rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1012/18
KIO 1012/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid
Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Nauki Kopernik, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 20, 00-390 Warszawa
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum: City Security S.A., Agencja Ochrony Mienia
MATPOL Sp. z o.o., MJK Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid
Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Nauki Kopernik, ul. Wybrzeże
Kościuszkowskie 20, 00-390 Warszawa
przy udziale wykonawc
ów Konsorcjum: City Security S.A., Agencja Ochrony Mienia
MATPOL Sp. z o.o., MJK Sp. z o.o., ul. Świętojerska 5/7, 00-236 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid
Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa i:
1/
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2/
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o., ul.
Postępu 17, 02-676 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Nauki
Kopernik z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty postępowania poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1012/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Nauki Kopernik, w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie ochrony
osób i mienia Centrum Nauki Kopernik przez koncesjonowanego Wykonawcę w oparciu o
postanowienia ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tj.
Dz.U.2017.2213)
Nr. postępowania: PZP/ZP/4/2018/CNK/AMI
Odwołujący - Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o., ul. Postępu 17,02-676 Warszawa
(lider konsorcjum) Solid sp. z o.o., ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: City
Security S.A. - Lider konsorcjum,
Warszawa; Agencja Ochrony Mienia „Matpol" sp. z o.o.
Warszawa; MJK sp. z o.o. Warszawa.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a)
Art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej;
b)
Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
c)
Art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie oferty, która w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Wn
iósł o:
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; Unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w
przypadku rażąco niskiej ceny.
W treści pisma Zamawiający wskazał, iż podane przez Odwołującego wartości (ceny
ryczałtowe brutto jednej doby - poz. 1,2,3,4 oraz 6 i 7 tabeli formularza wydają się rażąco
niskie, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i
zakresem określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w przewidzianym terminie. Argumentację dla
przyjętego stanowiska przedstawił w formie tabeli/zestawień oraz pisemnych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 7 maja 2018 r. w braku uznania dla argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostając na
stanowisku, iż wcześniej złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wyjaśniające.
Odwołujący ponownie, chcąc zadośćuczynić oczekiwaniu Zamawiającego kolejny raz złożył
obszerne wyjaśnienia wskazując na sposób dokonanych kalkulacji. Odwołujący
zaprezentował Zamawiającemu w sposób szczegółowy to w jaki sposób gotów jest
zrealizować przedmiot zamówienia (kolejna bardziej rozbudowana prezentacja w formie
wyjaśnień i załączonej tabeli kalkulacyjnej).
Odwołujący posiada bazę potencjalnych pracowników, których w każdej chwili może
zatrudnić zgodnie z pojawiającymi się po jego stronie potrzebami. Odwołujący ma również
możliwość „przeniesienia" pracowników z innych obiektów. W oparciu o gromadzone przez
Odwołującego informację dokonał on kalkulacji cen podanych później w ofercie.
Odwołujący w dniu 11.05.2018 r. został przez Zamawiającego poinformowany o odrzuceniu
oferty Odwołującego przez przesłanie skanu pisma symbol CNK/PZP/ZP/4/2018/AMI/534.
Zamaw
iający odrzucił ofertę wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią doręczonego Odwołującemu pisma „Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia".
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona jako zawierająca rażąco niską
cenę, a udzielone wyjaśnienia nie przekonały Zamawiającego o jej prawidłowości.
Zamawiający uznał, iż nie jest możliwe przyjęcie, że istotne części składowe mające wpływ
na cenę całkowitą oferty są rażąco niskie. Ponadto wyjaśnienia Odwołującego potraktowane
zostały jako budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zakresem i wymaganiami Zamawiającego z SIWZ.
Odwołujący nie mogąc zgodzić się z takim stanowiskiem kolejny raz przedstawia sposób w
jaki dokonał kalkulacji cen do oferty, podtrzymując przy tym stanowisko, iż nie może ona być
traktowana jako rażąco niska.
Odwołujący przedstawia kalkulację wraz z jej objaśnieniem.
Łączna całkowita oferta brutto: 5.546.121,39 zł
Cena ryczałtowa brutto 1 (jednej) doby zaproponowanej przez Odwołującego -2768,50 zł
Cena
dla poszczególnych posterunków (przedmiotu zamówienia) została wyliczona
następująco:
Cena ryczałtowa brutto 1 doby [kol. 9] jest to Ilość dób na posterunku [kol. 8] razy koszt
brutto [kol. 7] . Na koszt składają się koszty wynagrodzeń, potencjalne koszty utrzymania
obiektu oraz potencjalna założona marża [kol. 3 + kol, 4 + kol. 5] i 23% vat [kol. 7],
Koszt wynagrodzeń wyliczony jako średni koszt POF pełnosprawnych i niepełnosprawnych
(z st. niepełnosprawności). Liczba rbg wyrabianych przez poszczególnych POF w tabeli kol.
12 i 13.
Koszt wynagrodzeń zależy również od stawki netto dla pracowników oraz od tego czy
pracownik posiada st. niepełnosprawności oraz czy pracuje w godzinach nocnych.
Szczegółowe rozbicie kosztów wynagrodzeń:
a) Najniższa krajowa bez godzin nocnych:
Koszty wynagrodzeń: "Centrum Nauki Kopernik" Pracownicy
Wynagrodzenie brutto:
2100,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1 530,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1530.00
9.11
Wynagrodzenie brutto:
2100,00
12,50
ZUS Pracodawcy, w tym:
412.44 2.46
składka emerytalna (9,76%): 204,96 1,22
składka rentowa (6,50%):
136,50 0,81
składka wypadkowa (0,83%):
17,43 . 0,10 ^
składka no FP (2,45%):
51,45 0,31
składka na FGŚP (0,l%):
2,10 0,01
Razem koszty wynagrodzeń 2 512,44 rbg14,96
b) Najniższa krajowa z uwzględnieniem godzin nocnych:
Koszty wynagrodzeń:
Wynagrodzenie brutto: 2 100
Dodatek za rbg nocne: 140
Razem wynagrodzenie 2 240
Wynagrodzenie netto:
1626,94 zł
Ogółem:
Rbg:
Wynagrodzenie brutto:
2 240,00
13,33
ZUS Pracodawcy, w tym:
442,18
2.63
składka emerytalna (9,76%): 218,62 1,30
składka rentowa (6,50%):
145,60 0,87
składka wypadkowa (0,83%):
20,83 0,12
składka na FP (2,45%):
54,88 0,33
składka na FCŚP (0,X%):
2,24
0,01
Razem koszty wyn
agrodzeń 2 682,18
15,96
d) Stawka 10,50 zł netto dla pracownika z godzinami nocnymi (realna stawka netto 11,08 zł):
Koszty wynagrodzeń: "Centrum Nauki Kopernik" Pracownicy
Wynagrodzenie brutto:
2 436,00 zł
Dodatek za rbg nocne:
140,00 zł
Razem wynagrodzenie brutto:
2 576,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1860,78 zł
Wynagrodzenie netto:
1860 78 / ?
11,08
Wynagrodzenie brutto:
2576,00;
ZUS Pracodawcy, w tym:
508.50 Z
składka emerytalna (9,76%): 251,42
składka rentowa (6,50%):
1,00
składka wypadkowa (0,83%):
23,96
składka na FP (2,45%):
63,11
składka na FGŚP (0,1%):
2,58
Szczegółowe rozbicie poszczególnych przedmiotów zamówienia zostało zaprezentowano
tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma.
Podsumowując:
1.
Na każdym posterunku jest przewidziana marża do każdej roboczogodziny;
2.
Każdy POF na posterunku przewiduję umowę o pracę w którą są wliczone rbg nocne
zgodnie z Kodeksem Pracy;
3.
Struktura zatrudnienia na posterunków zakłada odpowiedni udział osób POF z
orzeczeniem; Zatrudniając pracowników z orzeczeniem, pracodawcy przysługuje zgodnie z
przepisami odpowiednie dofinansowanie. Mając na uwadze realizacje kontraktu oraz prestiż
Zamawiającego, decyzją Wykonawcy było, iż uzyskane dofinansowanie PFRON zostanie
przerzucone na Zamawiającego, czego efektem jest efektywnie niska stawka dla POF.
Udział osób z orzeczeniem oraz stawkę dla POF kalkulowaliśmy na podobnym poziomie,
dlatego też ryczałt na każdym z posterunku jest analogiczny i uśredniony;
4.
Udział pracowników posiadających orzeczenie na każdym posterunku jest
oszacowany na podstawie doświadczenia Wykonawcy oraz posiadanym „zapasem" POF w
strukturach Wykonawcy;
5.
Każdy posterunek został przeliczony z uwzględnieniem obowiązujących przepisów
kodeksu pracy, ustawy PFRON oraz zaakceptowanym przez W
ykonawcę poziomem marży;
6.
Dokładne wyliczenia matematyczne ponadto w załączonej tabeli.
W niniejszej sprawie podnieść należy ponadto następujące okoliczności:
I.
Zamawiający w dość nieprecyzyjny sposób określił w treści kierowanych do
Wykonawcy wezwań zakres nurtujących go kwestii. Wykonawca miał całkowite prawo
udzielić odpowiedzi w opracowanym przez niego kształcie, dostosowując tym samym formę
wyjaśnień oraz ich język do tych samych wartości po stronie Zamawiającego. Jak wskazała
bowiem KIO w wyroku z
dnia 2 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 1954/16) „czynnością
naruszającą art. 7 ust. 1 p.z.p. byłoby odrzucenie przez zamawiającego oferty wykonawcy z
powodu niepodania informacji dotyczących ceny oferty, których zamawiający w jasny sposób
nie żądał w wezwaniu". A z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zamawiający wskazał jako bardzo istotne i uzasadniające jego wątpliwości koszty pracy,
kalkulowane przez Wykonawcę do jego oferty. Oczywistym w przekonaniu Wykonawcy
pozostaje, iż odniósł się on w kompleksowo wobec wszystkich kwestii mogących budzić
jakiekolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego i co najważniejsze wykazał, iż jest on w
stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób zgodny z literą prawa oraz wymogami
określonymi w postępowaniu o jego udzielnie. Nie można w ocenie Odwołującego
poczytywać jego działań jako przeniesienie odpowiedzi w zakresie wątpliwości
Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny na etap postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego pozostaje niezmienione od samego początku, a jedynie sposób
jego przedstawienia ewoluował. Odwołujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena/ceny
są prawidłowe, a problemem stało się w jego przekonaniu to, iż argumentacja ta z
niewiadomych powodów nie została przez Zamawiającego zrozumiana.
II.
Nie jest dopuszczalne by Zamawiający „przerzucał" na Wykonawcę obowiązki, które
powinny być realizowane udziałem samego Zamawiającego. Nie jest obowiązkiem
Wykonawcy przedstawianie Zamawiającemu sposobów kalkulacji oferty w zakresie innym
niż wynikającym z przepisów prawa i zasad (czyli wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny) przyjętych w postępowaniu. Zamawiający winien dokonać analizy oferty przez
pryzmat przyjętych w postępowaniu kryteriów oraz w tym szczególnym przypadku prawa
pracy w zakresie możliwości zatrudniania pracowników. Tym większe znaczenie ma w tym
przypadku treść wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1568/16), gdzie Izba
jednoznacznie podkreśliła, iż „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek
podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie
Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego
wezwania wystos
owanego przez Zamawiającego".
III.
Poważne wątpliwości budzi okoliczność, iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonał wyboru przy jednoczesnym braku wątpliwości co do
zaoferowanej ceny.
Zamawiający winien kierować się zasadą rozsądnego wydatkowania środków finansowych i
dążyć do wybrania oferty możliwie najtańszej. Wskazać należy, iż kolejna oferta (wybrana w
postępowaniu) jest o aż 8 % droższa od oferty Wykonawcy.
IV.
Z
akomunikowany Wykonawcy problem wpisania do umowy wartości poszczególnych
kolumn formularza nie powinien być traktowany jako istotny. Zmiana sposobu rozliczeń (bez
wpływu na jego wartość) nie jest zmianą istotną, a jako taka jest całkowicie dopuszczalna. W
przypadku zaistnienia problemów (których Wykonawca nie dostrzega) w uzupełnieniu wzoru
umowy możliwe jest dokonanie zmiany jej postanowień w zakresie sposobu rozliczeń między
stronami.
V.
Wykonawca gwarantuje
, iż jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób
prawidłowy, zgodny z wymogami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty jest niedopuszczalne
również z uwagi na wypracowane przez KIO stanowisko wyrażone w orzeczeniach
zacytowanych w odwołaniu.
Z
godnie z wypracowaną definicją za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert.
O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać.
Pomimo przedstawionej powyżej argumentacji Odwołujący zastrzegł sobie prawo do
zaprezentowania dodatkowej lub rozbudowanej argumentacji na rozprawie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,
że podstawą odrzucenia oferty był brak dostatecznych wyjaśnień wykonawcy w odpowiedzi
na otrzymane wezwania z dnia 26 kwietnia i 7 maja 2018 r. i w związku z tym brak
udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Ze złożonych wyjaśnień, w ocenie
zamawiającego, wynikało wprost, że cena w zakresie jej istotnych części składowych jest
rażąco niska. Podkreślił swoje prawo do uzyskania wyjaśnień w sytuacji, jeśli oferta, w
szczególności jej elementy składowe, budzą poważne wątpliwości odnośnie ich rynkowego
charakteru, w tym czy uwzględnia zatrudnienie zgodnie z siwz pracowników na umowę o
pracę oraz inne koszty realizacji zamówienia.
Wskazał, że w swojej działalności dysponuje dwoma budynkami w Warszawie, z czego w
jednym (ul. Wybrzeże Kościuszkowskie) prowadzi główną działalność statutową, a w drugim
(ul.
Dobra) posiada działy administracyjne nie mające bezpośredniego kontaktu z
publicznością.
Jak wynika z siwz i pr
ojektu umowy wszystkie posterunki, poza jednym, znajdują się w
pierwszym obiekcie. Wskazał także, że jego potrzeby mogą być zmienne, w tym co do czasu
prowadzenia działalności, w tym udostępnienia obiektu zainteresowanej publiczności.
Przewidując ewentualność zmian zawarł w treści umowy sposób rozliczania się z
wykonawcą oparty na podstawie ryczałtowych stawek za dobowe świadczenie usługi w
ramach ujętych w pakiety stanowisk oraz ryczałtowych stawek za roboczogodzinę
świadczenia usług pracownika ochrony/dyżurnego strażaka. W związku z tym formularz
ofertowy zawiera ryczałtowe stawki za realizację części składowych przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza § 8 ust. 1 umowy. Zatem każda pozycja formularza obejmuje
odmienny od
pozostałych pozycji zakres świadczenia usług i odnosi się do określonej liczby
stanowisk pracy.
Wykonawca zaoferował w formularzu w pozycjach od 1 od 5 tę samą stawkę ryczałtową
roboczo-
doby i w opinii zamawiającego nie dostrzegł różnicy w zakresie obowiązków przy
świadczeniu usługi obejmującej daną pozycję, pomimo że w opisie przedmiotu zamówienia
wyraźnie wskazano, co wchodzi w zakres świadczenia usługi na danym stanowisku.
Dla porównania poz. 1 i 2 formularza zawiera cenę ryczałtową jednej doby dla odpowiednio
dwunastu (12 posterunków), a pkt 5 formularza oferty dla jednego (1) posterunku.
Tymczasem odwołujący w ofercie wpisał te same wartości w kolejnych pięciu pozycjach
pomimo, że ilość posterunków w ramach tych pozycji jest zróżnicowana, a przez to liczba
niezbędnych zatrudnionych będzie różna. Biorąc pod uwagę zróżnicowaną liczbę stanowisk
dla poszczególnych usług w odnośnych pozycjach formularza i różną liczbę dób roboczych w
okresie trwania kontraktu (36 m-
cy) zamawiający powziął wątpliwości co do cen brutto jednej
doby dla poszczególnych pozycji w ofercie odwołującego.
W wezwaniach zwrócił się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji z rozbiciem na
poszczególne pozycje formularza, ze szczególnym uwzględnieniem kosztów pracy.
Oczekiwano przedstawienia kalkulacji dla pozycji z rozbiciem na zysk, ryzyka, koszty pracy i
inne koszty.
W ocenie zamawiającego odwołujący błędnie zrozumiał sposób kalkulowania ceny łącznej,
co skutkowało zaoferowaniem w pozycjach 1 – 4 stawki ryczałtowej części składowej
wyna
grodzenia na poziomie niższym o ponad 30% w stosunku do średniej pozostałych
złożonych ofert. Różnica ta była podstawą do powstania wątpliwości, że oferta zawiera
rażąco niskie ceny ryczałtowe części składowych oferty.
Pomimo dwukrotnego wezwania odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i dowodów (w
tym szczegółowych kalkulacji) potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskich stawek
wynagrodzenia (tj. ceny i kosztu) za realizację części składowych przedmiotu zamówienia,
odwołujący w sposób lakoniczny odnosił się jedynie do ceny łącznej oferty.
Treść i zakres wezwań do wyjaśnień nie budziła wątpliwości odwołującego, a mimo to nie
odnosił się do poszczególnych pozycji cenowych formularza ofertowego osobno, tak jak
chciał zamawiający. Odwołujący posługiwał się przy tym sformułowaniem „ceny ryczałtowej
łącznej”, która w postępowaniu nie występuje. Jak wynika z opisów zawartych w formularzu
oraz wzorcu umowy, ryczałtem jest cena jednej doby (poz. 1-5) oraz cena rbg (poz 6 i 7) a
rozliczenie ma nastąpić na podstawie dób/godzin faktycznie przepracowanych. Z tego
punktu widzenia istotną dla ustalenia rynkowości ceny jest informacja jak wykonawca
skalkulował cenę w poszczególnych pozycja formularza ofertowego, które będą podlegały
rozliczeniom.
Zamawiający zwraca uwagę, że składane wyjaśnienia dotyczyły pozycji, które
nie były przedmiotem wezwania, co dotyczy pozycji nr 5. Sposób wyjaśniania ceny oferty
przyjęty przez odwołującego uniemożliwił zamawiającemu weryfikację powziętych
wątpliwości, ponieważ nie odnosiły się do treści wezwań i jako takie były niewystarczające.
Otrzymał dwukrotnie ogólną odpowiedź bez odniesienia się do treści wezwań. Ponadto
powoływane orzecznictwo dot. ceny ryczałtowej nie odnosiło się do nin. Postępowania.
Niezależnie od powyższego oba wyjaśnienia są wg zamawiającego niewiarygodne, gdyż
tabele w nich zawarte za każdym razem wskazują inny sposób wyliczenia ceny oferty.
Ponadto zawierają odmienne wartości od przedstawionych w ofercie.
Zamawiający zwraca uwagę na zawartą w formularzu oferty kolumnę wymagającą
wskazania minimalnej stawki wynagrodzenia pracownika za roboczogodzinę świadczenia
usługi dla każdej pozycji formularza.
Zgodnie z ofertą odwołującego min. stawka rbg pracownika winna wynosić min. 21,31 zł
brutto. Tymczasem to oświadczenie nie znalazło odzwierciedlenia w przekazanych
wyliczeniach. W drugich wyjaśnieniach wykonawca uzasadniał niemożność przedłożenia
właściwych wyliczeń stwierdzeniem o toczącym się procesie wyboru najkorzystniejszej
oferty, który uniemożliwia przedstawienie większej ilości dowodów wyjaśniających ofertę.
Tabela z wyliczeniami załączona do odwołania wskazuje w kolumnie 7 średni koszt brutto na
jedną rbg pracownika na poziomie 11,54 zł. Stawka ta nie znajduje odniesienia w treści
formularza ze stawką wskazaną wyżej.
Odwołujący nie wykazał, by jego oferta w ramach poszczególnych pozycji uwzględniała
konieczność zachowania ustawowego minimalnego wynagrodzenia z pracę. Wg kalkulacji
Polskiego Związku Pracowników Ochrony minimalne stawki przy umowie o pracę w usługach
ochrony koszt roboczogodziny pracy wynosi 17,87 netto (21,98 zł brutto).
Zamawiający wskazał także na dopuszczalność ponownego wezwania wykonawcy do
wyjaśnień. Zauważa też, że niedopuszczalny jest wniosek ujęty w odwołaniu polegający na
zmianie
sposobu rozliczania stron za realizację usługi ochrony. Zmiana taka jako istotna jest
zabroniona. Wniosek taki wskazuje na przyznanie racji zamawiającemu w zakresie
wątpliwości co do sposobu skalkulowania cen w ofercie, uniemożliwiających właściwe
wylicze
nie należnego wynagrodzenia za zrealizowaną usługę ochrony w comiesięcznym
okresie rozliczeniowym.
Reasumując zarzuty odwołania zamawiający uznaje za niezasadne, gdyż:
1/ odrzucenie nie nastąpiło z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny i braku dowodu
przeciwnego,
2/ wykonawca nie wykazał, że cena, w tym jej istotne części składowe, nie jest rażąco niska i
w związku z tym stwierdzić trzeba, ze nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zakresem i wymogami siwz. Oferta jako odrzucona nie podlega badaniu,
3/ oferta nie brała udziału w punktacji, stąd brak jest podstaw do uznania, że była
najkorzystniejsza.
Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
Stwierdził, że ceny istotnych części składowych oferty były rażąco niskie. Wykonawca przyjął
do kalkulacji koszty niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie przepisów prawa. Mimo przejrzystej treści wezwania o
udzielenie wyjaśnień wykonawca nie udzielił wyjaśnień w żądanym zakresie tj. co do pozycji
1-
4 formularza ofertowego. Obliczenia i wyjaśnienia są sprzeczne ze złożoną ofertą i
odnoszą się do całkowitej ceny brutto, która to cena nie była przedmiotem żądania
wyjaśnień. Także kolejne wyjaśnienia nie dały odpowiedzi na zadane pytania, w
szczególności przedstawił wyjaśnienia dotyczące kalkulacji z uwzględnieniem stanowiska
pracy.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali przedstawione
stanowiska w toku rozprawy.
Odwołujący wskazał, że przedstawił w odwołaniu poprawnie naruszone przez
Zamawiającego przepisy ustawy, w tym art. 90 ust. 3. Potwierdził kalkulację ponoszonych
kosztów. Wskazał na swój potencjał osobowy i doświadczenie. Ocenił, że udzielał
Zamawiającemu poprawnych wyjaśnień, które nie ulegały zmianie lecz były
doprecyzowywane. Podobnie w odwołaniu przedstawił szczegółową kalkulację. Zauważył, że
Zamawiający w odpowiedzi na str. 6 wskazał, iż nie mógł zweryfikować podjętych
wątpliwości, a jednocześnie uznał, że zaistniały przesłanki odrzucenia oferty. Potwierdza to,
że w istocie miał wątpliwości co do podjętej decyzji. Stwierdził, że przedstawione w kalkulacji
wartości mogą być uwzględnione w treści zawieranej umowy. Wskazał na tabelę stanowiącą
załącznik do odwołania, gdzie uwzględniono m.in. stawki wynagrodzenia na poziomie płacy
minimalnej, w tym także wynagrodzenia osób niepełnosprawnych stosowane w firmie. W
wyliczeniu przyjęto średnią ważoną wynagrodzeń. Zauważył, że teoretyczne rozważania
Zamawiającego zawarte w punkcie drugim końcowej części odpowiedzi co do rezygnacji z
realizacji części umowy wydają się nieracjonalne w świetle zrozumiałego zakresu
zamówienia, co do którego jest prowadzone postępowanie. Potwierdził realność
zaoferowanej ceny w tych poszczeg
ólnych częściach co do których nie było przeszkód
indywidualnej wy
ceny. Zauważył, że wykonawca Konsalnet również wpisał jednakowe kwoty
w poszczególne kolumny formularza. Stwierdził, że nie ma rozbieżności w przedstawionych
danych kalkulacyjnych w ofercie
oraz kolejnych wyjaśnieniach i odwołaniu. Podkreślił że
uwzględnił w ofercie wszelkie koszty które zna jako profesjonalista.
Zamawiający wskazał na treść formularza ofertowego i par. 8 wzoru umowy. W formularzu w
pozycjach 1-
7 należało podać cenę ryczałtową brutto jednej doby na stanowiska
(posterunkach) zgodnie z opisem z tabeli 18.1 OPZ, z którego wynikała liczba stanowisk i
godzin pracy. Z powyższego wynika, iż cena jednej doby dla poszczególnej pozycji powinna
być różna ze względu na różnice w liczbie stanowisk i godzin. Odwołujący przyjął w
pozycjach 1-
5 tę samą kwotę, ceny jednej doby, tj. 2 768,50 w odróżnieniu od pozostałych
wykonawców, którzy wielkość tę zróżnicowali. Przypomniał treść wyjaśnień pod formularzem
oraz umowy,
z czego wynika, iż rozliczenie następuje na podstawie ceny ryczałtowej jednej
doby. Natomiast ce
na całkowita oferty służyła celom porównawczym i wskazaniu wartości
nieprzekraczalnej zamówienia. Przypomniał, iż wykonawca był wzywany do złożenia
wyjaśnień odnośnie pozycji 1-4, 6 i 7 dla których zachodziły przesłanki podejrzenia, iż ceny
są rażąco niskie. Na tę okoliczność złożył zestawienie porównawcze cen 6 ofert dla pozycji
1-7. Wskaz
ał, że wyjaśnienia z 30.04. zawierają kalkulacje ze zbiorczym zestawieniem dla
wszystkich pozycji i
całej ceny ofertowej bez odniesienia się do pozycji, których dotyczyło
wezwanie. R
ównież w odpowiedzi na wezwanie w wyjaśnieniu z 9.05. wykonawca nie
przedstawił kalkulacji w zakresie żądanym lecz wyliczenia dla poszczególnych stanowisk.
Powyższe uzasadniało zastosowanie wobec niego art. 90 ust. 3 przy uznaniu, że istotne
składniki cenotwórcze zawierają rażąco niską cenę. W ocenie Zamawiającego zrównanie
kwoty dobowej we wszystkich pozycjach jest wynikiem
błędu. Kalkulacje przedstawiane w
toku postępowania odwoławczego uznał za spóźnione. Przypomniał, iż to Odwołującego
obciąża ciężar dowodu co do ceny mającej znamiona rażąco niskiej. Zauważył, że minimalna
stawka wskazana w odwołaniu jest odmienna od zaoferowanej podanej w formularzu
ofertowym. Podtrzym
ał twierdzenia o niespójności kalkulacji przedstawionej przez
Odwołującego. Zauważył, że wykonawca Konsalnet istotnie podał w 4 pozycjach jednakową
cenę brutto doby, lecz jest to wielkości 2krotnie wyższa od oferowanej przez Odwołującego.
Natomiast wskazany wy
konawca w pozycji 5 kwotę wycenił realnie.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego i przypomniał, że cena oferty nie jest
ryczałtowa lecz ryczałtowa jest cena brutto za jedną dobę lub roboczogodzinę za część
zamówienia. Podzielił stanowisko Zamawiającego co do oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego uznając, że pisma wykonawcy nie zawierają wymaganych wyjaśnień.
Zauważył brak dowodów po stronie Odwołującego, co do jego statusu jako zakładu pracy
chronionej i uzyskiwania dofinansowań z PFRON na realizację przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, treść
formularza ofertowego i wzoru umowy, a także treść oferty odwołującego, wyjaśnienia
wykonawcy
udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z treści odwołania wynika, że wykonawca jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia publicznego, do czego zmierza przez
kwestionowanie czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konkurenta – przystępującego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę wysokość cen zaoferowanych przez wykonawcę w odniesieniu do
znanych pozycji formularza ofertowego (poz. 1-4 oraz poz. 6 i 7)
za niesporne należy uznać
zaistnienie przesłanek przewidzianych w art. 90 ustawy pzp co do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego dot. możliwości wykonania w tych częściach przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający
zasadnie zatem skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień co do kalkulacji istotnych części
składowych ceny, które wymienił w wezwaniach ze wskazaniem że ceny są o 30% niższe od
średnich arytmetycznych wartości dla wskazanych pozycji, od pozostałych ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Na potwierdzenie tej okoliczności wskazano treść wezwania
z dnia 26 kwietnia 2018 r. /w dokumentacji postępowania/ oraz zestawienie porównawcze
cen sześciu ofert z rozbiciem na wymagane pozycje (dokument złożony na rozprawie).
Wezwany wykonawca w wyniku dwóch wezwań przedstawił zamawiającemu kalkulacje
zaoferowanej ceny
odniesione do ceny całościowej przedmiotu zamówienia, a tym samym
nie wskazał odrębnie kalkulacji dla pozycji, których dotyczyło wezwanie zamawiającego. W
kalkulacji ujął zatem elementy cenotwórcze, co do których nie zachodziło podejrzenie, że
zawierają rażąco niską cenę. Przeciwnie, co niesporne w sprawie, cena pozycji 5 formularza
uwzględniając zakres i koszt usługi, została przedstawiona w wysokości kilkakrotnie
przewyższającej średnią cenę dla tej pozycji skalkulowaną przez pozostałych pięciu
wykonawców (vide zestawienie powołane wyżej). Można zauważyć, że zawyżenie ceny w
stosunku do rynkowej, zwykle stosowanej, przez wykonawcę, tak całościowej, jak i
dotyczącej istotnego elementu składowego nie skutkuje sankcją w polskim systemie
zamówień publicznych. Z tego też powodu zamawiający nie ma podstaw do żądania w tym
zakresie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. W konsekwencji zasadne było stanowisko
zamawiającego, który dla wskazanej pozycji wyjaśnień nie żądał. Jednocześnie żądanie
odnośnie do pozycji pozostałych żądanie, jak wyżej wskazano, miało podstawę prawną
zawartą w art. 90 ustawy pzp w brzmieniu ustalonym przez art. 1 pkt 93 lit. a tiret pierwsze
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i 1920), która weszła w życie z dniem 28 lipca
2016 r. W obowiązującym stanie prawnym, w ocenie składu orzekającego istotne części
składowe ceny, a za takie uznać można poszczególne części zamówienia opisane w
kolejnych pozycjach
formularza ofertowego, mogą być przedmiotem badania pod kątem
zaistnienia rażąco niskiej ceny odniesionej do tych części, które wydają się rażąco niskie.
Potwierdzenie w wyniku postępowania wyjaśniającego, że rzeczywiście są rażąco niskie, lub
brak wyjaśnień, które skutecznie zaprzeczałyby wstępnej ocenie, że są rażąco niskie,
prowadzi do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca nie przedstawił, pomimo dwukrotnych żądań,
wyjaśnień dotyczących spornych pozycji cenowych, które de facto, zważywszy na
przewidywany sposób rozliczeń, odnoszą się do części zamówienia, lecz przedstawiał
argumenty mające wskazywać, że cena całościowa oferty nie ma przymiotu rażąco niskiej.
Brak oczekiwanych wyjaśnień zasadnie został uznany przez zamawiającego za brak
wyjaśnień, co na gruncie ustawy skutkuje zastosowaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid
Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa i:
1/
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum:
Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o., ul. Postępu 17, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2/
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od Konsorcjum: Solid Security Sp. z o.o., Solid Sp. z o.o., ul.
Postępu 17, 02-676 Warszawa na rzecz zamawiającego Centrum Nauki
Kopernik z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty postępowania poniesione
z tyt
ułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1012/18
Uzasadnienie
Zamawiający: Centrum Nauki Kopernik, w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie ochrony
osób i mienia Centrum Nauki Kopernik przez koncesjonowanego Wykonawcę w oparciu o
postanowienia ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tj.
Dz.U.2017.2213)
Nr. postępowania: PZP/ZP/4/2018/CNK/AMI
Odwołujący - Konsorcjum firm: Solid Security sp. z o.o., ul. Postępu 17,02-676 Warszawa
(lider konsorcjum) Solid sp. z o.o., ul. Tyniecka 18, 30-
323 Kraków wniósł odwołanie wobec
czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w postaci odrzucenia oferty
Odwołującego i wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: City
Security S.A. - Lider konsorcjum,
Warszawa; Agencja Ochrony Mienia „Matpol" sp. z o.o.
Warszawa; MJK sp. z o.o. Warszawa.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a)
Art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90 ust 3 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że oferta nie zawiera ceny
rażąco niskiej;
b)
Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo, że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
c)
Art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybranie oferty, która w
świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, nie jest ofertą najkorzystniejszą.
Wn
iósł o:
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; Unieważnienie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień w
przypadku rażąco niskiej ceny.
W treści pisma Zamawiający wskazał, iż podane przez Odwołującego wartości (ceny
ryczałtowe brutto jednej doby - poz. 1,2,3,4 oraz 6 i 7 tabeli formularza wydają się rażąco
niskie, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami i
zakresem określonym przez Zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący udzielił Zamawiającemu wyjaśnień w przewidzianym terminie. Argumentację dla
przyjętego stanowiska przedstawił w formie tabeli/zestawień oraz pisemnych wyjaśnień.
Zamawiający w dniu 7 maja 2018 r. w braku uznania dla argumentacji przedstawionej przez
Odwołującego ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostając na
stanowisku, iż wcześniej złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie były wyjaśniające.
Odwołujący ponownie, chcąc zadośćuczynić oczekiwaniu Zamawiającego kolejny raz złożył
obszerne wyjaśnienia wskazując na sposób dokonanych kalkulacji. Odwołujący
zaprezentował Zamawiającemu w sposób szczegółowy to w jaki sposób gotów jest
zrealizować przedmiot zamówienia (kolejna bardziej rozbudowana prezentacja w formie
wyjaśnień i załączonej tabeli kalkulacyjnej).
Odwołujący posiada bazę potencjalnych pracowników, których w każdej chwili może
zatrudnić zgodnie z pojawiającymi się po jego stronie potrzebami. Odwołujący ma również
możliwość „przeniesienia" pracowników z innych obiektów. W oparciu o gromadzone przez
Odwołującego informację dokonał on kalkulacji cen podanych później w ofercie.
Odwołujący w dniu 11.05.2018 r. został przez Zamawiającego poinformowany o odrzuceniu
oferty Odwołującego przez przesłanie skanu pisma symbol CNK/PZP/ZP/4/2018/AMI/534.
Zamaw
iający odrzucił ofertę wskazując jako podstawę prawną art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią doręczonego Odwołującemu pisma „Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia".
Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego oceniona jako zawierająca rażąco niską
cenę, a udzielone wyjaśnienia nie przekonały Zamawiającego o jej prawidłowości.
Zamawiający uznał, iż nie jest możliwe przyjęcie, że istotne części składowe mające wpływ
na cenę całkowitą oferty są rażąco niskie. Ponadto wyjaśnienia Odwołującego potraktowane
zostały jako budzące wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zakresem i wymaganiami Zamawiającego z SIWZ.
Odwołujący nie mogąc zgodzić się z takim stanowiskiem kolejny raz przedstawia sposób w
jaki dokonał kalkulacji cen do oferty, podtrzymując przy tym stanowisko, iż nie może ona być
traktowana jako rażąco niska.
Odwołujący przedstawia kalkulację wraz z jej objaśnieniem.
Łączna całkowita oferta brutto: 5.546.121,39 zł
Cena ryczałtowa brutto 1 (jednej) doby zaproponowanej przez Odwołującego -2768,50 zł
Cena
dla poszczególnych posterunków (przedmiotu zamówienia) została wyliczona
następująco:
Cena ryczałtowa brutto 1 doby [kol. 9] jest to Ilość dób na posterunku [kol. 8] razy koszt
brutto [kol. 7] . Na koszt składają się koszty wynagrodzeń, potencjalne koszty utrzymania
obiektu oraz potencjalna założona marża [kol. 3 + kol, 4 + kol. 5] i 23% vat [kol. 7],
Koszt wynagrodzeń wyliczony jako średni koszt POF pełnosprawnych i niepełnosprawnych
(z st. niepełnosprawności). Liczba rbg wyrabianych przez poszczególnych POF w tabeli kol.
12 i 13.
Koszt wynagrodzeń zależy również od stawki netto dla pracowników oraz od tego czy
pracownik posiada st. niepełnosprawności oraz czy pracuje w godzinach nocnych.
Szczegółowe rozbicie kosztów wynagrodzeń:
a) Najniższa krajowa bez godzin nocnych:
Koszty wynagrodzeń: "Centrum Nauki Kopernik" Pracownicy
Wynagrodzenie brutto:
2100,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1 530,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1530.00
9.11
Wynagrodzenie brutto:
2100,00
12,50
ZUS Pracodawcy, w tym:
412.44 2.46
składka emerytalna (9,76%): 204,96 1,22
składka rentowa (6,50%):
136,50 0,81
składka wypadkowa (0,83%):
17,43 . 0,10 ^
składka no FP (2,45%):
51,45 0,31
składka na FGŚP (0,l%):
2,10 0,01
Razem koszty wynagrodzeń 2 512,44 rbg14,96
b) Najniższa krajowa z uwzględnieniem godzin nocnych:
Koszty wynagrodzeń:
Wynagrodzenie brutto: 2 100
Dodatek za rbg nocne: 140
Razem wynagrodzenie 2 240
Wynagrodzenie netto:
1626,94 zł
Ogółem:
Rbg:
Wynagrodzenie brutto:
2 240,00
13,33
ZUS Pracodawcy, w tym:
442,18
2.63
składka emerytalna (9,76%): 218,62 1,30
składka rentowa (6,50%):
145,60 0,87
składka wypadkowa (0,83%):
20,83 0,12
składka na FP (2,45%):
54,88 0,33
składka na FCŚP (0,X%):
2,24
0,01
Razem koszty wyn
agrodzeń 2 682,18
15,96
d) Stawka 10,50 zł netto dla pracownika z godzinami nocnymi (realna stawka netto 11,08 zł):
Koszty wynagrodzeń: "Centrum Nauki Kopernik" Pracownicy
Wynagrodzenie brutto:
2 436,00 zł
Dodatek za rbg nocne:
140,00 zł
Razem wynagrodzenie brutto:
2 576,00 zł
Wynagrodzenie netto:
1860,78 zł
Wynagrodzenie netto:
1860 78 / ?
11,08
Wynagrodzenie brutto:
2576,00;
ZUS Pracodawcy, w tym:
508.50 Z
składka emerytalna (9,76%): 251,42
składka rentowa (6,50%):
1,00
składka wypadkowa (0,83%):
23,96
składka na FP (2,45%):
63,11
składka na FGŚP (0,1%):
2,58
Szczegółowe rozbicie poszczególnych przedmiotów zamówienia zostało zaprezentowano
tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma.
Podsumowując:
1.
Na każdym posterunku jest przewidziana marża do każdej roboczogodziny;
2.
Każdy POF na posterunku przewiduję umowę o pracę w którą są wliczone rbg nocne
zgodnie z Kodeksem Pracy;
3.
Struktura zatrudnienia na posterunków zakłada odpowiedni udział osób POF z
orzeczeniem; Zatrudniając pracowników z orzeczeniem, pracodawcy przysługuje zgodnie z
przepisami odpowiednie dofinansowanie. Mając na uwadze realizacje kontraktu oraz prestiż
Zamawiającego, decyzją Wykonawcy było, iż uzyskane dofinansowanie PFRON zostanie
przerzucone na Zamawiającego, czego efektem jest efektywnie niska stawka dla POF.
Udział osób z orzeczeniem oraz stawkę dla POF kalkulowaliśmy na podobnym poziomie,
dlatego też ryczałt na każdym z posterunku jest analogiczny i uśredniony;
4.
Udział pracowników posiadających orzeczenie na każdym posterunku jest
oszacowany na podstawie doświadczenia Wykonawcy oraz posiadanym „zapasem" POF w
strukturach Wykonawcy;
5.
Każdy posterunek został przeliczony z uwzględnieniem obowiązujących przepisów
kodeksu pracy, ustawy PFRON oraz zaakceptowanym przez W
ykonawcę poziomem marży;
6.
Dokładne wyliczenia matematyczne ponadto w załączonej tabeli.
W niniejszej sprawie podnieść należy ponadto następujące okoliczności:
I.
Zamawiający w dość nieprecyzyjny sposób określił w treści kierowanych do
Wykonawcy wezwań zakres nurtujących go kwestii. Wykonawca miał całkowite prawo
udzielić odpowiedzi w opracowanym przez niego kształcie, dostosowując tym samym formę
wyjaśnień oraz ich język do tych samych wartości po stronie Zamawiającego. Jak wskazała
bowiem KIO w wyroku z
dnia 2 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 1954/16) „czynnością
naruszającą art. 7 ust. 1 p.z.p. byłoby odrzucenie przez zamawiającego oferty wykonawcy z
powodu niepodania informacji dotyczących ceny oferty, których zamawiający w jasny sposób
nie żądał w wezwaniu". A z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Zamawiający wskazał jako bardzo istotne i uzasadniające jego wątpliwości koszty pracy,
kalkulowane przez Wykonawcę do jego oferty. Oczywistym w przekonaniu Wykonawcy
pozostaje, iż odniósł się on w kompleksowo wobec wszystkich kwestii mogących budzić
jakiekolwiek wątpliwości po stronie Zamawiającego i co najważniejsze wykazał, iż jest on w
stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób zgodny z literą prawa oraz wymogami
określonymi w postępowaniu o jego udzielnie. Nie można w ocenie Odwołującego
poczytywać jego działań jako przeniesienie odpowiedzi w zakresie wątpliwości
Zamawiającego dotyczących rażąco niskiej ceny na etap postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego pozostaje niezmienione od samego początku, a jedynie sposób
jego przedstawienia ewoluował. Odwołujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena/ceny
są prawidłowe, a problemem stało się w jego przekonaniu to, iż argumentacja ta z
niewiadomych powodów nie została przez Zamawiającego zrozumiana.
II.
Nie jest dopuszczalne by Zamawiający „przerzucał" na Wykonawcę obowiązki, które
powinny być realizowane udziałem samego Zamawiającego. Nie jest obowiązkiem
Wykonawcy przedstawianie Zamawiającemu sposobów kalkulacji oferty w zakresie innym
niż wynikającym z przepisów prawa i zasad (czyli wezwania do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny) przyjętych w postępowaniu. Zamawiający winien dokonać analizy oferty przez
pryzmat przyjętych w postępowaniu kryteriów oraz w tym szczególnym przypadku prawa
pracy w zakresie możliwości zatrudniania pracowników. Tym większe znaczenie ma w tym
przypadku treść wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 1568/16), gdzie Izba
jednoznacznie podkreśliła, iż „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek
podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których odnosi się wezwanie
Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie wyjaśnień uwzględnić należy treść samego
wezwania wystos
owanego przez Zamawiającego".
III.
Poważne wątpliwości budzi okoliczność, iż Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty dokonał wyboru przy jednoczesnym braku wątpliwości co do
zaoferowanej ceny.
Zamawiający winien kierować się zasadą rozsądnego wydatkowania środków finansowych i
dążyć do wybrania oferty możliwie najtańszej. Wskazać należy, iż kolejna oferta (wybrana w
postępowaniu) jest o aż 8 % droższa od oferty Wykonawcy.
IV.
Z
akomunikowany Wykonawcy problem wpisania do umowy wartości poszczególnych
kolumn formularza nie powinien być traktowany jako istotny. Zmiana sposobu rozliczeń (bez
wpływu na jego wartość) nie jest zmianą istotną, a jako taka jest całkowicie dopuszczalna. W
przypadku zaistnienia problemów (których Wykonawca nie dostrzega) w uzupełnieniu wzoru
umowy możliwe jest dokonanie zmiany jej postanowień w zakresie sposobu rozliczeń między
stronami.
V.
Wykonawca gwarantuje
, iż jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia w sposób
prawidłowy, zgodny z wymogami Zamawiającego i obowiązującymi przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty jest niedopuszczalne
również z uwagi na wypracowane przez KIO stanowisko wyrażone w orzeczeniach
zacytowanych w odwołaniu.
Z
godnie z wypracowaną definicją za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert.
O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne.
O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać.
Pomimo przedstawionej powyżej argumentacji Odwołujący zastrzegł sobie prawo do
zaprezentowania dodatkowej lub rozbudowanej argumentacji na rozprawie.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał,
że podstawą odrzucenia oferty był brak dostatecznych wyjaśnień wykonawcy w odpowiedzi
na otrzymane wezwania z dnia 26 kwietnia i 7 maja 2018 r. i w związku z tym brak
udowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska. Ze złożonych wyjaśnień, w ocenie
zamawiającego, wynikało wprost, że cena w zakresie jej istotnych części składowych jest
rażąco niska. Podkreślił swoje prawo do uzyskania wyjaśnień w sytuacji, jeśli oferta, w
szczególności jej elementy składowe, budzą poważne wątpliwości odnośnie ich rynkowego
charakteru, w tym czy uwzględnia zatrudnienie zgodnie z siwz pracowników na umowę o
pracę oraz inne koszty realizacji zamówienia.
Wskazał, że w swojej działalności dysponuje dwoma budynkami w Warszawie, z czego w
jednym (ul. Wybrzeże Kościuszkowskie) prowadzi główną działalność statutową, a w drugim
(ul.
Dobra) posiada działy administracyjne nie mające bezpośredniego kontaktu z
publicznością.
Jak wynika z siwz i pr
ojektu umowy wszystkie posterunki, poza jednym, znajdują się w
pierwszym obiekcie. Wskazał także, że jego potrzeby mogą być zmienne, w tym co do czasu
prowadzenia działalności, w tym udostępnienia obiektu zainteresowanej publiczności.
Przewidując ewentualność zmian zawarł w treści umowy sposób rozliczania się z
wykonawcą oparty na podstawie ryczałtowych stawek za dobowe świadczenie usługi w
ramach ujętych w pakiety stanowisk oraz ryczałtowych stawek za roboczogodzinę
świadczenia usług pracownika ochrony/dyżurnego strażaka. W związku z tym formularz
ofertowy zawiera ryczałtowe stawki za realizację części składowych przedmiotu zamówienia.
Powyższe potwierdza § 8 ust. 1 umowy. Zatem każda pozycja formularza obejmuje
odmienny od
pozostałych pozycji zakres świadczenia usług i odnosi się do określonej liczby
stanowisk pracy.
Wykonawca zaoferował w formularzu w pozycjach od 1 od 5 tę samą stawkę ryczałtową
roboczo-
doby i w opinii zamawiającego nie dostrzegł różnicy w zakresie obowiązków przy
świadczeniu usługi obejmującej daną pozycję, pomimo że w opisie przedmiotu zamówienia
wyraźnie wskazano, co wchodzi w zakres świadczenia usługi na danym stanowisku.
Dla porównania poz. 1 i 2 formularza zawiera cenę ryczałtową jednej doby dla odpowiednio
dwunastu (12 posterunków), a pkt 5 formularza oferty dla jednego (1) posterunku.
Tymczasem odwołujący w ofercie wpisał te same wartości w kolejnych pięciu pozycjach
pomimo, że ilość posterunków w ramach tych pozycji jest zróżnicowana, a przez to liczba
niezbędnych zatrudnionych będzie różna. Biorąc pod uwagę zróżnicowaną liczbę stanowisk
dla poszczególnych usług w odnośnych pozycjach formularza i różną liczbę dób roboczych w
okresie trwania kontraktu (36 m-
cy) zamawiający powziął wątpliwości co do cen brutto jednej
doby dla poszczególnych pozycji w ofercie odwołującego.
W wezwaniach zwrócił się o przedstawienie szczegółowej kalkulacji z rozbiciem na
poszczególne pozycje formularza, ze szczególnym uwzględnieniem kosztów pracy.
Oczekiwano przedstawienia kalkulacji dla pozycji z rozbiciem na zysk, ryzyka, koszty pracy i
inne koszty.
W ocenie zamawiającego odwołujący błędnie zrozumiał sposób kalkulowania ceny łącznej,
co skutkowało zaoferowaniem w pozycjach 1 – 4 stawki ryczałtowej części składowej
wyna
grodzenia na poziomie niższym o ponad 30% w stosunku do średniej pozostałych
złożonych ofert. Różnica ta była podstawą do powstania wątpliwości, że oferta zawiera
rażąco niskie ceny ryczałtowe części składowych oferty.
Pomimo dwukrotnego wezwania odwołującego do przedstawienia wyjaśnień i dowodów (w
tym szczegółowych kalkulacji) potwierdzających, że oferta nie zawiera rażąco niskich stawek
wynagrodzenia (tj. ceny i kosztu) za realizację części składowych przedmiotu zamówienia,
odwołujący w sposób lakoniczny odnosił się jedynie do ceny łącznej oferty.
Treść i zakres wezwań do wyjaśnień nie budziła wątpliwości odwołującego, a mimo to nie
odnosił się do poszczególnych pozycji cenowych formularza ofertowego osobno, tak jak
chciał zamawiający. Odwołujący posługiwał się przy tym sformułowaniem „ceny ryczałtowej
łącznej”, która w postępowaniu nie występuje. Jak wynika z opisów zawartych w formularzu
oraz wzorcu umowy, ryczałtem jest cena jednej doby (poz. 1-5) oraz cena rbg (poz 6 i 7) a
rozliczenie ma nastąpić na podstawie dób/godzin faktycznie przepracowanych. Z tego
punktu widzenia istotną dla ustalenia rynkowości ceny jest informacja jak wykonawca
skalkulował cenę w poszczególnych pozycja formularza ofertowego, które będą podlegały
rozliczeniom.
Zamawiający zwraca uwagę, że składane wyjaśnienia dotyczyły pozycji, które
nie były przedmiotem wezwania, co dotyczy pozycji nr 5. Sposób wyjaśniania ceny oferty
przyjęty przez odwołującego uniemożliwił zamawiającemu weryfikację powziętych
wątpliwości, ponieważ nie odnosiły się do treści wezwań i jako takie były niewystarczające.
Otrzymał dwukrotnie ogólną odpowiedź bez odniesienia się do treści wezwań. Ponadto
powoływane orzecznictwo dot. ceny ryczałtowej nie odnosiło się do nin. Postępowania.
Niezależnie od powyższego oba wyjaśnienia są wg zamawiającego niewiarygodne, gdyż
tabele w nich zawarte za każdym razem wskazują inny sposób wyliczenia ceny oferty.
Ponadto zawierają odmienne wartości od przedstawionych w ofercie.
Zamawiający zwraca uwagę na zawartą w formularzu oferty kolumnę wymagającą
wskazania minimalnej stawki wynagrodzenia pracownika za roboczogodzinę świadczenia
usługi dla każdej pozycji formularza.
Zgodnie z ofertą odwołującego min. stawka rbg pracownika winna wynosić min. 21,31 zł
brutto. Tymczasem to oświadczenie nie znalazło odzwierciedlenia w przekazanych
wyliczeniach. W drugich wyjaśnieniach wykonawca uzasadniał niemożność przedłożenia
właściwych wyliczeń stwierdzeniem o toczącym się procesie wyboru najkorzystniejszej
oferty, który uniemożliwia przedstawienie większej ilości dowodów wyjaśniających ofertę.
Tabela z wyliczeniami załączona do odwołania wskazuje w kolumnie 7 średni koszt brutto na
jedną rbg pracownika na poziomie 11,54 zł. Stawka ta nie znajduje odniesienia w treści
formularza ze stawką wskazaną wyżej.
Odwołujący nie wykazał, by jego oferta w ramach poszczególnych pozycji uwzględniała
konieczność zachowania ustawowego minimalnego wynagrodzenia z pracę. Wg kalkulacji
Polskiego Związku Pracowników Ochrony minimalne stawki przy umowie o pracę w usługach
ochrony koszt roboczogodziny pracy wynosi 17,87 netto (21,98 zł brutto).
Zamawiający wskazał także na dopuszczalność ponownego wezwania wykonawcy do
wyjaśnień. Zauważa też, że niedopuszczalny jest wniosek ujęty w odwołaniu polegający na
zmianie
sposobu rozliczania stron za realizację usługi ochrony. Zmiana taka jako istotna jest
zabroniona. Wniosek taki wskazuje na przyznanie racji zamawiającemu w zakresie
wątpliwości co do sposobu skalkulowania cen w ofercie, uniemożliwiających właściwe
wylicze
nie należnego wynagrodzenia za zrealizowaną usługę ochrony w comiesięcznym
okresie rozliczeniowym.
Reasumując zarzuty odwołania zamawiający uznaje za niezasadne, gdyż:
1/ odrzucenie nie nastąpiło z powodu stwierdzenia rażąco niskiej ceny i braku dowodu
przeciwnego,
2/ wykonawca nie wykazał, że cena, w tym jej istotne części składowe, nie jest rażąco niska i
w związku z tym stwierdzić trzeba, ze nie umożliwia wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z zakresem i wymogami siwz. Oferta jako odrzucona nie podlega badaniu,
3/ oferta nie brała udziału w punktacji, stąd brak jest podstaw do uznania, że była
najkorzystniejsza.
Przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania.
Stwierdził, że ceny istotnych części składowych oferty były rażąco niskie. Wykonawca przyjął
do kalkulacji koszty niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej ustalonych na podstawie przepisów prawa. Mimo przejrzystej treści wezwania o
udzielenie wyjaśnień wykonawca nie udzielił wyjaśnień w żądanym zakresie tj. co do pozycji
1-
4 formularza ofertowego. Obliczenia i wyjaśnienia są sprzeczne ze złożoną ofertą i
odnoszą się do całkowitej ceny brutto, która to cena nie była przedmiotem żądania
wyjaśnień. Także kolejne wyjaśnienia nie dały odpowiedzi na zadane pytania, w
szczególności przedstawił wyjaśnienia dotyczące kalkulacji z uwzględnieniem stanowiska
pracy.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego podtrzymali przedstawione
stanowiska w toku rozprawy.
Odwołujący wskazał, że przedstawił w odwołaniu poprawnie naruszone przez
Zamawiającego przepisy ustawy, w tym art. 90 ust. 3. Potwierdził kalkulację ponoszonych
kosztów. Wskazał na swój potencjał osobowy i doświadczenie. Ocenił, że udzielał
Zamawiającemu poprawnych wyjaśnień, które nie ulegały zmianie lecz były
doprecyzowywane. Podobnie w odwołaniu przedstawił szczegółową kalkulację. Zauważył, że
Zamawiający w odpowiedzi na str. 6 wskazał, iż nie mógł zweryfikować podjętych
wątpliwości, a jednocześnie uznał, że zaistniały przesłanki odrzucenia oferty. Potwierdza to,
że w istocie miał wątpliwości co do podjętej decyzji. Stwierdził, że przedstawione w kalkulacji
wartości mogą być uwzględnione w treści zawieranej umowy. Wskazał na tabelę stanowiącą
załącznik do odwołania, gdzie uwzględniono m.in. stawki wynagrodzenia na poziomie płacy
minimalnej, w tym także wynagrodzenia osób niepełnosprawnych stosowane w firmie. W
wyliczeniu przyjęto średnią ważoną wynagrodzeń. Zauważył, że teoretyczne rozważania
Zamawiającego zawarte w punkcie drugim końcowej części odpowiedzi co do rezygnacji z
realizacji części umowy wydają się nieracjonalne w świetle zrozumiałego zakresu
zamówienia, co do którego jest prowadzone postępowanie. Potwierdził realność
zaoferowanej ceny w tych poszczeg
ólnych częściach co do których nie było przeszkód
indywidualnej wy
ceny. Zauważył, że wykonawca Konsalnet również wpisał jednakowe kwoty
w poszczególne kolumny formularza. Stwierdził, że nie ma rozbieżności w przedstawionych
danych kalkulacyjnych w ofercie
oraz kolejnych wyjaśnieniach i odwołaniu. Podkreślił że
uwzględnił w ofercie wszelkie koszty które zna jako profesjonalista.
Zamawiający wskazał na treść formularza ofertowego i par. 8 wzoru umowy. W formularzu w
pozycjach 1-
7 należało podać cenę ryczałtową brutto jednej doby na stanowiska
(posterunkach) zgodnie z opisem z tabeli 18.1 OPZ, z którego wynikała liczba stanowisk i
godzin pracy. Z powyższego wynika, iż cena jednej doby dla poszczególnej pozycji powinna
być różna ze względu na różnice w liczbie stanowisk i godzin. Odwołujący przyjął w
pozycjach 1-
5 tę samą kwotę, ceny jednej doby, tj. 2 768,50 w odróżnieniu od pozostałych
wykonawców, którzy wielkość tę zróżnicowali. Przypomniał treść wyjaśnień pod formularzem
oraz umowy,
z czego wynika, iż rozliczenie następuje na podstawie ceny ryczałtowej jednej
doby. Natomiast ce
na całkowita oferty służyła celom porównawczym i wskazaniu wartości
nieprzekraczalnej zamówienia. Przypomniał, iż wykonawca był wzywany do złożenia
wyjaśnień odnośnie pozycji 1-4, 6 i 7 dla których zachodziły przesłanki podejrzenia, iż ceny
są rażąco niskie. Na tę okoliczność złożył zestawienie porównawcze cen 6 ofert dla pozycji
1-7. Wskaz
ał, że wyjaśnienia z 30.04. zawierają kalkulacje ze zbiorczym zestawieniem dla
wszystkich pozycji i
całej ceny ofertowej bez odniesienia się do pozycji, których dotyczyło
wezwanie. R
ównież w odpowiedzi na wezwanie w wyjaśnieniu z 9.05. wykonawca nie
przedstawił kalkulacji w zakresie żądanym lecz wyliczenia dla poszczególnych stanowisk.
Powyższe uzasadniało zastosowanie wobec niego art. 90 ust. 3 przy uznaniu, że istotne
składniki cenotwórcze zawierają rażąco niską cenę. W ocenie Zamawiającego zrównanie
kwoty dobowej we wszystkich pozycjach jest wynikiem
błędu. Kalkulacje przedstawiane w
toku postępowania odwoławczego uznał za spóźnione. Przypomniał, iż to Odwołującego
obciąża ciężar dowodu co do ceny mającej znamiona rażąco niskiej. Zauważył, że minimalna
stawka wskazana w odwołaniu jest odmienna od zaoferowanej podanej w formularzu
ofertowym. Podtrzym
ał twierdzenia o niespójności kalkulacji przedstawionej przez
Odwołującego. Zauważył, że wykonawca Konsalnet istotnie podał w 4 pozycjach jednakową
cenę brutto doby, lecz jest to wielkości 2krotnie wyższa od oferowanej przez Odwołującego.
Natomiast wskazany wy
konawca w pozycji 5 kwotę wycenił realnie.
Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego i przypomniał, że cena oferty nie jest
ryczałtowa lecz ryczałtowa jest cena brutto za jedną dobę lub roboczogodzinę za część
zamówienia. Podzielił stanowisko Zamawiającego co do oceny wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego uznając, że pisma wykonawcy nie zawierają wymaganych wyjaśnień.
Zauważył brak dowodów po stronie Odwołującego, co do jego statusu jako zakładu pracy
chronionej i uzyskiwania dofinansowań z PFRON na realizację przedmiotowego zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, treść
formularza ofertowego i wzoru umowy, a także treść oferty odwołującego, wyjaśnienia
wykonawcy
udzielone zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp, jak również
stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
wraz z dokumentami na potwierdzenie przedstawionych argumentów, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy pzp, a tym samym legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej w
postaci odwołania od czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Z treści odwołania wynika, że wykonawca jest
zainteresowany udzieleniem mu zamówienia publicznego, do czego zmierza przez
kwestionowanie czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konkurenta – przystępującego.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Biorąc pod uwagę wysokość cen zaoferowanych przez wykonawcę w odniesieniu do
znanych pozycji formularza ofertowego (poz. 1-4 oraz poz. 6 i 7)
za niesporne należy uznać
zaistnienie przesłanek przewidzianych w art. 90 ustawy pzp co do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego dot. możliwości wykonania w tych częściach przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający
zasadnie zatem skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień co do kalkulacji istotnych części
składowych ceny, które wymienił w wezwaniach ze wskazaniem że ceny są o 30% niższe od
średnich arytmetycznych wartości dla wskazanych pozycji, od pozostałych ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Na potwierdzenie tej okoliczności wskazano treść wezwania
z dnia 26 kwietnia 2018 r. /w dokumentacji postępowania/ oraz zestawienie porównawcze
cen sześciu ofert z rozbiciem na wymagane pozycje (dokument złożony na rozprawie).
Wezwany wykonawca w wyniku dwóch wezwań przedstawił zamawiającemu kalkulacje
zaoferowanej ceny
odniesione do ceny całościowej przedmiotu zamówienia, a tym samym
nie wskazał odrębnie kalkulacji dla pozycji, których dotyczyło wezwanie zamawiającego. W
kalkulacji ujął zatem elementy cenotwórcze, co do których nie zachodziło podejrzenie, że
zawierają rażąco niską cenę. Przeciwnie, co niesporne w sprawie, cena pozycji 5 formularza
uwzględniając zakres i koszt usługi, została przedstawiona w wysokości kilkakrotnie
przewyższającej średnią cenę dla tej pozycji skalkulowaną przez pozostałych pięciu
wykonawców (vide zestawienie powołane wyżej). Można zauważyć, że zawyżenie ceny w
stosunku do rynkowej, zwykle stosowanej, przez wykonawcę, tak całościowej, jak i
dotyczącej istotnego elementu składowego nie skutkuje sankcją w polskim systemie
zamówień publicznych. Z tego też powodu zamawiający nie ma podstaw do żądania w tym
zakresie wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy pzp. W konsekwencji zasadne było stanowisko
zamawiającego, który dla wskazanej pozycji wyjaśnień nie żądał. Jednocześnie żądanie
odnośnie do pozycji pozostałych żądanie, jak wyżej wskazano, miało podstawę prawną
zawartą w art. 90 ustawy pzp w brzmieniu ustalonym przez art. 1 pkt 93 lit. a tiret pierwsze
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1020 i 1920), która weszła w życie z dniem 28 lipca
2016 r. W obowiązującym stanie prawnym, w ocenie składu orzekającego istotne części
składowe ceny, a za takie uznać można poszczególne części zamówienia opisane w
kolejnych pozycjach
formularza ofertowego, mogą być przedmiotem badania pod kątem
zaistnienia rażąco niskiej ceny odniesionej do tych części, które wydają się rażąco niskie.
Potwierdzenie w wyniku postępowania wyjaśniającego, że rzeczywiście są rażąco niskie, lub
brak wyjaśnień, które skutecznie zaprzeczałyby wstępnej ocenie, że są rażąco niskie,
prowadzi do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty.
W rozpatrywanej sprawie wykonawca nie przedstawił, pomimo dwukrotnych żądań,
wyjaśnień dotyczących spornych pozycji cenowych, które de facto, zważywszy na
przewidywany sposób rozliczeń, odnoszą się do części zamówienia, lecz przedstawiał
argumenty mające wskazywać, że cena całościowa oferty nie ma przymiotu rażąco niskiej.
Brak oczekiwanych wyjaśnień zasadnie został uznany przez zamawiającego za brak
wyjaśnień, co na gruncie ustawy skutkuje zastosowaniem art. 90 ust. 3 ustawy pzp, który
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz.
972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
