektywne i racjonalne i zgodne z przepisami. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych w art. 44 ust. 3
stanowi, iż: „Wydatki publiczne powinny być dokonywane (...) w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów; (...) i dodaje w ust. 4, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 13 pkt 6a i 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem prawa
Sygn. akt KIO 1034/18
skutkującym odpowiedzialnością co najmniej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
jest wykorzystanie środków publicznych (...) niezgodnie z przeznaczeniem lub z
naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym: (...) procedur
o
kreślonych przepisami o zamówieniach publicznych (...). Przywołane wyżej ustawy wraz z
Pzp mają zapewnić m.in. efektywność systemu wydatkowania środków publicznych. Ustawa
o finansach publicznych kreuje ogólne zasady m.in. efektywność i racjonalność, Pzp jest
zatem aktem „służebnym”. Nie ma wątpliwości, iż sprzeczne z wolą ustawodawcy jest
niegospodarne wydatkowanie środków publicznych i stosowanie formalizmu tam, gdzie nie
jest to wymagane.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 czerwca 2018 r. Zamawiający wniósł o
oddalenie
odwołania w całości.
W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazał, iż nie odrzucenie oferty
Odwołującego byłoby nierównym traktowaniem wykonawców, gdyż to Odwołujący nie
dopełnił wymogu złożenia pisemnego oświadczenia o przedłużeniu związania z ofertą, a inny
wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego
oświadczenie, jak i dokument potwierdzający przedłużenie okresu ważności wadium. Należy
nadmienić, iż Zamawiający kierując wniosek do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą załączył wzór oświadczenia Wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe oraz
obowiązujące przepisy i ich aktualne interpretacje (m.in. przez KIO np.: wyrok KIO 23/17,
Sąd np.: Sygn. Akt X Ga 40/16/za, czy też w innych publikacjach) Zamawiający stwierdził, iż
trudno się zgodzić z Odwołującym, iż Zamawiający stosował formalizm tam, gdzie nie jest to
wymagane. Obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy. Co więcej, podjęcie przeciwnych, niż dotychczas działań przez Zamawiającego,
skutkowałoby naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający dokonał wadliwej
interpretacji
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp a także art. 85 ust. 2 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp
wskazał, iż potwierdzeniem prawidłowości interpretacji przepisów dokonanej przez
Zamawiającego jest obowiązująca wykładnia literalna przytoczonych powyżej przepisów, jak
również treść wyroku KIO 23/17.
Wyjaśnił, iż działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp Zamawiający pismem z dnia 11
maja 2018 r. zwrócił się z wnioskiem do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą oraz ważności wadium, załączając jednocześnie wzór oświadczenia
Wykonawcy. W w
/w piśmie Zamawiający podał również, że oświadczenie Wykonawcy wraz z
dokumentami potwierdzającymi przedłużenie wadium należy złożyć w oryginale w siedzibie
Zamawiającego tj.: Karpackim Oddziale Straży Granicznej imienia I Pułku Strzelców
Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu, ul. 1 Pułku Strzelców Podhalańskich 5, 33-300
Sygn. akt KIO 1034/18
Nowy Sącz (na biurze przepustek) lub przesłać na w/w adres w nieprzekraczalnym terminie
do dnia 16.05.2018 r.
oraz poinformował, iż brak zgody skutkować będzie odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Z
uwagi na fakt, iż Odwołujący przekazał
jedynie aneks przedłużający okres ważności wadium Zamawiający, na podstawie art. 89 ust.
1
pkt 7a Pzp, odrzucił ofertę. Wyjaśnił, iż brak stosownego oświadczenia złożonego przez
osoby uprawnione do działania w imieniu Odwołującego było dla niego równoznaczne z
brakiem zgody o której mowa w art. 85 ust. 2 i art.89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Stwierdził, iż
złożenie aneksu gwarancji bez oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą w żaden
sposób nie można uznać za oświadczenie woli Wykonawcy z uwagi na fakt, iż aneks ten nie
jest podpisany przez osoby uprawnione do składania przedmiotowych oświadczeń.
Zamawiający odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego art. 14 ust. 1 Pzp
oraz 60 k.c. podkreślił, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma zastosowanie, gdy przepisy Pzp nie
stanowią inaczej, a w art. 9 ust. 1 Pzp wskazano jednoznacznie, że postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej. Mając powyższe na uwadze, w analizowanym przypadku nie
może mieć miejsca zastosowanie cytowany powyżej art. 60 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt X Ga 40/16/za): „samo przedłużenie
terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie może być
domniemane z innych czynności czy zdarzeń.”
W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego, co do rzekomo
nieprawidłowej interpretacji art. 89 ust. 1 ust. 7a Pzp. Zamawiający przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu ofe
rty Odwołującego gruntownie przeanalizował przepisy ustawy oraz ich
interpretacje (m. in.: wyroki KIO, wyroki Sądu, Prawo zamówień publicznych Komentarz 13
wydanie Jerzego Pieróg). Wszystkie interpretacje potwierdzały zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego. W swoim komentarzu Jerzy Pieróg, w zakresie przedłużenia terminu
związania ofertą podaje: „Przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na
wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po
jego upływie przedłużenie terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne,
chociażby w okresie tym wadium pozostawało jeszcze w gestii zamawiającego. Takie
stanowisko potwierdziła również KIO w wyroku z 7 grudnia 2012 r. KIO 2572/12 i KIO
2573/12:
„oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie może
być domniemane z okoliczności przedłużenia ważności wadium. ... Obie instytucje, tj.
związanie ofertą oraz zabezpieczenie oferty wadium, pozostają ze sobą powiązane w ten
sposób, iż nie jest wystarczające przedłużenie ważności wadium bez wydłużenia terminu
związania ofertą, co jednak nie oznacza, że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają
się na wydłużenie terminu związania ofertą".
Sygn. akt KIO 1034/18
W opinii Zamawiającego błędnym jest również założenie Odwołującego, iż
„Zamawiający (jeżeli nie uznał skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą ze
względu na treść art. 60 k.c.) winien wezwać Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Jak wspomniano już wcześniej, Zamawiający zwrócił się z wnioskiem m.in. do
Odwołującego o złożenie oświadczenia potwierdzającego wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium w terminie do dnia 16
maja 2018 r.
Był to termin w którym Oferenci mogli wyrazić swoją wolę. Dopiero po upływie
ww. terminu
Zamawiający mógł dokonać weryfikacji przesłanych dokumentów, jednak w tym
czasie nie było już możliwości do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
gdyż minął termin związania ofertą. Przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania
jego ciągłości, a zatem konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 marca 2015 r.
gdzie wskazano, iż w przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą,
czyli
jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi
wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić o skutecznym przedłużeniu terminu
związania ofertą (KIO 520/15). Reasumując, w przypadku opisanym przez Odwołującego nie
było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ oświadczenie wykonawcy o
przedłużeniu terminu nie jest oświadczeniem o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Podobną opinię wyraża wspomniany wcześniej Jerzy Pieróg w swoim komentarzu: „Brak
działania ze strony wykonawcy, czy to samodzielnego, czy po otrzymaniu wniosku od
zamawiającego, oznacza nieprzedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 119/09, Legalis) podkreśliła, że
oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą musi być na tyle wyraźne,
aby nie budziło wątpliwości, i to bez względu na to, czy jest to oświadczenie samodzielne,
czy związane z wnioskiem zamawiającego, gdyż nie podlega ono, jako że nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1, uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 1034/18
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego s
zkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz API Smart sp. z o.o.
z siedzibą w Sławkowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
zważyła:
Uwzględniając ustalony w postępowaniu bezsporny stan faktyczny i obowiązujący
stan prawny, Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na 30
dni
, który rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 10 SIWZ).
Odwołujący zadeklarował w Formularzu oferty, okres związania ofertą na wymagane
30 dni, a więc termin, w którym oferta Odwołującego traciła swój wiążący charakter mijał w
dniu 16 maja 2018r
., skoro termin składania ofert upływał w dniu 17 kwietnia 2018r.
Z akt postępowania wynika i zostało potwierdzone przez strony postępowania, że
przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 11 maja 2018r. wezwał
O
dwołującego, do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 30
czerwca 2018 r.
Wraz z wezwaniem Zamawiający przesłał Odwołującemu przykładowy wzór
oświadczenia wykonawcy. Poinformował, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający pouczył
Odwołującego, iż brak odpowiedzi w zakreślonym terminie, tj. do dnia 16 maja 2018 r., lub
przedłożenie niekompletnych, błędnych oświadczeń potraktowane zostanie jako brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w dniu 16 maja
2018 r. przedłożył Zamawiającemu aneks przedłużający okres ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej tytułem wadium. Jak sam wskazał w odwołaniu „innych
dokumentów Odwołujący nie złożył”.
Sygn. akt KIO 1034/18
Przechodz
ąc do oceny tak ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, iż
Zamawiający nie naruszył przepisów zarzucanych mu przez Odwołującego i zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy, wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego -
dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, bądź
samodzielnie przedłużając ten termin, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w
postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym
do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp
-
ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym
przetargiem zainteresowany.
Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej - per facta
concludentia
. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób
bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia
2010 r.
, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września
2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12.
Wskazać następnie należy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż pomimo
ścisłej relacji okresu związania ofertą z zabezpieczeniem oferty wadium - nie można pomijać,
że są to dwie odrębne instytucje prawne, realizujące na gruncie przepisów ustawy odmienne
cele. Wniesienie wadium w myśl art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, przede wszystkim zabezpiecza
Zamawiaj
ącego przed nieuprawnionymi decyzjami wykonawcy - wycofania się z przetargu o
zamówienie publiczne, w którym uczestniczy.
Zauważyć dodatkowo należało, że nie jest wystarczające samo przedłużenie
ważności wadium, na co powoływał się Odwołujący, jako potwierdzenie, iż Odwołujący
wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika bowiem z orzecznictwa
KIO oraz sądów okręgowych, niewątpliwie instytucje przedłużenia ważności wadium oraz
przedłużenia terminu związania ofertą są ze sobą powiązane, ale dla zobowiązaniowego
charakteru oferty nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium - bez
wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości wywodzenia,
iż wykonawca automatycznie przedłużył termin związania ofertą. Czynność przedłużenia
ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
Sygn. akt KIO 1034/18
ofertą. Złożenie też samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania, bez
jednoczesnego przedłużenia ważności wadium - jest tak samo nieskuteczne i zobowiązuje
Z
amawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b) Pzp.
Izba
stwierdziła, iż wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą ma
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem
determinuje jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu - jeżeli pierwotny termin związania
ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie rozstrzygnięte.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a)
Pzp ustanawia sankcję dla takiego wykonawcy, który nie zgodził
się wprost na przedłużenie okresu związania ofertą - w postaci konieczności odrzucenia
takiej oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może
mieć dorozumianego charakteru. Brak ważnego terminu związania ofertą ma ten skutek, że
Zamawiający, który mimo braku związania wykonawcy ofertą chciałby zawrzeć umowę z
wykonawca, to w razie wycofania się tego wykonawcy z podpisania umowy nie ma żadnego
regresu do takiego wykonawcy w ty
m również możliwości zatrzymania wniesionego wadium.
Tym samym wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą nie
tworzy
dla Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się
wykonawcy z podpisania umowy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, prowadzone
jest w formie pisemnej -
jak stanowi zasada przyjęta w art. 9 ust. 1 Pzp. Dopuszczalny
sposób komunikowania się między Zamawiającym a wykonawcą określony został w
rozdziale 2a - komunikacja
zamawiającego z wykonawcami - co ma na celu utrzymanie
przejrzystości postępowania oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie zachodzi więc możliwość dokonywania skutecznych
czynności uczestnika przetargu publicznego - poprzez fakty dorozumiane i ewentualne
wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wprawdzie do czynności podejmowanych przez
Z
amawiającego i wykonawców z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy K.c., ale tylko
wówczas, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Z
a niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w sytuacji kiedy
wezwany wykonawca nie odpowie na wezwanie Z
amawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą to Zamawiający winien zastosować wezwanie do takiego wykonawcy w
trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż Izba uznała - pomimo nieprecyzyjnego wskazania w
osnowie odwołania przez Odwołującego w zakresie zarzutu 3, przepisu art. 89 ust. 1, iż
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Powyższe wynikało bowiem z
uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego w punkcie 9 odwołania.
Sygn. akt KIO 1034/18
Przechodząc do oceny powyższego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący
powyższy obowiązek Zamawiającego wywodził ze znowelizowanej treści art. 26 ust.3 Pzp,
gdzie w wyniku nowelizacj
i ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. dodano treść, iż Zamawiający
wzywa wykonawcę do złożenia także „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postepowania”. Zdaniem Odwołującego dokument w postaci oświadczenia wykonawcy o
przedłużeniu terminu związania ofertą jest właśnie tym innym dokumentem. Izba powyższe
stanowisko uznała za nieznajdujące podstaw prawnych w Pzp. Kwestie dotyczące wzywania
wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą są
uregulowane w art. 85 ust 2-3 Pz
p. Dokument oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu
terminu związania ofertą nie jest tak samo, jak i dokument gwarancji wadialnej, treścią oferty.
Izba zauważa również, że zwrot z art. 26 ust 3 Pzp dotyczący - innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postepowania, jest tożsamy z określeniem zawartym w art.
25 ust.1 Pzp i odnosi się do dokumentów ujętych w wydanym na podstawie art. 25 ust. 2
ustawy
– Prawo zamówień publicznych rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Tym samym przyjąć należy, że obowiązek wzywania
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
– prawo zamówień publicznych dotyczy oświadczeń lub dokumentów, które zostały
wymienione w ww. rozporządzeniu. Jednakże zauważyć należy, że w powyższej treści
rozporządzenia brak jest wymienionego dokumentu - oświadczenia, który winien złożyć
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawi
ającego o przedłużenie terminu związania
ofertą.
Reasumując Izba stwierdziła, iż odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
podlega oferta wykonawcy
, który wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na przedłużenie tegoż terminu.
Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Wykonawca wezwany ma obowiązek złożenia stanowczego i jednoznacznego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego
ofertą. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2651/11:
"brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia czynności) oznacza,
że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została wyrażona", czy też w
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12: "Kwestia stwierdzenia wystąpienia
przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać w sferze domniemania. Brak
zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą lub odmówił zgody." Podobnie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanym w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że "nie
może budzić wątpliwości wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc
Sygn. akt KIO 1034/18
uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza
terminem określonym jako termin związania ofertą winien złożyć w związku z tym
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę
w niniejszym składzie podziela stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO
odnośnie tego, że zgoda taka nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być
oświadczeniem wykonawcy (vide m.in. wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r. sygn. akt KIO/UZP
267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010 r. KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r.
KIO/UZP 1021/10)".
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Odwołujący pomimo złożenia aneksu
gwarancji ubezpieczeniowej nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
pomimo wyraźnego i jasnego wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w
powyższym zakresie. W konsekwencji więc uznała, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zamawiający występując z
wezwaniem dochował wszelkich warunków oznaczonych w art. 85 ust. 2 ustawy - było to
wezwanie o przedłużenie terminu związania ofertą wystosowane do odwołującego w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazywało ono termin, do którego miało nastąpić
przedłużenie, i zostało przekazane z odpowiednim wyprzedzeniem, ponadto do wezwania
Zamawiający dołączył przykładowy wzór oświadczenia wykonawcy. Odwołujący był więc
wzywany i na to wezwanie
– zdaniem Izby - nie odpowiedział. Oświadczenia o zgodzie na
przedłużenie terminu związania ofertą nie mogło zastąpić przedłużenie okresu ważności
wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym O
dwołujący nie dochował należytej
staranności, nie podejmując działań zmierzających do utrzymania swego uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji możliwości uzyskania
zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………...………
1)
oddala odwołanie;
2)
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy
z
łotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 1034/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Skarb Państwa – Karpacki Oddział Straży Granicznej im. 1 Pułku
Strzelców Podhalańskich prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”) postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych w ramach
zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 16 w m. Nowym Sączu”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 19 marca 2018 r. pod
numerem 532539-N-2018.
W dniu 18 maja 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę – T. P.
prowadzącego przedsiębiorstwo pod nazwą „T. P. Firma Budowlano Remontowa” (dalej:
„Odwołujący”) o odrzuceniu jego oferty z uwagi na nie wyrażenie przez niego zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący w dniu 23 maja 2018 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 i art. 9 ust. 1 Pzp, poprzez
niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego,
ewentualnie:
3.
art. 89 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania
jakim jest pisemne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania
i oceny oferty O
dwołującego po ewentualnym wezwaniu do uzupełnienia oferty o pisemne
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Uzasadniając odwołanie wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 maja 2018r.
zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
oraz przedłużenie okresu ważności wadium. Odwołujący 16 maja 2018r. przekazał
Zamawiającemu aneks przedłużający okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej złożonej
tytułem wadium. Innych dokumentów Odwołujący nie złożył.
Zamawiający w dniu 18 maja 2018r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego,
gdyż ten: „przed upływem terminu związania ofertą nie przekazał zamawiającemu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą a tym samym nie wyraził zgody o której mowa w art.
Sygn. akt KIO 1034/18
85 ust. 2 i 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy.
” Zamawiający wskazał, iż nie może domniemywać zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą z faktu przedłużenia ważności wadium.
Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że
Zamawiający dokonał wadliwej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a, Pzp, art. 85 ust. 2 Pzp i art.
9 ust. 1 Pzp, co
doprowadziło go do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że żaden z powyższych przepisów nie zastrzegł dla oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Stwierdził, że pierwszym przepisem w Dziale II ustawy regulującym postępowanie o
udzielenie zamówienia - a więc przepisem regulującym „postępowanie” o którym mowa w
art. 9 ust. 1 - jest art. 14 ust. 1,
zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie natomiast do art. 60 k.c., z
zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w
sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej
(oświadczenie woli).
Zdanie
m Odwołującego złożenie dokumentów przedłużających ważność gwarancji
ubezpieczeniowej jest wystarczające dla uznania, iż zmieniony też został okres związania
ofertą. Podkreślił, iż w dniu 16 maja 2018r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu datowany
na 14 maja 2018r. Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr
908565838698 z dnia 16 kwietnia 2018r.
Aneks nr 1 odwołuje się wprost do oferty
Odwołującego i zawiera zobowiązanie do zapłaty w okresie od 17 kwietnia 2018r. do 2 lipca
2018r. Jego zdaniem, skoro gwarancja ubezpieczeniowa
została wystawiana na jego
zlecenie to musi być zgodna z tym zleceniem, a zatem jeżeli gwarant odwołuje się oferty
zleceniodawcy to nie ma wątpliwości, iż wolą zleceniodawcy jest to, aby w dalszym ciągu
pozostać związanym ofertą.
Odwołujący wskazał, że aby zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty przepis
art. 89 ust. 1 P
zp należy stosować ściśle. Podkreślił, iż oferta może być odrzucona, jeżeli
„wykonawca nie wyraził zgody (...) na przedłużenie terminu związania ofertą” ale
jednocześnie przepis 85 ust. 4 Pzp wskazuje, iż „przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium”. Z
powyższego wynika więc, iż art. 85 ust. 4 Pzp stworzył nierozerwalny związek pomiędzy
wadium i ofertą, bowiem jeżeli nie można skutecznie „przedłużyć” oferty bez „przedłużenia”
wadium to w sytuacji, gdy wadium zostało „przedłużone” nie można uznać, iż termin
związania ofertą nie został przedłużony.
Sygn. akt KIO 1034/18
Zauważył także, iż w każdym przypadku oświadczenie mające odnieść skutek co do
oferty musi zawierć oświadczenie co do wadium albo musi być dokonane wraz z czynnością
złożenia nowego wadium - a contrario skuteczne wydłużenie wadium nie wymaga
dodatkowego oświadczenia co do oferty.
W ocenie Odwołującego, również sam Zamawiający miał wątpliwości co do swego
rozstrzygnięcia, gdyż uznał za zasadne umieszczenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wzmianki, iż jego zdaniem przedłużenie terminu związania ofertą nie może być domniemane
z okoliczności przedłużenia ważności wadium - Zamawiający jest jednak w błędzie.
Odwołujący wskazał następnie, iż ustawodawca wprowadzając do przesłanek
odrzucenia ofert art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wywołał skutek, dla stosowania art. 26 ust. 3 Pzp.
Art. 85 ust. 2 Pzp dopuszcza z
mianę treści oferty złożonej w postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie terminu związania, a zatem oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą musi być uznane za oświadczenie niezbędne dla przeprowadzenia
postępowania. W przeciwnym razie regulacja art. 85 ust. 2 byłaby zbędna. Przepis art. 26 ust
3 Pzp stanowi:
„Jeżeli wykonawca nie złożył (...) dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym (...)
”.
Odwołującego wskazał ponadto, iż uzyskanie aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej
jest czasochłonne i kosztowne. Nie sposób zatem wywieść, iż Odwołujący nie chciał
„utrzymać” swojej oferty w przetargu i doprowadzić do jej odrzucenia. W istniejącym stanie
faktycznym (w którym Odwołujący - upraszczając - przedłużył wadium, ale nie przedłużył
odrębnym oświadczeniem terminu związania ofertą) Zamawiający (jeżeli nie uznał
skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą ze względu na treść art. 60 k.c.) winien
wezwać Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż wydatkowanie środków publicznych musi być
efektywne i racjonalne i zgodne z przepisami. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych w art. 44 ust. 3
stanowi, iż: „Wydatki publiczne powinny być dokonywane (...) w
sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów z
danych nakładów, b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu
założonych celów; (...) i dodaje w ust. 4, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej.
Zgodnie z dyspozycją art. 13 pkt 6a i 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem prawa
Sygn. akt KIO 1034/18
skutkującym odpowiedzialnością co najmniej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
jest wykorzystanie środków publicznych (...) niezgodnie z przeznaczeniem lub z
naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, w tym: (...) procedur
o
kreślonych przepisami o zamówieniach publicznych (...). Przywołane wyżej ustawy wraz z
Pzp mają zapewnić m.in. efektywność systemu wydatkowania środków publicznych. Ustawa
o finansach publicznych kreuje ogólne zasady m.in. efektywność i racjonalność, Pzp jest
zatem aktem „służebnym”. Nie ma wątpliwości, iż sprzeczne z wolą ustawodawcy jest
niegospodarne wydatkowanie środków publicznych i stosowanie formalizmu tam, gdzie nie
jest to wymagane.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 czerwca 2018 r. Zamawiający wniósł o
oddalenie
odwołania w całości.
W uzasadnieniu powyższego stanowiska wskazał, iż nie odrzucenie oferty
Odwołującego byłoby nierównym traktowaniem wykonawców, gdyż to Odwołujący nie
dopełnił wymogu złożenia pisemnego oświadczenia o przedłużeniu związania z ofertą, a inny
wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego
oświadczenie, jak i dokument potwierdzający przedłużenie okresu ważności wadium. Należy
nadmienić, iż Zamawiający kierując wniosek do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą załączył wzór oświadczenia Wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe oraz
obowiązujące przepisy i ich aktualne interpretacje (m.in. przez KIO np.: wyrok KIO 23/17,
Sąd np.: Sygn. Akt X Ga 40/16/za, czy też w innych publikacjach) Zamawiający stwierdził, iż
trudno się zgodzić z Odwołującym, iż Zamawiający stosował formalizm tam, gdzie nie jest to
wymagane. Obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami
ustawy. Co więcej, podjęcie przeciwnych, niż dotychczas działań przez Zamawiającego,
skutkowałoby naruszeniem dyscypliny finansów publicznych.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż Zamawiający dokonał wadliwej
interpretacji
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp a także art. 85 ust. 2 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp
wskazał, iż potwierdzeniem prawidłowości interpretacji przepisów dokonanej przez
Zamawiającego jest obowiązująca wykładnia literalna przytoczonych powyżej przepisów, jak
również treść wyroku KIO 23/17.
Wyjaśnił, iż działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp Zamawiający pismem z dnia 11
maja 2018 r. zwrócił się z wnioskiem do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą oraz ważności wadium, załączając jednocześnie wzór oświadczenia
Wykonawcy. W w
/w piśmie Zamawiający podał również, że oświadczenie Wykonawcy wraz z
dokumentami potwierdzającymi przedłużenie wadium należy złożyć w oryginale w siedzibie
Zamawiającego tj.: Karpackim Oddziale Straży Granicznej imienia I Pułku Strzelców
Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu, ul. 1 Pułku Strzelców Podhalańskich 5, 33-300
Sygn. akt KIO 1034/18
Nowy Sącz (na biurze przepustek) lub przesłać na w/w adres w nieprzekraczalnym terminie
do dnia 16.05.2018 r.
oraz poinformował, iż brak zgody skutkować będzie odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Z
uwagi na fakt, iż Odwołujący przekazał
jedynie aneks przedłużający okres ważności wadium Zamawiający, na podstawie art. 89 ust.
1
pkt 7a Pzp, odrzucił ofertę. Wyjaśnił, iż brak stosownego oświadczenia złożonego przez
osoby uprawnione do działania w imieniu Odwołującego było dla niego równoznaczne z
brakiem zgody o której mowa w art. 85 ust. 2 i art.89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Stwierdził, iż
złożenie aneksu gwarancji bez oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą w żaden
sposób nie można uznać za oświadczenie woli Wykonawcy z uwagi na fakt, iż aneks ten nie
jest podpisany przez osoby uprawnione do składania przedmiotowych oświadczeń.
Zamawiający odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego art. 14 ust. 1 Pzp
oraz 60 k.c. podkreślił, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma zastosowanie, gdy przepisy Pzp nie
stanowią inaczej, a w art. 9 ust. 1 Pzp wskazano jednoznacznie, że postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej. Mając powyższe na uwadze, w analizowanym przypadku nie
może mieć miejsca zastosowanie cytowany powyżej art. 60 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt X Ga 40/16/za): „samo przedłużenie
terminu winno być dokonane w sposób wyraźny w formie pisemnej nie może być
domniemane z innych czynności czy zdarzeń.”
W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego, co do rzekomo
nieprawidłowej interpretacji art. 89 ust. 1 ust. 7a Pzp. Zamawiający przed podjęciem decyzji
o odrzuceniu ofe
rty Odwołującego gruntownie przeanalizował przepisy ustawy oraz ich
interpretacje (m. in.: wyroki KIO, wyroki Sądu, Prawo zamówień publicznych Komentarz 13
wydanie Jerzego Pieróg). Wszystkie interpretacje potwierdzały zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego. W swoim komentarzu Jerzy Pieróg, w zakresie przedłużenia terminu
związania ofertą podaje: „Przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na
wniosek zamawiającego, możliwe jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po
jego upływie przedłużenie terminu związania ofertą należy uznać zawsze za nieskuteczne,
chociażby w okresie tym wadium pozostawało jeszcze w gestii zamawiającego. Takie
stanowisko potwierdziła również KIO w wyroku z 7 grudnia 2012 r. KIO 2572/12 i KIO
2573/12:
„oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie może
być domniemane z okoliczności przedłużenia ważności wadium. ... Obie instytucje, tj.
związanie ofertą oraz zabezpieczenie oferty wadium, pozostają ze sobą powiązane w ten
sposób, iż nie jest wystarczające przedłużenie ważności wadium bez wydłużenia terminu
związania ofertą, co jednak nie oznacza, że skutki wydłużenia ważności wadium rozciągają
się na wydłużenie terminu związania ofertą".
Sygn. akt KIO 1034/18
W opinii Zamawiającego błędnym jest również założenie Odwołującego, iż
„Zamawiający (jeżeli nie uznał skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą ze
względu na treść art. 60 k.c.) winien wezwać Odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.
Jak wspomniano już wcześniej, Zamawiający zwrócił się z wnioskiem m.in. do
Odwołującego o złożenie oświadczenia potwierdzającego wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium w terminie do dnia 16
maja 2018 r.
Był to termin w którym Oferenci mogli wyrazić swoją wolę. Dopiero po upływie
ww. terminu
Zamawiający mógł dokonać weryfikacji przesłanych dokumentów, jednak w tym
czasie nie było już możliwości do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
gdyż minął termin związania ofertą. Przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania
jego ciągłości, a zatem konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 marca 2015 r.
gdzie wskazano, iż w przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą,
czyli
jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi
wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić o skutecznym przedłużeniu terminu
związania ofertą (KIO 520/15). Reasumując, w przypadku opisanym przez Odwołującego nie
było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ oświadczenie wykonawcy o
przedłużeniu terminu nie jest oświadczeniem o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Podobną opinię wyraża wspomniany wcześniej Jerzy Pieróg w swoim komentarzu: „Brak
działania ze strony wykonawcy, czy to samodzielnego, czy po otrzymaniu wniosku od
zamawiającego, oznacza nieprzedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 119/09, Legalis) podkreśliła, że
oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą musi być na tyle wyraźne,
aby nie budziło wątpliwości, i to bez względu na to, czy jest to oświadczenie samodzielne,
czy związane z wnioskiem zamawiającego, gdyż nie podlega ono, jako że nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1, uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3.
Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 7 czerwca 2018 r. wniósł o oddalenie
odwołania stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na
nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą.
Krajowa
Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne i podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 1034/18
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego s
zkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz API Smart sp. z o.o.
z siedzibą w Sławkowie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba
zważyła:
Uwzględniając ustalony w postępowaniu bezsporny stan faktyczny i obowiązujący
stan prawny, Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na 30
dni
, który rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 10 SIWZ).
Odwołujący zadeklarował w Formularzu oferty, okres związania ofertą na wymagane
30 dni, a więc termin, w którym oferta Odwołującego traciła swój wiążący charakter mijał w
dniu 16 maja 2018r
., skoro termin składania ofert upływał w dniu 17 kwietnia 2018r.
Z akt postępowania wynika i zostało potwierdzone przez strony postępowania, że
przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający w dniu 11 maja 2018r. wezwał
O
dwołującego, do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 30
czerwca 2018 r.
Wraz z wezwaniem Zamawiający przesłał Odwołującemu przykładowy wzór
oświadczenia wykonawcy. Poinformował, że przedłużenie terminu związania ofertą jest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium lub z
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający pouczył
Odwołującego, iż brak odpowiedzi w zakreślonym terminie, tj. do dnia 16 maja 2018 r., lub
przedłożenie niekompletnych, błędnych oświadczeń potraktowane zostanie jako brak zgody
wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego w dniu 16 maja
2018 r. przedłożył Zamawiającemu aneks przedłużający okres ważności gwarancji
ubezpieczeniowej złożonej tytułem wadium. Jak sam wskazał w odwołaniu „innych
dokumentów Odwołujący nie złożył”.
Sygn. akt KIO 1034/18
Przechodz
ąc do oceny tak ustalonego stanu faktycznego, Izba uznała, iż
Zamawiający nie naruszył przepisów zarzucanych mu przez Odwołującego i zasadnie
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy, wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy również prawo do samodzielnego -
dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie Zamawiającego, bądź
samodzielnie przedłużając ten termin, podejmuje decyzję o dalszym swoim udziale w
postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym
do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp
-
ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego - jeżeli tylko nadal wykonawca pozostaje danym
przetargiem zainteresowany.
Jak wynika z orzecznictwa sądów okręgowych, wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej - per facta
concludentia
. Zgoda ta musi zostać Zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób
bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia
2010 r.
, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 21 września
2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12.
Wskazać następnie należy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego, iż pomimo
ścisłej relacji okresu związania ofertą z zabezpieczeniem oferty wadium - nie można pomijać,
że są to dwie odrębne instytucje prawne, realizujące na gruncie przepisów ustawy odmienne
cele. Wniesienie wadium w myśl art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, przede wszystkim zabezpiecza
Zamawiaj
ącego przed nieuprawnionymi decyzjami wykonawcy - wycofania się z przetargu o
zamówienie publiczne, w którym uczestniczy.
Zauważyć dodatkowo należało, że nie jest wystarczające samo przedłużenie
ważności wadium, na co powoływał się Odwołujący, jako potwierdzenie, iż Odwołujący
wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika bowiem z orzecznictwa
KIO oraz sądów okręgowych, niewątpliwie instytucje przedłużenia ważności wadium oraz
przedłużenia terminu związania ofertą są ze sobą powiązane, ale dla zobowiązaniowego
charakteru oferty nie jest wystarczające samo przedłużenie ważności wadium - bez
wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości wywodzenia,
iż wykonawca automatycznie przedłużył termin związania ofertą. Czynność przedłużenia
ważności wadium nie zastępuje złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
Sygn. akt KIO 1034/18
ofertą. Złożenie też samego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania, bez
jednoczesnego przedłużenia ważności wadium - jest tak samo nieskuteczne i zobowiązuje
Z
amawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 7b) Pzp.
Izba
stwierdziła, iż wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą ma
zasadnicze znaczenie dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, bowiem
determinuje jego dalsze uczestnictwo w postępowaniu - jeżeli pierwotny termin związania
ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie rozstrzygnięte.
Art. 89 ust. 1 pkt 7a)
Pzp ustanawia sankcję dla takiego wykonawcy, który nie zgodził
się wprost na przedłużenie okresu związania ofertą - w postaci konieczności odrzucenia
takiej oferty.
Izba stoi na stanowisku, iż zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może
mieć dorozumianego charakteru. Brak ważnego terminu związania ofertą ma ten skutek, że
Zamawiający, który mimo braku związania wykonawcy ofertą chciałby zawrzeć umowę z
wykonawca, to w razie wycofania się tego wykonawcy z podpisania umowy nie ma żadnego
regresu do takiego wykonawcy w ty
m również możliwości zatrzymania wniesionego wadium.
Tym samym wniesienie samego wadium, bez przedłużenia terminu związania ofertą nie
tworzy
dla Zamawiającego żadnego zabezpieczenia, przed możliwością wycofania się
wykonawcy z podpisania umowy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia ma charakter sformalizowany, prowadzone
jest w formie pisemnej -
jak stanowi zasada przyjęta w art. 9 ust. 1 Pzp. Dopuszczalny
sposób komunikowania się między Zamawiającym a wykonawcą określony został w
rozdziale 2a - komunikacja
zamawiającego z wykonawcami - co ma na celu utrzymanie
przejrzystości postępowania oraz zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie zachodzi więc możliwość dokonywania skutecznych
czynności uczestnika przetargu publicznego - poprzez fakty dorozumiane i ewentualne
wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wprawdzie do czynności podejmowanych przez
Z
amawiającego i wykonawców z mocy art. 14 Pzp stosuje się przepisy K.c., ale tylko
wówczas, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej.
Z
a niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w sytuacji kiedy
wezwany wykonawca nie odpowie na wezwanie Z
amawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą to Zamawiający winien zastosować wezwanie do takiego wykonawcy w
trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Na wstępie wskazać należy, iż Izba uznała - pomimo nieprecyzyjnego wskazania w
osnowie odwołania przez Odwołującego w zakresie zarzutu 3, przepisu art. 89 ust. 1, iż
Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Powyższe wynikało bowiem z
uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego w punkcie 9 odwołania.
Sygn. akt KIO 1034/18
Przechodząc do oceny powyższego zarzutu wskazać należy, że Odwołujący
powyższy obowiązek Zamawiającego wywodził ze znowelizowanej treści art. 26 ust.3 Pzp,
gdzie w wyniku nowelizacj
i ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. dodano treść, iż Zamawiający
wzywa wykonawcę do złożenia także „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postepowania”. Zdaniem Odwołującego dokument w postaci oświadczenia wykonawcy o
przedłużeniu terminu związania ofertą jest właśnie tym innym dokumentem. Izba powyższe
stanowisko uznała za nieznajdujące podstaw prawnych w Pzp. Kwestie dotyczące wzywania
wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą są
uregulowane w art. 85 ust 2-3 Pz
p. Dokument oświadczenia wykonawcy o przedłużeniu
terminu związania ofertą nie jest tak samo, jak i dokument gwarancji wadialnej, treścią oferty.
Izba zauważa również, że zwrot z art. 26 ust 3 Pzp dotyczący - innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postepowania, jest tożsamy z określeniem zawartym w art.
25 ust.1 Pzp i odnosi się do dokumentów ujętych w wydanym na podstawie art. 25 ust. 2
ustawy
– Prawo zamówień publicznych rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane. Tym samym przyjąć należy, że obowiązek wzywania
wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy
– prawo zamówień publicznych dotyczy oświadczeń lub dokumentów, które zostały
wymienione w ww. rozporządzeniu. Jednakże zauważyć należy, że w powyższej treści
rozporządzenia brak jest wymienionego dokumentu - oświadczenia, który winien złożyć
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawi
ającego o przedłużenie terminu związania
ofertą.
Reasumując Izba stwierdziła, iż odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
podlega oferta wykonawcy
, który wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu
związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na przedłużenie tegoż terminu.
Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).
Wykonawca wezwany ma obowiązek złożenia stanowczego i jednoznacznego
oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego
ofertą. Stanowisko takie zajęła Izba m.in. w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 2651/11:
"brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia czynności) oznacza,
że zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą nie została wyrażona", czy też w
orzeczeniu o sygn. akt KIO 2572/12, KIO 2573/12: "Kwestia stwierdzenia wystąpienia
przesłanki wykluczenia z postępowania nie może pozostawać w sferze domniemania. Brak
zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie
terminu związania ofertą lub odmówił zgody." Podobnie Sąd Okręgowy w Rzeszowie w
wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanym w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że "nie
może budzić wątpliwości wobec literalnego brzmienia art. 85 ust. 2, iż wykonawca chcąc
Sygn. akt KIO 1034/18
uczestniczyć w dalszym ciągu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poza
terminem określonym jako termin związania ofertą winien złożyć w związku z tym
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę
w niniejszym składzie podziela stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO
odnośnie tego, że zgoda taka nie może mieć charakteru dorozumianego, lecz winna być
oświadczeniem wykonawcy (vide m.in. wyrok KIO z dnia 22.03.2010 r. sygn. akt KIO/UZP
267/10, uchwała KIO z dnia 5.05.2010 r. KIO/KD 46/10, wyrok KIO z dnia 14.06.2010 r.
KIO/UZP 1021/10)".
W konsekwencji powyższego Izba uznała, iż Odwołujący pomimo złożenia aneksu
gwarancji ubezpieczeniowej nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą,
pomimo wyraźnego i jasnego wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w
powyższym zakresie. W konsekwencji więc uznała, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zamawiający występując z
wezwaniem dochował wszelkich warunków oznaczonych w art. 85 ust. 2 ustawy - było to
wezwanie o przedłużenie terminu związania ofertą wystosowane do odwołującego w tym
postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazywało ono termin, do którego miało nastąpić
przedłużenie, i zostało przekazane z odpowiednim wyprzedzeniem, ponadto do wezwania
Zamawiający dołączył przykładowy wzór oświadczenia wykonawcy. Odwołujący był więc
wzywany i na to wezwanie
– zdaniem Izby - nie odpowiedział. Oświadczenia o zgodzie na
przedłużenie terminu związania ofertą nie mogło zastąpić przedłużenie okresu ważności
wadium. W przedmiotowym stanie faktycznym O
dwołujący nie dochował należytej
staranności, nie podejmując działań zmierzających do utrzymania swego uczestnictwa w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji możliwości uzyskania
zamówienia.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
