rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1001/18
KIO 1001/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2018 r. w Warszawie odw
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o.
Sp.k. oraz A.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul.
Namysłowska 8, 50-304 Wrocław
ołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o.
Sp.k. oraz A.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu, ul.
Namysłowska 8, 50-304 Wrocław
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A. Ś.,
prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera konsorcjum: ul.
Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k.
oraz A.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa tytułem
wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Luxury Maedical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A.
Ś., prowadzącej działalność
gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera konsorcjum: ul. Słomińskiego 17
lok. 47, 00-195 Warszawa na rzecz
Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu,
ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu- prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest transport zbiorowy -
świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do
wrocławskich placówek oświatowych - zadanie nr 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2018r. pod nr
2018/S 023-048805.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej
Pzp
W d
niu 12 maja 2018r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A. Ś., prowadząca
działalność gospodarczą p.n. A. Ś. -wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy,
wykluczeniu wykonawcy z postępowania w zakresie zadania nr 2 w sposób
sprzeczny z ustawą Pzp oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum W. P. Taxi
Osobowe, Firma Transportowo- Handlowa, Firma Transportowo- Handlowa S. P. .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie przez
Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, podczas gdy
Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie prawdziwe informacje i nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, a potencjalne (hipotetyczne) wprowadzenie
w błąd nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa,
2.
art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
decyzja o wykluczeniu Odwo
łującego z udziału w postępowaniu została podjęta z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności brak było podstaw do
zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 Pzp,
3.
art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt, iż Odwołujący
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła.
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
Zamawiający wedle dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp był zobowiązany a nie uprawniony
do we
zwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25
a ust. 1 Pzp, Zamawiający zaniechał wezwania ze względu na fakt, że w jego ocenie
złożony wraz z ofertą dokument JEDZ był niekompletny. Zamawiający dokonał
niewłaściwej wykładni ww. przepisu przez bezprawne uznanie, że w przedmiotowej
sprawie zachodzi możliwość odstąpienia od wzywania do uzupełniania, podczas gdy
zgodnie z art. 26 ust. 3 taka sytuacja występuje jedynie wówczas, gdyby mimo
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, oferta wykonawcy podlegała
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, co w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi,
5.
art. 87 ust.1 Pzp przez zaniechanie rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego
przez nieskorzystanie z uprawnienia do wyj
aśnienia treści oferty oraz załączonych
dokumentów w związku z wątpliwościami, mimo posiadania ku temu możliwości i
instrumentów prawnych.
6. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp
polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w konsekwencji
nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia oferty przez niewykazanie istnienia podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich
okoliczności spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przywrócenia Odwołującego do postępowania oraz dokonanie ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ,
4.
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
złożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że żadna z przesłanek wykluczenia podana przez
Zamawiającego nie została spełniona, a Zamawiający nie był uprawniony do dokonania
takich czynności. Wskazał, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do podlegania
wykluczeniu z postępowania tj. nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani zamierzonego
działania. Zamawiający opiera swoje twierdzenia dotyczące naruszeń przez Odwołującego
obowiązków zawodowych na podstawie informacji uzyskanych w związku ze świadczeniem
na jego rzecz przez Odwołującego „usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów
niep
ełnosprawnych do wrocławskich placówek oświatowych na podstawie umowy nr
CUI/ZP/PN?1-
=7/2017 z dnia 1 września 2017r. Wskazał, że składał Zamawiającemu
wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zgłoszonych przez niego naruszeń w pismach do
Zamawiającego w odpowiedzi na kierowane do niego wezwania. Wyjaśnienia poczynione
przez Odwołującego jednoznacznie wskazywały, iż wszelkie rzekome uchybienia
w wykonaniu przez konsorcjum umowy nie stanowią nienależytego wykonania umowy ani
rażącego jej naruszenia. Zamawiający do dnia dzisiejszego nie obciążył Odwołującego karą
umowną w związku z nienależytym wykonaniem umowy ani nie rozwiązał umowy
z konsorcjum. Konsorcjum w dalszym ciągu wykonuje w sposób prawidłowy na rzecz
Za
mawiającego usługi na podstawie umowy z 2017r., dochowując należytej staranności.
Zamawiający nie dopełnił obowiązku w postaci wykazania, że wprowadzenie w błąd było
wynikiem rażącego niedbalstwa lub celowego działania. Orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, które Odwołujący przywołał w odwołaniu, wskazuje, że aby mówić o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez złożenie nieprawdziwych informacji
Zamawiający winien przedstawić dowody świadczące o dopuszczeniu się przez wykonawcę
oświadczenia nieprawdy. W niniejszej sprawie zgromadzone dowody bezspornie wskazują
na fakt, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich tez
skutkujących wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego
wykluczenie go z udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne, gdyż
Zamawiający nie dopełnił obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp, dokonał błędnej oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w tym niewłaściwej i nie opartej na pełnej informacji oceny
wystąpienia powodów wykluczenia konsorcjum w postępowania.
W zakresie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że i w tym przypadku
Zamawiający nie wykazał, aby doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez konsorcjum. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest przypisanie wykonawcy
winy za popełnienie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, nie jest wykazanie
zwykłej postaci winy, ale winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Odwołał się do
stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia
2012r. Sygn. C -
465/11 (Forposta) zdefiniował pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte
w Dyrektywie 2004/18/WE - obecnie art. 57 ust. 4 lit c Dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych.
Podkreślił, że podczas świadczenia usług przewozowych realizowanej na rzecz
Zamawiającego nie doszło do zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowy
ch w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Nawet w przypadku uznania, iż na etapie
wykonywania umowy wystąpiły pewne okoliczności budzące zastrzeżenia (Odwołujący
dokonywał niezwłocznych wyjaśnień wszelkich powstałych po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do naruszeń realizowanej umowy) to Odwołujący nie ponosi winy
kwalifikowanej za sytuacje i okoliczności spowodowane przez czynniki za wystąpienie
których Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności, w tym także przez działania
Zamawiającego. Podniósł, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania spełniania
przesłanek wykluczenia, co wynika wprost z przepisu będącego podstawą wykluczenia.
Zamawiający może udowodnić wystąpienie naruszenia obowiązków zawodowych przez
wykonawcę za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający jest zobowiązany
także w zawiadomieniu o wykluczeniu przedstawić dowody jakie potwierdzają, że
wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem
Odwołującego, w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość ww. obowiązkowi
ograniczając się jedynie do wymienienia trzech jego zdaniem naruszeń, których dopuścił się
Odwołujący w ramach realizowania poprzedniej umowy oceniając je jako zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie naruszenia przez konsorcjum obowiązków zawodowych. Zamawiający oparł
swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego o nieuzasadnione twierdzenia, które nie zostały
potwierdzone żadnymi dowodami. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi i nie przedstawił
najpóźniej w dacie wykluczenia żadnych dowodów, co powoduje, że Zamawiający nie
posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż zamieszczonych w
informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu. Konkretyzacja swojego stanowiska na
etapie postępowania odwoławczego w ocenie Odwołującego powinna zostać uznana za
spóźnioną.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 11 maja 2018r. Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz na
postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał, iż realizując umowę w sprawie zamówienia publicznego na zadanie
„Świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów niepełnosprawnych do
wrocławskich placówek oświatowych” CUI/ZP/PN/1-=7/2017 zawartą dnia 1.09.2017r.
Odwołujący dopuścił się w wyniku rażącego niedbalstwa poważnych naruszeń obowiązków
zaw
odowych, wskutek czego doszło do sytuacji zagrażających zdrowiu lub życiu
przewożonych dzieci niepełnosprawnych. W trakcie realizacji umowy Zamawiający
kilkukr
otnie zwracał się z wezwaniem do usunięcia naruszeń, a Odwołującemu zgłaszane
były sytuacje dotyczące:
a.
realizacji usługi dowozu dzieci niepełnosprawnych bez wymaganej obecności
opiekuna,
b.
pozostawienia dziecka niepełnosprawnego w trakcie realizacji usługi dowozu bez
opieki,
c.
świadczenia usługi dowozu w sposób narażający zdrowie i bezpieczeństwo
przewożonych dzieci niepełnosprawnych, co doprowadziło do zdarzenia w wyniku
którego dziecko korzystające z dowozu doznało obrażeń ciała.
Zamawiający uznał, iż zachodzi także przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp bowiem wraz z
ofertą Odwołujący złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odnoszący się
do uczestników konsorcjum, jednakże w żadnym z tych oświadczeń nie zostało wskazane,
że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” w odniesieniu
do obu członków konsorcjum została zaznaczona opcja „NIE”. Nie zostały podane żadne
szczegółowe informacje, które dotyczyłyby przedsięwziętych środków w celu
samooczyszczenia. Zamawiający podkreślił, że informacje dotyczące powziętych środków, o
których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, winny być złożone wraz z ofertą w tym w JEDZ.
(Informacja o wyborze oferty skierowana do Odwołującego pismo z dnia 11 maja 2018r. w
aktach sprawy).
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamaw
iającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego w zadaniu nr 2.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie:
1. skarg
ę rodziców z dn. 2.09.2017r, notatkę ze spotkania w sprawie skarg rodziców co
do
braku zapewnienia należytej opieki BOS bez opiekuna IX 2018 (jak wyjaśnił
Zamawiający omyłkowo podano 2018r. zamiast 2017 r.).
2.
korespondencję mailową z pracownikiem przedszkola 151 p. A. W. z dnia 5.01.2018r.
dotyc
zącą pozostawienia dziecka bez opieki SOSW nr 10.
3. n
otatkę ze spotkania w ORE Stowarzyszenie Ostoja przy ul. Górnickiego 37A wraz
z notatką pracownika ośrodka z dnia 10.01.2018r. oraz notatką opiekuna p. P. C. z
dnia 10.01.2018r., kor
espondencję mailową zgłoszenia zdarzenia przez p. M. K., plan
sytuacyjny zdarzenia -
na okoliczność przebiegu wypadku przy ORE Górnickiego,
4. notatki z kontroli dowozu dziecka z dnia 11.01.2018r, 29.01.2018r, 5.02.2018r,
notatk
ę z rozmowy telefonicznej z koordynatorem zadania w dniu 7.02.2018r, notatkę
z rozmowy z rodzicem, skargę rodzica z dnia 11.01.2018r. – na okoliczności
dotyczące wyposażenia pojazdu (brak rampy, szyny niedostosowane do wózka) oraz
okoliczności dotyczące jakości opieki w busie.
5. p
rotokół ze spotkania z przedstawicielami firmy LMC z dnia 5.03.2018r. notatkę z
kontroli realizacji zadania dowozu dzieci niepełnosprawnych do ORE Ostoja z dnia
5.09.2017r. oraz z dnia 8.09.2018r.
i 11.09.2017r., notatkę z rozmowy telefonicznej z
rodzice
m dziecka dowożonego do ORE Ostoja z dnia 13.02.2018r, notatkę z
rozmowy telefonicznej z Dyrektorem SOSW nr 10 z dnia 12.02.2018r - dokumenty
oznaczone w pliku „Skargi, notatki różne LMC”,
6. n
otatkę ze skargi rodzica ws. dowozu prze zespół nr 5 LMC dziecka do placówki ORE
przy ul. Górnickiego, korespondencję mailową prowadzoną z rodzicami oraz
informację o rezygnacji przez rodziców z dowozu dzieci, pozytywną informację
rodzica z dnia 21.02.2018r. o jakości usług wraz z adnotacją „18.05.2018r…. zgłosiła
skargę i wycofała pozytywną opinię” - dokumenty oznaczone w pliku „Aktualne skargi
V 2018”.
7. wezwanie
do należytego wykonania umowy z dnia 10.10.2017r. oraz 17.01.2018r.
wraz z odpowiedziami na wezwanie z dnia 30.10.2017r. i 6.02.2018r.
8.
dokumentację fotograficzną dotyczącą stanu technicznego pojazdów, szyn oraz
transportu wózka.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zdaniem Izby nie zostały spełnione przesłanki określone w ww. przepisie Pzp, działania
Odwołującego polegającego na złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, iż „nie jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego” nie można zakwalifikować jako celowego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Jak wynika
z przebiegu rozprawy Odwołujący, składając informację w dokumencie JEDZ o braku
podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tkwił w przekonaniu, że
uchybienia jakie miały miejsce w toku świadczenia usług przewozu dzieci i uczniów
niepełnosprawnych do wrocławskich placówek oświatowych w 2017r. nie skutkują
wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postepowaniu. Przekonanie co do braku podstaw
wykluczenia Odwołujący opierał na tym, że kwestie naruszeń, jakie miały miejsce w toku
realizacji umowy wyjaśnił Zamawiającemu, odpowiadając na jego wezwania do należytego
wykonania umowy w pismach z dnia 30.10.2017r. oraz 6.02.2018r.
Zamawiający istotnie nie
naliczył wykonawcy kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania umowy a ponadto,
jak wynika z notatki z dnia 5.03.2018r
(protokół ze spotkania z przedstawicielami firmy LMC
– dowód „Skargi, notatki różne”), w związku z naprawieniem sytuacji opisanych w wezwaniu
do należytego wykonania umowy (dostosowanie pojazdów do przewozu osób
niepełnosprawnych, zgodności harmonogramów ze stanem faktycznym) Zamawiający nie
podjął decyzji o odstąpieniu od umowy z wykonawcą. Wszystkie te okoliczności mogły
wprow
adzić Odwołującego w przekonanie, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 Pzp i nie jest „winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.
Skoro
Odwołujący, składając stosowne oświadczenia w JEDz był przekonany, że owe
naruszenia nie skutkują jego eliminacją z udziału w postępowaniu, to nie można przypisać
Mu działania celowego lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pomiędzy stronami istnieje spór co do oceny naruszeń, jakie zaistniały w toku realizacji
poprzednio obowiązującej umowy na rok 2017. Bez oceny naruszeń do jakich doszło w toku
świadczenia usług nie można w sposób jednoznaczny i obiektywny stwierdzić, że
wykonawca przez podanie informacji w JEDZ wprowadził w sposób zamierzony lub rażąco
niedbały zamawiającego w błąd. Okoliczności te powodują, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt
16 Pzp nie znajduje zastosowania.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Zamawiającego co do prawidłowości wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stwierdzając, że
niektóre z naruszeń do jakich doszło w toku realizacji umowy zawartej 1.09.2017r. są
wynikiem
rażącego niedbalstwa wykonawcy.
Na wstępie, zgodzić należy się z Odwołującym co do tego, że to na Zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba oceniła, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający temu obowiązkowi
sprostał. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, wyrażonego w treści odwołania, że
„Zamawiający nie posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż
zamies
zczone w informacji o wykluczeniu” a wszelkie dowody złożone przez Zamawiającego
w toku postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Okoliczności, będące
podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu zostały podane
w przekazanej wykonawcy Informacji o wykluczeniu z dnia 11.05.2018r. i były sformułowane
w sposób jasny i konkretny. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Pzp składane w toku postępowania
odwoławczego dowody, mające na celu poparcie twierdzeń stawianych przez strony lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej mogą być przedstawiane do czasu zamknięcia
rozprawy.
Z uwagi na powyższe Izba dopuściła dowody złożone przez strony postępowania
odwoławczego. Niezależnie od tego zauważyć należy, że jak wynika z wyjaśnień stron,
okoliczności i dowody składane w toku postępowania przed Izbą przez Zamawiającego były
Odwołującemu znane.
Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania opisana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp ma
charakter fakultatywny, co oznacza, że możliwość jej zastosowania jest uwarunkowana
wypełnieniem obowiązku, zawartego w art. 24 ust. 6 Pzp, który wskazuje na konieczność jej
zamieszczenia już w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Izba ustaliła, że w rozpatrywanym stanie
faktycznym Zamawiający podał zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu, iż wymaga
potwierdzenia przez wykonawców, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
oraz ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
Stosownie do art. 2
4 ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał
zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu Zamawiający
jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający
zobowiązany jest: ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał
zamówienie i wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.
Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę
ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie
wykonał zamówienie. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce
wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo,
lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw
swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszc
zał, że ich uniknie lub nawet nie
przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.
Pojęcie „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” zostało zdefiniowane w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11
(Forposta), gdzie wskazano m.in.
„Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2
akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi
si
ę ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo powa
żne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykaza
ć niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego
wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej
oceny postawy danego wykonawcy.
”
Rażące niedbalstwo, o którym mowa ww. przepisie jest postacią winy nieumyślnej i mamy
z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale
narusza pew
ne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do
szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy
prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość.
W orzecznictwie Izby wskazuj
e się, że w kontekście zamówień publicznych elementem
koniecznym do ustalenia czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego
niedbalstwa jest ustalenie standardu staranności jakim winien wykazać się wykonawca.
Nie ulega wątpliwości, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru działalności. Charakter świadczonych przez Odwołującego usług w niniejszym
postępowaniu a także okoliczność, że są na wykonywane na rzecz dzieci niepełnosprawnych
uzasadniają zwiększone oczekiwanie w stosunku do wykonawcy co poziomu i jakości
świadczonych usług, dbałości o bezpieczeństwo i dobro przewożonych dzieci. Mimo, iż
osoby, które świadczyły bezpośrednio te usługi (opiekunowie dzieci niepełnosprawnych) nie
mieli zamiaru wyrządzić szkody i dopuścić do naruszeń jakie miały miejsce i nie można im
przypisać działania celowego i zamierzonego, to jednak naruszając pewne zasady, normy
oraz postanowienia umowne, bezpodstawnie liczyli
, że do naruszeń nie dojdzie albo też
działali, nie zdając sobie sprawy, że naruszają ustalone zasady, postanowienia umowne,
choć powinni byli mieć taką świadomość. Okoliczność ta świadczy o tym, że w trakcie
realizacji umowy z dnia 1.09.2017r. dopuszczono
się rażącego niedbalstwa w wykonywaniu
zobowiązań umownych. Sytuacje, jakie miały miejsce w toku realizacji umowy dotyczące:
pozostawienia dziecka niepełnosprawnego bez opieki przed zamkniętymi drzwiami świetlicy
(6:20-6:30), realizacji
usług przewozu dzieci niepełnosprawnych bez wymaganej obecności
opiekuna
czy też zdarzenie w wyniku którego doszło do upadku dziecka niepełnosprawnego
wraz z
wózkiem nastąpiły, zdaniem Izby na skutek rażącego niedbalstwa osób świadczących
te usługi i podważają one uczciwość danego wykonawcy, czyniąc go niewiarygodnym
partnerem.
Odwołujący nie zaprzeczył w toku rozprawy, że do wspomnianych naruszeń
doszło w toku realizacji umowy, wskazywał jedynie, że nie wynikały one z winy samego
wykonawcy i personelu bezpośrednio świadczącego usługi, jednak żadnych dowodów na
okoliczność braku winy nie przedstawił.
W ocenie Izby
sytuacje te są wynikiem działań nieumyślnych osób świadczących usługi
i doszło do nich na skutek niezachowania elementarnych zasad prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji. Zdarzenie z dnia 8.01.2018r. - pozostawienie dziecka
niepełnosprawnego przed godziną otwarcia świetlicy na korytarzu świetlicy bez opieki, na
które wskazano w mailu pracownika placówki oświatowej było rażącym naruszeniem
obowiązków umownych, wynikającym z winy nieumyślnej pracownika Odwołującego.
Zgodnie
z § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy z dnia 1.09.2017r. „opiekun będzie odbierał
dzieci/uczniów niepełnosprawnych od rodziców/opiekunów prawnych spod domu o ustalonej
wcześniej godzinie i pod dowiezieniu do placówki edukacyjnej będzie przekazywał dziecko
pod opiekę osoby wyznaczonej przez dyrektora placówki”, „nie dopuszcza się przekazywania
dziecka w drodze powrotnej z placówki edukacyjnej do domu osobom nieupoważnionym lub
pozostawienia dziecka bez opieki”.
Twierdzenia Odwołującego o braku winy wykonawcy w pozostawieniu dziecka bez opieki
pozostały gołosłowne. Fakt pozostawienia dziecka bez opieki przyznał sam Odwołujący
w piśmie z dnia 6.02.2018r., wskazując, że „wykonawca przeprowadził rozmowę i udzielił
opiekunowi, k
tóry realizował usługę w dniu 8 stycznia br. upomnienia i poinformował go, iż
nie może pozostawiać dzieci na terenie placówki bez przekazania ich pod opiekę
nauczycieli”.
Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić w trakcie dowozu
jednego kierowcę oraz jednego opiekuna. Sytuacje przewożenia dzieci bez wymaganej
obecności opiekuna wynikały, zdaniem Izby, z lekkomyślności i niedbalstwa wykonawcy,
który winien dołożyć szczególnej troski w należytym świadczeniu usług na rzecz dzieci
nie
pełnosprawnych. Na tę okoliczność Izba uznała za wiarygodny dowód skargę z dnia
2.09.2017r., gdzie wskazano m.in. „Pani, która przyjechała po syna sprawowała
jednocześnie funkcję kierowcy, opiekuna oraz ratownika medycznego (nie wspomnę o
fakcie, iż Pani prowadziła samochód w obuwiu typu klapki „japonki)”. Nawet, jeśli było tak,
jak wskazuje Odwołujący w piśmie z dnia 30.10.2017r. „Odpowiedź na wezwanie”, że brak
opiekuna w busie był spowodowany tym, iż osoba wyznaczona jako opiekun nie stawiła się
do pracy
, to wykonawca winien dołożyć staranności, aby tę osobę natychmiast zastąpić
innym pracownikiem, tak aby nie dopuścić do przewożenia dzieci niepełnosprawnych bez
opiekuna.
Wypadek do jakiego doszło w ORE Stowarzyszenie Ostoja przy ul. Górnickiego 37a w dniu
10.01.2018r.,
jak wynika z wyjaśnień świadków zdarzenia (notatki pracowników placówki,
notatka opiekuna) nastąpił na skutek tego, że dziecko zostało pozostawione w wózku bez
opieki ok. 5-6m przed busem.
Wyjaśnienia złożone w sprawie przez opiekuna oraz
nauczycieli pozwalają na uznanie, że do zdarzenia tego nie doszło na skutek winy umyślnej
opiekuna,
można jednak takiemu działaniu – pozostawieniu dziecka bez należytej opieki -
przypisać winę nieumyślną. Okoliczność tę przyznał Odwołujący w piśmie z dnia 6.02.2018r.,
gdzie podał, że „podsumowując – w ocenie wykonawcy (który ubolewa, iż doszło do
zdarzenia i drobnych obrażeń po stronie dziecka) – opisany przypadek ma charakter
incydentalny i nosi znamiona wypadku nieumyślnego”.
Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego przez Odwołującego, iż skoro skierował on do
świadczenia usługi opiekunów, którzy posiadali wszelkie wymagane uprawnienia i niezbędne
doświadczenie, to Odwołujący nie ponosi winy w wyborze a w konsekwencji zwalnia go to z
odpowiedzialności za naruszenia umowy wynikające z działania i zaniechania jego
pracowników. Słusznym jest w tej kwestii stanowisko Zamawiającego, iż w ramach stosunku
pracy, w jakim były świadczone usługi przewozu dzieci, pracodawca odpowiada za wszelkie
działania i zaniechania pracownika jak za działania własne.
Izba uznała, że pozostałe wskazywane przez Zamawiającego uchybienia w realizacji
postanowień umowy takie jak: jakość opieki w busie, wyposażenie pojazdów, stan
techniczny pojazdów, opóźnienia w odjeździe lub przyjeździe busa oaz niewłaściwe
harmonogramy czy brak informowania o zmianie opiekuna w busie,
jakkolwiek świadczą
o nienależytym wykonaniu obowiązków umownych to jednak, nie można stwierdzić,
że stanowią one poważne naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że nastąpiły w sposób
zawiniony lub
z powodu rażącego niedbalstwa. W tym zakresie zasadnym jest stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości UE, wyrażone we wskazanym wyżej wyroku „Forposta”, iż:
„jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
cz
ęści może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz
nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 oraz 87 ust.1 Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w art. 25 a ust. 1 Pzp lub wezwaniu do wyjaśnienia takich dokumentów. Złożone
oświadczenie JEDz jest kompletne, nie zawiera błędów i nie budzi wątpliwości
Zamawiającego zatem nie zachodzą przesłanki do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że w przedsiębiorstwie Odwołującego nie nastąpiły
żadne zmiany, który mogłyby zapobiec wystąpieniu takich naruszeń w przyszłości.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodni
czący: ……………….…..….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A. Ś.,
prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera konsorcjum: ul.
Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k.
oraz A.
Ś., prowadzącą działalność gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera
konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa tytułem
wpisu
od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Luxury Maedical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A.
Ś., prowadzącej działalność
gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera konsorcjum: ul. Słomińskiego 17
lok. 47, 00-195 Warszawa na rzecz
Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu,
ul. Namysłowska 8, 50-304 Wrocław kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu- prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest transport zbiorowy -
świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do
wrocławskich placówek oświatowych - zadanie nr 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2018r. pod nr
2018/S 023-048805.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej
Pzp
W d
niu 12 maja 2018r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: Luxury Medical Care sp. z o.o. Sp.k. oraz A. Ś., prowadząca
działalność gospodarczą p.n. A. Ś. -wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty wykonawcy,
wykluczeniu wykonawcy z postępowania w zakresie zadania nr 2 w sposób
sprzeczny z ustawą Pzp oraz zaniechaniu wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum W. P. Taxi
Osobowe, Firma Transportowo- Handlowa, Firma Transportowo- Handlowa S. P. .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego błędne zastosowanie i uznanie przez
Zamawiającego, że Odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, podczas gdy
Odwołujący w ww. zakresie przedstawił wyłącznie prawdziwe informacje i nie
wprowadził Zamawiającego w błąd, a potencjalne (hipotetyczne) wprowadzenie
w błąd nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa,
2.
art. 24 ust. 4 Pzp przez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą w sytuacji, gdy
decyzja o wykluczeniu Odwo
łującego z udziału w postępowaniu została podjęta z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności brak było podstaw do
zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 Pzp,
3.
art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że
wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt, iż Odwołujący
w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał
lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła.
4. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
Zamawiający wedle dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp był zobowiązany a nie uprawniony
do we
zwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25
a ust. 1 Pzp, Zamawiający zaniechał wezwania ze względu na fakt, że w jego ocenie
złożony wraz z ofertą dokument JEDZ był niekompletny. Zamawiający dokonał
niewłaściwej wykładni ww. przepisu przez bezprawne uznanie, że w przedmiotowej
sprawie zachodzi możliwość odstąpienia od wzywania do uzupełniania, podczas gdy
zgodnie z art. 26 ust. 3 taka sytuacja występuje jedynie wówczas, gdyby mimo
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, oferta wykonawcy podlegała
odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania, co w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi,
5.
art. 87 ust.1 Pzp przez zaniechanie rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego
przez nieskorzystanie z uprawnienia do wyj
aśnienia treści oferty oraz załączonych
dokumentów w związku z wątpliwościami, mimo posiadania ku temu możliwości i
instrumentów prawnych.
6. art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp
polegające na nieprawidłowym przeprowadzeniu czynności i w konsekwencji
nieprawidłowym uzasadnieniu podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia
Odwołującego oraz odrzucenia oferty przez niewykazanie istnienia podstaw
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w sytuacji, gdy ciężar wykazania takich
okoliczności spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty,
2.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3.
przywrócenia Odwołującego do postępowania oraz dokonanie ponownego
przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego i
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ,
4.
zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem
złożonym na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że żadna z przesłanek wykluczenia podana przez
Zamawiającego nie została spełniona, a Zamawiający nie był uprawniony do dokonania
takich czynności. Wskazał, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do podlegania
wykluczeniu z postępowania tj. nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani zamierzonego
działania. Zamawiający opiera swoje twierdzenia dotyczące naruszeń przez Odwołującego
obowiązków zawodowych na podstawie informacji uzyskanych w związku ze świadczeniem
na jego rzecz przez Odwołującego „usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów
niep
ełnosprawnych do wrocławskich placówek oświatowych na podstawie umowy nr
CUI/ZP/PN?1-
=7/2017 z dnia 1 września 2017r. Wskazał, że składał Zamawiającemu
wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące zgłoszonych przez niego naruszeń w pismach do
Zamawiającego w odpowiedzi na kierowane do niego wezwania. Wyjaśnienia poczynione
przez Odwołującego jednoznacznie wskazywały, iż wszelkie rzekome uchybienia
w wykonaniu przez konsorcjum umowy nie stanowią nienależytego wykonania umowy ani
rażącego jej naruszenia. Zamawiający do dnia dzisiejszego nie obciążył Odwołującego karą
umowną w związku z nienależytym wykonaniem umowy ani nie rozwiązał umowy
z konsorcjum. Konsorcjum w dalszym ciągu wykonuje w sposób prawidłowy na rzecz
Za
mawiającego usługi na podstawie umowy z 2017r., dochowując należytej staranności.
Zamawiający nie dopełnił obowiązku w postaci wykazania, że wprowadzenie w błąd było
wynikiem rażącego niedbalstwa lub celowego działania. Orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, które Odwołujący przywołał w odwołaniu, wskazuje, że aby mówić o
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd przez złożenie nieprawdziwych informacji
Zamawiający winien przedstawić dowody świadczące o dopuszczeniu się przez wykonawcę
oświadczenia nieprawdy. W niniejszej sprawie zgromadzone dowody bezspornie wskazują
na fakt, że Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie swoich tez
skutkujących wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego
wykluczenie go z udziału w postępowaniu należy uznać za przedwczesne, gdyż
Zamawiający nie dopełnił obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp, dokonał błędnej oceny oferty
złożonej przez Odwołującego w tym niewłaściwej i nie opartej na pełnej informacji oceny
wystąpienia powodów wykluczenia konsorcjum w postępowania.
W zakresie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że i w tym przypadku
Zamawiający nie wykazał, aby doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych przez konsorcjum. Dla zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest przypisanie wykonawcy
winy za popełnienie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, nie jest wykazanie
zwykłej postaci winy, ale winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa. Odwołał się do
stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 13 grudnia
2012r. Sygn. C -
465/11 (Forposta) zdefiniował pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte
w Dyrektywie 2004/18/WE - obecnie art. 57 ust. 4 lit c Dyrektywy nr 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych.
Podkreślił, że podczas świadczenia usług przewozowych realizowanej na rzecz
Zamawiającego nie doszło do zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków
zawodowy
ch w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Nawet w przypadku uznania, iż na etapie
wykonywania umowy wystąpiły pewne okoliczności budzące zastrzeżenia (Odwołujący
dokonywał niezwłocznych wyjaśnień wszelkich powstałych po stronie Zamawiającego
wątpliwości co do naruszeń realizowanej umowy) to Odwołujący nie ponosi winy
kwalifikowanej za sytuacje i okoliczności spowodowane przez czynniki za wystąpienie
których Odwołujący nie ponosi odpowiedzialności, w tym także przez działania
Zamawiającego. Podniósł, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar wykazania spełniania
przesłanek wykluczenia, co wynika wprost z przepisu będącego podstawą wykluczenia.
Zamawiający może udowodnić wystąpienie naruszenia obowiązków zawodowych przez
wykonawcę za pomocą stosownych środków dowodowych. Zamawiający jest zobowiązany
także w zawiadomieniu o wykluczeniu przedstawić dowody jakie potwierdzają, że
wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Zdaniem
Odwołującego, w tym postępowaniu Zamawiający nie uczynił zadość ww. obowiązkowi
ograniczając się jedynie do wymienienia trzech jego zdaniem naruszeń, których dopuścił się
Odwołujący w ramach realizowania poprzedniej umowy oceniając je jako zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych. Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie naruszenia przez konsorcjum obowiązków zawodowych. Zamawiający oparł
swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego o nieuzasadnione twierdzenia, które nie zostały
potwierdzone żadnymi dowodami. Zamawiający nie sprostał obowiązkowi i nie przedstawił
najpóźniej w dacie wykluczenia żadnych dowodów, co powoduje, że Zamawiający nie
posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż zamieszczonych w
informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu. Konkretyzacja swojego stanowiska na
etapie postępowania odwoławczego w ocenie Odwołującego powinna zostać uznana za
spóźnioną.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 11 maja 2018r. Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział
w postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 2 i wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz na
postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
W uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu
Zamawiający wskazał, iż realizując umowę w sprawie zamówienia publicznego na zadanie
„Świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów niepełnosprawnych do
wrocławskich placówek oświatowych” CUI/ZP/PN/1-=7/2017 zawartą dnia 1.09.2017r.
Odwołujący dopuścił się w wyniku rażącego niedbalstwa poważnych naruszeń obowiązków
zaw
odowych, wskutek czego doszło do sytuacji zagrażających zdrowiu lub życiu
przewożonych dzieci niepełnosprawnych. W trakcie realizacji umowy Zamawiający
kilkukr
otnie zwracał się z wezwaniem do usunięcia naruszeń, a Odwołującemu zgłaszane
były sytuacje dotyczące:
a.
realizacji usługi dowozu dzieci niepełnosprawnych bez wymaganej obecności
opiekuna,
b.
pozostawienia dziecka niepełnosprawnego w trakcie realizacji usługi dowozu bez
opieki,
c.
świadczenia usługi dowozu w sposób narażający zdrowie i bezpieczeństwo
przewożonych dzieci niepełnosprawnych, co doprowadziło do zdarzenia w wyniku
którego dziecko korzystające z dowozu doznało obrażeń ciała.
Zamawiający uznał, iż zachodzi także przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp bowiem wraz z
ofertą Odwołujący złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odnoszący się
do uczestników konsorcjum, jednakże w żadnym z tych oświadczeń nie zostało wskazane,
że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi na
pytanie „Czy wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego” w odniesieniu
do obu członków konsorcjum została zaznaczona opcja „NIE”. Nie zostały podane żadne
szczegółowe informacje, które dotyczyłyby przedsięwziętych środków w celu
samooczyszczenia. Zamawiający podkreślił, że informacje dotyczące powziętych środków, o
których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, winny być złożone wraz z ofertą w tym w JEDZ.
(Informacja o wyborze oferty skierowana do Odwołującego pismo z dnia 11 maja 2018r. w
aktach sprawy).
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamaw
iającego przepisów Pzp. Działania i zaniechania
Zamawiającego, kwestionowane w odwołaniu mogą pozbawić Odwołującego uzyskania
zamówienia publicznego w zadaniu nr 2.
Izba dopuściła jako dowody w sprawie:
1. skarg
ę rodziców z dn. 2.09.2017r, notatkę ze spotkania w sprawie skarg rodziców co
do
braku zapewnienia należytej opieki BOS bez opiekuna IX 2018 (jak wyjaśnił
Zamawiający omyłkowo podano 2018r. zamiast 2017 r.).
2.
korespondencję mailową z pracownikiem przedszkola 151 p. A. W. z dnia 5.01.2018r.
dotyc
zącą pozostawienia dziecka bez opieki SOSW nr 10.
3. n
otatkę ze spotkania w ORE Stowarzyszenie Ostoja przy ul. Górnickiego 37A wraz
z notatką pracownika ośrodka z dnia 10.01.2018r. oraz notatką opiekuna p. P. C. z
dnia 10.01.2018r., kor
espondencję mailową zgłoszenia zdarzenia przez p. M. K., plan
sytuacyjny zdarzenia -
na okoliczność przebiegu wypadku przy ORE Górnickiego,
4. notatki z kontroli dowozu dziecka z dnia 11.01.2018r, 29.01.2018r, 5.02.2018r,
notatk
ę z rozmowy telefonicznej z koordynatorem zadania w dniu 7.02.2018r, notatkę
z rozmowy z rodzicem, skargę rodzica z dnia 11.01.2018r. – na okoliczności
dotyczące wyposażenia pojazdu (brak rampy, szyny niedostosowane do wózka) oraz
okoliczności dotyczące jakości opieki w busie.
5. p
rotokół ze spotkania z przedstawicielami firmy LMC z dnia 5.03.2018r. notatkę z
kontroli realizacji zadania dowozu dzieci niepełnosprawnych do ORE Ostoja z dnia
5.09.2017r. oraz z dnia 8.09.2018r.
i 11.09.2017r., notatkę z rozmowy telefonicznej z
rodzice
m dziecka dowożonego do ORE Ostoja z dnia 13.02.2018r, notatkę z
rozmowy telefonicznej z Dyrektorem SOSW nr 10 z dnia 12.02.2018r - dokumenty
oznaczone w pliku „Skargi, notatki różne LMC”,
6. n
otatkę ze skargi rodzica ws. dowozu prze zespół nr 5 LMC dziecka do placówki ORE
przy ul. Górnickiego, korespondencję mailową prowadzoną z rodzicami oraz
informację o rezygnacji przez rodziców z dowozu dzieci, pozytywną informację
rodzica z dnia 21.02.2018r. o jakości usług wraz z adnotacją „18.05.2018r…. zgłosiła
skargę i wycofała pozytywną opinię” - dokumenty oznaczone w pliku „Aktualne skargi
V 2018”.
7. wezwanie
do należytego wykonania umowy z dnia 10.10.2017r. oraz 17.01.2018r.
wraz z odpowiedziami na wezwanie z dnia 30.10.2017r. i 6.02.2018r.
8.
dokumentację fotograficzną dotyczącą stanu technicznego pojazdów, szyn oraz
transportu wózka.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który
zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zdaniem Izby nie zostały spełnione przesłanki określone w ww. przepisie Pzp, działania
Odwołującego polegającego na złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, iż „nie jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego” nie można zakwalifikować jako celowego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzającego Zamawiającego w błąd. Jak wynika
z przebiegu rozprawy Odwołujący, składając informację w dokumencie JEDZ o braku
podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tkwił w przekonaniu, że
uchybienia jakie miały miejsce w toku świadczenia usług przewozu dzieci i uczniów
niepełnosprawnych do wrocławskich placówek oświatowych w 2017r. nie skutkują
wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postepowaniu. Przekonanie co do braku podstaw
wykluczenia Odwołujący opierał na tym, że kwestie naruszeń, jakie miały miejsce w toku
realizacji umowy wyjaśnił Zamawiającemu, odpowiadając na jego wezwania do należytego
wykonania umowy w pismach z dnia 30.10.2017r. oraz 6.02.2018r.
Zamawiający istotnie nie
naliczył wykonawcy kar umownych z tytułu nienależytego wykonywania umowy a ponadto,
jak wynika z notatki z dnia 5.03.2018r
(protokół ze spotkania z przedstawicielami firmy LMC
– dowód „Skargi, notatki różne”), w związku z naprawieniem sytuacji opisanych w wezwaniu
do należytego wykonania umowy (dostosowanie pojazdów do przewozu osób
niepełnosprawnych, zgodności harmonogramów ze stanem faktycznym) Zamawiający nie
podjął decyzji o odstąpieniu od umowy z wykonawcą. Wszystkie te okoliczności mogły
wprow
adzić Odwołującego w przekonanie, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 2 Pzp i nie jest „winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.
Skoro
Odwołujący, składając stosowne oświadczenia w JEDz był przekonany, że owe
naruszenia nie skutkują jego eliminacją z udziału w postępowaniu, to nie można przypisać
Mu działania celowego lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji, że nie
podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Pomiędzy stronami istnieje spór co do oceny naruszeń, jakie zaistniały w toku realizacji
poprzednio obowiązującej umowy na rok 2017. Bez oceny naruszeń do jakich doszło w toku
świadczenia usług nie można w sposób jednoznaczny i obiektywny stwierdzić, że
wykonawca przez podanie informacji w JEDZ wprowadził w sposób zamierzony lub rażąco
niedbały zamawiającego w błąd. Okoliczności te powodują, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt
16 Pzp nie znajduje zastosowania.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Zamawiającego co do prawidłowości wykluczenia
O
dwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stwierdzając, że
niektóre z naruszeń do jakich doszło w toku realizacji umowy zawartej 1.09.2017r. są
wynikiem
rażącego niedbalstwa wykonawcy.
Na wstępie, zgodzić należy się z Odwołującym co do tego, że to na Zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Izba oceniła, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający temu obowiązkowi
sprostał. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, wyrażonego w treści odwołania, że
„Zamawiający nie posiada uprawnienia do odwoływania się do innych dowodów niż
zamies
zczone w informacji o wykluczeniu” a wszelkie dowody złożone przez Zamawiającego
w toku postępowania odwoławczego należy uznać za spóźnione. Okoliczności, będące
podstawą wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu zostały podane
w przekazanej wykonawcy Informacji o wykluczeniu z dnia 11.05.2018r. i były sformułowane
w sposób jasny i konkretny. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Pzp składane w toku postępowania
odwoławczego dowody, mające na celu poparcie twierdzeń stawianych przez strony lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej mogą być przedstawiane do czasu zamknięcia
rozprawy.
Z uwagi na powyższe Izba dopuściła dowody złożone przez strony postępowania
odwoławczego. Niezależnie od tego zauważyć należy, że jak wynika z wyjaśnień stron,
okoliczności i dowody składane w toku postępowania przed Izbą przez Zamawiającego były
Odwołującemu znane.
Podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania opisana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp ma
charakter fakultatywny, co oznacza, że możliwość jej zastosowania jest uwarunkowana
wypełnieniem obowiązku, zawartego w art. 24 ust. 6 Pzp, który wskazuje na konieczność jej
zamieszczenia już w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Izba ustaliła, że w rozpatrywanym stanie
faktycznym Zamawiający podał zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu, iż wymaga
potwierdzenia przez wykonawców, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
oraz ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.
Stosownie do art. 2
4 ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający
może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał
zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych.
W celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu Zamawiający
jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy, przesłanki
zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający
zobowiązany jest: ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki
zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności, czy wykonawca w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie wykonał
zamówienie i wykazać powyższe za pomocą stosownych środków dowodowych.
Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę
ma mieć charakter zawiniony. W szczególności odnosi się do sytuacji, gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub należycie
wykonał zamówienie. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce
wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo,
lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw
swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszc
zał, że ich uniknie lub nawet nie
przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.
Pojęcie „poważnego naruszenia obowiązków zawodowych” zostało zdefiniowane w wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11
(Forposta), gdzie wskazano m.in.
„Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2
akapit pierwszy lit. d) 2004/18/WE w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi
si
ę ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub
stosunkowo powa
żne niedbalstwo z jego strony. Tym samym jakiekolwiek nieprawidłowe,
niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie
wykaza
ć niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie
równoważne z poważnym wykroczeniem. Ponadto stwierdzenie istnienia poważnego
wykroczenia wymaga co do zasady przeprowadzenia konkretnej i zindywidualizowanej
oceny postawy danego wykonawcy.
”
Rażące niedbalstwo, o którym mowa ww. przepisie jest postacią winy nieumyślnej i mamy
z nim do czynienia wówczas, gdy sprawca szkody nie ma zamiaru wyrządzić szkody, ale
narusza pew
ne normy prawne, społeczne lub zasady, bezpodstawnie licząc na to, że do
szkody nie dojdzie, lub nie zdaje sobie sprawy z tego, że jego zachowanie narusza normy
prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość.
W orzecznictwie Izby wskazuj
e się, że w kontekście zamówień publicznych elementem
koniecznym do ustalenia czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego
niedbalstwa jest ustalenie standardu staranności jakim winien wykazać się wykonawca.
Nie ulega wątpliwości, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego
charakteru działalności. Charakter świadczonych przez Odwołującego usług w niniejszym
postępowaniu a także okoliczność, że są na wykonywane na rzecz dzieci niepełnosprawnych
uzasadniają zwiększone oczekiwanie w stosunku do wykonawcy co poziomu i jakości
świadczonych usług, dbałości o bezpieczeństwo i dobro przewożonych dzieci. Mimo, iż
osoby, które świadczyły bezpośrednio te usługi (opiekunowie dzieci niepełnosprawnych) nie
mieli zamiaru wyrządzić szkody i dopuścić do naruszeń jakie miały miejsce i nie można im
przypisać działania celowego i zamierzonego, to jednak naruszając pewne zasady, normy
oraz postanowienia umowne, bezpodstawnie liczyli
, że do naruszeń nie dojdzie albo też
działali, nie zdając sobie sprawy, że naruszają ustalone zasady, postanowienia umowne,
choć powinni byli mieć taką świadomość. Okoliczność ta świadczy o tym, że w trakcie
realizacji umowy z dnia 1.09.2017r. dopuszczono
się rażącego niedbalstwa w wykonywaniu
zobowiązań umownych. Sytuacje, jakie miały miejsce w toku realizacji umowy dotyczące:
pozostawienia dziecka niepełnosprawnego bez opieki przed zamkniętymi drzwiami świetlicy
(6:20-6:30), realizacji
usług przewozu dzieci niepełnosprawnych bez wymaganej obecności
opiekuna
czy też zdarzenie w wyniku którego doszło do upadku dziecka niepełnosprawnego
wraz z
wózkiem nastąpiły, zdaniem Izby na skutek rażącego niedbalstwa osób świadczących
te usługi i podważają one uczciwość danego wykonawcy, czyniąc go niewiarygodnym
partnerem.
Odwołujący nie zaprzeczył w toku rozprawy, że do wspomnianych naruszeń
doszło w toku realizacji umowy, wskazywał jedynie, że nie wynikały one z winy samego
wykonawcy i personelu bezpośrednio świadczącego usługi, jednak żadnych dowodów na
okoliczność braku winy nie przedstawił.
W ocenie Izby
sytuacje te są wynikiem działań nieumyślnych osób świadczących usługi
i doszło do nich na skutek niezachowania elementarnych zasad prawidłowego zachowania
się w danej sytuacji. Zdarzenie z dnia 8.01.2018r. - pozostawienie dziecka
niepełnosprawnego przed godziną otwarcia świetlicy na korytarzu świetlicy bez opieki, na
które wskazano w mailu pracownika placówki oświatowej było rażącym naruszeniem
obowiązków umownych, wynikającym z winy nieumyślnej pracownika Odwołującego.
Zgodnie
z § 6 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy z dnia 1.09.2017r. „opiekun będzie odbierał
dzieci/uczniów niepełnosprawnych od rodziców/opiekunów prawnych spod domu o ustalonej
wcześniej godzinie i pod dowiezieniu do placówki edukacyjnej będzie przekazywał dziecko
pod opiekę osoby wyznaczonej przez dyrektora placówki”, „nie dopuszcza się przekazywania
dziecka w drodze powrotnej z placówki edukacyjnej do domu osobom nieupoważnionym lub
pozostawienia dziecka bez opieki”.
Twierdzenia Odwołującego o braku winy wykonawcy w pozostawieniu dziecka bez opieki
pozostały gołosłowne. Fakt pozostawienia dziecka bez opieki przyznał sam Odwołujący
w piśmie z dnia 6.02.2018r., wskazując, że „wykonawca przeprowadził rozmowę i udzielił
opiekunowi, k
tóry realizował usługę w dniu 8 stycznia br. upomnienia i poinformował go, iż
nie może pozostawiać dzieci na terenie placówki bez przekazania ich pod opiekę
nauczycieli”.
Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić w trakcie dowozu
jednego kierowcę oraz jednego opiekuna. Sytuacje przewożenia dzieci bez wymaganej
obecności opiekuna wynikały, zdaniem Izby, z lekkomyślności i niedbalstwa wykonawcy,
który winien dołożyć szczególnej troski w należytym świadczeniu usług na rzecz dzieci
nie
pełnosprawnych. Na tę okoliczność Izba uznała za wiarygodny dowód skargę z dnia
2.09.2017r., gdzie wskazano m.in. „Pani, która przyjechała po syna sprawowała
jednocześnie funkcję kierowcy, opiekuna oraz ratownika medycznego (nie wspomnę o
fakcie, iż Pani prowadziła samochód w obuwiu typu klapki „japonki)”. Nawet, jeśli było tak,
jak wskazuje Odwołujący w piśmie z dnia 30.10.2017r. „Odpowiedź na wezwanie”, że brak
opiekuna w busie był spowodowany tym, iż osoba wyznaczona jako opiekun nie stawiła się
do pracy
, to wykonawca winien dołożyć staranności, aby tę osobę natychmiast zastąpić
innym pracownikiem, tak aby nie dopuścić do przewożenia dzieci niepełnosprawnych bez
opiekuna.
Wypadek do jakiego doszło w ORE Stowarzyszenie Ostoja przy ul. Górnickiego 37a w dniu
10.01.2018r.,
jak wynika z wyjaśnień świadków zdarzenia (notatki pracowników placówki,
notatka opiekuna) nastąpił na skutek tego, że dziecko zostało pozostawione w wózku bez
opieki ok. 5-6m przed busem.
Wyjaśnienia złożone w sprawie przez opiekuna oraz
nauczycieli pozwalają na uznanie, że do zdarzenia tego nie doszło na skutek winy umyślnej
opiekuna,
można jednak takiemu działaniu – pozostawieniu dziecka bez należytej opieki -
przypisać winę nieumyślną. Okoliczność tę przyznał Odwołujący w piśmie z dnia 6.02.2018r.,
gdzie podał, że „podsumowując – w ocenie wykonawcy (który ubolewa, iż doszło do
zdarzenia i drobnych obrażeń po stronie dziecka) – opisany przypadek ma charakter
incydentalny i nosi znamiona wypadku nieumyślnego”.
Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego przez Odwołującego, iż skoro skierował on do
świadczenia usługi opiekunów, którzy posiadali wszelkie wymagane uprawnienia i niezbędne
doświadczenie, to Odwołujący nie ponosi winy w wyborze a w konsekwencji zwalnia go to z
odpowiedzialności za naruszenia umowy wynikające z działania i zaniechania jego
pracowników. Słusznym jest w tej kwestii stanowisko Zamawiającego, iż w ramach stosunku
pracy, w jakim były świadczone usługi przewozu dzieci, pracodawca odpowiada za wszelkie
działania i zaniechania pracownika jak za działania własne.
Izba uznała, że pozostałe wskazywane przez Zamawiającego uchybienia w realizacji
postanowień umowy takie jak: jakość opieki w busie, wyposażenie pojazdów, stan
techniczny pojazdów, opóźnienia w odjeździe lub przyjeździe busa oaz niewłaściwe
harmonogramy czy brak informowania o zmianie opiekuna w busie,
jakkolwiek świadczą
o nienależytym wykonaniu obowiązków umownych to jednak, nie można stwierdzić,
że stanowią one poważne naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że nastąpiły w sposób
zawiniony lub
z powodu rażącego niedbalstwa. W tym zakresie zasadnym jest stanowisko
Trybunału Sprawiedliwości UE, wyrażone we wskazanym wyżej wyroku „Forposta”, iż:
„jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej
cz
ęści może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz
nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”.
Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 oraz 87 ust.1 Pzp polegające na
zaniechaniu wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa
w art. 25 a ust. 1 Pzp lub wezwaniu do wyjaśnienia takich dokumentów. Złożone
oświadczenie JEDz jest kompletne, nie zawiera błędów i nie budzi wątpliwości
Zamawiającego zatem nie zachodzą przesłanki do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Przeprowadzona rozprawa wykazała, że w przedsiębiorstwie Odwołującego nie nastąpiły
żadne zmiany, który mogłyby zapobiec wystąpieniu takich naruszeń w przyszłości.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodni
czący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
