rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-12
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-12
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 977/18
KIO 977/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2018 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie
przy udziale wykonawcy SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2018 r. przez wykonawcę GALAXY
Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze
w
postępowaniu prowadzonym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie
przy udziale wykonawcy SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy),
uiszczoną przez GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 977/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na ,,Sukcesywną dostawę
komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów dla Jednostek Administracji
Państwowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 lutego 2018 r., poz. 2018/S 031-067165.
Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 17 maja 2018 r. wykonawca
GALAXY Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż treść oferty spółki
SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: SUNTAR) odpowiada treści SIWZ w części
I i II postępowania.
Odwołujący uzasadniał podniesiony zarzut w sposób następujący:
Zgodnie z treścią SIWZ - Formularz techniczny tabela Komputer ALL-IN-ONE do
zastosowań profesjonalnych Typ 1 Ip. 11 Zamawiający w części „Wymagane minimalne
parametry techniczne” postawił następujący warunek dot. systemu operacyjnego: Microsoft
Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia współpracy ze
środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej. Nie
dopuszcza się w tym zakresie licencji pochodzących z rynku wtórnego.”
Dodatkowo pod każdą z tabel dot. poszczególnych urządzeń Zamawiający zastrzegł:
„Uwaga: - W kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany
produkt o ile jest inny od wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania
sprzętu o parametrach wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 należy w
kolumnie nr 4 wpisać słowo spełnia.”
W swojej ofercie spółka SUNTAR potwierdziła warunki minimalne w następującym zakresie:
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej.”
W ocenie Odwołującego, Spółka SUNTAR ani nie zaprzeczyła, że oferowane licencje
pochodzą z rynku wtórnego ani nie potwierdziła spełnienia wymagania poprzez dopisanie
słowa SPEŁNIA, jak wymagał tego Zamawiający. Analogiczne uchybienie popełnione zostało
w odniesieniu do innych komputerów, a także w II części postępowania.
Ponadto Odwołujący podnosił, że w części I postępowania, w przypadku Komputer
ALL-IN-
ONE do zastosowań profesjonalnych Typ 3 nie spełnia wymagań dodatkowych lp. 12
podpunktu c) w następującym zakresie:
-
brak możliwości otrzymania informacji o unikatowym Express code;
-
brak możliwości otrzymania informacji o ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci;
-
brak możliwości otrzymania informacji o płycie głównej;
-
brak możliwości otrzymania informacji o napędzie optycznym: producent, model, numer
seryjny;
oraz podpunkt d) w zakresie braku możliwości wykonania testu pamięci RAM w wersji
rozszerzonej i brak możliwości wykonania testu procesora oraz płyty głównej.
Dodatkowo, w części II postępowania, Odwołujący podnosił, że Ponadto, w
przypadku Laptopa Typ 5 zaoferowany przez spółkę SUNTAR Microsoft Surface Book 2 nie
spełnia wymaganej pojemności baterii - Tabela techniczna lp. 11 Zasilanie - wymagane
akumulatorowe o pojemności minimum 70 Wh. Zaoferowany laptop z procesorem Intel Core
i5 ma baterię o pojemności 69,0 Wh. Bateria spełniająca wymaganą pojemność występuje
w
tym modelu tylko przy wyposażeniu go w procesor Intel Core i7 tylko w takim przypadku
bateria spełnia warunek minimalny - ma bowiem pojemność 75,3 Wh.
2.
art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust 5 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych i art. 24 ust 8 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezw
ania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia złożonego przez spółkę
SUNTAR w JEDZ -
strona 13 związanego z wykonywanymi umowami: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” w części 1 i 2
Postępowania.
Zgodnie z oświadczeniem spółki SUNTAR takie okoliczności nie miały miejsca.
Odwołujący jednak podnosił, że SUNTAR podpisał z Zamawiającym umowę ramową nr
017/5/komputery z dnia 8 września 2017 r. Odwołująca spółka powzięła informację, iż
SUNTAR nienależycie wykonał umowy zawarte w ramach ww. procedury, w konsekwencji
czego Zamawiający naliczył kary umowne za niedotrzymanie terminu dostaw sprzętu.
Zamawiający z urzędu posiada ww. informacje jednak nie przeprowadził postępowania
wyjaśniającego, co do złożonego przez spółkę SUNTAR oświadczenia.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający przewidział fakultatywna przesłankę
wykluczenia Wykonawców z postępowania, a mianowicie w przypadku wykonawcy który,
z
przyczyn leżących po jego stronie, nic wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania tj. przesłankę z art. 24 ust 5 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust 8 i 9 Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
W myśl oświadczenia spółki SUNTAR sp. z o.o. w toku realizowania przez spółkę
zamówień publicznych nie doszło do przypadków nienależytego wykonania umowy i sytuacji
opisanych w dyspozycji art. 25 ust 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Powyższe stoi
całkowicie w sprzeczności ze stanem faktycznym i to w zakresie umowy realizowanej na
rzecz tego samego Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego, Zamawiający
zdecydowanie winien przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające, co do
złożonego w JEDZ oświadczenia.
3.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w
związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy w części 1 i 2
Postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie,
iż treść oferty Przystępującego odpowiada treści SIWZ w części I i II postępowania
w
odniesieniu do pochodzenia licencji na oprogramowanie Windows, pojemności baterii
i systemu diagnostycznego.
W odniesieniu do oznaczenia pochodzenia licencji Izba ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z treścią SIWZ - Formularz techniczny tabela Komputer ALL-IN-ONE do
zastosowań profesjonalnych Typ 1 Ip. 11, Zamawiający w części „Wymagane minimalne
parametry techniczne” postawił następujący warunek dotyczący systemu operacyjnego:
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej. Nie dopuszcza się w tym zakresie licencji pochodzących z rynku wtórnego.”
2. P
od każdą z tabel dotyczących poszczególnych urządzeń Zamawiający zastrzegł:
„Uwaga: - W kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany
produkt o ile jest inny od wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania
sprzętu o parametrach wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 należy w
kolumnie nr 4 wpisać słowo spełnia.”
3. W ofercie spółka SUNTAR zaoferowała: ,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-bit
z
licencją i nośnikiem w celu zapewnienia współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz
aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej.”
W ocenie Odwołującego, Spółka SUNTAR ani nie zaprzeczyła, że oferowane licencje
pochodzą z rynku wtórnego, ani nie potwierdziła spełnienia wymagania poprzez dopisanie
słowa SPEŁNIA, jak wymagał tego Zamawiający. Analogiczne uchybienie popełnione zostało
w odniesieniu do innych komputerów, a także w II części postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, wbrew stanowisku
Odwołującego, że oferta Przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości co do pochodzenia
licencji. Odwołujący opierał cały swój wywód odnośnie konieczności dopisania słowa
,,spełnia” przy pochodzeniu licencji na twierdzeniu, że pochodzenie licencji jest parametrem,
ponieważ zostało opisane w kolumnie zatytułowanej ,,Parametry…”. Zgodnie z
internetowym słownikiem języka polskiego, parametr to: 1. wielkość występująca we wzorach
i wyrażeniach matematycznych, która w zależności od rozpatrywanego przypadku może być
stałą
lub
zmienną;
2.
wielkość,
osiągi
dla
danego
procesu,
urządzenia
(
https://sjp.pl/parametr
). A zatem parametr to wartość mogąca być opisana liczbowo.
Zamawiający podał wymogi precyzujące inne właściwości urządzenia, nie dające się
sparametryzowa
ć, w sposób opisowy. Wobec tego oświadczenie, że wykonawca oferuje
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej.”, przy bezwzględnym wymogu, że licencje nie mogą pochodzić z rynku
wtórnego, oznacza, że zaoferowano licencje pochodzące z rynku pierwotnego. Należy
zauważyć, że w podobny sposób Zamawiający opisywał inne oczekiwania co do
oferowanych urządzeń, np. dla komputera all-in-one dla zastosowań profesjonalnych typ 3
wymagał w pkt b dla wydajności obliczeniowej, aby ,,wszystkie oferowane komponenty
wchodzące w skład komputera będą kompatybilne z i nie będą obniżać jego wydajności.
Zamawiający nie dopuszcza, aby zaoferowane komponenty pracowały na niższych
parametrach, niż opisywane w SIWZ”, Przystępujący w ofercie, w tabeli w kolumnie 3
sprecyzował oferowane urządzenie następująco: ,,wszystkie oferowane komponenty
wchodzące w skład komputera będą kompatybilne z i nie będą obniżać jego wydajności.”
Również nie dodał dopisku ,,spełnia”, czego Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby
oznacza to, że właściwości oferowanych komponentów, tak jak i pochodzenie licencji,
zaoferowanych przez Przystępującego, były oczywiste w kontekście całej oferty.
Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie właściwości programu diagnostycznego
i
wydajności baterii. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Na
potwierdzenie złożył opinię prywatną, oraz wydruki ze stron internetowych. Izba uznała te
dowody za nieprzekonujące wobec oświadczeń producentów – HP Inc Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 5 czerwca 2018 r. odnośnie właściwości systemu
diagnostycznego i Microsoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia
4 czerwca 2018
r. odnośnie pojemności baterii. W oświadczeniach tych producenci
potwierdzają, że oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. Taki rodzaj oświadczenia
jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, i nie muszą zostać złożone przez osoby uprawnione
do reprezentacji. Skład orzekający uznał złożone oświadczenia producentów za wiarygodne
i
przekonujące.
Izba nie dopuściła dowodu z akt innego postępowania, o co wnioskował Odwołujący,
na potwierdzenie, że oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia spełnia
wymogi Zamawiającego w tym postępowaniu. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest kontradyktoryjne, Izba każdorazowo, wydając orzeczenie, ocenia
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację stron. Okoliczność, że Izba
uznała, że w innym postępowaniu oferta spełniła wymagania zamawiającego, nie może
przesądzać wyniku innej sprawy odwoławczej, w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust
5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust 8 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia złożonego przez
spółkę SUNTAR w JEDZ - strona 13 związanego z wykonywanymi umowami: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
spr
awie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”
w
części 1 i 2 Postępowania.
Według Odwołującego, Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania,
ponieważ na zacytowane wyżej pytanie odpowiedział ,,Nie”. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający winien wyjaśnić takie oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, jako że zapłacił kary umowne (bez sporu sądowego) w związku z realizacją
umowy na rzecz tego samego Zamawiającego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co
następuje:
Przepis art. 25 ust, 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przewiduje fakultatywną przesłankę
wykluczenia. Zgodnie z art. 2
5 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział taką przesłankę w ogłoszeniu i SIWZ.
Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny – nie można
ich interpretować rozszerzająco. Skoro kary umowne (traktowane jako rodzaj
odszkodowania), zostały zapłacone bez sporu sądowego – wykonawca nie podlega
wykluczeniu. Jeżeli nie ma wątpliwości, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, to brak
przesłanek do prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, czego domagał się Odwołujący. Dlatego Izba oddaliła zarzut w tym
zakresie.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że treść pytania ze strony 13 formularza JEDZ
w
ofercie Odwołującego można intepretować szerzej, niż przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Należy zauważyć, że sam
Odwołujący powiązał pytanie ze str. 13 JEDZ z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych. Takie powiązanie wynika również z dokumentu udostępnionego przez Urząd
Zamówień Publicznych ,,INSTRUKCJA WYPEŁNIANIA. Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia JEDZ” (
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja-
wypelniania-JEDZ-ESPD.pdf
). Oznacza to, że odpowiedź z 13 strony formularza JEDZ
należy badać w świetle przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a zatem
nie ma podstaw do doszukiwania się szerszych podstaw wykluczenia, niż mowa w
przywołanym przepisie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych,
zero groszy),
uiszczoną przez GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych ( t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 977/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Centrum Obsługi Administracji Rządowej w Warszawie (zwane dalej Zamawiającym),
prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na ,,Sukcesywną dostawę
komputerów stacjonarnych, komputerów przenośnych i tabletów dla Jednostek Administracji
Państwowej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 lutego 2018 r., poz. 2018/S 031-067165.
Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579; dalej:
Prawo zamówień publicznych).
W dniu 17 maja 2018 r. wykonawca
GALAXY Systemy Informatyczne spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością w Zielonej Górze (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie, iż treść oferty spółki
SUNTAR sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (dalej: SUNTAR) odpowiada treści SIWZ w części
I i II postępowania.
Odwołujący uzasadniał podniesiony zarzut w sposób następujący:
Zgodnie z treścią SIWZ - Formularz techniczny tabela Komputer ALL-IN-ONE do
zastosowań profesjonalnych Typ 1 Ip. 11 Zamawiający w części „Wymagane minimalne
parametry techniczne” postawił następujący warunek dot. systemu operacyjnego: Microsoft
Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia współpracy ze
środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej. Nie
dopuszcza się w tym zakresie licencji pochodzących z rynku wtórnego.”
Dodatkowo pod każdą z tabel dot. poszczególnych urządzeń Zamawiający zastrzegł:
„Uwaga: - W kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany
produkt o ile jest inny od wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania
sprzętu o parametrach wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 należy w
kolumnie nr 4 wpisać słowo spełnia.”
W swojej ofercie spółka SUNTAR potwierdziła warunki minimalne w następującym zakresie:
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej.”
W ocenie Odwołującego, Spółka SUNTAR ani nie zaprzeczyła, że oferowane licencje
pochodzą z rynku wtórnego ani nie potwierdziła spełnienia wymagania poprzez dopisanie
słowa SPEŁNIA, jak wymagał tego Zamawiający. Analogiczne uchybienie popełnione zostało
w odniesieniu do innych komputerów, a także w II części postępowania.
Ponadto Odwołujący podnosił, że w części I postępowania, w przypadku Komputer
ALL-IN-
ONE do zastosowań profesjonalnych Typ 3 nie spełnia wymagań dodatkowych lp. 12
podpunktu c) w następującym zakresie:
-
brak możliwości otrzymania informacji o unikatowym Express code;
-
brak możliwości otrzymania informacji o ilości zainstalowanej pamięci RAM, PN pamięci;
-
brak możliwości otrzymania informacji o płycie głównej;
-
brak możliwości otrzymania informacji o napędzie optycznym: producent, model, numer
seryjny;
oraz podpunkt d) w zakresie braku możliwości wykonania testu pamięci RAM w wersji
rozszerzonej i brak możliwości wykonania testu procesora oraz płyty głównej.
Dodatkowo, w części II postępowania, Odwołujący podnosił, że Ponadto, w
przypadku Laptopa Typ 5 zaoferowany przez spółkę SUNTAR Microsoft Surface Book 2 nie
spełnia wymaganej pojemności baterii - Tabela techniczna lp. 11 Zasilanie - wymagane
akumulatorowe o pojemności minimum 70 Wh. Zaoferowany laptop z procesorem Intel Core
i5 ma baterię o pojemności 69,0 Wh. Bateria spełniająca wymaganą pojemność występuje
w
tym modelu tylko przy wyposażeniu go w procesor Intel Core i7 tylko w takim przypadku
bateria spełnia warunek minimalny - ma bowiem pojemność 75,3 Wh.
2.
art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust 5 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych i art. 24 ust 8 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezw
ania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia złożonego przez spółkę
SUNTAR w JEDZ -
strona 13 związanego z wykonywanymi umowami: „Czy wykonawca
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową” w części 1 i 2
Postępowania.
Zgodnie z oświadczeniem spółki SUNTAR takie okoliczności nie miały miejsca.
Odwołujący jednak podnosił, że SUNTAR podpisał z Zamawiającym umowę ramową nr
017/5/komputery z dnia 8 września 2017 r. Odwołująca spółka powzięła informację, iż
SUNTAR nienależycie wykonał umowy zawarte w ramach ww. procedury, w konsekwencji
czego Zamawiający naliczył kary umowne za niedotrzymanie terminu dostaw sprzętu.
Zamawiający z urzędu posiada ww. informacje jednak nie przeprowadził postępowania
wyjaśniającego, co do złożonego przez spółkę SUNTAR oświadczenia.
Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający przewidział fakultatywna przesłankę
wykluczenia Wykonawców z postępowania, a mianowicie w przypadku wykonawcy który,
z
przyczyn leżących po jego stronie, nic wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania tj. przesłankę z art. 24 ust 5 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust 8 i 9 Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu.
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę
i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione
na podstawie ust. 8.
W myśl oświadczenia spółki SUNTAR sp. z o.o. w toku realizowania przez spółkę
zamówień publicznych nie doszło do przypadków nienależytego wykonania umowy i sytuacji
opisanych w dyspozycji art. 25 ust 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Powyższe stoi
całkowicie w sprzeczności ze stanem faktycznym i to w zakresie umowy realizowanej na
rzecz tego samego Zamawiającego. Tym samym zdaniem Odwołującego, Zamawiający
zdecydowanie winien przeprowadzić w tym zakresie postępowanie wyjaśniające, co do
złożonego w JEDZ oświadczenia.
3.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w
związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy w części 1 i 2
Postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca SUNTAR
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tarnowie, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez uznanie,
iż treść oferty Przystępującego odpowiada treści SIWZ w części I i II postępowania
w
odniesieniu do pochodzenia licencji na oprogramowanie Windows, pojemności baterii
i systemu diagnostycznego.
W odniesieniu do oznaczenia pochodzenia licencji Izba ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z treścią SIWZ - Formularz techniczny tabela Komputer ALL-IN-ONE do
zastosowań profesjonalnych Typ 1 Ip. 11, Zamawiający w części „Wymagane minimalne
parametry techniczne” postawił następujący warunek dotyczący systemu operacyjnego:
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej. Nie dopuszcza się w tym zakresie licencji pochodzących z rynku wtórnego.”
2. P
od każdą z tabel dotyczących poszczególnych urządzeń Zamawiający zastrzegł:
„Uwaga: - W kolumnie nr 4 należy wpisać odpowiednio parametr określający oferowany
produkt o ile jest inny od wymaganego przez Zamawiającego. W przypadku zaoferowania
sprzętu o parametrach wskazanych przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 należy w
kolumnie nr 4 wpisać słowo spełnia.”
3. W ofercie spółka SUNTAR zaoferowała: ,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-bit
z
licencją i nośnikiem w celu zapewnienia współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz
aplikacjami funkcjonującymi w administracji państwowej.”
W ocenie Odwołującego, Spółka SUNTAR ani nie zaprzeczyła, że oferowane licencje
pochodzą z rynku wtórnego, ani nie potwierdziła spełnienia wymagania poprzez dopisanie
słowa SPEŁNIA, jak wymagał tego Zamawiający. Analogiczne uchybienie popełnione zostało
w odniesieniu do innych komputerów, a także w II części postępowania.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, wbrew stanowisku
Odwołującego, że oferta Przystępującego nie budzi żadnych wątpliwości co do pochodzenia
licencji. Odwołujący opierał cały swój wywód odnośnie konieczności dopisania słowa
,,spełnia” przy pochodzeniu licencji na twierdzeniu, że pochodzenie licencji jest parametrem,
ponieważ zostało opisane w kolumnie zatytułowanej ,,Parametry…”. Zgodnie z
internetowym słownikiem języka polskiego, parametr to: 1. wielkość występująca we wzorach
i wyrażeniach matematycznych, która w zależności od rozpatrywanego przypadku może być
stałą
lub
zmienną;
2.
wielkość,
osiągi
dla
danego
procesu,
urządzenia
(
https://sjp.pl/parametr
). A zatem parametr to wartość mogąca być opisana liczbowo.
Zamawiający podał wymogi precyzujące inne właściwości urządzenia, nie dające się
sparametryzowa
ć, w sposób opisowy. Wobec tego oświadczenie, że wykonawca oferuje
,,Microsoft Windows 10 Professional PL 64-
bit z licencją i nośnikiem w celu zapewnienia
współpracy ze środowiskiem sieciowym oraz aplikacjami funkcjonującymi w administracji
państwowej.”, przy bezwzględnym wymogu, że licencje nie mogą pochodzić z rynku
wtórnego, oznacza, że zaoferowano licencje pochodzące z rynku pierwotnego. Należy
zauważyć, że w podobny sposób Zamawiający opisywał inne oczekiwania co do
oferowanych urządzeń, np. dla komputera all-in-one dla zastosowań profesjonalnych typ 3
wymagał w pkt b dla wydajności obliczeniowej, aby ,,wszystkie oferowane komponenty
wchodzące w skład komputera będą kompatybilne z i nie będą obniżać jego wydajności.
Zamawiający nie dopuszcza, aby zaoferowane komponenty pracowały na niższych
parametrach, niż opisywane w SIWZ”, Przystępujący w ofercie, w tabeli w kolumnie 3
sprecyzował oferowane urządzenie następująco: ,,wszystkie oferowane komponenty
wchodzące w skład komputera będą kompatybilne z i nie będą obniżać jego wydajności.”
Również nie dodał dopisku ,,spełnia”, czego Odwołujący nie kwestionował. W ocenie Izby
oznacza to, że właściwości oferowanych komponentów, tak jak i pochodzenie licencji,
zaoferowanych przez Przystępującego, były oczywiste w kontekście całej oferty.
Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego odnośnie niezgodności treści
oferty Przystępującego z treścią SIWZ w zakresie właściwości programu diagnostycznego
i
wydajności baterii. W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił swoich twierdzeń. Na
potwierdzenie złożył opinię prywatną, oraz wydruki ze stron internetowych. Izba uznała te
dowody za nieprzekonujące wobec oświadczeń producentów – HP Inc Polska spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z dnia 5 czerwca 2018 r. odnośnie właściwości systemu
diagnostycznego i Microsoft spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z dnia
4 czerwca 2018
r. odnośnie pojemności baterii. W oświadczeniach tych producenci
potwierdzają, że oferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. Taki rodzaj oświadczenia
jest oświadczeniem wiedzy, a nie woli, i nie muszą zostać złożone przez osoby uprawnione
do reprezentacji. Skład orzekający uznał złożone oświadczenia producentów za wiarygodne
i
przekonujące.
Izba nie dopuściła dowodu z akt innego postępowania, o co wnioskował Odwołujący,
na potwierdzenie, że oferowany przez Przystępującego przedmiot zamówienia spełnia
wymogi Zamawiającego w tym postępowaniu. Postępowanie przed Krajową Izbą
Odwoławczą jest kontradyktoryjne, Izba każdorazowo, wydając orzeczenie, ocenia
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz argumentację stron. Okoliczność, że Izba
uznała, że w innym postępowaniu oferta spełniła wymagania zamawiającego, nie może
przesądzać wyniku innej sprawy odwoławczej, w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 24 ust
5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych i art. 24 ust 8 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia złożonego przez
spółkę SUNTAR w JEDZ - strona 13 związanego z wykonywanymi umowami: „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
spr
awie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”
w
części 1 i 2 Postępowania.
Według Odwołującego, Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania,
ponieważ na zacytowane wyżej pytanie odpowiedział ,,Nie”. Zdaniem Odwołującego,
Zamawiający winien wyjaśnić takie oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, jako że zapłacił kary umowne (bez sporu sądowego) w związku z realizacją
umowy na rzecz tego samego Zamawiającego.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co
następuje:
Przepis art. 25 ust, 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych przewiduje fakultatywną przesłankę
wykluczenia. Zgodnie z art. 2
5 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
W
niniejszym postępowaniu Zamawiający przewidział taką przesłankę w ogłoszeniu i SIWZ.
Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny – nie można
ich interpretować rozszerzająco. Skoro kary umowne (traktowane jako rodzaj
odszkodowania), zostały zapłacone bez sporu sądowego – wykonawca nie podlega
wykluczeniu. Jeżeli nie ma wątpliwości, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, to brak
przesłanek do prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, czego domagał się Odwołujący. Dlatego Izba oddaliła zarzut w tym
zakresie.
Na powyższą ocenę nie ma wpływu, że treść pytania ze strony 13 formularza JEDZ
w
ofercie Odwołującego można intepretować szerzej, niż przesłanki wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. Należy zauważyć, że sam
Odwołujący powiązał pytanie ze str. 13 JEDZ z art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych. Takie powiązanie wynika również z dokumentu udostępnionego przez Urząd
Zamówień Publicznych ,,INSTRUKCJA WYPEŁNIANIA. Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia JEDZ” (
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/32415/Instrukcja-
wypelniania-JEDZ-ESPD.pdf
). Oznacza to, że odpowiedź z 13 strony formularza JEDZ
należy badać w świetle przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a zatem
nie ma podstaw do doszukiwania się szerszych podstaw wykluczenia, niż mowa w
przywołanym przepisie.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
