rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 969/18
KIO 969/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 30 maja 2018 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2018 r. przez odwołującego: BRJ
Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00 Praha
1, Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-
934 Warszawa
przy udziale:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 1. A. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PROATV A. Z. ul. Lipowa nr 8; 05-
520 Bielawa; 2.Zezyk Aviaton s.r.o. z siedzib
ą w Czeski Cieszyn, Republika Czeska;
ul. Havlickowa 190/12; 737-01 Czeski Cieszyn
po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2018 r. przez odwołującego: BRJ
Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00 Praha
1, Republika Czeska w postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Lotnicze Pogotowie Ratunkowe ul. Księżycowa 5; 01-
934 Warszawa
przy udziale:
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 1. A. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PROATV A. Z. ul. Lipowa nr 8; 05-
520 Bielawa; 2.Zezyk Aviaton s.r.o. z siedzib
ą w Czeski Cieszyn, Republika Czeska;
ul. Havlickowa 190/12; 737-01 Czeski Cieszyn
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża BRJ Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00
Praha 1, Republika Czeska i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
BRJ Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00 Praha 1, Republika Czeska
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Przedmiotem postępowania, którego dotyczy wniesione odwołanie jest „Dostawa w opcji na
wymianę wyremontowanej przekładni głównej PN: 4649020011 przystosowanej do zabudowy
w śmigłowcach typu EC-135P2+".
Zamawiający prowadzi postępowanie pod wewnętrznym numerem: ZP/5/I/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2018/S
019-038946 z dnia 27 stycznia 2018 roku.
Odwołujący, jako jeden z dwóch wykonawców, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu
oferty,
zaskarżył następujące czynności zamawiającego:
1) wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia wskazując na
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz odrzucenie jego oferty
wskazując na naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy to jest
oferty której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz oferty która została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Na tej podstawie O
dwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego to jest oferty przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego i nie
wybranie oferty
odwołującego, która jest korzystniejszą ofertą od oferty wybranej przez zamawiającego.
W podniesionych w odwołaniu zarzutach odwołujący stwierdza, że zamawiający przeprowadził
postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Precyzując zarzuty do kolejno przywołanych przepisów ustawy odwołujący podniósł
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
oprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przesłanki z tego
przepisu nie zaistniały, odwołujący przedstawił prawdziwe informacje Zamawiającemu, a tym
samym brak było podstaw do jego wykluczenia,
2) art. 89 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy
poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie zaistniały
przesłanki do jego zastosowania, gdyż firma Odwołującego, której oferta nie została wybrana
jako najkorzystniejsza pomimo najniższej ceny w żaden sposób nie stanowiła czynu
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak przeprowadzenia przez Z
amawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyniku wskazanych wyżej naruszeń, w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i ostatecznie wybranie
wykonawcy, którego oferta nie zawierała najniższej ceny i wg kryteriów oceny ofert nie była
najkorzystniejsza.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wnosi o:
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i odrzucenie jego oferty.
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po
jego stronie,
- nakazanie Z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Przedmiotem spornego
zamówienia jest dostawa wyremontowanej przekładni głównej PN:
4649020011 w ilości do 4 sztuk w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną PN:
4649010011 lub 4649020011.
W przedmiotowym p
ostępowaniu oferty złożyły dwie firmy, tj. Odwołujący oraz przystępujący
w sprawie po stronie Z
amawiającego.
W dniu 0
3.04.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień cen
komponentów tj. Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/09
(poz. 2a i 2b formularza cenowego 1 oraz poz. 2g i 2h formularza cenowego 2). Zamawiający
zwrócił się o ww. wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W kolejnych pismach z dnia 6,17
i 19.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że ceny ww. komponentów są jedynie wartościami dopłat,
które będą dokonywane przez Zamawiającego w przypadku ich wymiany. Odwołujący w
ofercie cenowej przedstawił wyższą cenę za remont podstawowy w stosunku do cen innych
oferentów, zakładając konieczność wymiany tych komponentów" przy starszym typie
przekładni oraz prawdopodobieństwo wymiany przy nowszym. Taka kalkulacja ceny ofertowej
wynikała z formularzy cenowych 1 i 2 załączonych do SIWZ i pozwoliła na to, że ceny ww.
części składały się z dopłat wskazanych w pozycjach 2a i 2b formularza 1 oraz 2g i 2h
formularza 2 oraz części ceny zawartej w cenie remontu podstawowego, która z kolei została
skalkulowana wyżej niż ceny rynkowe.
Dowód: pisma Odwołującego z dnia 6.04.2018,17.04.2018 i 19.04.2018 r. w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/5/I/2018.
W piśmie z 17.04.2018 r. Odwołujący podkreślił, że powoływanie się Zamawiającego na dane
udostępnione Zamawiającemu przez firmę ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej ZF) nie powinno
być stosowane gdyż dotyczy cen rynkowych, czy inaczej cen katalogowych, których różnice w
zależności od dostawcy są rzędu 30% i dotyczą zakupu pojedynczych komponentów. Nie są
to ceny, które można uzyskać przy dokonywaniu remontu całej przekładni. Konstrukcja
natomiast postępowania przetargowego nie pozwala na niezależne nabycie ww. części po
wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny wymiany remontowanej przekładni
w przypadku wystąpienia konkretnej usterki.
Co istotne, zaoferowana całościowa cena za wymianę wyremontowanej przekładni nie
odbiegała w znaczącym stopniu od wartości szacunkowej zamawiającego (była niższa
zaledw
ie o 8,6%). Nie odbiegała też od oferty konkurencji gdyż była niższa o 1,8%. Była ofertą
konkurencyjną. Zaoferowane wynagrodzenie przez Odwołującego nie odbiegało w żadnym
razie o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert, co ewentualnie mogłoby dopiero budzić
wątpliwości Zamawiającego. Na potwierdzenie zasadności kalkulacji oferty przez
Odwołującego, przedstawił on ofertę cenową dostawcy Odwołującego oraz pismo tego
dostawy z 4.04.2018 r. z wyjaśnieniem cen w zakresie wymiany przekładni głównej przy
zwrocie P/N 4649-010-010 i przy zwrocie P/N 4649-020-
010, zastrzegając jednocześnie, że
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód: pismo Flybrokers sp. z o.o. z dnia 4.04.2018 r. oraz oferta cenowa firmy Flybrokers
sp. z o.o.
Wobec powyższego Zamawiający nie znajdując podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny, zastosował jako podstawę dla wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP. Pomimo, iż
faktycznie przesłanki będące podstawą odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, o
których mowa w ww. przepisach nie wystąpiły w stosunku do Odwołującego. Ponadto zgodnie
ze stanowiskiem KIO jedynie stwierdzenie, iż przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zaoferował cenę rażąco niską mogłoby stać się podstawą do
wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną cena, a skutkiem w postaci czynu
nieuczciwej konkurencji polegającym na wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie ceny
oferty, w zakresie dotyczącym serwisu. (KIO 2144/17 - wyrok KIO z dnia 27-10-2017).
Zamawiający w dniu 7.05.2018 r. poinformował Odwołującego w formie elektronicznej o
wykluczeniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 uPZP i odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP. Zamawiający nie stwierdził by Odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską.
W uzasadnieniu Zamawiający podał, że poniesienie kosztu wymiany części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 jest pewne. Przy czym
Odwołujący nie kwestionował wymiany ww. części, Odwołujący wskazał, iż część ceny ww.
komponentów zawarta jest również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący podobnie
jak Zamawiający ocenił, że w przypadku formularza 1 wymiana części wystąpi, natomiast w
przypadku formularza 2 jest prawdopodobna. S
amej kalkulacji ceny przez Odwołującego,
Zamawiający nie kwestionował w żadnym punkcie.
Zamawiający porównał ceny ww. części do cen tych części drugiego oferenta, tj. wykonawcy
Z.
Aviation s.r.o. Przy czym nie wskazał, że oferta drugiego wykonawcy została skalkulowana
w inny sposób niż oferta Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że z informacji uzyskanych od ZF-producenta części wynika, że
zaoferowane ceny części zostały w rażącym stopniu zaniżone. Jednakże Zamawiający nie
wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego, że cena tych części zawarta jest również w cenie
remontu podstawowego. Nie jest wiec prawdą, iż jest to cena zaniżona. Zresztą przy badaniu
ceny, pod uwagę należy brać całość ceny, a nie opierać się na niektórych jednostkowych
kosztach. W tym kieru
nku kształtuje się też orzecznictwo KIO w wyroku KIO 2467/17 z dnia
7.12.2017 r., w wyroku KIO 2155/17 z dnia 2.11.2017 r. Zdaniem KIO nie jest dopuszczalne
uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów
cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych
elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty.
To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy
składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako
rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco
niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do
ostate
cznej, całościowej ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie ceny części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate
Shaft PN: 4649203008/09 nie wpływają na całościową cenę oferty w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenie Zamawiającego, że skoro Odwołujący „BRJ” kontaktował się z przedstawicielem
ZF w celu u
zyskania cen komponentów określonych przez Zamawiającego, przez co nie
znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez BRJ w wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018
r., o tym że oferta przygotowana dla Zamawiającego oparta jest na ofercie firmy Flybrokers sp.
z o.o," jest całkowicie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Odwołujący
kontaktował się z wieloma dostawcami przedmiotowych części w celu pozyskania informacji
na temat cen części i wyboru cen najkorzystniejszych dla niego, a tym samym skonstruowania
swojej oferty jako konkurencyjnej w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający wskazał również, że ZF jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 464902Ü 011. Ocena Zamawiającego, że firma ZF jest też głównym i
bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649020 011 w opcji na
wymianę nie została poparta żadnymi dowodami. Co więcej, sam Zamawiający w następnym
zdaniu potwierdził, że są również inni dostawcy w tym zakresie, np. Airbus Helicopters
Deutschland -
producent śmigłowców). W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z
postępowania, Zamawiający napisał, że producent ZF nie przesyłał swojej oferty cenowej
żadnym innym podmiotom poza oferentami w niniejszym postępowaniu przetargowym, po
czym w kolejnym zdan
iu Zamawiający napisał, że oferowanie tych części przez innych
dostawców np. Airbus Helicopters Deutschland jest możliwe pod warunkiem wcześniejszego
pozyskania tych części od firmy ZF. Zatem są inni dostawcy poza Odwołującym i Z. Aviation,
którzy mogli się zwracać do ZF o przesłanie oferty w zakresie części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09.
Dowód: pismo Zamawiającego z 7.05.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZP/5/I/2018.
Odwołujący ani w ofercie, ani JEDZ, ani w pismach wyjaśniających nie podał Zamawiającemu
nieprawdziwych informacji. Odwołujący tak skalkulował ofertę by przedstawić cenę
konkurencyjn
ą, a równocześnie wypełnić wymogi określone w załączniku nr 2 do S1WZ w
formularzach cenowych. Opis przedmiotu zamówienia oraz formularze cenowe pozwoliły
Odwołującemu na taka kalkulację. Informacje przedstawione przez Odwołującego w zakresie
cen części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 są
prawdziwe. Ceny tych części są zawarte również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący
nie zaniżał tych cen ale w odmienny sposób od drugiego oferenta skalkulował swoją ofertę, co
pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie, gdyby nie bezzasadne wykluczenie z przetargu i
odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że ceny części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 przedstawione w formularzach
cen 1 i 2, w punktach 2a i b formularza 1 i 2g i h formularza 2 nie są cenami katalogowymi ani
nawet cenami rynkowymi. Są to kwoty dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została już
częściowo zawarta w cenie remontu podstawowego . Przy podniesieniu ceny o kolejnych kilka
procent Odwołujący mógłby wpisać kwotę "0" jako "dopłatę" do wymiany części Input Pinion
PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 co byłoby niczym innym jak
informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi
kosztami dla Zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych komponentów.
Zamawiający nie może zakupić pojedynczych elementów z przedstawionej oferty, więc ceny
nie mogą być traktowane jak ceny rynkowe i porównywane z nimi. Przedmiotem oferty jest
wymiana całej przekładni a przedstawione pozostałe wartości są jedynie kwotami dopłat przy
wymianie poszczególnych komponentów - nie cenami tych komponentów.
Odnośnie firmy Flybrokers Sp. z o.o. Odwołujący podkreśla, że jest to firma obecna na rynku
lotniczym od wielu lat, zajmująca się pośrednictwem w wykonywaniu remontów statków
powietrznych oraz remontami i naprawami agregatów lotniczych. Jej klientami są PLL Lot,
Lufthansa, Finnar, Air Europa, Travel Service i wiele innych
dużych towarzystw lotniczych.
Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Flybrokers sp. z o.o., pośredniczą rocznie w obsługach
ponad 120 statków powietrznych, blisko 1000 remontów agregatów lotniczych, współpracują
z wieloma certyfikowanymi organizacjami remont
owymi na terenie całej Europy i USA.
Odwołujący w przeszłości korzystał z usług tej firmy i nigdy nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń
do ich rzetelności oraz profesjonalizmu. O możliwościach oraz konkurencyjności tej firmy może
świadczyć fakt, że klientami ich są tak duże podmioty jak PLL Lot czy Lufthansa.
Dowód: www.flybrokers.com, w zakładce Services (Usługi) firma wymienia takie usługi:
naprawy i obsługi techniczne samolotów, naprawy, modyfikacje silników lotniczych, malowanie
samolotów, części zamienne do samolotów, szkolenie pilotów i personelu pokładowego,
leasing samolotów obsługi naziemne samolotów i tankowanie samolotów.
Wobec powyższego Wykonawca BRJ Solutions s.r.o. nie podlegał wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę w opcji na wymianę wyremontowanej
przekładni głównej PN: 4649020011 przystosowanej do zabudowy w śmigłowcach typu EC-
135P2+". Oferta tej firmy nie powinna zostać uznana za odrzuconą.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 1232/17 - wyrok KIO z dnia 10-07-2017), wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 t.j.) może mieć miejsce, gdy wykonawca nie
wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych
przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W w. przepis ma na celu ochronę
uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja
wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedstawił wszelkie informacje dotyczące jego
oferty jak również samą ofertę zgodnie z rzeczywistością.
Przepis art. 24 ust
. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych odnosi się do wprowadzenia
zamawiającego w błąd informacjami zastrzegając, że informacje te muszą być informacjami
mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. (KIO 1124/17 - wyrok KIO z dnia 27-06-2017)
Wszystkie informacje przedstawione przez Odwołującego są prawdziwe, te podane w JEDZ,
ofercie, czy wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w trakcie postępowania.
W wyroku z 12.05.2017 r., KIO wskazał, że posiłkowo można wskazać, że w okolicznościach
sporu rzeczywistą podstawą czynności wykluczenia odwołującego są normy zawarte w art.
24ust. 5 pkt 2 i 4 uPZP. Uznanie, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania ich w
odniesieniu do odwołującego, spowoduje, że i podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy nie znajdzie zastosowania (KIO 782/17 - wyrok KIO z dnia 12-05-2017).
Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. przez Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe na
„dostawę części z wyposażenia płatowcowego oraz wyposażenia
podwozia samolotów typu Piaggio P.180 Avanti/ Avanti II - 3 zadanie" (nr postępowania
ZP/1/VII/2016), ten sam Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Z. Aviation s.r.o. za spełniającą
wymagania i ni
e miał zastrzeżeń,, czy wątpliwości do przedstawionej kalkulacji cenowej.
Wówczas Z. Aviation s.r.o. oferował INSTL FLAP ACTUATOR O/B &c I/B WING FLAP w cenie
1 EUR (formularz cenowy strona 17z 17, pozycja 89). BRJ Solutions s.r.o. natomiast w tym
samym
postępowaniu oferował ten sam agregat w cenie 162.000 EUR (oferta BRJ s.r.o. str.
29 z 44, poz. 89).
Dowód: formularz cenowy z postępowania z 2016 r. nr ZP/1/VII/2016 Z. Aviation s.r.o.,
formularz cenowy z postępowania z 2016 r. nr ZP/1/VII/2Q16 BR} Solutions s.r.o.
-
dokumentacja z postępowania przetargowego nr ZP/1/VII/2016 w posiadaniu
Zamawiającego.
Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w zakresie wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty są niezgodne z przepisami prawa, jak również niekonsekwentne jeśli
chodzi o postępowania ogłaszane przez tego Zamawiającego i jak się wydaje mające na celu
wybór konkretnego wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Ka
żdy wykonawca jest uprawniony do swobodnego kształtowania poziomu swego zysku. A
zatem, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji nierównomierne skalkulowanie
zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim (KIO 2588/17 - wyrok KIO z dnia 22-12-
2017).
KIO stoi na stanowisku, że przy badaniu rażąco niskiej ceny a więc ceny nierealistycznej,
istotne jest aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną
podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, składających
się na zamówienie (KIO 2473/17 - wyrok KIO z dnia 07-12-2017). Wartość komponentów tj.
Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/0 w niniejszym
postępowaniu nie stanowi samodzielnej podstawy rozliczania wynagrodzenia. Test
elementem ceny remontu przekładni.
Zamawiający stawiając zarzut czynu nieuczciwej konkurencji powinien udowodnić, że czyn
został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku, czego
w niniejszym postępowaniu nie uczynił.
Zamawiający dokonał wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego naruszając wskazane
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 uPZP. W związku z tym naruszył też zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Spełnienie wymogów określonych w SIWZ przez Zamawiających oraz w ustawie prawo
zamówień publicznych musi wynikać z treści oferty, a nie być jedynie wynikiem przekonania
samego zamawiającego, opartego o posiadaną przez niego wiedzę techniczną i
nieznajdującego odzwierciedlenia w treści złożonej przez wykonawcę oferty (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2013 r. KIO
2812/12).
Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r.C-
226/09 „Zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia oznaczają dla organów zamawiających obowiązek posługiwania się tą samą
interpretacją kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie całego postępowania. Jeżeli chodzi o
same kryteria udzielenia, to tym bardziej nie mogą one ulec jakiejkolwiek zmianie w trakcie
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia."
W wyroku z dnia 10.05.2013 r. (KIO 964/13) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie przesądziła, „odstąpienie na etapie badania
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu od dokonanego uprzednio
opisu sposobu ich oceny należy zawsze uznać za bezpośrednie naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 p.z.p., niezależnie od tego, czy zmierza do zaostrzenia czy złagodzenia
warunków udziału. Obowiązek równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej
konkurencji oznaczają, że nie można zmieniać wcześniej ustalonych reguł, które były dla
wszystkich takie same, aby dopasować je do konkretnego wykonawcy, którego zamawiający
uważa za zdolnego do realizacji zamówienia na podstawie innych przesłanek."
Odwołujący wskazuje, że oferta firmy BRJ Solutions s.r.o. spełniała wymogi określone w
przedmiotowym postępowaniu w SIWZ, ceny jednostkowe oraz kalkulacja ceny całościowej
odpowiadały formularzom 1 i 2 załącznika nr 2 do SIWZ, wobec czego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP nie mogła podlegać odrzuceniu. Złożenie oferty przez Odwołującego nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i Zamawiający tego nie wykazał. Zamawiający nie
wykazał również by na jakimkolwiek etapie postępowania Odwołujący przekazał mu informacje
nieprawdziwe, zatem nie było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
uPZP, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołanie zostaje wniesione w dniu 16.05.2018 r., czyli w terminie przewidzianym w art. 182
ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.05.2018 r. z zachowaniem
terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Do odwołania załączono:
1)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł,
2)
odpis pełnomocnictwa do reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z opłatą
skarbową,
3)
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu,
4)
wydruk
odpisu z rejestru Odwołującego z tłumaczeniem,
5)
dowody powołane w odwołaniu, tj. pismo Odwołującego z 6,17 i 19.04.2018 r., oferta i
pismo Fly brokers sp. z o.o., informacja o odrzuceniu z dnia 7.05.2018 r. oraz informacja o
wyborze oferty najkorzystniej
szej z dnia 10.05.2018 r., formularze cenowe z postępowania z
2016 r. nr ZP/1/VU/2016 Z. Aviation s.r.o. BRJ Solutions s.r.o.,
6)
faktura VAT nr 118/05/2018.
Pismem z dnia 28 maja 2018 roku zamawiający złożył na rozprawę odpowiedź na
odwołanie, w której podtrzymał czynność odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z
postępowania to jest odwołującego, stwierdzając w złożonym piśmie jak poniżej.
Po dokonaniu oceny ofert Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5
w związku z art. 24 ust. 4 Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy jako ofertę której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
W trakcie badania i oceny oferty wykonawcy O
dwołującego, Zamawiający stwierdził, że
wycenione
części typu Input Pinion, Intermediate "Shaft formularza cenowego wyceniono na
kwoty rażąco niższe niż ceny rynkowe ustalone przed postępowaniem przez Zamawiającego
na podstawie analizy rynku. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
w dniu 3 kwietnia 2018 r. do złożenia wyjaśnień cen wskazanych komponentów. Odwołujący
przekazał w dniu 6 kwietnia 2018 r. wyjaśnienia, w których stwierdził m. in, że:
a)
„ceny podane przez niego w pozycjach 2a i 2b oraz w pozycja 2g i 2h formularza
cenowego są jedynie wartościami dopłat, które będą dokonywane przez Zamawiającego tylko
w przypadku konieczności wymiany elementów wskazanych w tych pozycjach”;
b)
„cena oferty brutto zawiera koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia
nr ZP/5/V2018, w tym przewidziany zysk. Elementy oferty, a tym samym ofertę wyceniono w
sposób nie odbiegający znacząco od ofert innych wykonawców w postepowaniu na wymianę
wyremontowanej przekładni głównej, jak również od wartości szacunkowej Zamawiającego.'
Wyżej przytoczone wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dalszym ciągu budziły
poważne wątpliwości co do ich prawdziwości, z uwagi na to, że:
Odnośnie pkt a)
Dla przypadku opisanego w formularzu cenowym 2A tj. dotyczącego dostawy na wymianę
przekładni głównej PN: 46 49 020 011 za zwróconą przekładnię główną PN: 46 49 010 011,
koszt wymiany za części Input PinionPN: 4649302069/070, Shaft PN: 4649203008/09
Zamawiający określił prawdopodobieństwo na poziomie 100 %, co jest jednoznaczne z
koniecznością ich poniesienia. Wymiana tych części jest bardzo prawdopodobna
(prawdopodo
bieństwo określone przez Zamawiającego 50%), w przypadku zamówienia
dostawy przekładni głównej PN 46 49 020 011 na warunkach opisanych w formularzu
cenowym 2B. W tym przypadku wymiana części opisanych w poz. 2g i 2h formularza
cenowego nr 2B, będzie uzależniona od oceny stanu technicznego tych części.
W związku z tym Zamawiający powziął poważne wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego tym bardziej, że wszystkie pozostałe składniki oferty w obu
formularzach cenowych, nie odbiega
ją znacząco swoimi wartościami od wartości
poszczególnych składników obowiązujących na rynku.
Ze względu na wynikające z wyjaśnień Odwołującego dalsze poważne wątpliwości co do cen
ww. komponentów oraz jednoznacznych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Zamawiający wezwał w dniu 13 kwietnia 2018 r. do doprecyzowania treści
wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2018 r. oraz ponownie poinformował, że w przypadku dostawy
przekładni głównej PN 4649 020 Ol 1 opisanej w formularzu cenowym 2A, części w pozycjach
2a i 2b, nie stanowią dopłaty dokonywanej tylko w przypadku konieczności ich wymiany - a są
kosztami, które Zamawiający a wcześniej również Wykonawca na pewno poniosą, co zostało
potwierdzone w kolumnie E formularza cenowego (Prawdopodobieństwo Wymiany Części).
Wymiana tych części nie jest przesądzona w przypadku zamówienia dostawy przekładni
głównej PN 4649 020 011 na warunkach opisanych w formularzu cenowym nr 2B. W tym
przypadku wymiana części opisanych w poz. 2g i 2h formularza cenowego 2B, będzie
uzależniona od oceny stanu technicznego tych części pochodzących z niesprawnej przekładni
głównej PN 4649 010 011, przekazywanej przez Zamawiającego Wykonawcy w ramach
rozliczenia zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2018 r. Odwołujący przesłał
wyjaśnienia, w których stwierdził, że ceny zakupu za przedmiotowe części na których przy
weryfikacji oferty bazował Zamawiający, są cenami katalogowymi, a nie są cenami, które
można uzyskać przy dokonywaniu remontu całej przekładni głównej. Takie wyjaśnienie
złożone miało w ocenie Zamawiającego wyraźnie sugerować, że poziom cen jednostkowych
dla ww. części wskazanych w ofercie, rzekomo jest prawidłowy i odnosi się do rzeczywistego
poziomu cen w przypadku złożenia zamówienia na dostawę przekładni głównej 4649 020 011
w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną 4649 010 011. Odwołujący na
potwierdzenie poprawności zaoferowanych w swojej ofercie cen, przekazał cenniki oraz pisma
otrzymane od firmy FLY BROKERS.
Z informacji uzyskanych w korespondencji mailowej z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Zamawiającego od firmy ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej ZF) — producenta oraz jedynego
warsztatu obsługowego w Europie mogącego wykonywać remonty przekładni głównych PN
4649 020 Ol 1, wynika jedn
oznacznie, że zaoferowane ceny części typu Input Pinion PN:
4649302069/070, Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 zostały w rażącym stopniu zaniżone
i nie jest możliwe ich pozyskanie po cenach wskazanych przez BRJ w ofercie. Firma ZF
potwierdziła również, że w przypadku zamówienia dostawy przekładni głównej PN 4649 020
Ol 1, użycie ww. części jest pewne i konieczne a nie jak próbował dowodzić Odwołujący,
będzie miało miejsce jedynie w przypadku zakwalifikowania tych części do wymiany.
Z informacji uzysk
anych od ZF Zamawiający ustalił również, że BRJ kontaktował się z jej
przedstawicielem bezpośrednio w celu uzyskania cen komponentów określonych przez
Zamawiającego, przez co nie znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez BRJ w
wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018 r., o tym że oferta przygotowana dla Zamawiającego
oparta jest na ofercie firmy FLY BROKERS.
Firma ZF potwierdziła także, że jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 4649 020 011. Firma ZF jest w ocenie Zamawiającego także głównym
i bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649 020 011
oferowanych w opcji na wymianę, co wyklucza możliwość pozyskania przez BRJ alternatywnej
oferty, równoważnej do oferty firmy ZF. Przedstawienie podobnej oferty przez innych
dostawców (np. Airbus Helicopters Deutschland (AHD) —producent śmigłowców) typu EC135
eksploatowanych przez Zamawiającego), jest teoretycznie możliwe pod warunkiem
wcześniejszego pozyskania przez tych dostawców od firmy ZF.
Dowód; korespondencja mailowa z Odwołującym i producentem części do przekładni głównej
(załącznik nr 3).
Należy
podkreślić,
że
Zamawiający
określił
w
SIWZ
procentowe
ryzyko
(prawdopodobieństwo) zakupu poszczególnych części aby, zachowując zasady uczciwej
konkurencji, móc porównać ze sobą poszczególne oferty.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący, w ocenie Zamawiającego zaniżając
ceny ww. ko
mponentów, wpłynął w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji, na
wynik postępowania. Stworzony przez Zamawiającego w oparciu o analizę wcześniejszych
dostaw tego typu formularz cenowy mógł spowodować, że wykonawca, który manipulując
cenami sztuczn
ie je zaniżył uzyskałby zamówienie. W niniejszym postępowaniu ceny
poszczególnych komponentów mają bardzo istotny wpływ na całość kosztów, jakie ponosić
będzie Zamawiający, ponieważ do porównania ofert zastosowano odpowiednie mnożniki
wynikające z prawdopodobieństwa konieczności ich wykorzystania. Zaniżając w znaczącym
stopniu ceny jedynie dwóch komponentów BRJ spowodował, że pomimo wyższych cen w
prawie wszystkich pozostałych pozycjach (wyjątkiem jest jedna pozycja 2m formularza
cenowego 2B) jego oferta uz
yskała najwięcej punktów.
Pismem z dnia 16.05.2018 r.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na:
-
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
i -
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia przystępujących w sprawie.
W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie nw. Przepisów Pzp;
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przesłanki z tego
przepisu nie
zaistniały,
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji , gdy nie zaistniały
przesłanki do jego zastosowania,
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia
postępowania przez Zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący prezentuje następujące stanowisko:
Ceny podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu
ofertowym 2 (poz. 2g i 2h) są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została
wliczona w cenę remontu podstawowego” a ceny wskazane przez producenta części tj. ZF
Luftfahrttechnik GmbH (dalej „ZF”) nie mogą stanowić punktu odniesienia do badania rażąco
niskich cen tych części.
Oświadczenie złożone przez Flybrokers sp. z o. o. jest wystarczającym dowodem
potwierdzającym rynkowość poszczególnych cen jednostkowych a na rynku istnieją inne
podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących przedmiotem zamówienia;
W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia ww. przepisów jest bezpodstawny i z tego
względu Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący w odwołaniu twierdzi, że (str. 3 akapit 3) ceny części komponentów Input Pinion
PN ;46493020669/070 i Intermediate Shaft PN;4649203008/09 wymienionych w poz. 2a i 2b
formularza cenowego I oraz w poz. 2g i 2h formularza cenowego II są jedynie wartościami
dopłat, które będą dokonywane przez Zamawiającego w przypadku ich wymiany. W tym
miejscu
należy stwierdzić, że w SIWZ nie ma mowy o żadnych dopłatach, podobnie nie ma
mowy o remoncie
podstawowym a przedmiotem zamówienia jest dostawa przekładni a nie jej
remont. Odwołujący bezpodstawnie wliczył część ceny komponentów w remont podstawowy,
który nie jest przedmiotem zamówienia.
Odwołujący na str. 6 akapit 8 twierdzi jakoby Zamawiający w prowadzonym w 2016 r.
postępowaniu na dostawę części z wyposażenia płatowcowego oraz wyposażenia podwozia
samolotów typu Piaggio P. 180 Avanti/Avanti II — zadanie 3 uznał ofertę przystępującego za
spełniającą wymogi SIWZ, która to oferta była skonstruowana w podobny sposób jak oferta
Odwołującego. Powyższe stwierdzenie jest oczywiście nieprawdziwe, ponieważ z uwagi na
fakt że cena tej oferty przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzył przeznaczyć na jego
realizację, Z tego też względu oferta ww. wykonawcy nie była w ogóle oceniana. Stanowisko
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
I tak na przykład w wyroku sygn. akt KIO 1844/14 KIO stwierdziła m.in. że "Przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten
sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji
najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego". Podobne stanowisko
Krajowa Izba Odwoławcza zajęta również wyraziła w innych orzeczeniach np. wyroki o sygn.
akt KIO 2734/14, sygn. akt KIO 1556/15, sygn. akt KIO 1864/15 czy Sygn. akt KIO 2046/14
oraz sygn. akt KIO 1844/14) ,KIO 547/16, KIO 550/16 oraz KIO 552/16).
Powyższe fakty potwierdzają, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że złożenie oferty
przez Odwołującego, przy tak skonstruowanej cenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę jak na wstępie.
Załączniki odpis KRS; Pełnomocnictwo wraz opłatą skarbową,
Wydruk korespondencji mailowej
z Odwołującym i producentem.
Pismem z dnia
30 maja 2018 na rozprawę przystępujący popierając stanowisko
zamawiającego przedstawił następującą argumentację i dowody w sprawie.
P
odtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego.
§Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając Odwołującego z postępowania i
odrzucając jego ofertę.
Il.
Zarzuty Odwołującego opierają się na następujących założeniach:
Ceny podane w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu ofertowym 2 (poz. 2g i 2h)
są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została wliczona w cenę remontu
podstawowego”,
2.
Ceny wskazane przez producenta części tj. ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej „ZF”) nie
mogą stanowić punktu odniesienia do badania rażąco niskich cen tych części;
3.
Oświadczenie Flybrokers sp. z o.o. jest wystarczającym dowodem potwierdzającym
rynkowość poszczególnych cen jednostkowych;
4.
Na rynku ist
nieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia;
5.
Odwołujący w sposób odmienny od Przystępującego skalkulował cenę oferty;
6.
Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego potwierdza, iż Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów ustawy. Odnosząc się do poszczególnych
zarzutów należy wskazać na następujące okoliczności:
Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia i 17 kwietnia jak i w samym odwołaniu
nie twierdzi, że możliwym jest pokrycie kosztów zakupu części za cenę jednostkową podaną
w ofercie ale podnosi, że koszt ten został ujęty w „cenie remontu”, którą Zamawiający uiści
niezależnie od tego, jaki będzie zakres tego przedmiotu zamówienia. Argumentacja ta nie
zasługuje na uwzględnienie:
Zamawiający nie dopuścił możliwości ujmowania w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawowe) - pkt 1 obu formularzy cenowych -
kosztów za części, które nie zostaną
wymienione w trakc
ie realizacji zamówienia. Zgodnie z § 8 SIWZ „dostawy częściowe będą
realizowane sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego”. Stosownie zaś do treści
§16 ust. 6 SIWZ „Wykonawca sporządzając ofertę powinien określić ceny w sposób rzetelny
tj. w taki,
żeby wybór jego oferty gwarantował Zamawiającemu realizację zamówienia każdej
z pozycji”. Zamawiający w projekcie umowy w § 1 ust. 2 zastrzegł sobie „prawo do realizacji
Umowy w niepełnym zakresie”, zaś w § 2 ust. 2 projektu umowy przewidział, iż „rozliczenie za
przekładnię dostarczoną nastąpi za faktycznie dostarczone przekładanie według cen
podanych w Ofercie Wykonawca
”. Sposób rozliczenia określonych prac wykonawcy
Zamawiający uregulował w § 5 i § 6 projektu umowy. Z regulacji tych wynika, iż Zamawiający
przewidział rozliczenie kosztorysowe powykonawcze w oparciu o raport przygotowywany
przez Wykonawcę zawierający szczegółowy opis stanu technicznego, zakresu stwierdzonych
uszkodzeń, w tym wykaz części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany. „Wykonawca
d
ołączy do raportu potwierdzenie ostatecznego kosztu dostawy przekładni dostarczonej,
będącego skompensowanym rozliczeniem cen za:
dostawę przekładni w zależności od tego, jaki typ przekładni na wymianę został przekazany
Wykonawcy; dodatkowe koszty związane z wyrównywaniem statusu modernizacyjnego
pomiędzy przekładnią na wymianę i przekładnią dostarczaną; koszt wymiany dodatkowych
części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany po zakończeniu weryfikacji przekładni na
wymianę” (§ 5 ust. 2 lit. a-c projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż „katalog
dodatkowych części, o których mowa w §5 ust. 2 lit. c mogących podlegać dodatkowemu
rozliczeniu w ramach Umowy, został zawarty w Ofercie Wykonawcy” (§ 5 ust. 3 Projektu
umowy). Zamawiający w § 6 ust. 3 projektu umowy zastrzegł sobie możliwość weryfikacji
przygotowanego przez Wykonawcę raportu i dodatkowych kosztów. Innymi słowy
Zamawiający przewidział w SIWZ taki sposób wynagradzania, który miał mu zagwarantować,
że nie będzie płacić za prace i części, które nie muszą i nie będą wymienione. Zamawiający
sporządzając formularze ofertowe określił stopień prawdopodobieństwa wymiany
kwestionowanych elementów w pierwszym przypadku określił stopień prawdopodobieństwa
na 100%, zaś w drugim na 50%. Wskazanie przez Zamawiającego stopnia
prawdopodobieństwa miało na celu skalkulowanie przez wykonawców ryzyka ich wymiany na
takim samym poziomie i umożliwienie Zamawiającemu porównania ofert. Należy zwrócić także
uwagę, iż na te okoliczności Zamawiający wskazywał Odwołującemu w piśmie z dnia 13
kwietnia 2018 r. oczekując wyjaśnień, na jakiej podstawie Odwołujący przyjął, że „cena za
części (z pozycji 2a i 2b - formularz cenowy nr 1 oraz za części z pozycji 2g i 2h formularz
cenowy nr 2) jest ujęta w cenie remontu przekładni głównej”. Odwołujący nie przedstawił w
wyj
aśnieniach żadnej argumentacji uzasadniającej podział kosztów zakupu części do dwóch
pozycji kosztorysowych.
Odwołujący w odwołaniu stwierdza wręcz: „Przy podniesieniu ceny o
kilka procent Odwołujący mógłby wpisać „0” jako „dopłatę” do wymiany części Input Pinion
PN:4649302069/70 oraz Intermediate Shaft PN:4649203008/09 co byłoby niczym innym jak
informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi
kosztami dla Zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych komponentów”. Jednakże
Zamawiający żądał wskazanie w formularzu ofertowym cen poszczególnych części a nie
„dopłat”. Formularz ofertowy jest w tym zakresie jednoznaczny. Kolumna w której należało
wpisać wartość za wymianę komponentu została opisana jako „cena jednostkowa
brutto”.
Ujęcie przez Odwołującego kosztu zakupu części w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawo
we) nie było prawidłowe z punktu widzenia treści SIWZ i wymogów Zamawiającego.
Odwołujący zatem podając cenę części poniżej kosztów jego zakupu dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji i manipulacji cenami w celu uzyskania zamówienia publicznego, co
sam
w odwołaniu potwierdził: że „...w odmienny sposób od drugiego oferenta skalkulował
swoją ofertę, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie...” Odwołujący zarówno w treści
wyjaśnień jak i samym odwołaniu nie podważa tezy, że za ceny podane w formularzu
ofertowy
m nie można zakupić wymaganych przez Zamawiającego części. Nie polemizuje z
okolicznością faktyczną przemawiającą za zasadnością odrzucenia jego oferty, a jedynie
wskazuje na odmienny sposób kalkulacji ceny.
Argumentacja Odwołującego (pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodu i dwukrotnego
wezwania przez Zamawiającego) pozostała gołosłowna. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów potwierdzających, że cena za dostawę przekładni głównej (koszty podstawowe)
obejmuje
również koszty kwestionowanych części (nie przedstawił żadnej kalkulacji
potwierdzającej te okoliczności, nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach tą kalkulację
uwiarygadniających). W związku z powyższym należy uznać ją za bezzasadną i opracowaną
wyłącznie na potrzeby odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego dot. cen oferowanych
przez ZF. Z SIWZ w sposób jednoznaczny wynika, iż wyłącznym producentem zamawianych
części jest ZF. Wynika to choćby z § 7 ust. 5 projektu umowy zgodnie z którym „Zamawiający
nie zgadza się na zastosowanie w kompletacji przekładni dostarczonej jakichkolwiek części
typu PMA (Parts Manufacturer Approval) z wyjątkiem części wymienionych w zatwierdzonym
i obowiązującym katalogu części (IPC), będącym częścią projektu typu przekładni typu FS 108
PN:4649020011”. Potwierdzają to także wymagania dotyczące zapewnienia jakości i
gwarancji przedmiotu zamówienia określone w §9 i §10 ust. 1 i 16 projektu umowy.
Powoływanie się przez Odwołującego na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 13 kwietnia dotyczące cen części zaoferowanych przez ZF i producenta
śmigłowca (Airbus Helicopters) nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Okoliczność
przywoływana przez Zamawiającego potwierdza jedynie, że wprowadzenie dodatkowego
pośrednika do łańcucha dostaw powoduje powiększenie ceny (o dodatkową marżę) a nie jej
zmniejszenie. Odwołujący pomimo dwukrotnego wezwania nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że producent części ZF oferuje Flybrokers sp. z o.o. cenę znacznie niższą
niż pozostałym podmiotom na rynku. Co więcej w dokumentacji postępowania znajduje się
korespondencja pomiędzy Zamawiającym a ZF dotycząca nie tylko cen i zniżek ale także
podmiotów, które zwracały się do ZF z prośbą o ofertę dot. przedmiotowego zamówienia. Z
kor
espondencji tej wynika, że ZF złożył taką samą ofertę jedynie Odwołującemu i Uczestnikowi
postępowania. Skoro zatem ZF jest de facto monopolistą w zakresie dostaw ww. części to
porównywanie cen zaoferowanych przez Odwołującego i cen dostępnych u ZF jest jak
najbardziej prawidłowe.
Skoro ze SIWZ wynikał obowiązek dostarczenia części wyprodukowanych przez ZF to
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dot. kosztów zakupu tych części powinien
przedstawić taki ciąg dostaw, który by potwierdzał że na żadnym etapie, żaden z podmiotów
nie dokonuje odsprzedaży poniżej ceny zakupu. Nie można uznać za wystarczające
(zwłaszcza przy tak specjalistycznym sprzęcie) wykazanie, że jedynie finalny Wykonawcy
uzyskuje zysk bowiem taniej kupuje od dostawcy. Wskazywanie przez Odw
ołującego na
bogate doświadczenie Flybrokers sp. z o.o. nie potwierdza, że podmiot ten uzyskał szczególne
ceny od ZF lub po tych cenach mógł zaoferować części ZF.
Odwołujący podnosi także, iż „konstrukcja postępowania przetargowego nie pozwala na
niezależne nabycie ww. części po wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny
wymiany remontowej przekładni w przypadku wystąpienia konkretnej usterki”. Jak to zostało
wyżej wykazane SIWZ przewiduje wręcz konieczność rozbicia w formularzu cenowym kosztu
„dostawy przekładni głównej (...) - koszty podstawowe” (pkt 1 obu formularzy cenowych) i
kosztu części, których wymiana może nie być konieczna. Wskazywanie zatem na odmienny
sposób kalkulacji niż uczynił to Uczestnik postępowania potwierdza jedynie prawidłowość
czynności Zamawiającego, a oferty czyni nieporównywalnymi.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, jeżeli zaoferowana przez niego cena lub koszt
lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego. Zamawiający był zatem uprawniony do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów zakupu niektórych komponentów. Skoro komponenty
są rozliczane odrębnie to cena każdego z nich powinna podlegać odrębnej analizie pod kątem
rażąco niskiej ceny.
Wobec przywołanej powyżej treści dokumentacji przetargowej, w szczególności odnoszącej
się do zasad rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy,
należy stwierdzić, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Odwołujący
uwzględnił bowiem koszty pośrednie związane z wymianą części w innym zakresie przedmiotu
zamówienia doprowadzając do sytuacji, w której to Zamawiający - nawet przy założeniu
nieskorzystania na etapie realizacji zamówienia z wymiany części będzie zobowiązany pokryć
koszty wykonawcy, które zostały przeniesione do części stałej wynagrodzenia z innego
zakresu prac. Działanie takie nosi znamiona inżynierii cenowej i jest przejawem manipulacji,
bowiem jak słusznie zostało wskazane w treści odwołania zastosowany model rozliczenia jest
zdecydowanie bardziej korzystny dla
wykonawcy, jednak rodzi ryzyko dla Zamawiającego
zapłaty za nieponiesione przez Odwołującego koszty.
Odwołujący dokonując zaniżenia wynagrodzenia uzależnionego od faktycznie wymienionych
części i przenosząc niektóre z kosztów do części stałej wynagrodzenia naraził Zamawiającego
na ryzyko zapłacenia wyższego wynagrodzenia objętego ryczałtem. Powyższe świadczy tylko
o pozorze bardziej korzystnej cenowo oferty Odwołującego, jak również prowadzi do
naruszenia interesu Uczestnika postępowania, który dokonał rzetelnej wobec Zamawiającego
wyceny przedmiotu zamówienia.
Sztuczne przerzucanie przez Odwołującego kosztów do zakresu prac związanych z realizacją
innego zadania powoduje, że cena jednostkowa danej części jest nierealna i nie uwzględnia
wszystkich elementów, które powinny być zawarte w wycenie. Konsekwencją działania
Odwołującego jest także to, że Zamawiający nie ma pełnej wiedzy jaka jest faktyczna, rynkowa
wartość realizowanych prac, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że traci on kontrolę nad
rozliczeni
em kontraktu (ich wzajemne świadczenia będą również nieekwiwalentne).
Wskazane okoliczności potwierdzają, że doszło w niniejszej sprawie do wypełnienia znamion
czynu nieuczciwej konkurencji w związku z czym, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp było
prawi
dłowe. Działanie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W toku postępowań przed Krajową Izbą
Odwoławczą rozpatrywane były analogiczne sprawy, w których wykonawcy również
dopuszczali się manipulacji w zakresie przerzucania kosztów między odrębnymi zadaniami, w
tym również pomiędzy zadaniami podlegającymi innym zasadom rozliczania:
1.„W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy Asseco polegające na "przerzucaniu”
kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami utrzymania (płatnymi ryczałtem
miesięcznie) i usługami rozwoju, których ilość zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny
w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana a cena za część, która może zostać w
ogóle nie zlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych
przedsiębiorców ale przede wszystkim zamawiającego. Przywołać należy fragment
uzasadnienia wy
roku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 1844/14, w którym Izba doszła
do przekonania, że "Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi
podstawą wpłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone
są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z
pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego". Podobne tezy Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także w innych
orzeczeniach np. wyrok sygn. akt KIO 2734/ 14, Sygn. akt KIO 1556/ 15, Sygn. akt KIO
1864/15 czy Sygn. akt KIO 2046/14 oraz Sygn. akt KIO 1844/14). Okoliczności te powodują,
że spełnione są przesłanki do uznania, że złożenie oferty przez Asseco przy tak
skonstruowanej cenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. ”
(wyrok KIO z dnia 23 maja 2016 r. KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16).
„W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa
Izby, ustalenie cen jednostkowych
na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystać niedoszacowanie
zamawiającego ilości robót jakie będą rzeczywiście wykonane i po to by wykonać na rzecz
Zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza
dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi cenami
(stosownie do zakresu rzeczywiście wykonanego) w ten sposób, że część cen kształtowana
jest w sposób rażąco wysoki [napawanie w kategorii 2], zaś część w sposób nierynkowy,
rażąco niski czy wręcz symboliczny [napawane w kategorii 1 i 3] ma na celu nie zaoferowanie
jak najkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz
jedynie wykorzystanie zn
anych wykonawcy okoliczności związanych z wykonywanym
zamówieniem, takich jak niedoszacowanie przez Zamawiającego ilości robót albo założeniem
takiego sposobu wykonywania zamówienia, by w jak największej ilości robót wykonywać
napawanie w kategorii 2. W oc
enie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w
sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości
zaoferowania cen jednostkowych
oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania
zamówienia w tak drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez
Zamawiającego w jego szacunku a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja
oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Działanie takie ogranicza
bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. C..) Opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu zamawiający. Wskutek
wyceny napawania w kategorii 2
w sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i
kosztów związanych z robót, Zamawiający zmuszony jest do wybierania jako
najkorzystniejszej oferty, która na etapie wykonywania zamówienia nie będzie ofertą
najkorzystniejszą ekonomicznie. ” (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2015 r. KIO 2734/14).
Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Zgodnie z przywołanym w sprawie ogłoszeniem o zamówieniu jak i SIWZ przedmiotem
spornego post
ępowania odwoławczego jest dostawa wyremontowanej przekładni głównej PN:
4649020011 w ilości do 4 sztuk w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną PN:
4649010011 lub 4649020011.
Tak sformułowany przedmiot zamówienia oznacza, że potencjalny wykonawca miałby za
zadanie wyremontowanie przekładni głównej śmigłowca zamawiającego w ilości do 4 sztuk w
opcji wymiany za niesprawną przekładnię główną.
W wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania wyjaśniającego stron jak i
przeprowadzonych
dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu jak i na rozprawie, z
dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający kilkakrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1
ustawy
w związku z wyceną zadań w formularzu Nr I i Nr II w pozycjach 2 a i 2 b (Nr I ) i w
pozycjach 2 g i 2 h (Nr II).
Odwołujący udzielił wskutek tych wezwań odpowiedzi (pisma Odwołującego z dnia
06.04.2018;17.04.2018 i 19.04.2018 r.)
z których wynika, że zakwestionowane przez
zamawiającego pozycje formularza są zaniżone, ponieważ część ich kosztów ulokował w
kosztach podstawowych.
I tak W dniu 03.04.2018 r. z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień cen
komponentów tj. Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/09
(poz. 2a i 2b formularza cenowego 1 oraz poz. 2g i 2h formularza cenowego 2). Zamawiający
zwrócił się o ww. wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W kolejnych pismach z dnia 6,17
i 19.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że ceny ww. komponentów są jedynie wartościami dopłat,
które będą dokonywane przez zamawiającego w przypadku ich wymiany. Odwołujący w
ofercie cenowej przedstawił wyższą cenę za remont podstawowy w stosunku do cen innych
oferentów, zakładając konieczność wymiany tych komponentów" przy starszym typie
przekładni oraz prawdopodobieństwo wymiany przy nowszym. Taka kalkulacja ceny ofertowej
wynikała z formularzy cenowych 1 i 2 załączonych do SIWZ i pozwoliła na to, że ceny ww.
części składały się z dopłat wskazanych w pozycjach 2a i 2b formularza 1 oraz 2g i 2h
formularza 2 oraz części ceny zawartej w cenie remontu podstawowego, która z kolei została
skalkulowana wyżej niż ceny rynkowe.
Dowód: pisma Odwołującego z dnia 6.04.2018,17.04.2018 i 19.04.2018 r. w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/5/I/2018.
Na rozprawie
jako bezsporną okoliczność strony przyznały, że jedynym podmiotem mającym
kompetencję i prawo wykonania naprawy przedmiotowych przekładni głównych do
eksploatowanych przez zamawiającego śmigłowców jest ich producent ZF.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło tylko dwóch wykonawców to jest odwołujący i
przystępujący po stronie zamawiającego czyli wykonawca wybrany.
Zamawiający podał, że poniesienie kosztu wymiany części Input Pinion PN: 4649302069/070
oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 jest pewne. Przy czym Odwołujący nie
kwestionował wymiany ww. części, Odwołujący wskazał, iż część ceny ww. komponentów
zawarta jest również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący podobnie jak Zamawiający
ocenił, że w przypadku formularza 1 wymiana części wystąpi, natomiast w przypadku
formularza 2 jest prawdopodobna.
Zamawiający wskazał również, że ZF jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 464902Ü 011. Stanowisko zamawiającego, że firma ZF jest jedynym i
bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych zostało wykazane na
rozprawie w ty
m w przedłożonej korespondencji mailowej. Reasumując odwołujący nie
wykazał innych dostawców ani zakładów serwisowych z UE do których przywoływał
zamawiający w projekcie umowy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że ceny części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 przedstawione w formularzach
cen 1 i 2, w punktach 2a i b formularza 1 i 2g i h formularza 2 nie są cenami katalogowymi ani
nawet cenami rynkowymi. Są to kwoty dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została już
częściowo zawarta w cenie remontu podstawowego. Odwołujący twierdził, że przy
podniesieniu ceny o kolejnych kilka procent o
dwołujący mógłby wpisać kwotę "0" jako "dopłatę"
do wymiany części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN:
4649203008/09 co byłoby niczym innym jak informacją, że konieczność wymiany tego
komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi kosztami dla Zamawiającego, a nie
zaniżaniem wartości tych komponentów. Takie twierdzenie nie znajduje usprawiedliwienia w
postanowieniach SIWZ a zwłaszcza pozycji ulokowanych w Formularzach I i II.
Z informacji uzyskanych w korespondencji mailowej z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Zamawiającego od firmy ZF Luftfahrttechnik GmbH (ZF) — producenta oraz jedynego
warsztatu obsługowego w Europie mogącego wykonywać remonty przekładni głównych PN
4649 020 Ol 1, wynika jednoznacznie, że zaoferowane ceny części typu Input Pinion PN:
4649302069/070, Intermediate Shaft PN: 4649203008/
09 zostały w rażącym stopniu zaniżone
i nie jest możliwe ich pozyskanie po cenach wskazanych przez odwołującego w ofercie. Firma
ZF potwierdziła również, że w przypadku zamówienia dostawy przekładni głównej PN 4649
020 Ol 1, użycie ww. części jest pewne i konieczne a nie jak próbował dowodzić odwołujący,
będzie miało miejsce jedynie w przypadku zakwalifikowania tych części do wymiany.
Z informacji uzyskanych od ZF z
amawiający ustalił również, że odwołujący kontaktował się z
jej przedstawicielem bezpośrednio w celu uzyskania cen komponentów określonych przez
z
amawiającego, przez co nie znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018 r., o tym że oferta przygotowana dla zamawiającego
oparta jest na ofercie firmy FLY BROKERS.
Firma ZF potwierdziła także, że jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 4649 020 011. Firma ZF jest w także głównym i bezpośrednim
dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649 020 011 oferowanych w opcji na
wymianę, co wyklucza twierdzenia odwołującego, który przyznał, że w spornych pozycjach nie
są pełne koszty nabycia wskazanych w nich komponentach. Bowiem koszty tych
komponentów rozlokował w pozycjach ich dotyczących jak i w pozycjach kosztu
podstawowego.
Zamawiający określił w SIWZ procentowe ryzyko (prawdopodobieństwo) zakupu
poszczególnych części aby, zachowując zasady uczciwej konkurencji, móc porównać ze sobą
poszczególne oferty.
Oświadczenie złożone przez Flybrokers sp. z o. o. nie jest wystarczającym dowodem
potwierdzającym rynkowość poszczególnych cen jednostkowych i odwołujący nie udowodnił,
że na rynku istnieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia. Co prawda na rozprawie powoływał się na rynek azjatycki, wbrew
obowiązującym postanowieniom umowy ale jak sam przyznał ceny zakwestionowane to tylko
dopłaty do kosztów ujętych w zamówieniu podstawowym.
Z samych twierdzeń odwołującego wynika, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia i 17
kwietnia jak i w samym odwołaniu, że nie jest możliwym pokrycie kosztów zakupu części za
cenę jednostkową podaną w ofercie ale jak przyznaje, koszt ten został ujęty w „cenie remontu”,
którą zamawiający pokryje niezależnie od tego, jaki będzie zakres tego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący pomimo dwukrotnego wezwania nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że producent części ZF oferuje Flybrokers sp. z o.o. cenę znacznie niższą
niż pozostałym podmiotom na rynku. Co więcej z dokumentacji wynika, że do ZF z prośbą o
ofertę dot. przedmiotowego zamówienia zwracał się tylko odwołujący i przystępujący. Z
korespondencji tej wynika, że ZF złożył taką samą ofertę odwołującemu i uczestnikowi
postępowania i nikomu więcej.
Na podstawie dokonanych na rozpr
awie ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów to jest art.89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy jak i
art.24 ust.1 pkt 17 ustawy oraz art.7 ust.1 ustawy.
Swoim działaniem w zakresie wyceny spornych komponentów dostawy wykazał, że wbrew
postanowieniom
SIWZ przerzucił część kosztów (nie wyjawił w jakim zakresie ale tę
okoliczność przyznał) do pozycji formularza (koszty podstawowe). Tym samym naraża
zamawiającego do zapłaty kosztów, których zamawiający może np.: nie ponieść.
Jednocześnie wskazanie niższych kosztów komponentów niż ich faktyczna wysokość
powoduje d
ziałanie na niekorzyść nie tylko konkurentów ale i samego zamawiającego,
powodując nie ekwiwalentność świadczeń. Zakaz takich praktyk wykonawców i ich
nieskuteczność obrazuje szerokie orzecznictwo przywołane zarówno przez zamawiającego
jak i przystępującego po jego stronie. Odwołujący świadomie takich praktyk dokonał
(przerzucanie kosztów do innych pozycji niż to wynika z wyznaczonych pozycji formularza –
tzw. inżynieria cenowa) przyznając się do nich w trakcie postępowania. Takie zachowanie
wprowadza zama
wiającego w błąd co do faktycznych kosztów komponentów na co zwrócił
uwagę zamawiającemu wykonawca przystępujący, dzięki któremu zamawiający odrzucił
ofertę sporządzona wbrew obowiązującymi formularzami cenowymi Nr I i Nr II.
Izba podziela w szczególności stanowisko przystępującego w sprawie jak poniżej.
Odwołujący podnosi także, iż „konstrukcja postępowania przetargowego nie pozwala na
niezależne nabycie ww. części po wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny
wy
miany remontowej przekładni w przypadku wystąpienia konkretnej usterki”. Jak to zostało
wyżej wykazane SIWZ przewiduje wręcz konieczność rozbicia w formularzu cenowym kosztu
„dostawy przekładni głównej (...) - koszty podstawowe” (pkt 1 obu formularzy cenowych) i
kosztu części, których wymiana może nie być konieczna. Wskazywanie zatem na odmienny
sposób kalkulacji niż uczynił to odwołujący potwierdza jedynie prawidłowość czynności
z
amawiającego, a oferty czyni nieporównywalnymi.
Odwołujący dokonując zaniżenia wynagrodzenia uzależnionego od faktycznie wymienionych
części i przenosząc niektóre z kosztów do części stałej wynagrodzenia naraził zamawiającego
na ryzyko zapłacenia wyższego wynagrodzenia objętego ryczałtem. Powyższe świadczy tylko
o pozorze bardziej
korzystnej cenowo oferty odwołującego, jak również prowadzi do
naruszenia interesu przyst
ępującego, który dokonał rzetelnej wobec zamawiającego wyceny
przedmiotu zamówienia.
Sztuczne przerzucanie przez odwołującego kosztów do zakresu prac związanych z realizacją
innego zadania powoduje, że cena jednostkowa danej części jest nierealna i nie uwzględnia
wszystkich elementów, które powinny być zawarte w wycenie. Konsekwencją działania
odwołującego jest także to, że zamawiający nie ma pełnej wiedzy jaka jest faktyczna, rynkowa
wartość realizowanych prac, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że traci on kontrolę nad
rozliczeniem kontraktu (ich wzajemne świadczenia będą również nieekwiwalentne).
Wskazane okoliczności potwierdzają, że doszło w niniejszej sprawie do wypełnienia znamion
czynu nieuczciwej konkurencji w związku z czym, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp było
prawidłowe. Działanie odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący,
zaniżając ceny ww. komponentów, wpłynął w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji, na wynik postępowania. Stworzony przez zamawiającego w oparciu o analizę
wcześniejszych dostaw tego typu formularz cenowy mógł spowodować, że wykonawca, który
manipulując cenami sztucznie je zaniżył uzyskałby zamówienie. W niniejszym postępowaniu
ceny poszczególnych komponentów mają bardzo istotny wpływ na całość kosztów, jakie
ponosić będzie zamawiający, ponieważ do porównania ofert zastosowano odpowiednie
mnożniki wynikające z prawdopodobieństwa konieczności ich wykorzystania. Zaniżając w
znaczącym stopniu ceny jedynie dwóch komponentów odwołujący spowodował, że pomimo
wyższych cen w prawie wszystkich pozostałych pozycjach (wyjątkiem jest jedna pozycja 2m
formularza cenowego 2B) jego oferta uzyskała najwięcej punktów.
Zarzuty od
wołującego opierają się na następujących założeniach:
1. Ceny podane w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu ofertowym 2 (poz. 2g i
2h) są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została wliczona w cenę remontu
podstawowego”,
2.
Ceny wskazane przez producenta części tj. ZF Luftfahrttechnik GmbH („ZF”) nie mogą
stanowić punktu odniesienia do badania rażąco niskich cen tych części;
3.
Oświadczenie Flybrokers sp. z o.o. jest wystarczającym dowodem potwierdzającym
rynkowość poszczególnych cen jednostkowych;
4.
Na rynku istnieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia;
5.
Odwołujący w sposób odmienny od Przystępującego skalkulował cenę oferty;
6.
Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
W tym miejscu Izba kwituje, że odwołujący żadnych z tych twierdzeń nie wykazał, nawet
uwzględniając okoliczność, że zamawiający mimo wezwań w trybie art.90 ust.1 ustawy i
dokonanych ustaleń co do zaniżenie cen komponentów zarzutu rażąco niskiej ceny tej ofercie
nie postawił.
Tym samym argumentacja przedstawiona przez o
dwołującego potwierdza, iż zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył przepisów ustawy. Odnosząc się do
poszczególnych zarzutów należy wskazać na następujące okoliczności:
Zamawiający nie dopuścił możliwości ujmowania w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawowe) - pkt 1 obu formularzy cenowych -
kosztów za części, które nie zostaną
wymienione w trakcie realizacji zamówienia. Zgodnie z § 8 SIWZ „dostawy częściowe będą
realizowane sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego”. Stosownie zaś do treści
§16 ust. 6 SIWZ „Wykonawca sporządzając ofertę powinien określić ceny w sposób rzetelny
tj. w taki, żeby wybór jego oferty gwarantował Zamawiającemu realizację zamówienia każdej
z pozycji”. Zamawiający w projekcie umowy w § 1 ust. 2 zastrzegł sobie „prawo do realizacji
Umowy w niepełnym zakresie”, zaś w § 2 ust. 2 projektu umowy przewidział, iż „rozliczenie za
przekładnię dostarczoną nastąpi za faktycznie dostarczone przekładanie według cen
podanych w Ofercie
Wykonawcy”. Sposób rozliczenia określonych prac wykonawcy
Zamawiający uregulował w § 5 i § 6 projektu umowy. Z regulacji tych wynika, iż Zamawiający
przewidział rozliczenie kosztorysowe powykonawcze w oparciu o raport przygotowywany
przez Wykonawcę zawierający szczegółowy opis stanu technicznego, zakresu stwierdzonych
uszkodzeń, w tym wykaz części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany. „Wykonawca
dołączy do raportu potwierdzenie ostatecznego kosztu dostawy przekładni dostarczonej,
będącego skompensowanym rozliczeniem cen za: dostawę przekładni w zależności od tego,
jaki typ przekładni na wymianę został przekazany Wykonawcy; dodatkowe koszty związane z
wyrównywaniem statusu modernizacyjnego pomiędzy przekładnią na wymianę i przekładnią
dostarczaną; koszt wymiany dodatkowych części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany
po zakończeniu weryfikacji przekładni na wymianę” (§ 5 ust. 2 lit. a-c projektu umowy).
Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż „katalog dodatkowych części, o których mowa w §5
ust. 2 lit. c
mogących podlegać dodatkowemu rozliczeniu w ramach umowy, został zawarty w
Ofercie Wykonawcy” (§ 5 ust. 3 Projektu umowy). Zamawiający w § 6 ust. 3 projektu umowy
zastrzegł sobie możliwość weryfikacji przygotowanego przez Wykonawcę raportu i
dodatkowych ko
sztów. Innymi słowy zamawiający przewidział w SIWZ taki sposób
wynagradzania, który miał mu zagwarantować, że nie będzie płacić za prace i części, które nie
muszą i nie będą wymienione. Zamawiający sporządzając formularze ofertowe określił stopień
prawdopo
dobieństwa wymiany kwestionowanych elementów w pierwszym przypadku określił
stopień prawdopodobieństwa na 100%, zaś w drugim na 50%. Wskazanie przez
Zamawiającego stopnia prawdopodobieństwa miało na celu skalkulowanie przez
wykonawców ryzyka ich wymiany na takim samym poziomie i umożliwienie Zamawiającemu
porównania ofert.
Należy zwrócić także uwagę, iż na te okoliczności zamawiający wskazywał odwołującemu w
piśmie z dnia 13 kwietnia 2018 r. oczekując wyjaśnień, na jakiej podstawie odwołujący przyjął,
że „cena za części (z pozycji 2a i 2b - formularz cenowy nr 1 oraz za części z pozycji 2g i 2h
formularz cenowy nr 2) jest ujęta w cenie remontu przekładni głównej”. Odwołujący nie
przedstawił w wyjaśnieniach żadnej argumentacji uzasadniającej podział kosztów zakupu
części do dwóch pozycji kosztorysowych. Odwołujący w odwołaniu stwierdza wręcz: „Przy
podniesieniu ceny o kilka procent odwołujący mógłby wpisać „0” jako „dopłatę” do wymiany
części Input Pinion PN:4649302069/70 oraz Intermediate Shaft PN:4649203008/09 co byłoby
niczym innym jak informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała
się z dodatkowymi kosztami dla zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych
komponentów”. Jednakże zamawiający żądał wskazanie w formularzu ofertowym cen
poszczególnych części a nie „dopłat”. Formularz ofertowy jest w tym zakresie jednoznaczny.
Kolumna w której należało wpisać wartość za wymianę komponentu została opisana jako
„cena jednostkowa brutto”.
Ponadto s
koro ze SIWZ wynikał obowiązek dostarczenia części wyprodukowanych przez ZF
to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dot. kosztów zakupu tych części powinien
przedstawić taki ciąg dostaw, który by potwierdzał że na żadnym etapie, żaden z podmiotów
nie dokonuje odsprzedaży poniżej ceny zakupu. Nie można uznać za wystarczające
(zwłaszcza przy tak specjalistycznym sprzęcie) wykazanie, że jedynie finalny wykonawca
uzyskuje zysk bowiem taniej kupuje od dostawcy. Wskazywanie przez odwołującego na
bogate doświadczenie Flybrokers sp. z o.o. nie potwierdza, że podmiot ten uzyskał szczególne
ceny od ZF lub po tych cenach mógł zaoferować części ZF.
Wobec przywołanej powyżej treści dokumentacji przetargowej, w szczególności odnoszącej
się do zasad rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy,
należy stwierdzić, iż decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa. Odwołujący
uwzględnił bowiem koszty pośrednie związane z wymianą części w innym zakresie przedmiotu
zamówienia doprowadzając do sytuacji, w której to zamawiający - nawet przy założeniu
nieskorzystania na etapie realizacji zamówienia z wymiany części będzie zobowiązany pokryć
koszty wykonawcy, które zostały przeniesione do części stałej wynagrodzenia z innego
zakresu prac. Działanie takie nosi znamiona inżynierii cenowej i jest przejawem manipulacji,
bowiem jak słusznie zostało wskazane w treści odwołania zastosowany model rozliczenia jest
zdecydowanie bardziej korzystny dla wykonawcy, jednak rodzi ryzyko dla z
amawiającego
zapłaty za nieponiesione przez odwołującego koszty.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy wymienionych
w odwołaniu a przez to ich wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie
odwołania na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe okoliczności faktyczne i prawne orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża BRJ Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00
Praha 1, Republika Czeska i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
BRJ Solutions s.r.o Rybna 716/24 Stare Mesto, 110 00 Praha 1, Republika Czeska
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Uzasadnienie
Przedmiotem postępowania, którego dotyczy wniesione odwołanie jest „Dostawa w opcji na
wymianę wyremontowanej przekładni głównej PN: 4649020011 przystosowanej do zabudowy
w śmigłowcach typu EC-135P2+".
Zamawiający prowadzi postępowanie pod wewnętrznym numerem: ZP/5/I/2018.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2018/S
019-038946 z dnia 27 stycznia 2018 roku.
Odwołujący, jako jeden z dwóch wykonawców, którzy złożyli w przedmiotowym postępowaniu
oferty,
zaskarżył następujące czynności zamawiającego:
1) wykluczenie
odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia wskazując na
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz odrzucenie jego oferty
wskazując na naruszenie
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy to jest
oferty której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz oferty która została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Na tej podstawie O
dwołujący kwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego to jest oferty przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego i nie
wybranie oferty
odwołującego, która jest korzystniejszą ofertą od oferty wybranej przez zamawiającego.
W podniesionych w odwołaniu zarzutach odwołujący stwierdza, że zamawiający przeprowadził
postępowanie w sposób niezapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Precyzując zarzuty do kolejno przywołanych przepisów ustawy odwołujący podniósł
naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
oprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przesłanki z tego
przepisu nie zaistniały, odwołujący przedstawił prawdziwe informacje Zamawiającemu, a tym
samym brak było podstaw do jego wykluczenia,
2) art. 89 ust 1 pkt 3 i 5 ustawy
poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy nie zaistniały
przesłanki do jego zastosowania, gdyż firma Odwołującego, której oferta nie została wybrana
jako najkorzystniejsza pomimo najniższej ceny w żaden sposób nie stanowiła czynu
nieuczciwej konkurencji,
3) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez brak przeprowadzenia przez Z
amawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia, w wyniku wskazanych wyżej naruszeń, w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i ostatecznie wybranie
wykonawcy, którego oferta nie zawierała najniższej ceny i wg kryteriów oceny ofert nie była
najkorzystniejsza.
Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Odwołujący wnosi o:
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i odrzucenie jego oferty.
-
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty przystępującego po
jego stronie,
- nakazanie Z
amawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Przedmiotem spornego
zamówienia jest dostawa wyremontowanej przekładni głównej PN:
4649020011 w ilości do 4 sztuk w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną PN:
4649010011 lub 4649020011.
W przedmiotowym p
ostępowaniu oferty złożyły dwie firmy, tj. Odwołujący oraz przystępujący
w sprawie po stronie Z
amawiającego.
W dniu 0
3.04.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień cen
komponentów tj. Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/09
(poz. 2a i 2b formularza cenowego 1 oraz poz. 2g i 2h formularza cenowego 2). Zamawiający
zwrócił się o ww. wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W kolejnych pismach z dnia 6,17
i 19.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że ceny ww. komponentów są jedynie wartościami dopłat,
które będą dokonywane przez Zamawiającego w przypadku ich wymiany. Odwołujący w
ofercie cenowej przedstawił wyższą cenę za remont podstawowy w stosunku do cen innych
oferentów, zakładając konieczność wymiany tych komponentów" przy starszym typie
przekładni oraz prawdopodobieństwo wymiany przy nowszym. Taka kalkulacja ceny ofertowej
wynikała z formularzy cenowych 1 i 2 załączonych do SIWZ i pozwoliła na to, że ceny ww.
części składały się z dopłat wskazanych w pozycjach 2a i 2b formularza 1 oraz 2g i 2h
formularza 2 oraz części ceny zawartej w cenie remontu podstawowego, która z kolei została
skalkulowana wyżej niż ceny rynkowe.
Dowód: pisma Odwołującego z dnia 6.04.2018,17.04.2018 i 19.04.2018 r. w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/5/I/2018.
W piśmie z 17.04.2018 r. Odwołujący podkreślił, że powoływanie się Zamawiającego na dane
udostępnione Zamawiającemu przez firmę ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej ZF) nie powinno
być stosowane gdyż dotyczy cen rynkowych, czy inaczej cen katalogowych, których różnice w
zależności od dostawcy są rzędu 30% i dotyczą zakupu pojedynczych komponentów. Nie są
to ceny, które można uzyskać przy dokonywaniu remontu całej przekładni. Konstrukcja
natomiast postępowania przetargowego nie pozwala na niezależne nabycie ww. części po
wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny wymiany remontowanej przekładni
w przypadku wystąpienia konkretnej usterki.
Co istotne, zaoferowana całościowa cena za wymianę wyremontowanej przekładni nie
odbiegała w znaczącym stopniu od wartości szacunkowej zamawiającego (była niższa
zaledw
ie o 8,6%). Nie odbiegała też od oferty konkurencji gdyż była niższa o 1,8%. Była ofertą
konkurencyjną. Zaoferowane wynagrodzenie przez Odwołującego nie odbiegało w żadnym
razie o ponad 30% od wartości szacunkowej ustalonej przez Zamawiającego oraz średniej
arytmetycznej złożonych w postępowaniu ofert, co ewentualnie mogłoby dopiero budzić
wątpliwości Zamawiającego. Na potwierdzenie zasadności kalkulacji oferty przez
Odwołującego, przedstawił on ofertę cenową dostawcy Odwołującego oraz pismo tego
dostawy z 4.04.2018 r. z wyjaśnieniem cen w zakresie wymiany przekładni głównej przy
zwrocie P/N 4649-010-010 i przy zwrocie P/N 4649-020-
010, zastrzegając jednocześnie, że
dokumenty te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód: pismo Flybrokers sp. z o.o. z dnia 4.04.2018 r. oraz oferta cenowa firmy Flybrokers
sp. z o.o.
Wobec powyższego Zamawiający nie znajdując podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny, zastosował jako podstawę dla wykluczenia odwołującego i
odrzucenia jego oferty art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP. Pomimo, iż
faktycznie przesłanki będące podstawą odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy, o
których mowa w ww. przepisach nie wystąpiły w stosunku do Odwołującego. Ponadto zgodnie
ze stanowiskiem KIO jedynie stwierdzenie, iż przystępujący do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zaoferował cenę rażąco niską mogłoby stać się podstawą do
wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaoferowaną cena, a skutkiem w postaci czynu
nieuczciwej konkurencji polegającym na wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie ceny
oferty, w zakresie dotyczącym serwisu. (KIO 2144/17 - wyrok KIO z dnia 27-10-2017).
Zamawiający w dniu 7.05.2018 r. poinformował Odwołującego w formie elektronicznej o
wykluczeniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 uPZP i odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP. Zamawiający nie stwierdził by Odwołujący zaoferował
cenę rażąco niską.
W uzasadnieniu Zamawiający podał, że poniesienie kosztu wymiany części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 jest pewne. Przy czym
Odwołujący nie kwestionował wymiany ww. części, Odwołujący wskazał, iż część ceny ww.
komponentów zawarta jest również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący podobnie
jak Zamawiający ocenił, że w przypadku formularza 1 wymiana części wystąpi, natomiast w
przypadku formularza 2 jest prawdopodobna. S
amej kalkulacji ceny przez Odwołującego,
Zamawiający nie kwestionował w żadnym punkcie.
Zamawiający porównał ceny ww. części do cen tych części drugiego oferenta, tj. wykonawcy
Z.
Aviation s.r.o. Przy czym nie wskazał, że oferta drugiego wykonawcy została skalkulowana
w inny sposób niż oferta Odwołującego.
Zamawiający podniósł, że z informacji uzyskanych od ZF-producenta części wynika, że
zaoferowane ceny części zostały w rażącym stopniu zaniżone. Jednakże Zamawiający nie
wziął pod uwagę wyjaśnień Odwołującego, że cena tych części zawarta jest również w cenie
remontu podstawowego. Nie jest wiec prawdą, iż jest to cena zaniżona. Zresztą przy badaniu
ceny, pod uwagę należy brać całość ceny, a nie opierać się na niektórych jednostkowych
kosztach. W tym kieru
nku kształtuje się też orzecznictwo KIO w wyroku KIO 2467/17 z dnia
7.12.2017 r., w wyroku KIO 2155/17 z dnia 2.11.2017 r. Zdaniem KIO nie jest dopuszczalne
uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów
cenotwórczych składającego się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych
elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty.
To, że zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy
składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako
rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco
niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do
ostate
cznej, całościowej ceny oferty.
W przedmiotowej sprawie ceny części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate
Shaft PN: 4649203008/09 nie wpływają na całościową cenę oferty w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Twierdzenie Zamawiającego, że skoro Odwołujący „BRJ” kontaktował się z przedstawicielem
ZF w celu u
zyskania cen komponentów określonych przez Zamawiającego, przez co nie
znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez BRJ w wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018
r., o tym że oferta przygotowana dla Zamawiającego oparta jest na ofercie firmy Flybrokers sp.
z o.o," jest całkowicie nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Odwołujący
kontaktował się z wieloma dostawcami przedmiotowych części w celu pozyskania informacji
na temat cen części i wyboru cen najkorzystniejszych dla niego, a tym samym skonstruowania
swojej oferty jako konkurencyjnej w przedmiotowym przetargu.
Zamawiający wskazał również, że ZF jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 464902Ü 011. Ocena Zamawiającego, że firma ZF jest też głównym i
bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649020 011 w opcji na
wymianę nie została poparta żadnymi dowodami. Co więcej, sam Zamawiający w następnym
zdaniu potwierdził, że są również inni dostawcy w tym zakresie, np. Airbus Helicopters
Deutschland -
producent śmigłowców). W uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z
postępowania, Zamawiający napisał, że producent ZF nie przesyłał swojej oferty cenowej
żadnym innym podmiotom poza oferentami w niniejszym postępowaniu przetargowym, po
czym w kolejnym zdan
iu Zamawiający napisał, że oferowanie tych części przez innych
dostawców np. Airbus Helicopters Deutschland jest możliwe pod warunkiem wcześniejszego
pozyskania tych części od firmy ZF. Zatem są inni dostawcy poza Odwołującym i Z. Aviation,
którzy mogli się zwracać do ZF o przesłanie oferty w zakresie części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09.
Dowód: pismo Zamawiającego z 7.05.2018 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nr ZP/5/I/2018.
Odwołujący ani w ofercie, ani JEDZ, ani w pismach wyjaśniających nie podał Zamawiającemu
nieprawdziwych informacji. Odwołujący tak skalkulował ofertę by przedstawić cenę
konkurencyjn
ą, a równocześnie wypełnić wymogi określone w załączniku nr 2 do S1WZ w
formularzach cenowych. Opis przedmiotu zamówienia oraz formularze cenowe pozwoliły
Odwołującemu na taka kalkulację. Informacje przedstawione przez Odwołującego w zakresie
cen części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 są
prawdziwe. Ceny tych części są zawarte również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący
nie zaniżał tych cen ale w odmienny sposób od drugiego oferenta skalkulował swoją ofertę, co
pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie, gdyby nie bezzasadne wykluczenie z przetargu i
odrzucenie oferty.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że ceny części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 przedstawione w formularzach
cen 1 i 2, w punktach 2a i b formularza 1 i 2g i h formularza 2 nie są cenami katalogowymi ani
nawet cenami rynkowymi. Są to kwoty dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została już
częściowo zawarta w cenie remontu podstawowego . Przy podniesieniu ceny o kolejnych kilka
procent Odwołujący mógłby wpisać kwotę "0" jako "dopłatę" do wymiany części Input Pinion
PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 co byłoby niczym innym jak
informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi
kosztami dla Zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych komponentów.
Zamawiający nie może zakupić pojedynczych elementów z przedstawionej oferty, więc ceny
nie mogą być traktowane jak ceny rynkowe i porównywane z nimi. Przedmiotem oferty jest
wymiana całej przekładni a przedstawione pozostałe wartości są jedynie kwotami dopłat przy
wymianie poszczególnych komponentów - nie cenami tych komponentów.
Odnośnie firmy Flybrokers Sp. z o.o. Odwołujący podkreśla, że jest to firma obecna na rynku
lotniczym od wielu lat, zajmująca się pośrednictwem w wykonywaniu remontów statków
powietrznych oraz remontami i naprawami agregatów lotniczych. Jej klientami są PLL Lot,
Lufthansa, Finnar, Air Europa, Travel Service i wiele innych
dużych towarzystw lotniczych.
Zgodnie z informacjami uzyskanymi od Flybrokers sp. z o.o., pośredniczą rocznie w obsługach
ponad 120 statków powietrznych, blisko 1000 remontów agregatów lotniczych, współpracują
z wieloma certyfikowanymi organizacjami remont
owymi na terenie całej Europy i USA.
Odwołujący w przeszłości korzystał z usług tej firmy i nigdy nie miał jakichkolwiek zastrzeżeń
do ich rzetelności oraz profesjonalizmu. O możliwościach oraz konkurencyjności tej firmy może
świadczyć fakt, że klientami ich są tak duże podmioty jak PLL Lot czy Lufthansa.
Dowód: www.flybrokers.com, w zakładce Services (Usługi) firma wymienia takie usługi:
naprawy i obsługi techniczne samolotów, naprawy, modyfikacje silników lotniczych, malowanie
samolotów, części zamienne do samolotów, szkolenie pilotów i personelu pokładowego,
leasing samolotów obsługi naziemne samolotów i tankowanie samolotów.
Wobec powyższego Wykonawca BRJ Solutions s.r.o. nie podlegał wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia na dostawę w opcji na wymianę wyremontowanej
przekładni głównej PN: 4649020011 przystosowanej do zabudowy w śmigłowcach typu EC-
135P2+". Oferta tej firmy nie powinna zostać uznana za odrzuconą.
Zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 1232/17 - wyrok KIO z dnia 10-07-2017), wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 t.j.) może mieć miejsce, gdy wykonawca nie
wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych
przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W w. przepis ma na celu ochronę
uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja
wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący przedstawił wszelkie informacje dotyczące jego
oferty jak również samą ofertę zgodnie z rzeczywistością.
Przepis art. 24 ust
. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych odnosi się do wprowadzenia
zamawiającego w błąd informacjami zastrzegając, że informacje te muszą być informacjami
mogącymi mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w toku postępowania
o udzielenie zamówienia. (KIO 1124/17 - wyrok KIO z dnia 27-06-2017)
Wszystkie informacje przedstawione przez Odwołującego są prawdziwe, te podane w JEDZ,
ofercie, czy wyjaśnieniach przedstawionych Zamawiającemu w trakcie postępowania.
W wyroku z 12.05.2017 r., KIO wskazał, że posiłkowo można wskazać, że w okolicznościach
sporu rzeczywistą podstawą czynności wykluczenia odwołującego są normy zawarte w art.
24ust. 5 pkt 2 i 4 uPZP. Uznanie, że zamawiający nie miał podstaw do zastosowania ich w
odniesieniu do odwołującego, spowoduje, że i podstawa do wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy nie znajdzie zastosowania (KIO 782/17 - wyrok KIO z dnia 12-05-2017).
Odwołujący wskazuje również, że w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. przez Lotnicze
Pogotowie Ratunkowe na
„dostawę części z wyposażenia płatowcowego oraz wyposażenia
podwozia samolotów typu Piaggio P.180 Avanti/ Avanti II - 3 zadanie" (nr postępowania
ZP/1/VII/2016), ten sam Zamawiający uznał ofertę wykonawcy Z. Aviation s.r.o. za spełniającą
wymagania i ni
e miał zastrzeżeń,, czy wątpliwości do przedstawionej kalkulacji cenowej.
Wówczas Z. Aviation s.r.o. oferował INSTL FLAP ACTUATOR O/B &c I/B WING FLAP w cenie
1 EUR (formularz cenowy strona 17z 17, pozycja 89). BRJ Solutions s.r.o. natomiast w tym
samym
postępowaniu oferował ten sam agregat w cenie 162.000 EUR (oferta BRJ s.r.o. str.
29 z 44, poz. 89).
Dowód: formularz cenowy z postępowania z 2016 r. nr ZP/1/VII/2016 Z. Aviation s.r.o.,
formularz cenowy z postępowania z 2016 r. nr ZP/1/VII/2Q16 BR} Solutions s.r.o.
-
dokumentacja z postępowania przetargowego nr ZP/1/VII/2016 w posiadaniu
Zamawiającego.
Działania Zamawiającego w niniejszym postępowaniu w zakresie wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty są niezgodne z przepisami prawa, jak również niekonsekwentne jeśli
chodzi o postępowania ogłaszane przez tego Zamawiającego i jak się wydaje mające na celu
wybór konkretnego wykonawcy z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Ka
żdy wykonawca jest uprawniony do swobodnego kształtowania poziomu swego zysku. A
zatem, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji nierównomierne skalkulowanie
zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim (KIO 2588/17 - wyrok KIO z dnia 22-12-
2017).
KIO stoi na stanowisku, że przy badaniu rażąco niskiej ceny a więc ceny nierealistycznej,
istotne jest aby badanie cen jednostkowych dotyczyło wartości, które stanowią samodzielną
podstawę rozliczania wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych elementów, składających
się na zamówienie (KIO 2473/17 - wyrok KIO z dnia 07-12-2017). Wartość komponentów tj.
Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/0 w niniejszym
postępowaniu nie stanowi samodzielnej podstawy rozliczania wynagrodzenia. Test
elementem ceny remontu przekładni.
Zamawiający stawiając zarzut czynu nieuczciwej konkurencji powinien udowodnić, że czyn
został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku, czego
w niniejszym postępowaniu nie uczynił.
Zamawiający dokonał wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego naruszając wskazane
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3
i 5 uPZP. W związku z tym naruszył też zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Spełnienie wymogów określonych w SIWZ przez Zamawiających oraz w ustawie prawo
zamówień publicznych musi wynikać z treści oferty, a nie być jedynie wynikiem przekonania
samego zamawiającego, opartego o posiadaną przez niego wiedzę techniczną i
nieznajdującego odzwierciedlenia w treści złożonej przez wykonawcę oferty (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2013 r. KIO
2812/12).
Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 listopada 2010 r.C-
226/09 „Zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia oznaczają dla organów zamawiających obowiązek posługiwania się tą samą
interpretacją kryteriów udzielenia zamówienia w trakcie całego postępowania. Jeżeli chodzi o
same kryteria udzielenia, to tym bardziej nie mogą one ulec jakiejkolwiek zmianie w trakcie
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia."
W wyroku z dnia 10.05.2013 r. (KIO 964/13) Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych jednoznacznie przesądziła, „odstąpienie na etapie badania
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu od dokonanego uprzednio
opisu sposobu ich oceny należy zawsze uznać za bezpośrednie naruszenie zasad wyrażonych
w art. 7 ust. 1 p.z.p., niezależnie od tego, czy zmierza do zaostrzenia czy złagodzenia
warunków udziału. Obowiązek równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej
konkurencji oznaczają, że nie można zmieniać wcześniej ustalonych reguł, które były dla
wszystkich takie same, aby dopasować je do konkretnego wykonawcy, którego zamawiający
uważa za zdolnego do realizacji zamówienia na podstawie innych przesłanek."
Odwołujący wskazuje, że oferta firmy BRJ Solutions s.r.o. spełniała wymogi określone w
przedmiotowym postępowaniu w SIWZ, ceny jednostkowe oraz kalkulacja ceny całościowej
odpowiadały formularzom 1 i 2 załącznika nr 2 do SIWZ, wobec czego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 i 5 uPZP nie mogła podlegać odrzuceniu. Złożenie oferty przez Odwołującego nie
stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji i Zamawiający tego nie wykazał. Zamawiający nie
wykazał również by na jakimkolwiek etapie postępowania Odwołujący przekazał mu informacje
nieprawdziwe, zatem nie było podstaw do wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
uPZP, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołanie zostaje wniesione w dniu 16.05.2018 r., czyli w terminie przewidzianym w art. 182
ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.05.2018 r. z zachowaniem
terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Do odwołania załączono:
1)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 zł,
2)
odpis pełnomocnictwa do reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą wraz z opłatą
skarbową,
3)
dowód przesłania kopii odwołania zamawiającemu,
4)
wydruk
odpisu z rejestru Odwołującego z tłumaczeniem,
5)
dowody powołane w odwołaniu, tj. pismo Odwołującego z 6,17 i 19.04.2018 r., oferta i
pismo Fly brokers sp. z o.o., informacja o odrzuceniu z dnia 7.05.2018 r. oraz informacja o
wyborze oferty najkorzystniej
szej z dnia 10.05.2018 r., formularze cenowe z postępowania z
2016 r. nr ZP/1/VU/2016 Z. Aviation s.r.o. BRJ Solutions s.r.o.,
6)
faktura VAT nr 118/05/2018.
Pismem z dnia 28 maja 2018 roku zamawiający złożył na rozprawę odpowiedź na
odwołanie, w której podtrzymał czynność odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z
postępowania to jest odwołującego, stwierdzając w złożonym piśmie jak poniżej.
Po dokonaniu oceny ofert Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 5
w związku z art. 24 ust. 4 Pzp odrzucił ofertę Wykonawcy jako ofertę której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
oraz ofertę, która została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
W trakcie badania i oceny oferty wykonawcy O
dwołującego, Zamawiający stwierdził, że
wycenione
części typu Input Pinion, Intermediate "Shaft formularza cenowego wyceniono na
kwoty rażąco niższe niż ceny rynkowe ustalone przed postępowaniem przez Zamawiającego
na podstawie analizy rynku. Zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy wezwał
w dniu 3 kwietnia 2018 r. do złożenia wyjaśnień cen wskazanych komponentów. Odwołujący
przekazał w dniu 6 kwietnia 2018 r. wyjaśnienia, w których stwierdził m. in, że:
a)
„ceny podane przez niego w pozycjach 2a i 2b oraz w pozycja 2g i 2h formularza
cenowego są jedynie wartościami dopłat, które będą dokonywane przez Zamawiającego tylko
w przypadku konieczności wymiany elementów wskazanych w tych pozycjach”;
b)
„cena oferty brutto zawiera koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia
nr ZP/5/V2018, w tym przewidziany zysk. Elementy oferty, a tym samym ofertę wyceniono w
sposób nie odbiegający znacząco od ofert innych wykonawców w postepowaniu na wymianę
wyremontowanej przekładni głównej, jak również od wartości szacunkowej Zamawiającego.'
Wyżej przytoczone wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dalszym ciągu budziły
poważne wątpliwości co do ich prawdziwości, z uwagi na to, że:
Odnośnie pkt a)
Dla przypadku opisanego w formularzu cenowym 2A tj. dotyczącego dostawy na wymianę
przekładni głównej PN: 46 49 020 011 za zwróconą przekładnię główną PN: 46 49 010 011,
koszt wymiany za części Input PinionPN: 4649302069/070, Shaft PN: 4649203008/09
Zamawiający określił prawdopodobieństwo na poziomie 100 %, co jest jednoznaczne z
koniecznością ich poniesienia. Wymiana tych części jest bardzo prawdopodobna
(prawdopodo
bieństwo określone przez Zamawiającego 50%), w przypadku zamówienia
dostawy przekładni głównej PN 46 49 020 011 na warunkach opisanych w formularzu
cenowym 2B. W tym przypadku wymiana części opisanych w poz. 2g i 2h formularza
cenowego nr 2B, będzie uzależniona od oceny stanu technicznego tych części.
W związku z tym Zamawiający powziął poważne wątpliwości co do prawdziwości wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego tym bardziej, że wszystkie pozostałe składniki oferty w obu
formularzach cenowych, nie odbiega
ją znacząco swoimi wartościami od wartości
poszczególnych składników obowiązujących na rynku.
Ze względu na wynikające z wyjaśnień Odwołującego dalsze poważne wątpliwości co do cen
ww. komponentów oraz jednoznacznych zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, Zamawiający wezwał w dniu 13 kwietnia 2018 r. do doprecyzowania treści
wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2018 r. oraz ponownie poinformował, że w przypadku dostawy
przekładni głównej PN 4649 020 Ol 1 opisanej w formularzu cenowym 2A, części w pozycjach
2a i 2b, nie stanowią dopłaty dokonywanej tylko w przypadku konieczności ich wymiany - a są
kosztami, które Zamawiający a wcześniej również Wykonawca na pewno poniosą, co zostało
potwierdzone w kolumnie E formularza cenowego (Prawdopodobieństwo Wymiany Części).
Wymiana tych części nie jest przesądzona w przypadku zamówienia dostawy przekładni
głównej PN 4649 020 011 na warunkach opisanych w formularzu cenowym nr 2B. W tym
przypadku wymiana części opisanych w poz. 2g i 2h formularza cenowego 2B, będzie
uzależniona od oceny stanu technicznego tych części pochodzących z niesprawnej przekładni
głównej PN 4649 010 011, przekazywanej przez Zamawiającego Wykonawcy w ramach
rozliczenia zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w dniu 17 kwietnia 2018 r. Odwołujący przesłał
wyjaśnienia, w których stwierdził, że ceny zakupu za przedmiotowe części na których przy
weryfikacji oferty bazował Zamawiający, są cenami katalogowymi, a nie są cenami, które
można uzyskać przy dokonywaniu remontu całej przekładni głównej. Takie wyjaśnienie
złożone miało w ocenie Zamawiającego wyraźnie sugerować, że poziom cen jednostkowych
dla ww. części wskazanych w ofercie, rzekomo jest prawidłowy i odnosi się do rzeczywistego
poziomu cen w przypadku złożenia zamówienia na dostawę przekładni głównej 4649 020 011
w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną 4649 010 011. Odwołujący na
potwierdzenie poprawności zaoferowanych w swojej ofercie cen, przekazał cenniki oraz pisma
otrzymane od firmy FLY BROKERS.
Z informacji uzyskanych w korespondencji mailowej z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Zamawiającego od firmy ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej ZF) — producenta oraz jedynego
warsztatu obsługowego w Europie mogącego wykonywać remonty przekładni głównych PN
4649 020 Ol 1, wynika jedn
oznacznie, że zaoferowane ceny części typu Input Pinion PN:
4649302069/070, Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 zostały w rażącym stopniu zaniżone
i nie jest możliwe ich pozyskanie po cenach wskazanych przez BRJ w ofercie. Firma ZF
potwierdziła również, że w przypadku zamówienia dostawy przekładni głównej PN 4649 020
Ol 1, użycie ww. części jest pewne i konieczne a nie jak próbował dowodzić Odwołujący,
będzie miało miejsce jedynie w przypadku zakwalifikowania tych części do wymiany.
Z informacji uzysk
anych od ZF Zamawiający ustalił również, że BRJ kontaktował się z jej
przedstawicielem bezpośrednio w celu uzyskania cen komponentów określonych przez
Zamawiającego, przez co nie znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez BRJ w
wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018 r., o tym że oferta przygotowana dla Zamawiającego
oparta jest na ofercie firmy FLY BROKERS.
Firma ZF potwierdziła także, że jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 4649 020 011. Firma ZF jest w ocenie Zamawiającego także głównym
i bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649 020 011
oferowanych w opcji na wymianę, co wyklucza możliwość pozyskania przez BRJ alternatywnej
oferty, równoważnej do oferty firmy ZF. Przedstawienie podobnej oferty przez innych
dostawców (np. Airbus Helicopters Deutschland (AHD) —producent śmigłowców) typu EC135
eksploatowanych przez Zamawiającego), jest teoretycznie możliwe pod warunkiem
wcześniejszego pozyskania przez tych dostawców od firmy ZF.
Dowód; korespondencja mailowa z Odwołującym i producentem części do przekładni głównej
(załącznik nr 3).
Należy
podkreślić,
że
Zamawiający
określił
w
SIWZ
procentowe
ryzyko
(prawdopodobieństwo) zakupu poszczególnych części aby, zachowując zasady uczciwej
konkurencji, móc porównać ze sobą poszczególne oferty.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) „Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu
w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący, w ocenie Zamawiającego zaniżając
ceny ww. ko
mponentów, wpłynął w sposób niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji, na
wynik postępowania. Stworzony przez Zamawiającego w oparciu o analizę wcześniejszych
dostaw tego typu formularz cenowy mógł spowodować, że wykonawca, który manipulując
cenami sztuczn
ie je zaniżył uzyskałby zamówienie. W niniejszym postępowaniu ceny
poszczególnych komponentów mają bardzo istotny wpływ na całość kosztów, jakie ponosić
będzie Zamawiający, ponieważ do porównania ofert zastosowano odpowiednie mnożniki
wynikające z prawdopodobieństwa konieczności ich wykorzystania. Zaniżając w znaczącym
stopniu ceny jedynie dwóch komponentów BRJ spowodował, że pomimo wyższych cen w
prawie wszystkich pozostałych pozycjach (wyjątkiem jest jedna pozycja 2m formularza
cenowego 2B) jego oferta uz
yskała najwięcej punktów.
Pismem z dnia 16.05.2018 r.
Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego
polegającej na:
-
wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty,
i -
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia przystępujących w sprawie.
W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie nw. Przepisów Pzp;
Art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przesłanki z tego
przepisu nie
zaistniały,
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w sytuacji , gdy nie zaistniały
przesłanki do jego zastosowania,
Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak przeprowadzenia
postępowania przez Zamawiającego
w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.
Z treści odwołania wynika, że Odwołujący prezentuje następujące stanowisko:
Ceny podane przez Odwołującego w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu
ofertowym 2 (poz. 2g i 2h) są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została
wliczona w cenę remontu podstawowego” a ceny wskazane przez producenta części tj. ZF
Luftfahrttechnik GmbH (dalej „ZF”) nie mogą stanowić punktu odniesienia do badania rażąco
niskich cen tych części.
Oświadczenie złożone przez Flybrokers sp. z o. o. jest wystarczającym dowodem
potwierdzającym rynkowość poszczególnych cen jednostkowych a na rynku istnieją inne
podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących przedmiotem zamówienia;
W ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia ww. przepisów jest bezpodstawny i z tego
względu Zamawiający w całości podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w decyzji o
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący w odwołaniu twierdzi, że (str. 3 akapit 3) ceny części komponentów Input Pinion
PN ;46493020669/070 i Intermediate Shaft PN;4649203008/09 wymienionych w poz. 2a i 2b
formularza cenowego I oraz w poz. 2g i 2h formularza cenowego II są jedynie wartościami
dopłat, które będą dokonywane przez Zamawiającego w przypadku ich wymiany. W tym
miejscu
należy stwierdzić, że w SIWZ nie ma mowy o żadnych dopłatach, podobnie nie ma
mowy o remoncie
podstawowym a przedmiotem zamówienia jest dostawa przekładni a nie jej
remont. Odwołujący bezpodstawnie wliczył część ceny komponentów w remont podstawowy,
który nie jest przedmiotem zamówienia.
Odwołujący na str. 6 akapit 8 twierdzi jakoby Zamawiający w prowadzonym w 2016 r.
postępowaniu na dostawę części z wyposażenia płatowcowego oraz wyposażenia podwozia
samolotów typu Piaggio P. 180 Avanti/Avanti II — zadanie 3 uznał ofertę przystępującego za
spełniającą wymogi SIWZ, która to oferta była skonstruowana w podobny sposób jak oferta
Odwołującego. Powyższe stwierdzenie jest oczywiście nieprawdziwe, ponieważ z uwagi na
fakt że cena tej oferty przekraczała kwotę jaką Zamawiający zamierzył przeznaczyć na jego
realizację, Z tego też względu oferta ww. wykonawcy nie była w ogóle oceniana. Stanowisko
Zamawiającego w przedmiotowej sprawie znajduje potwierdzenie w licznym orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
I tak na przykład w wyroku sygn. akt KIO 1844/14 KIO stwierdziła m.in. że "Przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten
sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji
najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego". Podobne stanowisko
Krajowa Izba Odwoławcza zajęta również wyraziła w innych orzeczeniach np. wyroki o sygn.
akt KIO 2734/14, sygn. akt KIO 1556/15, sygn. akt KIO 1864/15 czy Sygn. akt KIO 2046/14
oraz sygn. akt KIO 1844/14) ,KIO 547/16, KIO 550/16 oraz KIO 552/16).
Powyższe fakty potwierdzają, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że złożenie oferty
przez Odwołującego, przy tak skonstruowanej cenie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę wnoszę jak na wstępie.
Załączniki odpis KRS; Pełnomocnictwo wraz opłatą skarbową,
Wydruk korespondencji mailowej
z Odwołującym i producentem.
Pismem z dnia
30 maja 2018 na rozprawę przystępujący popierając stanowisko
zamawiającego przedstawił następującą argumentację i dowody w sprawie.
P
odtrzymuję wniosek o oddalenie odwołania wniesionego przez Odwołującego.
§Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wykluczając Odwołującego z postępowania i
odrzucając jego ofertę.
Il.
Zarzuty Odwołującego opierają się na następujących założeniach:
Ceny podane w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu ofertowym 2 (poz. 2g i 2h)
są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została wliczona w cenę remontu
podstawowego”,
2.
Ceny wskazane przez producenta części tj. ZF Luftfahrttechnik GmbH (dalej „ZF”) nie
mogą stanowić punktu odniesienia do badania rażąco niskich cen tych części;
3.
Oświadczenie Flybrokers sp. z o.o. jest wystarczającym dowodem potwierdzającym
rynkowość poszczególnych cen jednostkowych;
4.
Na rynku ist
nieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia;
5.
Odwołujący w sposób odmienny od Przystępującego skalkulował cenę oferty;
6.
Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
Argumentacja przedstawiona przez
Odwołującego potwierdza, iż Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów ustawy. Odnosząc się do poszczególnych
zarzutów należy wskazać na następujące okoliczności:
Odwołujący zarówno w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia i 17 kwietnia jak i w samym odwołaniu
nie twierdzi, że możliwym jest pokrycie kosztów zakupu części za cenę jednostkową podaną
w ofercie ale podnosi, że koszt ten został ujęty w „cenie remontu”, którą Zamawiający uiści
niezależnie od tego, jaki będzie zakres tego przedmiotu zamówienia. Argumentacja ta nie
zasługuje na uwzględnienie:
Zamawiający nie dopuścił możliwości ujmowania w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawowe) - pkt 1 obu formularzy cenowych -
kosztów za części, które nie zostaną
wymienione w trakc
ie realizacji zamówienia. Zgodnie z § 8 SIWZ „dostawy częściowe będą
realizowane sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego”. Stosownie zaś do treści
§16 ust. 6 SIWZ „Wykonawca sporządzając ofertę powinien określić ceny w sposób rzetelny
tj. w taki,
żeby wybór jego oferty gwarantował Zamawiającemu realizację zamówienia każdej
z pozycji”. Zamawiający w projekcie umowy w § 1 ust. 2 zastrzegł sobie „prawo do realizacji
Umowy w niepełnym zakresie”, zaś w § 2 ust. 2 projektu umowy przewidział, iż „rozliczenie za
przekładnię dostarczoną nastąpi za faktycznie dostarczone przekładanie według cen
podanych w Ofercie Wykonawca
”. Sposób rozliczenia określonych prac wykonawcy
Zamawiający uregulował w § 5 i § 6 projektu umowy. Z regulacji tych wynika, iż Zamawiający
przewidział rozliczenie kosztorysowe powykonawcze w oparciu o raport przygotowywany
przez Wykonawcę zawierający szczegółowy opis stanu technicznego, zakresu stwierdzonych
uszkodzeń, w tym wykaz części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany. „Wykonawca
d
ołączy do raportu potwierdzenie ostatecznego kosztu dostawy przekładni dostarczonej,
będącego skompensowanym rozliczeniem cen za:
dostawę przekładni w zależności od tego, jaki typ przekładni na wymianę został przekazany
Wykonawcy; dodatkowe koszty związane z wyrównywaniem statusu modernizacyjnego
pomiędzy przekładnią na wymianę i przekładnią dostarczaną; koszt wymiany dodatkowych
części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany po zakończeniu weryfikacji przekładni na
wymianę” (§ 5 ust. 2 lit. a-c projektu umowy). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż „katalog
dodatkowych części, o których mowa w §5 ust. 2 lit. c mogących podlegać dodatkowemu
rozliczeniu w ramach Umowy, został zawarty w Ofercie Wykonawcy” (§ 5 ust. 3 Projektu
umowy). Zamawiający w § 6 ust. 3 projektu umowy zastrzegł sobie możliwość weryfikacji
przygotowanego przez Wykonawcę raportu i dodatkowych kosztów. Innymi słowy
Zamawiający przewidział w SIWZ taki sposób wynagradzania, który miał mu zagwarantować,
że nie będzie płacić za prace i części, które nie muszą i nie będą wymienione. Zamawiający
sporządzając formularze ofertowe określił stopień prawdopodobieństwa wymiany
kwestionowanych elementów w pierwszym przypadku określił stopień prawdopodobieństwa
na 100%, zaś w drugim na 50%. Wskazanie przez Zamawiającego stopnia
prawdopodobieństwa miało na celu skalkulowanie przez wykonawców ryzyka ich wymiany na
takim samym poziomie i umożliwienie Zamawiającemu porównania ofert. Należy zwrócić także
uwagę, iż na te okoliczności Zamawiający wskazywał Odwołującemu w piśmie z dnia 13
kwietnia 2018 r. oczekując wyjaśnień, na jakiej podstawie Odwołujący przyjął, że „cena za
części (z pozycji 2a i 2b - formularz cenowy nr 1 oraz za części z pozycji 2g i 2h formularz
cenowy nr 2) jest ujęta w cenie remontu przekładni głównej”. Odwołujący nie przedstawił w
wyj
aśnieniach żadnej argumentacji uzasadniającej podział kosztów zakupu części do dwóch
pozycji kosztorysowych.
Odwołujący w odwołaniu stwierdza wręcz: „Przy podniesieniu ceny o
kilka procent Odwołujący mógłby wpisać „0” jako „dopłatę” do wymiany części Input Pinion
PN:4649302069/70 oraz Intermediate Shaft PN:4649203008/09 co byłoby niczym innym jak
informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi
kosztami dla Zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych komponentów”. Jednakże
Zamawiający żądał wskazanie w formularzu ofertowym cen poszczególnych części a nie
„dopłat”. Formularz ofertowy jest w tym zakresie jednoznaczny. Kolumna w której należało
wpisać wartość za wymianę komponentu została opisana jako „cena jednostkowa
brutto”.
Ujęcie przez Odwołującego kosztu zakupu części w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawo
we) nie było prawidłowe z punktu widzenia treści SIWZ i wymogów Zamawiającego.
Odwołujący zatem podając cenę części poniżej kosztów jego zakupu dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji i manipulacji cenami w celu uzyskania zamówienia publicznego, co
sam
w odwołaniu potwierdził: że „...w odmienny sposób od drugiego oferenta skalkulował
swoją ofertę, co pozwoliłoby mu uzyskać zamówienie...” Odwołujący zarówno w treści
wyjaśnień jak i samym odwołaniu nie podważa tezy, że za ceny podane w formularzu
ofertowy
m nie można zakupić wymaganych przez Zamawiającego części. Nie polemizuje z
okolicznością faktyczną przemawiającą za zasadnością odrzucenia jego oferty, a jedynie
wskazuje na odmienny sposób kalkulacji ceny.
Argumentacja Odwołującego (pomimo ciążącego na nim ciężaru dowodu i dwukrotnego
wezwania przez Zamawiającego) pozostała gołosłowna. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów potwierdzających, że cena za dostawę przekładni głównej (koszty podstawowe)
obejmuje
również koszty kwestionowanych części (nie przedstawił żadnej kalkulacji
potwierdzającej te okoliczności, nie mówiąc już o jakichkolwiek dowodach tą kalkulację
uwiarygadniających). W związku z powyższym należy uznać ją za bezzasadną i opracowaną
wyłącznie na potrzeby odwołania.
Nie zasługuje na uwzględnienie także argumentacja Odwołującego dot. cen oferowanych
przez ZF. Z SIWZ w sposób jednoznaczny wynika, iż wyłącznym producentem zamawianych
części jest ZF. Wynika to choćby z § 7 ust. 5 projektu umowy zgodnie z którym „Zamawiający
nie zgadza się na zastosowanie w kompletacji przekładni dostarczonej jakichkolwiek części
typu PMA (Parts Manufacturer Approval) z wyjątkiem części wymienionych w zatwierdzonym
i obowiązującym katalogu części (IPC), będącym częścią projektu typu przekładni typu FS 108
PN:4649020011”. Potwierdzają to także wymagania dotyczące zapewnienia jakości i
gwarancji przedmiotu zamówienia określone w §9 i §10 ust. 1 i 16 projektu umowy.
Powoływanie się przez Odwołującego na stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 13 kwietnia dotyczące cen części zaoferowanych przez ZF i producenta
śmigłowca (Airbus Helicopters) nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Okoliczność
przywoływana przez Zamawiającego potwierdza jedynie, że wprowadzenie dodatkowego
pośrednika do łańcucha dostaw powoduje powiększenie ceny (o dodatkową marżę) a nie jej
zmniejszenie. Odwołujący pomimo dwukrotnego wezwania nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że producent części ZF oferuje Flybrokers sp. z o.o. cenę znacznie niższą
niż pozostałym podmiotom na rynku. Co więcej w dokumentacji postępowania znajduje się
korespondencja pomiędzy Zamawiającym a ZF dotycząca nie tylko cen i zniżek ale także
podmiotów, które zwracały się do ZF z prośbą o ofertę dot. przedmiotowego zamówienia. Z
kor
espondencji tej wynika, że ZF złożył taką samą ofertę jedynie Odwołującemu i Uczestnikowi
postępowania. Skoro zatem ZF jest de facto monopolistą w zakresie dostaw ww. części to
porównywanie cen zaoferowanych przez Odwołującego i cen dostępnych u ZF jest jak
najbardziej prawidłowe.
Skoro ze SIWZ wynikał obowiązek dostarczenia części wyprodukowanych przez ZF to
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dot. kosztów zakupu tych części powinien
przedstawić taki ciąg dostaw, który by potwierdzał że na żadnym etapie, żaden z podmiotów
nie dokonuje odsprzedaży poniżej ceny zakupu. Nie można uznać za wystarczające
(zwłaszcza przy tak specjalistycznym sprzęcie) wykazanie, że jedynie finalny Wykonawcy
uzyskuje zysk bowiem taniej kupuje od dostawcy. Wskazywanie przez Odw
ołującego na
bogate doświadczenie Flybrokers sp. z o.o. nie potwierdza, że podmiot ten uzyskał szczególne
ceny od ZF lub po tych cenach mógł zaoferować części ZF.
Odwołujący podnosi także, iż „konstrukcja postępowania przetargowego nie pozwala na
niezależne nabycie ww. części po wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny
wymiany remontowej przekładni w przypadku wystąpienia konkretnej usterki”. Jak to zostało
wyżej wykazane SIWZ przewiduje wręcz konieczność rozbicia w formularzu cenowym kosztu
„dostawy przekładni głównej (...) - koszty podstawowe” (pkt 1 obu formularzy cenowych) i
kosztu części, których wymiana może nie być konieczna. Wskazywanie zatem na odmienny
sposób kalkulacji niż uczynił to Uczestnik postępowania potwierdza jedynie prawidłowość
czynności Zamawiającego, a oferty czyni nieporównywalnymi.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów, jeżeli zaoferowana przez niego cena lub koszt
lub ich
istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego. Zamawiający był zatem uprawniony do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie kosztów zakupu niektórych komponentów. Skoro komponenty
są rozliczane odrębnie to cena każdego z nich powinna podlegać odrębnej analizie pod kątem
rażąco niskiej ceny.
Wobec przywołanej powyżej treści dokumentacji przetargowej, w szczególności odnoszącej
się do zasad rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy,
należy stwierdzić, iż decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Odwołujący
uwzględnił bowiem koszty pośrednie związane z wymianą części w innym zakresie przedmiotu
zamówienia doprowadzając do sytuacji, w której to Zamawiający - nawet przy założeniu
nieskorzystania na etapie realizacji zamówienia z wymiany części będzie zobowiązany pokryć
koszty wykonawcy, które zostały przeniesione do części stałej wynagrodzenia z innego
zakresu prac. Działanie takie nosi znamiona inżynierii cenowej i jest przejawem manipulacji,
bowiem jak słusznie zostało wskazane w treści odwołania zastosowany model rozliczenia jest
zdecydowanie bardziej korzystny dla
wykonawcy, jednak rodzi ryzyko dla Zamawiającego
zapłaty za nieponiesione przez Odwołującego koszty.
Odwołujący dokonując zaniżenia wynagrodzenia uzależnionego od faktycznie wymienionych
części i przenosząc niektóre z kosztów do części stałej wynagrodzenia naraził Zamawiającego
na ryzyko zapłacenia wyższego wynagrodzenia objętego ryczałtem. Powyższe świadczy tylko
o pozorze bardziej korzystnej cenowo oferty Odwołującego, jak również prowadzi do
naruszenia interesu Uczestnika postępowania, który dokonał rzetelnej wobec Zamawiającego
wyceny przedmiotu zamówienia.
Sztuczne przerzucanie przez Odwołującego kosztów do zakresu prac związanych z realizacją
innego zadania powoduje, że cena jednostkowa danej części jest nierealna i nie uwzględnia
wszystkich elementów, które powinny być zawarte w wycenie. Konsekwencją działania
Odwołującego jest także to, że Zamawiający nie ma pełnej wiedzy jaka jest faktyczna, rynkowa
wartość realizowanych prac, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że traci on kontrolę nad
rozliczeni
em kontraktu (ich wzajemne świadczenia będą również nieekwiwalentne).
Wskazane okoliczności potwierdzają, że doszło w niniejszej sprawie do wypełnienia znamion
czynu nieuczciwej konkurencji w związku z czym, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp było
prawi
dłowe. Działanie Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W toku postępowań przed Krajową Izbą
Odwoławczą rozpatrywane były analogiczne sprawy, w których wykonawcy również
dopuszczali się manipulacji w zakresie przerzucania kosztów między odrębnymi zadaniami, w
tym również pomiędzy zadaniami podlegającymi innym zasadom rozliczania:
1.„W konkluzji, w ocenie Izby, działanie wykonawcy Asseco polegające na "przerzucaniu”
kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami utrzymania (płatnymi ryczałtem
miesięcznie) i usługami rozwoju, których ilość zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny
w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana a cena za część, która może zostać w
ogóle nie zlecona jest znacznie zaniżona, jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych
przedsiębiorców ale przede wszystkim zamawiającego. Przywołać należy fragment
uzasadnienia wy
roku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt KIO 1844/14, w którym Izba doszła
do przekonania, że "Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi
podstawą wpłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone
są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z
pewnością jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego". Podobne tezy Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła także w innych
orzeczeniach np. wyrok sygn. akt KIO 2734/ 14, Sygn. akt KIO 1556/ 15, Sygn. akt KIO
1864/15 czy Sygn. akt KIO 2046/14 oraz Sygn. akt KIO 1844/14). Okoliczności te powodują,
że spełnione są przesłanki do uznania, że złożenie oferty przez Asseco przy tak
skonstruowanej cenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. ”
(wyrok KIO z dnia 23 maja 2016 r. KIO 547/16, KIO 550/16, KIO 552/16).
„W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego orzecznictwa
Izby, ustalenie cen jednostkowych
na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby wykorzystać niedoszacowanie
zamawiającego ilości robót jakie będą rzeczywiście wykonane i po to by wykonać na rzecz
Zamawiającego roboty po wyższej cenie, aniżeli odpowiadająca regułom rynkowym, narusza
dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi cenami
(stosownie do zakresu rzeczywiście wykonanego) w ten sposób, że część cen kształtowana
jest w sposób rażąco wysoki [napawanie w kategorii 2], zaś część w sposób nierynkowy,
rażąco niski czy wręcz symboliczny [napawane w kategorii 1 i 3] ma na celu nie zaoferowanie
jak najkorzystniejszych warunków Zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz
jedynie wykorzystanie zn
anych wykonawcy okoliczności związanych z wykonywanym
zamówieniem, takich jak niedoszacowanie przez Zamawiającego ilości robót albo założeniem
takiego sposobu wykonywania zamówienia, by w jak największej ilości robót wykonywać
napawanie w kategorii 2. W oc
enie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, w
sposób ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie, stanowi wyzyskanie możliwości
zaoferowania cen jednostkowych
oderwanych od rzeczywistości z zamiarem wykonania
zamówienia w tak drogo wycenionej części w zakresie wyższym, niż zakładany przez
Zamawiającego w jego szacunku a tym samym nie zasługuje na ochronę. Taka sytuacja
oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Działanie takie ogranicza
bowiem rynkowe reguły uczciwego konkurowania. C..) Opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest w przedmiotowym postępowaniu zamawiający. Wskutek
wyceny napawania w kategorii 2
w sposób całkowicie odbiegający od reguł rynkowych i
kosztów związanych z robót, Zamawiający zmuszony jest do wybierania jako
najkorzystniejszej oferty, która na etapie wykonywania zamówienia nie będzie ofertą
najkorzystniejszą ekonomicznie. ” (wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2015 r. KIO 2734/14).
Mając na uwadze powyższe, przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Izba ustaliła
Zgodnie z przywołanym w sprawie ogłoszeniem o zamówieniu jak i SIWZ przedmiotem
spornego post
ępowania odwoławczego jest dostawa wyremontowanej przekładni głównej PN:
4649020011 w ilości do 4 sztuk w opcji na wymianę za niesprawną przekładnię główną PN:
4649010011 lub 4649020011.
Tak sformułowany przedmiot zamówienia oznacza, że potencjalny wykonawca miałby za
zadanie wyremontowanie przekładni głównej śmigłowca zamawiającego w ilości do 4 sztuk w
opcji wymiany za niesprawną przekładnię główną.
W wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania wyjaśniającego stron jak i
przeprowadzonych
dowodów z dokumentów wskazanych w odwołaniu jak i na rozprawie, z
dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego Izba ustaliła jak poniżej.
Zamawiający kilkakrotnie wzywał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1
ustawy
w związku z wyceną zadań w formularzu Nr I i Nr II w pozycjach 2 a i 2 b (Nr I ) i w
pozycjach 2 g i 2 h (Nr II).
Odwołujący udzielił wskutek tych wezwań odpowiedzi (pisma Odwołującego z dnia
06.04.2018;17.04.2018 i 19.04.2018 r.)
z których wynika, że zakwestionowane przez
zamawiającego pozycje formularza są zaniżone, ponieważ część ich kosztów ulokował w
kosztach podstawowych.
I tak W dniu 03.04.2018 r. z
amawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień cen
komponentów tj. Input Pinion PN: 4649302069/070 i Intermediate Shaft PN: 4649203008/09
(poz. 2a i 2b formularza cenowego 1 oraz poz. 2g i 2h formularza cenowego 2). Zamawiający
zwrócił się o ww. wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W kolejnych pismach z dnia 6,17
i 19.04.2018 r. Odwołujący wyjaśnił, że ceny ww. komponentów są jedynie wartościami dopłat,
które będą dokonywane przez zamawiającego w przypadku ich wymiany. Odwołujący w
ofercie cenowej przedstawił wyższą cenę za remont podstawowy w stosunku do cen innych
oferentów, zakładając konieczność wymiany tych komponentów" przy starszym typie
przekładni oraz prawdopodobieństwo wymiany przy nowszym. Taka kalkulacja ceny ofertowej
wynikała z formularzy cenowych 1 i 2 załączonych do SIWZ i pozwoliła na to, że ceny ww.
części składały się z dopłat wskazanych w pozycjach 2a i 2b formularza 1 oraz 2g i 2h
formularza 2 oraz części ceny zawartej w cenie remontu podstawowego, która z kolei została
skalkulowana wyżej niż ceny rynkowe.
Dowód: pisma Odwołującego z dnia 6.04.2018,17.04.2018 i 19.04.2018 r. w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr ZP/5/I/2018.
Na rozprawie
jako bezsporną okoliczność strony przyznały, że jedynym podmiotem mającym
kompetencję i prawo wykonania naprawy przedmiotowych przekładni głównych do
eksploatowanych przez zamawiającego śmigłowców jest ich producent ZF.
Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło tylko dwóch wykonawców to jest odwołujący i
przystępujący po stronie zamawiającego czyli wykonawca wybrany.
Zamawiający podał, że poniesienie kosztu wymiany części Input Pinion PN: 4649302069/070
oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 jest pewne. Przy czym Odwołujący nie
kwestionował wymiany ww. części, Odwołujący wskazał, iż część ceny ww. komponentów
zawarta jest również w cenie remontu podstawowego. Odwołujący podobnie jak Zamawiający
ocenił, że w przypadku formularza 1 wymiana części wystąpi, natomiast w przypadku
formularza 2 jest prawdopodobna.
Zamawiający wskazał również, że ZF jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 464902Ü 011. Stanowisko zamawiającego, że firma ZF jest jedynym i
bezpośrednim dostawcą wyremontowanych przekładni głównych zostało wykazane na
rozprawie w ty
m w przedłożonej korespondencji mailowej. Reasumując odwołujący nie
wykazał innych dostawców ani zakładów serwisowych z UE do których przywoływał
zamawiający w projekcie umowy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał, że ceny części Input Pinion PN:
4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN: 4649203008/09 przedstawione w formularzach
cen 1 i 2, w punktach 2a i b formularza 1 i 2g i h formularza 2 nie są cenami katalogowymi ani
nawet cenami rynkowymi. Są to kwoty dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została już
częściowo zawarta w cenie remontu podstawowego. Odwołujący twierdził, że przy
podniesieniu ceny o kolejnych kilka procent o
dwołujący mógłby wpisać kwotę "0" jako "dopłatę"
do wymiany części Input Pinion PN: 4649302069/070 oraz Intermediate Shaft PN:
4649203008/09 co byłoby niczym innym jak informacją, że konieczność wymiany tego
komponentu nie będzie wiązała się z dodatkowymi kosztami dla Zamawiającego, a nie
zaniżaniem wartości tych komponentów. Takie twierdzenie nie znajduje usprawiedliwienia w
postanowieniach SIWZ a zwłaszcza pozycji ulokowanych w Formularzach I i II.
Z informacji uzyskanych w korespondencji mailowej z dnia 20 kwietnia 2018 r. przez
Zamawiającego od firmy ZF Luftfahrttechnik GmbH (ZF) — producenta oraz jedynego
warsztatu obsługowego w Europie mogącego wykonywać remonty przekładni głównych PN
4649 020 Ol 1, wynika jednoznacznie, że zaoferowane ceny części typu Input Pinion PN:
4649302069/070, Intermediate Shaft PN: 4649203008/
09 zostały w rażącym stopniu zaniżone
i nie jest możliwe ich pozyskanie po cenach wskazanych przez odwołującego w ofercie. Firma
ZF potwierdziła również, że w przypadku zamówienia dostawy przekładni głównej PN 4649
020 Ol 1, użycie ww. części jest pewne i konieczne a nie jak próbował dowodzić odwołujący,
będzie miało miejsce jedynie w przypadku zakwalifikowania tych części do wymiany.
Z informacji uzyskanych od ZF z
amawiający ustalił również, że odwołujący kontaktował się z
jej przedstawicielem bezpośrednio w celu uzyskania cen komponentów określonych przez
z
amawiającego, przez co nie znalazła potwierdzenia informacja zawarta przez odwołującego
w wyjaśnieniach z dnia 17 kwietnia 2018 r., o tym że oferta przygotowana dla zamawiającego
oparta jest na ofercie firmy FLY BROKERS.
Firma ZF potwierdziła także, że jest jedynym podmiotem w Europie oferującym remont
przekładni głównej PN: 4649 020 011. Firma ZF jest w także głównym i bezpośrednim
dostawcą wyremontowanych przekładni głównych PN: 4649 020 011 oferowanych w opcji na
wymianę, co wyklucza twierdzenia odwołującego, który przyznał, że w spornych pozycjach nie
są pełne koszty nabycia wskazanych w nich komponentach. Bowiem koszty tych
komponentów rozlokował w pozycjach ich dotyczących jak i w pozycjach kosztu
podstawowego.
Zamawiający określił w SIWZ procentowe ryzyko (prawdopodobieństwo) zakupu
poszczególnych części aby, zachowując zasady uczciwej konkurencji, móc porównać ze sobą
poszczególne oferty.
Oświadczenie złożone przez Flybrokers sp. z o. o. nie jest wystarczającym dowodem
potwierdzającym rynkowość poszczególnych cen jednostkowych i odwołujący nie udowodnił,
że na rynku istnieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia. Co prawda na rozprawie powoływał się na rynek azjatycki, wbrew
obowiązującym postanowieniom umowy ale jak sam przyznał ceny zakwestionowane to tylko
dopłaty do kosztów ujętych w zamówieniu podstawowym.
Z samych twierdzeń odwołującego wynika, zarówno w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia i 17
kwietnia jak i w samym odwołaniu, że nie jest możliwym pokrycie kosztów zakupu części za
cenę jednostkową podaną w ofercie ale jak przyznaje, koszt ten został ujęty w „cenie remontu”,
którą zamawiający pokryje niezależnie od tego, jaki będzie zakres tego przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący pomimo dwukrotnego wezwania nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających, że producent części ZF oferuje Flybrokers sp. z o.o. cenę znacznie niższą
niż pozostałym podmiotom na rynku. Co więcej z dokumentacji wynika, że do ZF z prośbą o
ofertę dot. przedmiotowego zamówienia zwracał się tylko odwołujący i przystępujący. Z
korespondencji tej wynika, że ZF złożył taką samą ofertę odwołującemu i uczestnikowi
postępowania i nikomu więcej.
Na podstawie dokonanych na rozpr
awie ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów to jest art.89 ust.1 pkt 3 i 5 ustawy jak i
art.24 ust.1 pkt 17 ustawy oraz art.7 ust.1 ustawy.
Swoim działaniem w zakresie wyceny spornych komponentów dostawy wykazał, że wbrew
postanowieniom
SIWZ przerzucił część kosztów (nie wyjawił w jakim zakresie ale tę
okoliczność przyznał) do pozycji formularza (koszty podstawowe). Tym samym naraża
zamawiającego do zapłaty kosztów, których zamawiający może np.: nie ponieść.
Jednocześnie wskazanie niższych kosztów komponentów niż ich faktyczna wysokość
powoduje d
ziałanie na niekorzyść nie tylko konkurentów ale i samego zamawiającego,
powodując nie ekwiwalentność świadczeń. Zakaz takich praktyk wykonawców i ich
nieskuteczność obrazuje szerokie orzecznictwo przywołane zarówno przez zamawiającego
jak i przystępującego po jego stronie. Odwołujący świadomie takich praktyk dokonał
(przerzucanie kosztów do innych pozycji niż to wynika z wyznaczonych pozycji formularza –
tzw. inżynieria cenowa) przyznając się do nich w trakcie postępowania. Takie zachowanie
wprowadza zama
wiającego w błąd co do faktycznych kosztów komponentów na co zwrócił
uwagę zamawiającemu wykonawca przystępujący, dzięki któremu zamawiający odrzucił
ofertę sporządzona wbrew obowiązującymi formularzami cenowymi Nr I i Nr II.
Izba podziela w szczególności stanowisko przystępującego w sprawie jak poniżej.
Odwołujący podnosi także, iż „konstrukcja postępowania przetargowego nie pozwala na
niezależne nabycie ww. części po wskazanej cenie, możliwe jest jedynie powiększenie ceny
wy
miany remontowej przekładni w przypadku wystąpienia konkretnej usterki”. Jak to zostało
wyżej wykazane SIWZ przewiduje wręcz konieczność rozbicia w formularzu cenowym kosztu
„dostawy przekładni głównej (...) - koszty podstawowe” (pkt 1 obu formularzy cenowych) i
kosztu części, których wymiana może nie być konieczna. Wskazywanie zatem na odmienny
sposób kalkulacji niż uczynił to odwołujący potwierdza jedynie prawidłowość czynności
z
amawiającego, a oferty czyni nieporównywalnymi.
Odwołujący dokonując zaniżenia wynagrodzenia uzależnionego od faktycznie wymienionych
części i przenosząc niektóre z kosztów do części stałej wynagrodzenia naraził zamawiającego
na ryzyko zapłacenia wyższego wynagrodzenia objętego ryczałtem. Powyższe świadczy tylko
o pozorze bardziej
korzystnej cenowo oferty odwołującego, jak również prowadzi do
naruszenia interesu przyst
ępującego, który dokonał rzetelnej wobec zamawiającego wyceny
przedmiotu zamówienia.
Sztuczne przerzucanie przez odwołującego kosztów do zakresu prac związanych z realizacją
innego zadania powoduje, że cena jednostkowa danej części jest nierealna i nie uwzględnia
wszystkich elementów, które powinny być zawarte w wycenie. Konsekwencją działania
odwołującego jest także to, że zamawiający nie ma pełnej wiedzy jaka jest faktyczna, rynkowa
wartość realizowanych prac, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, że traci on kontrolę nad
rozliczeniem kontraktu (ich wzajemne świadczenia będą również nieekwiwalentne).
Wskazane okoliczności potwierdzają, że doszło w niniejszej sprawie do wypełnienia znamion
czynu nieuczciwej konkurencji w związku z czym, zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp było
prawidłowe. Działanie odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 1993 nr 47 poz. 211) „Czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez:
1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”. Odwołujący,
zaniżając ceny ww. komponentów, wpłynął w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji, na wynik postępowania. Stworzony przez zamawiającego w oparciu o analizę
wcześniejszych dostaw tego typu formularz cenowy mógł spowodować, że wykonawca, który
manipulując cenami sztucznie je zaniżył uzyskałby zamówienie. W niniejszym postępowaniu
ceny poszczególnych komponentów mają bardzo istotny wpływ na całość kosztów, jakie
ponosić będzie zamawiający, ponieważ do porównania ofert zastosowano odpowiednie
mnożniki wynikające z prawdopodobieństwa konieczności ich wykorzystania. Zaniżając w
znaczącym stopniu ceny jedynie dwóch komponentów odwołujący spowodował, że pomimo
wyższych cen w prawie wszystkich pozostałych pozycjach (wyjątkiem jest jedna pozycja 2m
formularza cenowego 2B) jego oferta uzyskała najwięcej punktów.
Zarzuty od
wołującego opierają się na następujących założeniach:
1. Ceny podane w formularzu ofertowym 1 (poz. 2a i 2b) i formularzu ofertowym 2 (poz. 2g i
2h) są „kwotami dopłat przy wymianie tych części. Ich cena została wliczona w cenę remontu
podstawowego”,
2.
Ceny wskazane przez producenta części tj. ZF Luftfahrttechnik GmbH („ZF”) nie mogą
stanowić punktu odniesienia do badania rażąco niskich cen tych części;
3.
Oświadczenie Flybrokers sp. z o.o. jest wystarczającym dowodem potwierdzającym
rynkowość poszczególnych cen jednostkowych;
4.
Na rynku istnieją inne podmioty niż ZF, które mogą oferować dostawę części będących
przedmiotem zamówienia;
5.
Odwołujący w sposób odmienny od Przystępującego skalkulował cenę oferty;
6.
Cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska.
W tym miejscu Izba kwituje, że odwołujący żadnych z tych twierdzeń nie wykazał, nawet
uwzględniając okoliczność, że zamawiający mimo wezwań w trybie art.90 ust.1 ustawy i
dokonanych ustaleń co do zaniżenie cen komponentów zarzutu rażąco niskiej ceny tej ofercie
nie postawił.
Tym samym argumentacja przedstawiona przez o
dwołującego potwierdza, iż zamawiający
odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył przepisów ustawy. Odnosząc się do
poszczególnych zarzutów należy wskazać na następujące okoliczności:
Zamawiający nie dopuścił możliwości ujmowania w cenie dostawy przekładni głównej (koszty
podstawowe) - pkt 1 obu formularzy cenowych -
kosztów za części, które nie zostaną
wymienione w trakcie realizacji zamówienia. Zgodnie z § 8 SIWZ „dostawy częściowe będą
realizowane sukcesywnie w zależności od potrzeb Zamawiającego”. Stosownie zaś do treści
§16 ust. 6 SIWZ „Wykonawca sporządzając ofertę powinien określić ceny w sposób rzetelny
tj. w taki, żeby wybór jego oferty gwarantował Zamawiającemu realizację zamówienia każdej
z pozycji”. Zamawiający w projekcie umowy w § 1 ust. 2 zastrzegł sobie „prawo do realizacji
Umowy w niepełnym zakresie”, zaś w § 2 ust. 2 projektu umowy przewidział, iż „rozliczenie za
przekładnię dostarczoną nastąpi za faktycznie dostarczone przekładanie według cen
podanych w Ofercie
Wykonawcy”. Sposób rozliczenia określonych prac wykonawcy
Zamawiający uregulował w § 5 i § 6 projektu umowy. Z regulacji tych wynika, iż Zamawiający
przewidział rozliczenie kosztorysowe powykonawcze w oparciu o raport przygotowywany
przez Wykonawcę zawierający szczegółowy opis stanu technicznego, zakresu stwierdzonych
uszkodzeń, w tym wykaz części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany. „Wykonawca
dołączy do raportu potwierdzenie ostatecznego kosztu dostawy przekładni dostarczonej,
będącego skompensowanym rozliczeniem cen za: dostawę przekładni w zależności od tego,
jaki typ przekładni na wymianę został przekazany Wykonawcy; dodatkowe koszty związane z
wyrównywaniem statusu modernizacyjnego pomiędzy przekładnią na wymianę i przekładnią
dostarczaną; koszt wymiany dodatkowych części zamiennych zakwalifikowanych do wymiany
po zakończeniu weryfikacji przekładni na wymianę” (§ 5 ust. 2 lit. a-c projektu umowy).
Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż „katalog dodatkowych części, o których mowa w §5
ust. 2 lit. c
mogących podlegać dodatkowemu rozliczeniu w ramach umowy, został zawarty w
Ofercie Wykonawcy” (§ 5 ust. 3 Projektu umowy). Zamawiający w § 6 ust. 3 projektu umowy
zastrzegł sobie możliwość weryfikacji przygotowanego przez Wykonawcę raportu i
dodatkowych ko
sztów. Innymi słowy zamawiający przewidział w SIWZ taki sposób
wynagradzania, który miał mu zagwarantować, że nie będzie płacić za prace i części, które nie
muszą i nie będą wymienione. Zamawiający sporządzając formularze ofertowe określił stopień
prawdopo
dobieństwa wymiany kwestionowanych elementów w pierwszym przypadku określił
stopień prawdopodobieństwa na 100%, zaś w drugim na 50%. Wskazanie przez
Zamawiającego stopnia prawdopodobieństwa miało na celu skalkulowanie przez
wykonawców ryzyka ich wymiany na takim samym poziomie i umożliwienie Zamawiającemu
porównania ofert.
Należy zwrócić także uwagę, iż na te okoliczności zamawiający wskazywał odwołującemu w
piśmie z dnia 13 kwietnia 2018 r. oczekując wyjaśnień, na jakiej podstawie odwołujący przyjął,
że „cena za części (z pozycji 2a i 2b - formularz cenowy nr 1 oraz za części z pozycji 2g i 2h
formularz cenowy nr 2) jest ujęta w cenie remontu przekładni głównej”. Odwołujący nie
przedstawił w wyjaśnieniach żadnej argumentacji uzasadniającej podział kosztów zakupu
części do dwóch pozycji kosztorysowych. Odwołujący w odwołaniu stwierdza wręcz: „Przy
podniesieniu ceny o kilka procent odwołujący mógłby wpisać „0” jako „dopłatę” do wymiany
części Input Pinion PN:4649302069/70 oraz Intermediate Shaft PN:4649203008/09 co byłoby
niczym innym jak informacją, że konieczność wymiany tego komponentu nie będzie wiązała
się z dodatkowymi kosztami dla zamawiającego, a nie zaniżaniem wartości tych
komponentów”. Jednakże zamawiający żądał wskazanie w formularzu ofertowym cen
poszczególnych części a nie „dopłat”. Formularz ofertowy jest w tym zakresie jednoznaczny.
Kolumna w której należało wpisać wartość za wymianę komponentu została opisana jako
„cena jednostkowa brutto”.
Ponadto s
koro ze SIWZ wynikał obowiązek dostarczenia części wyprodukowanych przez ZF
to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień dot. kosztów zakupu tych części powinien
przedstawić taki ciąg dostaw, który by potwierdzał że na żadnym etapie, żaden z podmiotów
nie dokonuje odsprzedaży poniżej ceny zakupu. Nie można uznać za wystarczające
(zwłaszcza przy tak specjalistycznym sprzęcie) wykazanie, że jedynie finalny wykonawca
uzyskuje zysk bowiem taniej kupuje od dostawcy. Wskazywanie przez odwołującego na
bogate doświadczenie Flybrokers sp. z o.o. nie potwierdza, że podmiot ten uzyskał szczególne
ceny od ZF lub po tych cenach mógł zaoferować części ZF.
Wobec przywołanej powyżej treści dokumentacji przetargowej, w szczególności odnoszącej
się do zasad rozliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu realizacji umowy,
należy stwierdzić, iż decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego była prawidłowa. Odwołujący
uwzględnił bowiem koszty pośrednie związane z wymianą części w innym zakresie przedmiotu
zamówienia doprowadzając do sytuacji, w której to zamawiający - nawet przy założeniu
nieskorzystania na etapie realizacji zamówienia z wymiany części będzie zobowiązany pokryć
koszty wykonawcy, które zostały przeniesione do części stałej wynagrodzenia z innego
zakresu prac. Działanie takie nosi znamiona inżynierii cenowej i jest przejawem manipulacji,
bowiem jak słusznie zostało wskazane w treści odwołania zastosowany model rozliczenia jest
zdecydowanie bardziej korzystny dla wykonawcy, jednak rodzi ryzyko dla z
amawiającego
zapłaty za nieponiesione przez odwołującego koszty.
W związku z powyższym odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy wymienionych
w odwołaniu a przez to ich wpływu na wynik postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie
odwołania na mocy art.192 ust.2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe okoliczności faktyczne i prawne orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U.
2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w koszty
postępowania odwoławczego. Pełnomocnik zamawiającego nie złożył wniosku kosztowego.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
