rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
979/18
979/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05 czerwca 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2018 przez wykonawcę
H K 43-
200 Pszczyna ul. Górnośląska 40 prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Pianina.pl H. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Opera Nova
w Bydgoszczy 85-070
ul. Marszałka Focha 5.
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2018 przez wykonawcę
H K 43-
200 Pszczyna ul. Górnośląska 40 prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą: Pianina.pl H. K. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Opera Nova
w Bydgoszczy 85-070
ul. Marszałka Focha 5.
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego –
H. K. 43-200 Pszczyna, ul.
Górnośląska 40 i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych z tytułu wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego H. K. 43-200 Pszczyna ul. Górnośląska 40, na rzecz
zamawiającego Opera Nova w Bydgoszczy ul. Marszałka Focha 5, kwotę 3 600,00
(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 979/18
UZASADNIENIE
Opera NOVA w Bydgoszczy 85-
070 Bydgoszcz, ul. Marszałka Focha 5, dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup
profesjonalnych instrumentów muzycznych dla Opery Nova w Bydgoszczy”, numer
referencyjny: ZP-331 -
10/2017. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2018 roku pod numerem: 99668-2018. Wart
ość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 maja 2018 roku, Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych
ofert w zakresie poszczególnych części zamówienia- w tym i części II dotyczącej zakupu ,
fortepianów: koncertowy i kameralny Za najkorzystniejszą ofertę złożona na część II
zamówienia została uznana oferta złożona przez wykonawcę CHPM sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca H.K. 43-200 Pszczyna, ul.
Górnośląska 40 prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pianina.pl H. K.zwany dalej
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
b)
art 7 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Pzp - przez wadliwe dokonanie
oceny kryterium jakości w zakresie: „wyrównanie brzmienia oraz barwa”, a w konsekwencji
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy CHPM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego oferta
nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza,
c)
art. 91 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 2 pkt 5) lit. a) Pzp. poprzez wybór oferty złożonej przez
wykonawcę CHPM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą w
rozumieniu art. 2 ust. 5) lit. a) Pzp
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty CHPM sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej w
zakresie części II postępowania, tj.: fortepiany:
koncertowy i kameralny,
b)
unieważnienia czynności polegającej na badaniu ofert,
c)
dokonania ponownej oceny kryterium jakości przez niezależnych i obiektywnych
ekspertów posiadających stosowne doświadczenie zawodowe,
d)
dokonania ponownego badania złożonych ofert.
Uzasadniając zasadność podniesionych zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z pkt
20 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia który określa kryteria oceny ofert - wybór
najkorzystniejszej ofert
y winien zostać dokonany na podstawie następujących kryteriów:
a)
ceny (C) - 50%,
b)
jakości (J) - 40%, oraz
c)
gwarancji (G) -10%.
Cena zaoferowana przez Odwołującego była znacznie atrakcyjniejsza niż w przypadku jego
konkurenta CHPM sp. z o.o., którego oferta cenowa była o prawie 50% wyższa. Podobnie w
zakresie gwarancji Odwołujący przedstawił atrakcyjniejszą ofertę, ponieważ zaoferował 10
lat gwarancji, a jego konkurent wyłącznie 5 lat gwarancji.
Podkreślił, że zastrzeżenia Odwołującego w zakresie dokonanej oceny jego oferty dotyczą
oceny w ramach kryterium jakości, dokonanego przez dwóch przedstawicieli
Zamawiającego. Wskazał, że ocena kryterium jakości polegała na tym, że dwóch
przedstawicieli Zamawiającego dokonało samodzielnych ocen oferowanych fortepianów w
zakresie czterech kryteriów:
a)
„JI - intonacja”,
b)
JII -
wyrównanie brzmienia",
c)
JIII - barwa", oraz
d)
Jiv - precyzja mechaniki.
Odnosząc się do dokonanej oceny zaoferowanych fortepianów przez przedstawicieli
– ekspertów Zamawiającego podał, że obaj opiniujący wystawili maksymalne oceny (po 20
pkt) dla obu fortepianów (koncertowego i kameralnego) przedstawionych przez obu
wykonawców w kategoriach: intonacja i precyzja mechaniki. Jednakże w zakresie kategorii
wyrównanie brzmienia oba fortepiany Odwołującego uzyskały od obu opiniujących wynik 0
pkt, podczas gdy fortepiany oferowane przez CHPM SP. z o.o. otrzymały maksymalne noty
(po 40 pkt). Również w kategorii barwa fortepiany CHPM otrzymały maksymalne noty (po 20
pkt). podczas ody fortepiany Od
wołującego otrzymały znacznie niższe oceny (odpowiednio 5
i 4 pkt). Opisana powyżej ocena, w szczególności w zakresie oceny wyrównania brzmienia,
budzi poważne wątpliwości Odwołującego. Wszakże zgodnie z najlepszą wiedzą techniczną
w przedmiocie instrument
ów klawiszowych praktycznie niemożliwe jest aby fortepian miał
doskonałą intonację i precyzję mechaniki (maksymalne noty po 20 pkt), a jednocześnie nie
posiadał wyrównanego brzmienia (0 pkt). Okoliczność ta jest niezgodna z zasadami
doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania. Wskazał, że takie parametry jak
intonacja i wyrównanie brzmienia są ściśle i nierozerwalnie ze sobą połączone i niemożliwym
jest, by ten sam fortepian mógł otrzymać 0 pkt za wyrównanie brzmienia, gdzie jednocześnie
otrzymuje ma
ksymalną ilość punktów za intonację. Jest to - zdaniem Odwołującego zupełny
absurd. Podobnie absurdalne
wg. Odwołującego jest zestawienie ocen kategorii „Ji -
intonacja” oraz „Jiii - barwa". Co wymowne, fortepian C.Bechstein otrzymał maksymalną ilość
20 pk
t za intonację i zaledwie 4 punkty za barwę. Takie parametry jak intonacja, barwa
brzmienia oraz wyrównanie brzmienia są ze sobą nierozerwalnie połączone i nawzajem z
siebie wynikają dlatego nie jest możliwe, by dany egzemplarz fortepianu mógł uzyskać
skra
jnie różne oceny za przytoczone parametry.
Przedstawiając sposób oceny przedstawionych przez Odwołującego fortepianów,
przez ekspertów Zamawiającego wskazał, że „Obaj opiniujący byli bardzo młodymi
muzykami, którzy prawdopodobnie nie posiadają nawet odpowiedniego doświadczenia w
tym zakresie i zupełnie nie rozumieli na czym polega istota oceny jakości instrumentów.
Sprawiali wrażenie, jakby po raz pierwszy mieli dokonywać oceny jakościowej fortepianów
do celów postępowania. Obca im była metodologia przeprowadzania testu instrumentów. O
braku doświadczenia i profesjonalizmu członków komisji może świadczyć fakt, że podczas
oceny instrumentów grali w tym samym czasie każdy na innym fortepianie, zupełnie różne
utwory, nawzajem się zagłuszając i wzajemnie sobie przeszkadzając. Co więcej, opiniujący
pierwotnie już po 15 minutach grania chcieli zaprzestać badania, ponieważ już mieli
wyrobione zdanie w tym zakresie. (…). Fakty te wskazują na to, że zachodzi uzasadniona
wątpliwość co do rzetelności, bezstronności oraz profesjonalizmu tych opiniujących, dlatego
Odwołujący wnosi o ponowne dokonanie oceny kryterium jakości fortepianów lecz przez
innych opiniujących, legitymujących się niezbędnym doświadczeniem i wiedzą”.
Zarzucił także, że Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie wskazał, że zamierza nabyć
fortepiany marki Steinway&Sons lub równoważne. Powyższe wskazanie zdaniem
Odwołującego w środowisku dostawców instrumentów muzycznych jednoznacznie wskazuje,
na preferencje Zamawiającego, co w tym przypadku zaowocowało chociażby faktem iż nie
zostały złożone oferty przez innych wiodących producentów fortepianów.
Nadto Odwołujący w złożonym piśmie procesowym z dnia 29 maja 2018 roku
będącym odniesieniem się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w przystąpieniu
podniósł dodatkowo, iż:
-
za niedopuszczalne należy uznać stanowisko Przystępującego, że eksperci posiadają
nieograniczoną władzę i kompetencje oraz mogą rozstrzygać każde postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego poprzez przyznawanie według własnego uznania
maksimum lub minimum możliwych punktów za jakość dowolnemu towarowi lub usłudze.
Pianiści nie kupują tych fortepianów dla własnych celów, tylko zostali wybrani przez
Zamawiającego i zostało im powierzone zadanie wyboru dwóch fortepianów, które będą
wykor
zystywane w tejże instytucji kultury. Dlatego wybór powinien być obiektywny, a pianiści
(członkowie komisji przetargowej) winni wziąć pod uwagę specyfikę Zamawiającego,
potrzeby dla których fortepian zostanie kupiony oraz sposób w jaki instrumenty będą w tejże
placówce wykorzystywane, a także fakt, iż na fortepianach tych będą koncertować inni
pianiści, którzy maja różne gusta muzyczne, nieraz bardzo odmienne od gustów i preferencji
oceniających.
-
niezasadne jest ograniczanie liczbę członków komisji do 2 osób, w wychowanków tej samej
pani Profesor. Okoliczność ta w naturalny sposób ukształtowała ich identyczny gust
muzyczny i powoduje identyczną subiektywną ocenę. Dlatego też przy ponownej ocenie ofert
powinna zostać powołana szersza komisja, która będzie bardziej reprezentowała różne
środowiska muzyczne, a tym samym będzie bardziej obiektywna.
-
Odwołujący nie kwestionuje i nie podważa wiedzy ekspertów, lecz wyłącznie zarzuca im
brak doświadczenia w zakresie oceny instrumentów pod kątem postępowania
przetar
gowego, czego potwierdzeniem może być również fakt, iż członkowie komisji nie
wpisali w kartę oceny modelów ocenianych fortepianów i dodatkowo pomylili markę, wpisując
„Bechstein” (seria podstawowa) zamiast „C. Bechstein" (seria mistrzowska).
-
z treści SIWZ wynika, iż oceny jakości fortepianów mieli dokonać następujący pianiści: M.
H., A. P. oraz O. W.
. Natomiast w dniu oceny okazało się, że oceny dokonywać będą: A. P.
oraz R.
Zamawiający, a więc tylko jedna z osób wskazanych w SIWZ
-
Odwołujący zwraca uwagę, że nie domaga się nakazania przez Izbę, aby Zamawiający
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej z pominięciem ponownej oceny jakości
fortepianów, lecz właśnie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny jakości fortepianów
przez niezależną i obiektywną komisję w jak najszerszym składzie ekspertów, gdyż
obiektywizm wzrasta wraz z ilością oceniających.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym złożonym na
posiedzeniu przed KIO wniósł o oddalenie odwołania podając iż podniesione zarzuty są
całkowicie niezasadne. Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że niezasadne jest
dyskryminowanie przez Odwołującego osób oceniających fortepiany. Osoby te są cenionymi
specjalistami, absolwentami Akademii Muzycznej w Bydgoszczy, uczniami światowej sławy
pianistki E. P.
, laureatki V nagrody X Międzynarodowego Konkursu Pianistycznego im.
Fryderyka Chopina, korepetytorami w Operze Nova śpiewaków solistów, wykładowcami na
Akademii Muzycznej w Bydgoszczy. Zarzucanie im braku doświadczenia i profesjonalizmu
oraz nieprzygotowanie do dokonywania oceny fortepianów jest nieuprawnione. Celem
Zamawiającego jest wybór najlepszych pod względem jakościowym instrumentów/fortepian
ów tak aby bardzo dobrze brzmiały na dużej scenie koncertowej i co do których nie będzie
żadnych uwag jakościowych i dlatego też do oceny fortepianów delegował najlepszych
specjalistów z którymi współpracuje.
Uzasadniając dokonaną ocenę fortepianów podał, ze od pierwszej chwili grania na
instrumentach oferowanych przez Odwołującego, opiniujących uderzyło skrajnie
niewyrównanie barwowe, huczące basy, nosowa średnica, problem ze śpiewnością i
nośnością górnego rejestru. Przy użyciu pedalizacji /delikatnym/ proporcje głośności
poszczególnych planów zostały zatarte mimo usilnych starań górna linia tematu była bardzo
słabo słyszalna. Do tego doszła najważniejsza rzecz - nośność instrumentu - w końcu to
fortepiany koncertowe i muszą mieć dużą „siłę przebicia”. Fortepiany udostępnione
Zamawiającemu miały z tym wyraźnie problem. Grały wyraźnie zbyt krótkim (szybko
ginącym) dźwiękiem. To badanie spowodowało, że Odwołujący otrzymał w kategorii jakości
18 punktów.
W kryteriach „ceny” i „gwarancji” Odwołujący otrzymał maksymalną ilość punktów. Podkreślił,
że dla Zamawiającego ważne było także kryterium jakości, a to nie zostało przez
Odwołującego w pełni spełnione. Odnosząc się do uwag, że Zamawiający wskazał w SIWZ,
iż zamierza nabyć fortepiany marki Steinway&Sons lub równoważne, podał, ze jest taki opis
jest dopuszczalny i zgodny z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych /art.29 ust.3/.
Przedmiotu zamówienia, jakim w konkretnym przypadku są fortepiany trudno, z uwagi ich
specyfikę opisać za pomocą dokładnych określeń, dlatego wskazaniu takiemu jak to zostało
określone w SIWZ towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Fortepiany marki Steinway&Sons
także podlegały ocenie kryterium jakości i ocena ta wypadła znacznie lepiej niż ocena jakości
fortepianów Odwołującego.
Zamawiający w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu przed KIO odnosząc
się do pisma procesowego Odwołującego podał, iż odwołanie winno zostać oddalone.
Odnosząc się do zarzutu iż komisja ekspercka oceniająca z ramienia Zamawiającego była w
innym składzie niż to wynikało ze wskazania w SIWZ podał, że było to wynikiem sytuacji
losowej tych osób i osoby wskazane w SIWZ nie mogły pojechać do Berlina. W odniesieniu
do zarzutu Odwołującego iż komisja oceniająca fortepiany winna być w bardziej
reprezentatywna
podał, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie ustalił iż oceny fortepianów
będzie dokonywała komisja w składzie 2-3 osób.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa, poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na
wstępie wskazać należy, że Odwołujący skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dwa pisma zawierające zarzuty wobec czynności Zamawiającego dotyczących
uznan
ia za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa. Argumentacja podniesiona w piśmie z dnia 29 maja 2018
w zasadzie zawierała nowe zarzuty wobec czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że rozpoznaniu i merytorycznej ocenie
podlegają tylko zarzuty podniesione w odwołaniu. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art.
180 ust. 3 ustawy Pzp
zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa
i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania.
Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który
miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Za niedopuszczalne należy uznać
wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej w odwołaniu
podstawie prawnej bez uprzedniego
podania konkretnej czynności zamawiającego
podlegającej kwestionowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 3
Pzp w treści odwołania należy zawrzeć m.in. wskazanie
czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania
ustawy oraz zwięzłe przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz
wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były wyartykułowane w
odwołaniu. Przywołany przepis ma na celu zapobieganie sytuacjom, w których podczas
rozprawy odwoławczej podnoszone są argumenty nie wskazane w odwołaniu
Przesłane do KIO pismo Odwołującego z dnia 29 maja 2018 roku nie mogło zostać
uznane za uzupełnienie zarzutów odwołania, gdyż wpłynęło do Prezesa KIO po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Za wyrokiem KIO z 9.09.2016 r., sygn. KIO 1610/16
wskazać należy, że „każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia - po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania - kwestionowane w nim czynności, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty (…)”.Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a Krajowa Izba
Odwoławcza nie może domniemywać treści, wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach
odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w
postępowaniu odwoławczym. To odwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zauważyć należy, że
Odwołujący jako podstawę wadliwych czynności Zamawiającego wskazał przede wszystkim
naruszenie zasady z art. 7 ust.1-3
Pzp dot. uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zarówno sądów
jak i KIO wskazanie naruszenia zasady Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy
prawnej uzasadniającej naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, aby ocena jego oferty następowała w sposób odmienny niż ocena
oferty konkurencyjnej. Za wyrokiem SO XII Ga 211-14
wskazać należy, że przestrzeganie
zasady z art. 7 ust.1 Pzp polega na stosowan
iu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji faktycznej, nie zaś na jednakowej ocenie
złożonych ofert.
Dokonując analizy zarzutu wadliwej oceny w kryterium jakości w zakresie
„wyrównania brzmienia” oraz „barwa” Izba uznała niezasadność tego zarzut, gdyż
Odwołujący w jakikolwiek sposób nie udowodnił (chociażby poprzez złożenie prywatnej opinii
biegłego), że nie jest możliwe, aby w sytuacji „kiedy fortepian miał doskonałą intonację i
precyzję mechaniki (maksymalne noty po 20 pkt) jednocześnie nie posiadał wyrównanego
brzmienia (0 pkt). (…), gdyż takie parametry są ściśle i nierozerwalnie ze sobą połączone i
nawzajem z siebie wynikają”.
Podobnie oceniona przez Izbę została opisana sytuacja, że eksperci oceniający fortepiany
„grali w tym samym czasie każdy na innym fortepianie, zupełnie różne utwory, nawzajem się
zagłuszając i wzajemnie sobie przeszkadzając”. Nie zostało wykazane, że powyższe miało
wpływ na dokonaną ocenę, a także, że eksperci oceniający fortepiany konkurencyjnego
wykonawcy postępowali odmiennie testując przedstawione przez wykonawców do oceny
fortepiany, co
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważyć należy także, że
Odwołujący podnosząc takie uwagi wobec ekspertów to jednak wielokrotnie – w pismach i na
rozprawie wskazywał, że nie kwestionuje umiejętności ekspertów wskazanych przez
Zamawiającego.
Oceniając zarzuty odwołania Izba wskazuje, ze odwołanie zwiera ogólny opis sytuacji
związanej z oceną zaoferowanych fortepianów. Nie zawiera natomiast wskazania
konkretnego zarzutu w odniesieniu do stanu faktycznego w oparciu o który Izba mogłaby
ocenić dany zarzut. Opis stanu faktycznego dokonany przez Odwołującego zawiera jego
ogólne spostrzeżenia do zaistniałej sytuacji nie precyzując zgodnie z wymogiem z art. 180
ust.1 Pzp jakie czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Wskazywanie na
zbyt małą liczbę ekspertów oceniających fortepiany i żądanie nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny przez innych ekspertów i według innych zasad oceny jest
zarzutem do treści SIWZ, a więc na obecnym etapie jest zarzutem spóźnionym.
Tym samym dla oceny opisanej sytuacji- bez przypisanych
czynnościom Zamawiającego
konkretnych zarzutów, konieczne byłoby wywodzenie przez Izbę treści zarzutów, które
Odwołujący jak wskazywał na rozprawie chciał postawić wobec dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, jak wyżej wskazano nie może
domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach odwołującego, gdyż
naruszałoby to zasadę równości stron w postępowaniu.
Odnosząc się do postawionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1Pzp
Izba uznała niezasadność postawienia takiego zarzutu w okolicznościach przedmiotowej
sprawy. Przepis art. 91 ust.1 Pzp jest przepisem w
ynikowym, odnoszącym się do oceny ofert
dokonanych w oparciu o postawione w SIWZ kryteria oceny. Tym samym, co do zasady
dopóki nie zostanie wykazane, że w oparciu o ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny
ofert, wybór danej oferty jest wadliwy, to nie można zarzucać, że przepis art. 91 ust.1 został
naruszony. Natomiast p
rzepis ust. 2 tegoż artykułu dotyczy etapu sporządzania postanowień
SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, a nie etapu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym
samym zarzuty te nie mogły zostać uwzględnione. Nie zostało wykazane w treści odwołania,
że Zamawiający postępował odmiennie niż ustalił to w treści SIWZ.
Osobnego odniesienia Izby
– na marginesie rozpatrywanych zarzutów, wymaga
stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie z 29 maja 2017 roku, mającego uzasadniać
podniesione w odwołaniu zarzuty. Przedstawiona argumentacja obejmuje
zdaniem Izby
cały
szereg nowych zarzutów nie wyartykułowanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazuje na naruszenie Zamawiającego, polegające przykładowo na powołaniu
do oceny fortepianów osób będącej uczniami tej samej Pani Profesor, a więc mających takie
same upodobania muzyczne,
zarzuca zbyt małą liczebność członków komisji oceniającej
oraz brak jej otwarcia na szerszy krąg artystyczny, wskazuje na brak opracowanej koncepcji
pracy ekspertów w zakresie oceny fortepianów zarzucając, że „Jedynym ich pomysłem na
przeprowadzenie testów było granie utworów i to na dodatek jednocześnie, nawzajem się
zagłuszając i przeszkadzając sobie”, wskazuje na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia
poprzez zastosowanie art. 29 ust.3 Pzp, itp
. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że
wskazane przykładowo zarzuty wobec Zamawiającego winny być wyartykułowane w formie
zarzutów do postanowień SIWZ. Podnoszenie ich na obecnym etapie i poza treścią
odwołania Izba uznaje za nieprawidłowe i spóźnione.
Odwołujący w przedmiotowym piśmie wskazał także, iż oceny fortepianów
dokonywała osoba – inna niż wskazana w treści SIWZ. Izba zauważa, iż Zamawiający w pkt
20 SIWZ wskazał, że „Oceny każdego z instrumentów będzie dokonywać dwie lub trzy
wskazane poniżej przez Zamawiającego osoby (eksperci Zamawiającego — członkowie
Komisji Przetargowej).
Każdy z ekspertów będzie dokonywał oceny indywidualnie.” Izba
podkreśla, że do oceny fortepianów w części II zamówienia, wskazano w SIWZ trzy osoby:
tj. A. P., O. W., M. H.. Faktycznie,
spośród ww. osób wskazanych w SIWZ, oceny dokonała
tylko jedna osoba Pan A. P.. Natomiast druga osoba Pan A. Z.
nie był wskazany w SIWZ
jako osobą mająca dokonać oceny fortepianów. Niewątpliwym jest, że Zamawiający
wskazując w SIWZ z imienia i nazwiska osoby które będą dokonywały oceny zawęził krąg
ekspertów tylko do osób tam wymienionych i przypisanych do odpowiednich części (zadań)
zamówienia.
Wobec powyższego oraz faktu, że kwestia ta nie znalazła się w formie zarzutu w odwołaniu i
Izba nie mogła orzec w tej sprawie to w tej sytuacji Zamawiający winien samodzielnie
rozważyć, czy tak dokonana ocena ofert jest prawidłowa i tym samym czy zawarta w takiej
sytuacji umowa o udziel
enie zamówienia nie będzie mogła być unieważniona.
Odnosząc się do kolejnego stanowiska Odwołującego zawartego w powyższym piśmie, iż
nie jest mu wiadomym dlaczego przedstawione do oceny fortepiany uzyskały w kryterium
jakości- podkryterium „wyrównanie brzmienia” zero punktów Izba zauważa, że osoba
oceniająca fortepiany podała na rozprawie w KIO, iż w wyniku oceny eksperci mogli tylko
przyznać, „albo zero punków albo punktów
czterdzieści”, gdyż nie było możliwości
stopniowania przeprowadzonej oceny. Izba z
auważa, że ocena na zasadzie „spełnia/nie
spełnia” jest właściwa dla oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie
kryteriów oceny ofert. Zarówno powyższe, jak i tak duża rozpiętość punktowa w tym
kryterium
mogła mieć istotne znaczenie na wybór oferty, w szczególności w sytuacji kiedy
różnica łącza w ilości punktów pomiędzy oferta wybraną, a ofertą Odwołującego wyniosła
ostatecznie
tylko 0,5 pkt. Dodać należy także, że przedstawiona ocena nie zawierała
wymaganego uzasadnienia dlaczego w danym kryte
rium została przyznana konkretna ilość
punktów. Obowiązek podania uzasadnienia wynika wprost ze znowelizowanej treści art. 92
ust.1 pkt 1 i tiret pierwsza Pzp.
Izba wskazuje, że prawo zamówień publicznych powinno być postrzegane jako
narzędzie do realizacji zadań publicznych, dla których nadrzędnym celem powinno być
efektywne, racjonalne i zgodne z prawem wydatkowanie środków publicznych. Nadrzędnym
celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
najkorzystniejszej oferty i
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Podstawowym argumentem uzasadniającym obowiązek ścisłego stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych jest konieczność ograniczenia arbitralności w wyborze oferentów
i zapobieganie nadużyciom oraz korupcji.
Izba oceniając podniesione w odwołaniu zarzuty miała na względzie także to, iż zgodnie z
art. 190 ust.1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tutaj ciężar
wykazania zasadności stawianych zarzutów obciążał Odwołującego. Aby Izba mogła oprzeć
orzeczenie na złożonych dowodach, to dowody te muszą być pewne i kategoryczne, takich
dowodów Odwołujący nie przedłożył.
Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności postepowania odwoławczego ciężar dowodu
spoczywa na stronach postępowania odwoławczego i to strony winny przedstawiać dowody
na poparcie twierdzeń z których wywodzą określone- korzystne dla siebie skutki prawne. W
zakresie omawianych w tym odwołaniu zarzutów, Odwołujący
przekonujących dowodów nie
przedstawił, a zatem Izba nie miała podstaw do uznania zasadności postawionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za
nieudowodnione i tym samym odwołanie zostało oddalone.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego –
H. K. 43-200 Pszczyna, ul.
Górnośląska 40 i zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00
(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych z tytułu wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego H. K. 43-200 Pszczyna ul. Górnośląska 40, na rzecz
zamawiającego Opera Nova w Bydgoszczy ul. Marszałka Focha 5, kwotę 3 600,00
(trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 979/18
UZASADNIENIE
Opera NOVA w Bydgoszczy 85-
070 Bydgoszcz, ul. Marszałka Focha 5, dalej zwana
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup
profesjonalnych instrumentów muzycznych dla Opery Nova w Bydgoszczy”, numer
referencyjny: ZP-331 -
10/2017. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2018 roku pod numerem: 99668-2018. Wart
ość
przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 8 maja 2018 roku, Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszych
ofert w zakresie poszczególnych części zamówienia- w tym i części II dotyczącej zakupu ,
fortepianów: koncertowy i kameralny Za najkorzystniejszą ofertę złożona na część II
zamówienia została uznana oferta złożona przez wykonawcę CHPM sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca H.K. 43-200 Pszczyna, ul.
Górnośląska 40 prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Pianina.pl H. K.zwany dalej
„Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a)
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. przez nieprzeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
b)
art 7 ust. 3 Pzp. w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) Pzp - przez wadliwe dokonanie
oceny kryterium jakości w zakresie: „wyrównanie brzmienia oraz barwa”, a w konsekwencji
naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, polegające na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy CHPM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego oferta
nie powinna zostać zakwalifikowana jako najkorzystniejsza,
c)
art. 91 ust. 1 Pzp. w zw. z art. 2 pkt 5) lit. a) Pzp. poprzez wybór oferty złożonej przez
wykonawcę CHPM sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, pomimo że to oferta złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą w
rozumieniu art. 2 ust. 5) lit. a) Pzp
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty CHPM sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie jako najkorzystniejszej w
zakresie części II postępowania, tj.: fortepiany:
koncertowy i kameralny,
b)
unieważnienia czynności polegającej na badaniu ofert,
c)
dokonania ponownej oceny kryterium jakości przez niezależnych i obiektywnych
ekspertów posiadających stosowne doświadczenie zawodowe,
d)
dokonania ponownego badania złożonych ofert.
Uzasadniając zasadność podniesionych zarzutów Odwołujący podał, że zgodnie z pkt
20 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia który określa kryteria oceny ofert - wybór
najkorzystniejszej ofert
y winien zostać dokonany na podstawie następujących kryteriów:
a)
ceny (C) - 50%,
b)
jakości (J) - 40%, oraz
c)
gwarancji (G) -10%.
Cena zaoferowana przez Odwołującego była znacznie atrakcyjniejsza niż w przypadku jego
konkurenta CHPM sp. z o.o., którego oferta cenowa była o prawie 50% wyższa. Podobnie w
zakresie gwarancji Odwołujący przedstawił atrakcyjniejszą ofertę, ponieważ zaoferował 10
lat gwarancji, a jego konkurent wyłącznie 5 lat gwarancji.
Podkreślił, że zastrzeżenia Odwołującego w zakresie dokonanej oceny jego oferty dotyczą
oceny w ramach kryterium jakości, dokonanego przez dwóch przedstawicieli
Zamawiającego. Wskazał, że ocena kryterium jakości polegała na tym, że dwóch
przedstawicieli Zamawiającego dokonało samodzielnych ocen oferowanych fortepianów w
zakresie czterech kryteriów:
a)
„JI - intonacja”,
b)
JII -
wyrównanie brzmienia",
c)
JIII - barwa", oraz
d)
Jiv - precyzja mechaniki.
Odnosząc się do dokonanej oceny zaoferowanych fortepianów przez przedstawicieli
– ekspertów Zamawiającego podał, że obaj opiniujący wystawili maksymalne oceny (po 20
pkt) dla obu fortepianów (koncertowego i kameralnego) przedstawionych przez obu
wykonawców w kategoriach: intonacja i precyzja mechaniki. Jednakże w zakresie kategorii
wyrównanie brzmienia oba fortepiany Odwołującego uzyskały od obu opiniujących wynik 0
pkt, podczas gdy fortepiany oferowane przez CHPM SP. z o.o. otrzymały maksymalne noty
(po 40 pkt). Również w kategorii barwa fortepiany CHPM otrzymały maksymalne noty (po 20
pkt). podczas ody fortepiany Od
wołującego otrzymały znacznie niższe oceny (odpowiednio 5
i 4 pkt). Opisana powyżej ocena, w szczególności w zakresie oceny wyrównania brzmienia,
budzi poważne wątpliwości Odwołującego. Wszakże zgodnie z najlepszą wiedzą techniczną
w przedmiocie instrument
ów klawiszowych praktycznie niemożliwe jest aby fortepian miał
doskonałą intonację i precyzję mechaniki (maksymalne noty po 20 pkt), a jednocześnie nie
posiadał wyrównanego brzmienia (0 pkt). Okoliczność ta jest niezgodna z zasadami
doświadczenia życiowego i prawidłowego rozumowania. Wskazał, że takie parametry jak
intonacja i wyrównanie brzmienia są ściśle i nierozerwalnie ze sobą połączone i niemożliwym
jest, by ten sam fortepian mógł otrzymać 0 pkt za wyrównanie brzmienia, gdzie jednocześnie
otrzymuje ma
ksymalną ilość punktów za intonację. Jest to - zdaniem Odwołującego zupełny
absurd. Podobnie absurdalne
wg. Odwołującego jest zestawienie ocen kategorii „Ji -
intonacja” oraz „Jiii - barwa". Co wymowne, fortepian C.Bechstein otrzymał maksymalną ilość
20 pk
t za intonację i zaledwie 4 punkty za barwę. Takie parametry jak intonacja, barwa
brzmienia oraz wyrównanie brzmienia są ze sobą nierozerwalnie połączone i nawzajem z
siebie wynikają dlatego nie jest możliwe, by dany egzemplarz fortepianu mógł uzyskać
skra
jnie różne oceny za przytoczone parametry.
Przedstawiając sposób oceny przedstawionych przez Odwołującego fortepianów,
przez ekspertów Zamawiającego wskazał, że „Obaj opiniujący byli bardzo młodymi
muzykami, którzy prawdopodobnie nie posiadają nawet odpowiedniego doświadczenia w
tym zakresie i zupełnie nie rozumieli na czym polega istota oceny jakości instrumentów.
Sprawiali wrażenie, jakby po raz pierwszy mieli dokonywać oceny jakościowej fortepianów
do celów postępowania. Obca im była metodologia przeprowadzania testu instrumentów. O
braku doświadczenia i profesjonalizmu członków komisji może świadczyć fakt, że podczas
oceny instrumentów grali w tym samym czasie każdy na innym fortepianie, zupełnie różne
utwory, nawzajem się zagłuszając i wzajemnie sobie przeszkadzając. Co więcej, opiniujący
pierwotnie już po 15 minutach grania chcieli zaprzestać badania, ponieważ już mieli
wyrobione zdanie w tym zakresie. (…). Fakty te wskazują na to, że zachodzi uzasadniona
wątpliwość co do rzetelności, bezstronności oraz profesjonalizmu tych opiniujących, dlatego
Odwołujący wnosi o ponowne dokonanie oceny kryterium jakości fortepianów lecz przez
innych opiniujących, legitymujących się niezbędnym doświadczeniem i wiedzą”.
Zarzucił także, że Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie wskazał, że zamierza nabyć
fortepiany marki Steinway&Sons lub równoważne. Powyższe wskazanie zdaniem
Odwołującego w środowisku dostawców instrumentów muzycznych jednoznacznie wskazuje,
na preferencje Zamawiającego, co w tym przypadku zaowocowało chociażby faktem iż nie
zostały złożone oferty przez innych wiodących producentów fortepianów.
Nadto Odwołujący w złożonym piśmie procesowym z dnia 29 maja 2018 roku
będącym odniesieniem się do stanowiska Przystępującego wyrażonego w przystąpieniu
podniósł dodatkowo, iż:
-
za niedopuszczalne należy uznać stanowisko Przystępującego, że eksperci posiadają
nieograniczoną władzę i kompetencje oraz mogą rozstrzygać każde postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego poprzez przyznawanie według własnego uznania
maksimum lub minimum możliwych punktów za jakość dowolnemu towarowi lub usłudze.
Pianiści nie kupują tych fortepianów dla własnych celów, tylko zostali wybrani przez
Zamawiającego i zostało im powierzone zadanie wyboru dwóch fortepianów, które będą
wykor
zystywane w tejże instytucji kultury. Dlatego wybór powinien być obiektywny, a pianiści
(członkowie komisji przetargowej) winni wziąć pod uwagę specyfikę Zamawiającego,
potrzeby dla których fortepian zostanie kupiony oraz sposób w jaki instrumenty będą w tejże
placówce wykorzystywane, a także fakt, iż na fortepianach tych będą koncertować inni
pianiści, którzy maja różne gusta muzyczne, nieraz bardzo odmienne od gustów i preferencji
oceniających.
-
niezasadne jest ograniczanie liczbę członków komisji do 2 osób, w wychowanków tej samej
pani Profesor. Okoliczność ta w naturalny sposób ukształtowała ich identyczny gust
muzyczny i powoduje identyczną subiektywną ocenę. Dlatego też przy ponownej ocenie ofert
powinna zostać powołana szersza komisja, która będzie bardziej reprezentowała różne
środowiska muzyczne, a tym samym będzie bardziej obiektywna.
-
Odwołujący nie kwestionuje i nie podważa wiedzy ekspertów, lecz wyłącznie zarzuca im
brak doświadczenia w zakresie oceny instrumentów pod kątem postępowania
przetar
gowego, czego potwierdzeniem może być również fakt, iż członkowie komisji nie
wpisali w kartę oceny modelów ocenianych fortepianów i dodatkowo pomylili markę, wpisując
„Bechstein” (seria podstawowa) zamiast „C. Bechstein" (seria mistrzowska).
-
z treści SIWZ wynika, iż oceny jakości fortepianów mieli dokonać następujący pianiści: M.
H., A. P. oraz O. W.
. Natomiast w dniu oceny okazało się, że oceny dokonywać będą: A. P.
oraz R.
Zamawiający, a więc tylko jedna z osób wskazanych w SIWZ
-
Odwołujący zwraca uwagę, że nie domaga się nakazania przez Izbę, aby Zamawiający
dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej z pominięciem ponownej oceny jakości
fortepianów, lecz właśnie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny jakości fortepianów
przez niezależną i obiektywną komisję w jak najszerszym składzie ekspertów, gdyż
obiektywizm wzrasta wraz z ilością oceniających.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym złożonym na
posiedzeniu przed KIO wniósł o oddalenie odwołania podając iż podniesione zarzuty są
całkowicie niezasadne. Odnosząc się do podniesionych zarzutów podał, że niezasadne jest
dyskryminowanie przez Odwołującego osób oceniających fortepiany. Osoby te są cenionymi
specjalistami, absolwentami Akademii Muzycznej w Bydgoszczy, uczniami światowej sławy
pianistki E. P.
, laureatki V nagrody X Międzynarodowego Konkursu Pianistycznego im.
Fryderyka Chopina, korepetytorami w Operze Nova śpiewaków solistów, wykładowcami na
Akademii Muzycznej w Bydgoszczy. Zarzucanie im braku doświadczenia i profesjonalizmu
oraz nieprzygotowanie do dokonywania oceny fortepianów jest nieuprawnione. Celem
Zamawiającego jest wybór najlepszych pod względem jakościowym instrumentów/fortepian
ów tak aby bardzo dobrze brzmiały na dużej scenie koncertowej i co do których nie będzie
żadnych uwag jakościowych i dlatego też do oceny fortepianów delegował najlepszych
specjalistów z którymi współpracuje.
Uzasadniając dokonaną ocenę fortepianów podał, ze od pierwszej chwili grania na
instrumentach oferowanych przez Odwołującego, opiniujących uderzyło skrajnie
niewyrównanie barwowe, huczące basy, nosowa średnica, problem ze śpiewnością i
nośnością górnego rejestru. Przy użyciu pedalizacji /delikatnym/ proporcje głośności
poszczególnych planów zostały zatarte mimo usilnych starań górna linia tematu była bardzo
słabo słyszalna. Do tego doszła najważniejsza rzecz - nośność instrumentu - w końcu to
fortepiany koncertowe i muszą mieć dużą „siłę przebicia”. Fortepiany udostępnione
Zamawiającemu miały z tym wyraźnie problem. Grały wyraźnie zbyt krótkim (szybko
ginącym) dźwiękiem. To badanie spowodowało, że Odwołujący otrzymał w kategorii jakości
18 punktów.
W kryteriach „ceny” i „gwarancji” Odwołujący otrzymał maksymalną ilość punktów. Podkreślił,
że dla Zamawiającego ważne było także kryterium jakości, a to nie zostało przez
Odwołującego w pełni spełnione. Odnosząc się do uwag, że Zamawiający wskazał w SIWZ,
iż zamierza nabyć fortepiany marki Steinway&Sons lub równoważne, podał, ze jest taki opis
jest dopuszczalny i zgodny z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych /art.29 ust.3/.
Przedmiotu zamówienia, jakim w konkretnym przypadku są fortepiany trudno, z uwagi ich
specyfikę opisać za pomocą dokładnych określeń, dlatego wskazaniu takiemu jak to zostało
określone w SIWZ towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Fortepiany marki Steinway&Sons
także podlegały ocenie kryterium jakości i ocena ta wypadła znacznie lepiej niż ocena jakości
fortepianów Odwołującego.
Zamawiający w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu przed KIO odnosząc
się do pisma procesowego Odwołującego podał, iż odwołanie winno zostać oddalone.
Odnosząc się do zarzutu iż komisja ekspercka oceniająca z ramienia Zamawiającego była w
innym składzie niż to wynikało ze wskazania w SIWZ podał, że było to wynikiem sytuacji
losowej tych osób i osoby wskazane w SIWZ nie mogły pojechać do Berlina. W odniesieniu
do zarzutu Odwołującego iż komisja oceniająca fortepiany winna być w bardziej
reprezentatywna
podał, że Zamawiający w SIWZ wyraźnie ustalił iż oceny fortepianów
będzie dokonywała komisja w składzie 2-3 osób.
Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa, poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i
wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego i
przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie, stanowiska stron i
przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest niezasadne i zostało oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na
wstępie wskazać należy, że Odwołujący skierował do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej dwa pisma zawierające zarzuty wobec czynności Zamawiającego dotyczących
uznan
ia za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę CHPM Sp. z o.o., ul.
Wirażowa 119, 02-145 Warszawa. Argumentacja podniesiona w piśmie z dnia 29 maja 2018
w zasadzie zawierała nowe zarzuty wobec czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że rozpoznaniu i merytorycznej ocenie
podlegają tylko zarzuty podniesione w odwołaniu. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art.
180 ust. 3 ustawy Pzp
zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać
konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa
i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie odwołania nie jest
dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści zarzutów odwołania.
Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który
miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Za niedopuszczalne należy uznać
wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie tylko w przywołanej w odwołaniu
podstawie prawnej bez uprzedniego
podania konkretnej czynności zamawiającego
podlegającej kwestionowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 3
Pzp w treści odwołania należy zawrzeć m.in. wskazanie
czynność lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania
ustawy oraz zwięzłe przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz
wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art.
192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były wyartykułowane w
odwołaniu. Przywołany przepis ma na celu zapobieganie sytuacjom, w których podczas
rozprawy odwoławczej podnoszone są argumenty nie wskazane w odwołaniu
Przesłane do KIO pismo Odwołującego z dnia 29 maja 2018 roku nie mogło zostać
uznane za uzupełnienie zarzutów odwołania, gdyż wpłynęło do Prezesa KIO po upływie
terminu na wniesienie odwołania. Za wyrokiem KIO z 9.09.2016 r., sygn. KIO 1610/16
wskazać należy, że „każdorazowo, zakres rozstrzygnięcia - po myśli art. 192 ust. 7 ustawy
wyznacza treść odwołania - kwestionowane w nim czynności, oraz przede wszystkim
podniesione zarzuty (…)”.Odwołanie nie może mieć charakteru ogólnego, a Krajowa Izba
Odwoławcza nie może domniemywać treści, wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach
odwołującego. Takie postępowanie byłoby naruszeniem zasady równości stron w
postępowaniu odwoławczym. To odwołujący, formułując swoje żądania, wskazuje, jakie
rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu zauważyć należy, że
Odwołujący jako podstawę wadliwych czynności Zamawiającego wskazał przede wszystkim
naruszenie zasady z art. 7 ust.1-3
Pzp dot. uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Wskazać należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem zarówno sądów
jak i KIO wskazanie naruszenia zasady Pzp nie może stanowić samodzielnej podstawy
prawnej uzasadniającej naruszenia przepisów prawa przez Zamawiającego. Ponadto
Odwołujący nie wykazał, aby ocena jego oferty następowała w sposób odmienny niż ocena
oferty konkurencyjnej. Za wyrokiem SO XII Ga 211-14
wskazać należy, że przestrzeganie
zasady z art. 7 ust.1 Pzp polega na stosowan
iu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji faktycznej, nie zaś na jednakowej ocenie
złożonych ofert.
Dokonując analizy zarzutu wadliwej oceny w kryterium jakości w zakresie
„wyrównania brzmienia” oraz „barwa” Izba uznała niezasadność tego zarzut, gdyż
Odwołujący w jakikolwiek sposób nie udowodnił (chociażby poprzez złożenie prywatnej opinii
biegłego), że nie jest możliwe, aby w sytuacji „kiedy fortepian miał doskonałą intonację i
precyzję mechaniki (maksymalne noty po 20 pkt) jednocześnie nie posiadał wyrównanego
brzmienia (0 pkt). (…), gdyż takie parametry są ściśle i nierozerwalnie ze sobą połączone i
nawzajem z siebie wynikają”.
Podobnie oceniona przez Izbę została opisana sytuacja, że eksperci oceniający fortepiany
„grali w tym samym czasie każdy na innym fortepianie, zupełnie różne utwory, nawzajem się
zagłuszając i wzajemnie sobie przeszkadzając”. Nie zostało wykazane, że powyższe miało
wpływ na dokonaną ocenę, a także, że eksperci oceniający fortepiany konkurencyjnego
wykonawcy postępowali odmiennie testując przedstawione przez wykonawców do oceny
fortepiany, co
mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważyć należy także, że
Odwołujący podnosząc takie uwagi wobec ekspertów to jednak wielokrotnie – w pismach i na
rozprawie wskazywał, że nie kwestionuje umiejętności ekspertów wskazanych przez
Zamawiającego.
Oceniając zarzuty odwołania Izba wskazuje, ze odwołanie zwiera ogólny opis sytuacji
związanej z oceną zaoferowanych fortepianów. Nie zawiera natomiast wskazania
konkretnego zarzutu w odniesieniu do stanu faktycznego w oparciu o który Izba mogłaby
ocenić dany zarzut. Opis stanu faktycznego dokonany przez Odwołującego zawiera jego
ogólne spostrzeżenia do zaistniałej sytuacji nie precyzując zgodnie z wymogiem z art. 180
ust.1 Pzp jakie czynności Zamawiającego naruszały przepisy ustawy Pzp. Wskazywanie na
zbyt małą liczbę ekspertów oceniających fortepiany i żądanie nakazania Zamawiającemu
dokonania ponownej oceny przez innych ekspertów i według innych zasad oceny jest
zarzutem do treści SIWZ, a więc na obecnym etapie jest zarzutem spóźnionym.
Tym samym dla oceny opisanej sytuacji- bez przypisanych
czynnościom Zamawiającego
konkretnych zarzutów, konieczne byłoby wywodzenie przez Izbę treści zarzutów, które
Odwołujący jak wskazywał na rozprawie chciał postawić wobec dokonanego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, jak wyżej wskazano nie może
domniemywać treści wprost niewskazanych w zarzutach i żądaniach odwołującego, gdyż
naruszałoby to zasadę równości stron w postępowaniu.
Odnosząc się do postawionego zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1Pzp
Izba uznała niezasadność postawienia takiego zarzutu w okolicznościach przedmiotowej
sprawy. Przepis art. 91 ust.1 Pzp jest przepisem w
ynikowym, odnoszącym się do oceny ofert
dokonanych w oparciu o postawione w SIWZ kryteria oceny. Tym samym, co do zasady
dopóki nie zostanie wykazane, że w oparciu o ustalone przez Zamawiającego kryteria oceny
ofert, wybór danej oferty jest wadliwy, to nie można zarzucać, że przepis art. 91 ust.1 został
naruszony. Natomiast p
rzepis ust. 2 tegoż artykułu dotyczy etapu sporządzania postanowień
SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert, a nie etapu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym
samym zarzuty te nie mogły zostać uwzględnione. Nie zostało wykazane w treści odwołania,
że Zamawiający postępował odmiennie niż ustalił to w treści SIWZ.
Osobnego odniesienia Izby
– na marginesie rozpatrywanych zarzutów, wymaga
stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie z 29 maja 2017 roku, mającego uzasadniać
podniesione w odwołaniu zarzuty. Przedstawiona argumentacja obejmuje
zdaniem Izby
cały
szereg nowych zarzutów nie wyartykułowanych w odwołaniu.
Odwołujący wskazuje na naruszenie Zamawiającego, polegające przykładowo na powołaniu
do oceny fortepianów osób będącej uczniami tej samej Pani Profesor, a więc mających takie
same upodobania muzyczne,
zarzuca zbyt małą liczebność członków komisji oceniającej
oraz brak jej otwarcia na szerszy krąg artystyczny, wskazuje na brak opracowanej koncepcji
pracy ekspertów w zakresie oceny fortepianów zarzucając, że „Jedynym ich pomysłem na
przeprowadzenie testów było granie utworów i to na dodatek jednocześnie, nawzajem się
zagłuszając i przeszkadzając sobie”, wskazuje na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia
poprzez zastosowanie art. 29 ust.3 Pzp, itp
. Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza, że
wskazane przykładowo zarzuty wobec Zamawiającego winny być wyartykułowane w formie
zarzutów do postanowień SIWZ. Podnoszenie ich na obecnym etapie i poza treścią
odwołania Izba uznaje za nieprawidłowe i spóźnione.
Odwołujący w przedmiotowym piśmie wskazał także, iż oceny fortepianów
dokonywała osoba – inna niż wskazana w treści SIWZ. Izba zauważa, iż Zamawiający w pkt
20 SIWZ wskazał, że „Oceny każdego z instrumentów będzie dokonywać dwie lub trzy
wskazane poniżej przez Zamawiającego osoby (eksperci Zamawiającego — członkowie
Komisji Przetargowej).
Każdy z ekspertów będzie dokonywał oceny indywidualnie.” Izba
podkreśla, że do oceny fortepianów w części II zamówienia, wskazano w SIWZ trzy osoby:
tj. A. P., O. W., M. H.. Faktycznie,
spośród ww. osób wskazanych w SIWZ, oceny dokonała
tylko jedna osoba Pan A. P.. Natomiast druga osoba Pan A. Z.
nie był wskazany w SIWZ
jako osobą mająca dokonać oceny fortepianów. Niewątpliwym jest, że Zamawiający
wskazując w SIWZ z imienia i nazwiska osoby które będą dokonywały oceny zawęził krąg
ekspertów tylko do osób tam wymienionych i przypisanych do odpowiednich części (zadań)
zamówienia.
Wobec powyższego oraz faktu, że kwestia ta nie znalazła się w formie zarzutu w odwołaniu i
Izba nie mogła orzec w tej sprawie to w tej sytuacji Zamawiający winien samodzielnie
rozważyć, czy tak dokonana ocena ofert jest prawidłowa i tym samym czy zawarta w takiej
sytuacji umowa o udziel
enie zamówienia nie będzie mogła być unieważniona.
Odnosząc się do kolejnego stanowiska Odwołującego zawartego w powyższym piśmie, iż
nie jest mu wiadomym dlaczego przedstawione do oceny fortepiany uzyskały w kryterium
jakości- podkryterium „wyrównanie brzmienia” zero punktów Izba zauważa, że osoba
oceniająca fortepiany podała na rozprawie w KIO, iż w wyniku oceny eksperci mogli tylko
przyznać, „albo zero punków albo punktów
czterdzieści”, gdyż nie było możliwości
stopniowania przeprowadzonej oceny. Izba z
auważa, że ocena na zasadzie „spełnia/nie
spełnia” jest właściwa dla oceny spełniania warunków udziału w postepowaniu, a nie
kryteriów oceny ofert. Zarówno powyższe, jak i tak duża rozpiętość punktowa w tym
kryterium
mogła mieć istotne znaczenie na wybór oferty, w szczególności w sytuacji kiedy
różnica łącza w ilości punktów pomiędzy oferta wybraną, a ofertą Odwołującego wyniosła
ostatecznie
tylko 0,5 pkt. Dodać należy także, że przedstawiona ocena nie zawierała
wymaganego uzasadnienia dlaczego w danym kryte
rium została przyznana konkretna ilość
punktów. Obowiązek podania uzasadnienia wynika wprost ze znowelizowanej treści art. 92
ust.1 pkt 1 i tiret pierwsza Pzp.
Izba wskazuje, że prawo zamówień publicznych powinno być postrzegane jako
narzędzie do realizacji zadań publicznych, dla których nadrzędnym celem powinno być
efektywne, racjonalne i zgodne z prawem wydatkowanie środków publicznych. Nadrzędnym
celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
najkorzystniejszej oferty i
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie.
Podstawowym argumentem uzasadniającym obowiązek ścisłego stosowania przepisów o
zamówieniach publicznych jest konieczność ograniczenia arbitralności w wyborze oferentów
i zapobieganie nadużyciom oraz korupcji.
Izba oceniając podniesione w odwołaniu zarzuty miała na względzie także to, iż zgodnie z
art. 190 ust.1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tutaj ciężar
wykazania zasadności stawianych zarzutów obciążał Odwołującego. Aby Izba mogła oprzeć
orzeczenie na złożonych dowodach, to dowody te muszą być pewne i kategoryczne, takich
dowodów Odwołujący nie przedłożył.
Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności postepowania odwoławczego ciężar dowodu
spoczywa na stronach postępowania odwoławczego i to strony winny przedstawiać dowody
na poparcie twierdzeń z których wywodzą określone- korzystne dla siebie skutki prawne. W
zakresie omawianych w tym odwołaniu zarzutów, Odwołujący
przekonujących dowodów nie
przedstawił, a zatem Izba nie miała podstaw do uznania zasadności postawionych zarzutów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za
nieudowodnione i tym samym odwołanie zostało oddalone.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
