rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 962/18
KIO 962/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2018 r. przez wykonawcę J. Ż.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. Ż., Michałów
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
D.S.
– Lider Konsorcjum, D.S., K.S., T.S. – członkowie konsorcjum, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2018 r. przez wykonawcę J. Ż.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J. Ż., Michałów
w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne - Lasy
Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
D.S.
– Lider Konsorcjum, D.S., K.S., T.S. – członkowie konsorcjum, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.Ż. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż., Michałów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.Ż.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż.,
Michałów tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy J.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne J.Ż., Michałów na rzecz zamawiającego Państwowego
Gospodarstwa Leśnego - Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 962/18
UZASADNIENIE
W dniu 15 maja 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
J.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż. Giżyce
74, 21-
140 Michów (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowemu
Gospodarstwu L
eśnemu „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Radzyń Podlaski (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz pkt 13.1.
SIWZ, pkt 13.2 SIWZ i pkt 14.4 SIWZ poprzez ich niezastosowanie i
niewykluczenie konsor
cjum wykonawców D.S. – Lider Konsorcjum, D.S., K.S.,
T.S.
– członkowie konsorcjum (dalej „Konsorcjum Leśne”) z udziału w
postępowaniu i w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy
łączna cena za wszystkie pozycje, wskazana w złożonej ofercie przez
Konsorcjum różniła się od ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego i była
wyższa niż cena zaproponowana przez Odwołującego;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz pkt 6.2. pkt
3 ppkt III SIWZ, pkt 7.1 ppkt a SIWZ i pkt 7.9 ppkt c SIWZ poprzez ich
niezastosowanie i niewykluczenie Konsorcjum Leśnego z udziału w postępowaniu
i w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia przez
Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu, w postaci doświadczenia
zawodowego;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie
błędnej oceny oferty Konsorcjum Leśnego i przyznanie temu wykonawcy w
ramach kryterium oceny ofert „cena” 60 pkt, podczas, gdy oferta ta nie powinna
otrzymać w przedmiotowym kryterium maksymalnej liczby punktów, przy
uwzględnieniu, że cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa niż cena
Konsorcjum;
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty oznaczonej nr 6 złożonej przez Konsorcjum Leśne; nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania, oceny ofert i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie uwzględnienia w toku ponownego badania i oceny
ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty i dokonywanie
modyfikacji pierwotnie określonych cen i wartości mających wpływ na ustalenia wielkości
kryterium w ofercie; n
akazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: (i) A.A. -
zam. Wygn
anów 120,21-306 Czemierniki; (ii) M.W. - zam. Strzyżew 50B, 21-400 Łuków; (iii)
S.S. -
Żabików 4A, 21-300 Radzyń Podlaski; dl Z. J. - Annówka 9, 21-150 Kock; (iv) S.Ż. -
Giżyce 74,21-140 Michów - na okoliczność tego jak przebiegało otwarcie w dniu 05 marca
2018 roku ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, przede wszystkim na okoliczność
ogłoszenia, że oferta nr 8 złożona w przetargu przez Odwołującego wybrana została ofertą
najkorzystniejszą oraz na okoliczność ogłoszenia ofert pozostałych wykonawców i cen
wskazanych w ich ofertach; (v) K.C. -
na adres Nadleśnictwo Radzyń Podlaski, ul. Kocka 1,
21-
300 Radzyń Podlaski, na okoliczność czasu naniesienia poprawek w dokumencie oferty
złożonej przez Konsorcjum Leśne oraz kosztorysie stanowiącym załącznik w/w oferty oraz
wskazanie celu ich naniesienia
i osoby, która zainicjowała ich naniesienie; (vi) zobowiązanie
Zamawiającego Nadleśnictwo Radzyń Podlaski do złożenia dokumentacji przetargowej
dotyczącej postępowania w sprawie zamówienia na wykonanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018, pakiet 4, Nr postępowania:
ZG.270.2.2018, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tej dokumentacji, na okoliczność
wyboru ofert w dniu 05 marca 2018 roku; (vii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentów stanowiących załącznik niniejszego odwołania na okoliczność otwarcia i
ogłoszenia ofert w dniu 05 marca 2018 roku.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Wykonywania usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018”. Zamówienie
zos
tało podzielone na 6 pakietów. Odwołujący złożył ofertę m.in. na pakiet nr 4 - w
wysokości 609 369,31 złotych brutto. W dniu 05 marca 2018 roku nastąpiło otwarcie ofert,
wówczas też ogłoszono, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i wygrywa
przetarg. Podczas ogłoszenia, wskazano również pozostałe oferty m.in. ofertę Konsorcjum
Leśnego, która na dzień składania oferty jak i dzień jej otwarcia (05 marca 2018 roku)
wynosiła 620 694,99 złotych. Konsorcjum Leśne w złożonej ofercie wskazało, że za
wykonanie przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 4, oferuje wynagrodzenie w wysokości 620
694,99 złotych brutto, tożsama kwota widniała również na kosztorysie ofertowym złożonym
przez Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie na ofercie oraz na kosztorysie
ofertowym, zostało zmienione długopisem przez pracownika Nadleśnictwa – K.C., w sposób
nieuzasadniony i co najistotniejsze -
bezprawny. Odwołujący wskazał, że do dokumentacji
przetargowej musiał zostać zamieniony (podłożony) inny kosztorys ofertowy. Na marginesie
należy podkreślić, że kosztorys ofertowy w zamienionej wersji, zawierał w dalszym ciągu
błędne wyliczenia, które również zostały skorygowane odręcznie, w bezprawny sposób,
przez pracownika Nadleśnictwa – K. C. . Zasady logiki nakazują przyjąć, na podstawie
przedstawionych faktów, że dokonane odręcznie w ofercie oraz kosztorysie ofertowym
zmiany, zostały dokonane w sposób niedopuszczalny i bezprawny, na wniosek Konsorcjum
Leśnego po ogłoszeniu, że najkorzystniejsza jest oferta złożona przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego wyżej wskazane zachowanie powinno bez wątpienia podlegać kontroli
urzędu prokuratorskiego. Niemniej w świetle przedmiotowego postępowania, powyższe
okoliczności uzasadniają unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty oznaczonej nr 6 złożonej przez Konsorcjum Leśne.
Odwołujący wskazał, że przy rozstrzygnięciu przetargu, porównywane powinny być ceny
określone w ofertach, przy uwzględnieniu cen na dzień składania ofert. Konsorcjum Leśne
na dzień składania ofert przedstawiło wynagrodzenie w wysokości 620 694,99 złotych brutto,
które było zdecydowanie mniej korzystne niż wynagrodzenie zaoferowane przez
Odwołującego. Naniesienie na ofercie Konsorcjum odręcznych poprawek przez pracownika
Zamawiającego, jest niezrozumiałe i karygodne. Kierując się zasadami logiki i doświadczenia
życiowego, zasadne jest przyjęcie, że dopisane odręcznie przez K. C. na ofercie kwoty, są
dopasowane do oferty Odwołującego w taki sposób, aby nie odbiegać rażąco od kwot
zaproponowanych przez Odwołującego, ale w taki sposób żeby oferta Konsorcjum byłam
minimalnie -
jednak wystarczająco - korzystniejsza. Obecni podczas ogłoszenia wyników
przetargu w dniu 05 marca 2018 roku byli świadkowie: A.A., M.W., S.S., Z. J. oraz S. Ż.
Wyżej wymienieni byli bezpośrednimi świadkami ogłoszenia, że oferta J. Ż. została uznana
za ofertę najkorzystniejszą oraz tego, że wynagrodzenie zaoferowane przez Konsorcjum
Leśne opiewało na kwotę 620 694,99 złotych brutto. W świetle powyższego wniosek o
przesłuchanie w/w świadków na okoliczności wskazane we wstępnej części odwołania jest
zasadny.
Dowód: - oferta złożona przez Konsorcjum Leśne załącznik nr 1 do SIWZ;
-
kosztorys ofertowy Konsorcjum Leśnego załącznik nr 2 do SIWZ;
-
zeznania świadków: A.A., M.W., S.S., Z. J., S.Ż. oraz K.C.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1b ustawy Pzp
dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Dla pakietu nr 4, warunek w zakresie
doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed up
ływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub realizuje co najmniej 1 usługę
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwania
drewna, której wartość brutto wykonana jednego roku kalendarzowego jest nie mniejsza niż
496 900 złotych brutto. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1. SIWZ oraz w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2 SIWZ Wykonawca winien
przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dokumenty i oświadczenia szczegółowo
określone w SIWZ. Odwołujący stoi na stanowisku, że ze zgromadzonej w toku
postępowania dokumentacji wynika, że Konsorcjum Leśne łącznie, nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie przedstawiło bowiem wymaganych oświadczeń lub
dokumentów zawierających informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że w przypadku
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) JEDZ
winien złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Każdy z
wykonawców winien wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia, czego w przedmiotowym postępowaniu nie uczyniono.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie w pkt 14.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych
ofert wybierze ofertę z niższą ceną. Jak wynika z zawiadomienia z dnia 30.04.2018 roku o
wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Leśnego otrzymały
tożsamą liczbę punktów (po 40) w kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów
(części) zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum Leśnego i przyznał
temu wykonawcy w ramach kryterium oceny ofert „cena” 60 pkt, podczas, gdy oferta ta nie
powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium maksymalnej liczby punktów, ponieważ cena
zaoferowana przez Odwołującego była niższa niż cena Konsorcjum i to oferta Odwołującego
winna otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. W przypadku
przeprowadzenia powtórnych czynności badania, oceny i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, bez wątpienia Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe
zamówienie jako Wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę. Nawet gdyby bowiem
czysto hipotetycznie założyć, że Konsorcjum Leśne wykazało w sposób należyty okoliczność
doświadczenia po swojej stronie, to zróżnicowane w dalszym ciągu pozostaje kryterium
ceny, w którym bez wątpienia korzystniej wypada oferta Odwołującego. W ocenie
Odwołującego oczywiście przy prawidłowym uwzględnieniu w bilansie, cen określonych
przez Wykonawców na dzień składania przez nich ofert, a nie cen zmodyfikowanych w
czasie późniejszym i w bliżej nieustalonych okolicznościach.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego oraz Konsorcjum Leśnego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iv)
odwołanie oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 497/18 na
okoliczność ustalenia treści zarzutów oraz rozstrzygnięcia w/w sprawie; (v) pismo
Zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. skierowane do Konsorcjum Leśnego na okoliczność
ustalenia zmian
dokonanych w ofercie wykonawcy; (vi) pisma Zamawiającego z dnia 5 i 6
marca
2018 r. na okoliczność ustalenia pierwotnych wyników postępowania przetargowego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018”. Zamówienie
zostało podzielona na 6 pakietów, zaś odwołanie dotyczy pakietu nr 4.
Izba ustaliła, że pkt 13 SIWZ „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, że wykonawcy
są zobowiązani podać w ofercie łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
kosztorysie ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) dla Pakietu na który składają ofertę.
Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe za poszczególne pracę winny być wskazane w
kosztorysie ofertowym. Łączna cena wynikająca z kosztorysu ofertowego za poszczególne
pozycje (prace) wchodzące w skład pakietu powinna zostać przeniesiona do oferty. W cenie
należy uwzględnić zastosowaną stawkę VAT, obowiązującą na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że do realizacji zamówienia w Pakiecie 4 oferty złożyło dwóch wykonawców.
Konsorcjum Leśne, z ceną za realizację zamówienia w wysokości 620 694,99 zł oraz
Odw
ołujący z ceną 609,369, 31 zł (Informacja z otwarcia ofert z dnia 31 stycznia 2018 r.)
Pismem z dnia 12 lutego 2018 r.
Zamawiający poinformował Konsorcjum Leśne o dokonaniu
zmiany w treści oferty. W załączonym kosztorysie ofertowym w pozycji POZ Zamawiający
dokonał korekty obliczeń wartości brutto. Wykonawca w sposób nieprawidłowy obliczył kwotę
brutto
– błędne przeliczenia kwoty netto i wysokości podatku VAT.
Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,
zaś Konsorcjum Leśne zostało wykluczone z postępowania z powodu braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pisma w
aktach sprawy z dnia 5 i 6 marca). Decyzja Zamawiającego została zaskarżona przez
Konsorcjum Leśne. Wyrokiem z dnia 30 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Leśnego z
postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum
Leśnego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty Konsorcjum Leśnego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w
postaci nieuzyskania zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Istota sporu
pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający dokonując
poprawek w kosztorysie oferto
wym Konsorcjum Leśnego, a w konsekwencji w ofercie
wykonawcy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z kolei ustawodawca w ust. 2 dopuścił możliwość zmiany treści oferty w
następującym zakresie: (i) możliwość poprawienia oczywistych omyłek pisarskich; (ii)
możliwość poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; (iii) możliwość poprawienia innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ws
kazać należy dalej, że poprawienie przez Zamawiającego oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek to możliwość korekty
nieprawidłowych działań matematycznych wykonanych przez wykonawcę. Chodzi tu między
innymi o poprawienie wyniku błędnego pomnożenia określonych składników wskazanych w
ofercie. Omyłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty i nie budzący wątpliwości, a
możliwość jej ustalenia widoczna jest bez możliwości wystąpienia innej opcji.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie fakt
ycznym mamy do czynienia właśnie z oczywistą
omyłką rachunkową, jakiej Konsorcjum Leśne dopuściło się w kosztorysie ofertowym. Po
pierwsze wskazać należy, że zmiany wprowadzone przez Zamawiającego w dwóch
pozycjach kosztorysu ofertowego
Konsorcjum Leśnego ograniczyły się do wykonania
działania matematycznego tj. do pomnożenia określonej przez wykonawcę stawki na
wykonanie usługi i określonej w kosztorysie stawki VAT. Zamawiający nie dokonał korekty
stawki za wykonanie zadania czy też wysokości podatku VAT. Zamawiający wyłącznie
skorygował kwotę końcową, gdyż Konsorcjum Leśnie błędnie pomnożyło stawkę VAT oraz
podanej przez siebie stawki. Błąd był więc wynikiem operacji rachunkowej i miał, w ocenie
Izby, charakter oczywisty i był możliwy do samodzielnego poprawienia przez
Zamawiającego.
Dalej wskazać należy, że konsekwencją wprowadzonych zmian w kosztorysie ofertowym
przez Zamawiającego była korekta ceny za realizację zamówienia dokonana przez
Zamawiającego. Ustawodawca wprost upoważnił zamawiających do uwzględnienia w
dokumentacji ofertowej skutków poprawy błędów rachunkowych. Przeniesienie więc przez
Zamawiającego z kosztorysu ofertowego końcowego wynagrodzenia, z uwzględnieniem
dokonanych korekt rachunkowych
było uprawnione przez Zamawiającego zarówno w świetle
przepisów ustawy Pzp jak również postanowień SIWZ. Wskazać bowiem należy, że
wynagrodzenia w ofercie wynikało z załączonego kosztorysu ofertowego i stanowiło sumę
wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje w pakiecie. Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ
wykonawca do przeniesienia ceny łącznej wynikającej z kosztorysu ofertowego za
poszczególne pozycje do oferty. Powyższe zapisy, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny
wskazują, że kwota wskazana w formularzu oferty jest kopią sumy pozycji kosztorysowych
opi
sanych w kosztorysie wykonawcy. Usunięcie więc omyłek rachunkowych w dwóch
miejscach kosztorysu Konsorcjum Leśnego wiązało się z skorygowaniem kwoty podanej w
formularzu oferty, co zmaterializowało końcową część przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 tj.
Zamawiający uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanej czynności. Tym samym, w
ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż swoim działaniem Zamawiający naruszył
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Tym bardziej brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
wskazanych
przez Odwołującego przepisów prawa tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, które w ogóle nie mają zastosowania do zakwestionowanej przez
Odwołującego czynności Zamawiającego.
Za niewiarygodne i nie poparte żadnymi dowodami Izba uznała twierdzenia jakoby doszło do
podmiany kosztorysu. Jak Izba ustaliła, otwarcie ofert miało miejsca w dniu 31 stycznia 2018
r. W dniu 12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Leśne o dokonaniu
zmian w ofercie wykonawcy. W dniu 5 marca 2018 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczył Konsorcjum Leśne z postępowania.
Decyzja Zamawiającego została zaskarżona do Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku
o sygn. akt: KIO 497/18 uwzględniła odwołania i nakazała ponowną ocenę ofert. W wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum
Leśnego jako najkorzystniejszą. Odwołujący niezgadzająca się z utratą zamówienia
doszukuje się w sposób nieuprawniony nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, nie
mając na tę okoliczność żadnych dowodów. Nie ma w niniejszym postępowaniu wątpliwości,
iż oferta Odwołującego była pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zdaje się
jednak pomijać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 497/18 i konsekwencje z
nim związane. Korekta omyłek rachunkowych była zaś Odwołującemu znana na etapie
p
ierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta bowiem została dokonana w dniu
18 lutego, z
czym Odwołujący mógł się zapoznać wnioskując o udostępnienie akt
postępowania.
Co się zaś tyczy zarzut braku wykazania przez Konsorcjum Leśne warunków udziału w
postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia, to podkreślić należy, że zarzut ten był już
przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt: KIO
497/18. W przywołanym postępowaniu Konsorcjum Leśne zarzuciło Zamawiającemu
nieprawidłowe wykluczenia wykonawcy z przetargu z powodu braku posiadania
wymaganego doświadczenia. Izba uznała zasadność zarzutu i przywróciła wykonawcę do
postępowania. Odwołujący przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego i nie złożył
skar
gi na rozstrzygnięcie Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł ten sam zarzut, nie
przedstawiając żadnych nowych okoliczności. Tym samym brak jest podstaw do ponownego
orzekania o jego zasadności. Izba, jak również uczestnicy postępowania związani są w
zakresie w/w zarzutu rozstrzygnięciem w sprawie o sygn. akt: KIO 497/18.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.Ż. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż., Michałów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.Ż.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż.,
Michałów tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od wykonawcy J.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne J.Ż., Michałów na rzecz zamawiającego Państwowego
Gospodarstwa Leśnego - Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radzyń Podlaski
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 962/18
UZASADNIENIE
W dniu 15 maja 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy
J.Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne J.Ż. Giżyce
74, 21-
140 Michów (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Państwowemu
Gospodarstwu L
eśnemu „Lasy Państwowe” Nadleśnictwo Radzyń Podlaski (dalej
„Zamawiający”) naruszenie:
1)
art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp oraz pkt 13.1.
SIWZ, pkt 13.2 SIWZ i pkt 14.4 SIWZ poprzez ich niezastosowanie i
niewykluczenie konsor
cjum wykonawców D.S. – Lider Konsorcjum, D.S., K.S.,
T.S.
– członkowie konsorcjum (dalej „Konsorcjum Leśne”) z udziału w
postępowaniu i w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy
łączna cena za wszystkie pozycje, wskazana w złożonej ofercie przez
Konsorcjum różniła się od ceny wynikającej z kosztorysu ofertowego i była
wyższa niż cena zaproponowana przez Odwołującego;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz pkt 6.2. pkt
3 ppkt III SIWZ, pkt 7.1 ppkt a SIWZ i pkt 7.9 ppkt c SIWZ poprzez ich
niezastosowanie i niewykluczenie Konsorcjum Leśnego z udziału w postępowaniu
i w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia przez
Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu, w postaci doświadczenia
zawodowego;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie
błędnej oceny oferty Konsorcjum Leśnego i przyznanie temu wykonawcy w
ramach kryterium oceny ofert „cena” 60 pkt, podczas, gdy oferta ta nie powinna
otrzymać w przedmiotowym kryterium maksymalnej liczby punktów, przy
uwzględnieniu, że cena zaoferowana przez Odwołującego była niższa niż cena
Konsorcjum;
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty oznaczonej nr 6 złożonej przez Konsorcjum Leśne; nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania, oceny ofert i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie uwzględnienia w toku ponownego badania i oceny
ofert okoliczności, iż niedopuszczalne jest dokonywanie zmiany w treści oferty i dokonywanie
modyfikacji pierwotnie określonych cen i wartości mających wpływ na ustalenia wielkości
kryterium w ofercie; n
akazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: (i) A.A. -
zam. Wygn
anów 120,21-306 Czemierniki; (ii) M.W. - zam. Strzyżew 50B, 21-400 Łuków; (iii)
S.S. -
Żabików 4A, 21-300 Radzyń Podlaski; dl Z. J. - Annówka 9, 21-150 Kock; (iv) S.Ż. -
Giżyce 74,21-140 Michów - na okoliczność tego jak przebiegało otwarcie w dniu 05 marca
2018 roku ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, przede wszystkim na okoliczność
ogłoszenia, że oferta nr 8 złożona w przetargu przez Odwołującego wybrana została ofertą
najkorzystniejszą oraz na okoliczność ogłoszenia ofert pozostałych wykonawców i cen
wskazanych w ich ofertach; (v) K.C. -
na adres Nadleśnictwo Radzyń Podlaski, ul. Kocka 1,
21-
300 Radzyń Podlaski, na okoliczność czasu naniesienia poprawek w dokumencie oferty
złożonej przez Konsorcjum Leśne oraz kosztorysie stanowiącym załącznik w/w oferty oraz
wskazanie celu ich naniesienia
i osoby, która zainicjowała ich naniesienie; (vi) zobowiązanie
Zamawiającego Nadleśnictwo Radzyń Podlaski do złożenia dokumentacji przetargowej
dotyczącej postępowania w sprawie zamówienia na wykonanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018, pakiet 4, Nr postępowania:
ZG.270.2.2018, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z tej dokumentacji, na okoliczność
wyboru ofert w dniu 05 marca 2018 roku; (vii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
dokumentów stanowiących załącznik niniejszego odwołania na okoliczność otwarcia i
ogłoszenia ofert w dniu 05 marca 2018 roku.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie „Wykonywania usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018”. Zamówienie
zos
tało podzielone na 6 pakietów. Odwołujący złożył ofertę m.in. na pakiet nr 4 - w
wysokości 609 369,31 złotych brutto. W dniu 05 marca 2018 roku nastąpiło otwarcie ofert,
wówczas też ogłoszono, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i wygrywa
przetarg. Podczas ogłoszenia, wskazano również pozostałe oferty m.in. ofertę Konsorcjum
Leśnego, która na dzień składania oferty jak i dzień jej otwarcia (05 marca 2018 roku)
wynosiła 620 694,99 złotych. Konsorcjum Leśne w złożonej ofercie wskazało, że za
wykonanie przedmiotu zamówienia w pakiecie nr 4, oferuje wynagrodzenie w wysokości 620
694,99 złotych brutto, tożsama kwota widniała również na kosztorysie ofertowym złożonym
przez Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, wynagrodzenie na ofercie oraz na kosztorysie
ofertowym, zostało zmienione długopisem przez pracownika Nadleśnictwa – K.C., w sposób
nieuzasadniony i co najistotniejsze -
bezprawny. Odwołujący wskazał, że do dokumentacji
przetargowej musiał zostać zamieniony (podłożony) inny kosztorys ofertowy. Na marginesie
należy podkreślić, że kosztorys ofertowy w zamienionej wersji, zawierał w dalszym ciągu
błędne wyliczenia, które również zostały skorygowane odręcznie, w bezprawny sposób,
przez pracownika Nadleśnictwa – K. C. . Zasady logiki nakazują przyjąć, na podstawie
przedstawionych faktów, że dokonane odręcznie w ofercie oraz kosztorysie ofertowym
zmiany, zostały dokonane w sposób niedopuszczalny i bezprawny, na wniosek Konsorcjum
Leśnego po ogłoszeniu, że najkorzystniejsza jest oferta złożona przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego wyżej wskazane zachowanie powinno bez wątpienia podlegać kontroli
urzędu prokuratorskiego. Niemniej w świetle przedmiotowego postępowania, powyższe
okoliczności uzasadniają unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty oznaczonej nr 6 złożonej przez Konsorcjum Leśne.
Odwołujący wskazał, że przy rozstrzygnięciu przetargu, porównywane powinny być ceny
określone w ofertach, przy uwzględnieniu cen na dzień składania ofert. Konsorcjum Leśne
na dzień składania ofert przedstawiło wynagrodzenie w wysokości 620 694,99 złotych brutto,
które było zdecydowanie mniej korzystne niż wynagrodzenie zaoferowane przez
Odwołującego. Naniesienie na ofercie Konsorcjum odręcznych poprawek przez pracownika
Zamawiającego, jest niezrozumiałe i karygodne. Kierując się zasadami logiki i doświadczenia
życiowego, zasadne jest przyjęcie, że dopisane odręcznie przez K. C. na ofercie kwoty, są
dopasowane do oferty Odwołującego w taki sposób, aby nie odbiegać rażąco od kwot
zaproponowanych przez Odwołującego, ale w taki sposób żeby oferta Konsorcjum byłam
minimalnie -
jednak wystarczająco - korzystniejsza. Obecni podczas ogłoszenia wyników
przetargu w dniu 05 marca 2018 roku byli świadkowie: A.A., M.W., S.S., Z. J. oraz S. Ż.
Wyżej wymienieni byli bezpośrednimi świadkami ogłoszenia, że oferta J. Ż. została uznana
za ofertę najkorzystniejszą oraz tego, że wynagrodzenie zaoferowane przez Konsorcjum
Leśne opiewało na kwotę 620 694,99 złotych brutto. W świetle powyższego wniosek o
przesłuchanie w/w świadków na okoliczności wskazane we wstępnej części odwołania jest
zasadny.
Dowód: - oferta złożona przez Konsorcjum Leśne załącznik nr 1 do SIWZ;
-
kosztorys ofertowy Konsorcjum Leśnego załącznik nr 2 do SIWZ;
-
zeznania świadków: A.A., M.W., S.S., Z. J., S.Ż. oraz K.C.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust.
1b ustawy Pzp
dotyczące: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub
finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Dla pakietu nr 4, warunek w zakresie
doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed up
ływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizował lub realizuje co najmniej 1 usługę
polegającą na wykonywaniu prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskiwania
drewna, której wartość brutto wykonana jednego roku kalendarzowego jest nie mniejsza niż
496 900 złotych brutto. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1. SIWZ oraz w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2 SIWZ Wykonawca winien
przedstawić Zamawiającemu odpowiednie dokumenty i oświadczenia szczegółowo
określone w SIWZ. Odwołujący stoi na stanowisku, że ze zgromadzonej w toku
postępowania dokumentacji wynika, że Konsorcjum Leśne łącznie, nie spełniło warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum nie przedstawiło bowiem wymaganych oświadczeń lub
dokumentów zawierających informacje nt. usług wykonanych lub wykonywanych w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że w przypadku
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) JEDZ
winien złożyć każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Każdy z
wykonawców winien wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia, czego w przedmiotowym postępowaniu nie uczyniono.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie w pkt 14.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert
przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych
ofert wybierze ofertę z niższą ceną. Jak wynika z zawiadomienia z dnia 30.04.2018 roku o
wyborze najkorzystniejszej oferty, oferty Odwołującego oraz Konsorcjum Leśnego otrzymały
tożsamą liczbę punktów (po 40) w kryterium „samodzielna realizacja kluczowych elementów
(części) zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający błędnie ocenił ofertę Konsorcjum Leśnego i przyznał
temu wykonawcy w ramach kryterium oceny ofert „cena” 60 pkt, podczas, gdy oferta ta nie
powinna otrzymać w przedmiotowym kryterium maksymalnej liczby punktów, ponieważ cena
zaoferowana przez Odwołującego była niższa niż cena Konsorcjum i to oferta Odwołującego
winna otrzymać w tym kryterium maksymalną liczbę punktów. W przypadku
przeprowadzenia powtórnych czynności badania, oceny i ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty, bez wątpienia Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe
zamówienie jako Wykonawca składający najkorzystniejszą ofertę. Nawet gdyby bowiem
czysto hipotetycznie założyć, że Konsorcjum Leśne wykazało w sposób należyty okoliczność
doświadczenia po swojej stronie, to zróżnicowane w dalszym ciągu pozostaje kryterium
ceny, w którym bez wątpienia korzystniej wypada oferta Odwołującego. W ocenie
Odwołującego oczywiście przy prawidłowym uwzględnieniu w bilansie, cen określonych
przez Wykonawców na dzień składania przez nich ofert, a nie cen zmodyfikowanych w
czasie późniejszym i w bliżej nieustalonych okolicznościach.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami (dalej „SIWZ”) na
okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę
Odwołującego oraz Konsorcjum Leśnego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) protokół
postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (iv)
odwołanie oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt: KIO 497/18 na
okoliczność ustalenia treści zarzutów oraz rozstrzygnięcia w/w sprawie; (v) pismo
Zamawiającego z dnia 12 lutego 2018 r. skierowane do Konsorcjum Leśnego na okoliczność
ustalenia zmian
dokonanych w ofercie wykonawcy; (vi) pisma Zamawiającego z dnia 5 i 6
marca
2018 r. na okoliczność ustalenia pierwotnych wyników postępowania przetargowego.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Radzyń Podlaski w roku 2018”. Zamówienie
zostało podzielona na 6 pakietów, zaś odwołanie dotyczy pakietu nr 4.
Izba ustaliła, że pkt 13 SIWZ „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wskazał, że wykonawcy
są zobowiązani podać w ofercie łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w
kosztorysie ofertowym (załącznik nr 2 do SIWZ) dla Pakietu na który składają ofertę.
Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe za poszczególne pracę winny być wskazane w
kosztorysie ofertowym. Łączna cena wynikająca z kosztorysu ofertowego za poszczególne
pozycje (prace) wchodzące w skład pakietu powinna zostać przeniesiona do oferty. W cenie
należy uwzględnić zastosowaną stawkę VAT, obowiązującą na dzień składania ofert.
Izba ustaliła, że do realizacji zamówienia w Pakiecie 4 oferty złożyło dwóch wykonawców.
Konsorcjum Leśne, z ceną za realizację zamówienia w wysokości 620 694,99 zł oraz
Odw
ołujący z ceną 609,369, 31 zł (Informacja z otwarcia ofert z dnia 31 stycznia 2018 r.)
Pismem z dnia 12 lutego 2018 r.
Zamawiający poinformował Konsorcjum Leśne o dokonaniu
zmiany w treści oferty. W załączonym kosztorysie ofertowym w pozycji POZ Zamawiający
dokonał korekty obliczeń wartości brutto. Wykonawca w sposób nieprawidłowy obliczył kwotę
brutto
– błędne przeliczenia kwoty netto i wysokości podatku VAT.
Izba ustaliła, że pierwotnie Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą,
zaś Konsorcjum Leśne zostało wykluczone z postępowania z powodu braku wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pisma w
aktach sprawy z dnia 5 i 6 marca). Decyzja Zamawiającego została zaskarżona przez
Konsorcjum Leśne. Wyrokiem z dnia 30 marca 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia Konsorcjum Leśnego z
postępowania oraz powtórzenie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum
Leśnego.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 kwietnia 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze oferty Konsorcjum Leśnego jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w
postaci nieuzyskania zamówienia.
W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Istota sporu
pomiędzy stronami sprowadzała się do rozstrzygnięcia czy Zamawiający dokonując
poprawek w kosztorysie oferto
wym Konsorcjum Leśnego, a w konsekwencji w ofercie
wykonawcy dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z kolei ustawodawca w ust. 2 dopuścił możliwość zmiany treści oferty w
następującym zakresie: (i) możliwość poprawienia oczywistych omyłek pisarskich; (ii)
możliwość poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek; (iii) możliwość poprawienia innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ws
kazać należy dalej, że poprawienie przez Zamawiającego oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji dokonanych poprawek to możliwość korekty
nieprawidłowych działań matematycznych wykonanych przez wykonawcę. Chodzi tu między
innymi o poprawienie wyniku błędnego pomnożenia określonych składników wskazanych w
ofercie. Omyłka rachunkowa musi mieć charakter oczywisty i nie budzący wątpliwości, a
możliwość jej ustalenia widoczna jest bez możliwości wystąpienia innej opcji.
W ocenie Izby, w analizowanym stanie fakt
ycznym mamy do czynienia właśnie z oczywistą
omyłką rachunkową, jakiej Konsorcjum Leśne dopuściło się w kosztorysie ofertowym. Po
pierwsze wskazać należy, że zmiany wprowadzone przez Zamawiającego w dwóch
pozycjach kosztorysu ofertowego
Konsorcjum Leśnego ograniczyły się do wykonania
działania matematycznego tj. do pomnożenia określonej przez wykonawcę stawki na
wykonanie usługi i określonej w kosztorysie stawki VAT. Zamawiający nie dokonał korekty
stawki za wykonanie zadania czy też wysokości podatku VAT. Zamawiający wyłącznie
skorygował kwotę końcową, gdyż Konsorcjum Leśnie błędnie pomnożyło stawkę VAT oraz
podanej przez siebie stawki. Błąd był więc wynikiem operacji rachunkowej i miał, w ocenie
Izby, charakter oczywisty i był możliwy do samodzielnego poprawienia przez
Zamawiającego.
Dalej wskazać należy, że konsekwencją wprowadzonych zmian w kosztorysie ofertowym
przez Zamawiającego była korekta ceny za realizację zamówienia dokonana przez
Zamawiającego. Ustawodawca wprost upoważnił zamawiających do uwzględnienia w
dokumentacji ofertowej skutków poprawy błędów rachunkowych. Przeniesienie więc przez
Zamawiającego z kosztorysu ofertowego końcowego wynagrodzenia, z uwzględnieniem
dokonanych korekt rachunkowych
było uprawnione przez Zamawiającego zarówno w świetle
przepisów ustawy Pzp jak również postanowień SIWZ. Wskazać bowiem należy, że
wynagrodzenia w ofercie wynikało z załączonego kosztorysu ofertowego i stanowiło sumę
wartości całkowitych brutto za poszczególne pozycje w pakiecie. Zgodnie z pkt 13.2 SIWZ
wykonawca do przeniesienia ceny łącznej wynikającej z kosztorysu ofertowego za
poszczególne pozycje do oferty. Powyższe zapisy, w ocenie Izby, w sposób jednoznaczny
wskazują, że kwota wskazana w formularzu oferty jest kopią sumy pozycji kosztorysowych
opi
sanych w kosztorysie wykonawcy. Usunięcie więc omyłek rachunkowych w dwóch
miejscach kosztorysu Konsorcjum Leśnego wiązało się z skorygowaniem kwoty podanej w
formularzu oferty, co zmaterializowało końcową część przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 tj.
Zamawiający uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanej czynności. Tym samym, w
ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, iż swoim działaniem Zamawiający naruszył
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Tym bardziej brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia
wskazanych
przez Odwołującego przepisów prawa tj. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust.
4 ustawy Pzp, które w ogóle nie mają zastosowania do zakwestionowanej przez
Odwołującego czynności Zamawiającego.
Za niewiarygodne i nie poparte żadnymi dowodami Izba uznała twierdzenia jakoby doszło do
podmiany kosztorysu. Jak Izba ustaliła, otwarcie ofert miało miejsca w dniu 31 stycznia 2018
r. W dniu 12 lutego 2018 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum Leśne o dokonaniu
zmian w ofercie wykonawcy. W dniu 5 marca 2018 r.
Zamawiający dokonał wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz wykluczył Konsorcjum Leśne z postępowania.
Decyzja Zamawiającego została zaskarżona do Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku
o sygn. akt: KIO 497/18 uwzględniła odwołania i nakazała ponowną ocenę ofert. W wyniku
powtórzenia czynności badania i oceny ofert Zamawiający wybrał ofertę Konsorcjum
Leśnego jako najkorzystniejszą. Odwołujący niezgadzająca się z utratą zamówienia
doszukuje się w sposób nieuprawniony nieprawidłowości w działaniu Zamawiającego, nie
mając na tę okoliczność żadnych dowodów. Nie ma w niniejszym postępowaniu wątpliwości,
iż oferta Odwołującego była pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący zdaje się
jednak pomijać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 497/18 i konsekwencje z
nim związane. Korekta omyłek rachunkowych była zaś Odwołującemu znana na etapie
p
ierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta bowiem została dokonana w dniu
18 lutego, z
czym Odwołujący mógł się zapoznać wnioskując o udostępnienie akt
postępowania.
Co się zaś tyczy zarzut braku wykazania przez Konsorcjum Leśne warunków udziału w
postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia, to podkreślić należy, że zarzut ten był już
przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. akt: KIO
497/18. W przywołanym postępowaniu Konsorcjum Leśne zarzuciło Zamawiającemu
nieprawidłowe wykluczenia wykonawcy z przetargu z powodu braku posiadania
wymaganego doświadczenia. Izba uznała zasadność zarzutu i przywróciła wykonawcę do
postępowania. Odwołujący przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego i nie złożył
skar
gi na rozstrzygnięcie Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł ten sam zarzut, nie
przedstawiając żadnych nowych okoliczności. Tym samym brak jest podstaw do ponownego
orzekania o jego zasadności. Izba, jak również uczestnicy postępowania związani są w
zakresie w/w zarzutu rozstrzygnięciem w sprawie o sygn. akt: KIO 497/18.
Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp ora
z w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
