rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 933/18
KIO 933/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „S.Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, ul. Lotników Alianckich 13 (68-
100 Żagań), R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MOST-TOR R.T.”,
Moskorzew 81, (29-
130 Mikołów), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ochotnicy Górnej os. Sikory 40A (34-453
Ochotnica Górna) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-405
Warszawa)
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów 13 (50-252
Wrocław)
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie TORKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Cielmicka 37 (43-109 Tychy), MAR-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z
siedzibą Warszawie, ul. Pawła Włodkowica 2c (03-262 Warszawa), N.-Mosty Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Budowlanych 6/1a
(41-
303 Dąbrowa Górnicza), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą „S.Ł. ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, ul. Lotników Alianckich 13 (68-
100 Żagań), R.T. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „MOST-TOR R.T.”,
Moskorzew 81, (29-
130 Mikołów), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ochotnicy Górnej os. Sikory 40A (34-453
Ochotnica Górna) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie
Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-405
Warszawa)
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów 13 (50-252
Wrocław)
przy udziale
Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie TORKOL Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach, ul. Cielmicka 37 (43-109 Tychy), MAR-BUD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Budownictwo Spółka komandytowa z
siedzibą Warszawie, ul. Pawła Włodkowica 2c (03-262 Warszawa), N.-Mosty Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Budowlanych 6/1a
(41-
303 Dąbrowa Górnicza), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
S.Ł.(„S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”
w Mikołowie), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. z siedzibą w
Oc
hotnicy Górnej i:
str. 2
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.Ł. („S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”, Mikołów), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex
Sp. z o.o.
z siedzibą w Ochotnicy Górnej;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.Ł.(„S.Ł.ECO-
BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”, Mikołów),
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej
na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów 13 (50-252 Wrocław) kwotę
579,39 zł (słownie: pięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści dziewięć groszy)
stanowiącej koszty strony poniesione w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie Izby
pełnomocników strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 933/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski na
realizację inwestycji pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach
Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa
Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego
pn. „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel – Bukowo – Sosnowiec Płd.”
(nr sprawy: 9090/IREZA4DZ/03195/00831/18/P
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lutego 2018 r., 2018/S 035-077076,
wobec czynności badania, oceny
i wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach, MAR-
BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k. z siedzibą w Warszawie, N.-Mosty Sp. z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej jako Konsorcjum Torkol), wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: S.Ł.(„S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe), R.T.
(„MOST-TOR R.T.”), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. (dalej jako
Konsorcjum Eco-
Baza lub Odwołujący) wnieśli w dniu 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 933/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torkol
pomimo, iż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót torowych wskazana w
ofercie nie posiada wymaganego 3 letniego doświadczenia określonego w pkt 8.6.2
Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) na stanowisku kierownika robót/kierownika budowy w
rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Torkol pomimo, iż wykonawca ten składając oświadczenie odnośnie doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum Torkol o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, pomimo zaniżenia jej istotnych części składowych, co
czyni cenę oferty rażąco niską, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Torkol;
str. 4
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Torkol pomimo przewidzenia w ofercie niezgodnej z pkt 4.1.2 PFU (str. 80, Tom III siwz)
liczby godzin autobusowej komunikacji zastępczej, co znalazło odzwierciedlenie w
wycenie określonej w poz. 3.4 RCO autobusowej komunikacji zastępczej na kwotę
250.000 zł, podczas gdy w pkt 4.1.2 PFU Zamawiający wskazał wprost, że koszty
autobusowej komunikacji zastępczej wynoszą 450.000 zł;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum Torkol, wykluczenia Konsorcjum Torkol z
postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Torkol, dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Za
mawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej drogą mailową w dniu 25 kwietnia 2018 r. Na drugiej pozycji
sklasyfikowana została oferta Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
1.
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenie Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący przywołał zapisy pkt 8.6.2 IDW, w których Zamawiający wymagał dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tworzącymi przyszłą kadrę zarządzającą
realizacją zamówienia. Wobec kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Zamawiający
postawił wymóg posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami, których zakres
obejmuje urządzenia srk oraz co najmniej 3 lata doświadczenia na stanowisku kierownika
robót/kierownika budowy na robotach związanych z budową, przebudową lub remontem
nawierzchni kolejowej.
W wykazie osób złożonym w dniu 4.04.2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp formalnie
deklarowan
e doświadczenie wskazanej osoby wynosi 37 miesięcy, tj. od listopada 2014 r. do
listopada 2017 r. (inwestycje prowadzone były równolegle). W wykazie nie zostały wskazane
daty dzienne objęcia i zakończenia pełnienia faktycznie funkcji kierownika budowy, co z
uwagi na bliski wymaganemu okres (36 miesięcy) sugeruje celowy sposób wypełnienia
formularza w sposób, który wprowadzał w błąd odnośnie rzeczywistego okresu pełnienia
funkcji kierownika robót. Określony okres pełnienia funkcji kierownika robót przy zamówieniu
„Naprawa bieżąca nawierzchni na linii nr 139 (…)” od marca 2016 r. do września 2016 r.
str. 5
budzi za
strzeżenia Odwołującego. Ogólnodostępne informacje wskazują, że data otwarcia
ofert została określona na 1.03.2016 r. i nie pokrywa się z datą podpisania umowy, nie
mówiąc o dacie faktycznego przystąpienia do realizacji prac. Ponadto, roboty montażowe
dotyczące tej inwestycji były przewidziane do wykonania w terminie nie dłuższym niż do dnia
15 lipca 2016 r., nie zaś do września, jak zadeklarowało to Konsorcjum Torkol. Podobne
zastrzeżenia dotyczą inwestycji prowadzonej na Sekcjach Drogowych Zamość Bortatycze i
Sędziszów, przy której prace rozpoczęły się we wrześniu 2016 r., a nie jak wskazało
Konsorcjum Torkol
– sierpniu 2016 r. Również prace na przejściach granicznych Terespol –
Brześć oraz poszczególne etapy prac realizowanych na rzecz EDF.
W ocenie Odwołującego powyższe wypełnia przesłanki do wykluczenia z postępowania
opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Konsorcjum Torkol oświadczyło, że wskazana
osoba z kadry zarządzającej spełnia jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, co było
informacją nieprawdziwą, a działaniu Wykonawcy nie można w tej sytuacji przypisać
należytej staranności na etapie przygotowania oferty. Działanie nosi znamiona nie tylko
lekkomyślności, czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanej formy wprowadzenia zamawiającego w
błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16). Trudno bowiem przypuszczać, że mając świadomość
„balansowania” na granicy spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie miał
wiedzy, iż przedstawia informacje nieprawdziwe. Bez znaczenia dla zastosowania sankcji
wykluczenia z postępowania pozostaje ustalenie, czy bez tych informacji warunek udziału w
postępowaniu zostałby spełniony. Sam fakt podania istotnych informacji, które nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy.
Wystarczającym jest już stworzenie mylnego wyobrażenia w świadomości zamawiającego –
niezależnie od tego, jaki jest skutek tego wyobrażenia (nawet czy ono w ogóle nastąpiło).
2.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Torkol.
Wybór oferty Konsorcjum Torkol miał być dokonany z naruszeniem art. 90 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie
elementów ceny. Okoliczność braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia
obligatoryjnej procedury wyjaśnienia poziomu ceny nie zwalniała Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości.
Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty nawet jeśli cena końcowa
nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. W ocenie
Odwołującego, szereg cen jednostkowych, mających istotny charakter i determinujących
możliwość poprawnej realizacji zamówienia, jest rażąco niska. Dotyczy to trzech głównych
pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej): dokumentacji projektowej (837.900,00 zł), obiektów
inżynieryjnych (poz. 2.4- 5.987.058,82 zł), robót pozostałych (poz. 3 – 292.000,00 zł).
str. 6
Zastrzeżenia dotyczą również szeregu pozycji szczegółowych (poz. 2.1.5, 2.1.11, 2.1.12,
2.2.4, 2.2.7, 2.3.1.3, 2.3.2.4). Odwołujący dokonał wyliczeń prezentując różnice cen
jednostkowych do średniej ceny wielkością procentową (tabela) dla tych pozycji RCO, które
Konsorcjum Torkol wyceniło co najmniej o 30% mniej niż średnia arytmetyczna wycen
pozostałych wykonawców. Pozycje te mają uzasadniać stwierdzenie, że ewentualne
problemy wykonawcy ze sfinansowaniem ich rzutować będą na możliwość prawidłowej
realiza
cji zamówienia.
Według oceny Odwołującego, nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku,
najlepszych umowach z dostawcami oraz doskonałym rozpoznaniu lokalnego rynku
budowlanego Konsorcjum Torkol, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy
zaoferowanym poziomie cen. Nie daje zatem gwarancji należytego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na zapis pkt 4.1.2 PFU, w którym Zamawiający wskazał, że koszty
autobusowej komunikacji
zastępczej powinny być uwzględnione w RCO (poz. 3.4) w
wysokości 450.000 zł netto, co wynika ze wskazanego terminu zamknięcia w torze nr 1 linii
nr 62 (11.03.2019
– 11.05.2019), w okresie którego wykonawca ponosić będzie koszty
komunikacji zastępczej autobusowej. Zamawiający oszacował koszt tej komunikacji dla tego
odcinka w roku 2019 (za 6 par pociągów) na kwotę 450.000 zł. netto (we wskazanym
terminie). Zamawiający wskazał dokładne daty wstrzymania ruchu, które uwarunkowane są
zamknięciami na sąsiednich odcinkach linii kolejowej 62, przez co nie da się skrócić
wstrzymania ruchu celem zmniejszenia kosztów komunikacji zastępczej na odcinku
realizowanym kontraktem, gdyż bez względu na ewentualne skrócenie czasu pracy i tak
wstrzymanie ruchu będzie trwało na pozostałych odcinkach.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 36, autobusowa komunikacja
zastępcza będzie rozliczana na podstawie faktur wystawionych przez przewoźników dla
Zamawiającego i następnie refakturowana na wykonawcę. Kwota zastępczej komunikacji
autobusowej została zatem wprost wskazana i oszacowana przez Zamawiającego, a tym
samym wykonawca nie będzie miał wpływu na ewentualne obniżenie kosztów. Wszyscy
wykonawcy, z pominięciem Konsorcjum Torkol, wycenili koszty na kwotę 450.000 zł.
K
onsorcjum Torkol wyceniło koszt na kwotę 250.000 zł, co czyni ofertę niezgodną z siwz.
Wskazane zapisy PFU nakładały obowiązek zagwarantowania komunikacji zastępczej przez
62 dni (od 11.03.2019 r. do 11.05.2019 r.). Konsorcjum Torkol przy wskazanym koszcie
zagwarantowało funkcjonowanie komunikacji zastępczej jedynie przez 34 dni. Nie zapewni to
str. 7
realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, a oferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie przystąpiło Konsorcjum Torkol po stronie
Zamawiającego. Izba na posiedzeniu dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
Konsorcjum Torkol w charakterze uczestnika postępowania przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę złożył odpowiedź na odwołanie, w
której nie zgodził się z zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz
.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
doprowadziły do wyboru oferty innego Wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty
konkurencyjnej mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum Torkol, złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania, prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
str. 8
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania:
„Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa
Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn. Prace na liniach kolejowych
nr 62, 660 na odcinku Tunel
–Bukowo – Sosnowiec Płd”. Zamówienie realizowane będzie
etapami. Wyceny prac Wykonawcy dokonać mieli w ofercie w cenie stanowiącej
wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Zgodnie
z pkt 13.4 IDW wykonawca miał dostarczyć wypełniony dokument „Rozbicie Ceny Ofertowej”
(RCO)
– wszystkie pozycje. Pozycje niewypełnione Zamawiającego uzna za włączone do
innych pozycji wypełnionego RCO. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących
wykonania
dokumentacji projektowej pkt 1.1 do pkt 1.12 nie może przekroczyć 7% wartości
robót netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej) – pkt
13.5 IDW.
Zamawiający opisał w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) warunki na jakich możliwe
będzie wykonanie prac, w tym zasady na jakich możliwe jest dokonanie zamknięć torowych.
Zamawiający poinformował, że udzieli zamknięć torowych całodobowych zgodnie z
wcześniej opracowanymi i zatwierdzonymi Regulaminami tymczasowymi prowadzenia ruchu
w czasie wykonywania robót. Ze względu na uwarunkowania eksploatacyjne Zamawiający
zaplanował w pierwszej kolejności całodobowe zamknięcie torów w stacji Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce: nr 2 (od ukresu rozjazdu nr 41 do ukresu rozjazdu nr 70) i nr 4 (od ukresu
rozjazdu nr 45 do ukresu rozjazdu nr 74) w terminie od 06.08.2018 r. do 31.10.2018 r.
Następne terminy niezbędnych zamknięć torów Wykonawca zaplanuje w harmonogramie
zamknięć torowych i przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia. Należy również
zaplanow
ać zamknięcie torów (linia nr 133) na czas robót przebudowy i rozbiórki wiaduktu w
km 67,709.
W uwadze (pkt 4.1.3 PFU, str. 80)
Zamawiający wskazał, iż w związku z zamknięciem w
torze nr 1 linii nr 62 na odcinku Dąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce
– Sosnowiec Kazimierz – Sosnowiec Dańdówka, w okresie 11.03.2019 –
11.05.2019 r. zostanie przez przewoźnika uruchomiona zastępcza komunikacja autobusowa.
Wykonawca powinien uwzględnić koszty związane z zastępczą komunikacją autobusową.
K
oszty komunikacji należy wpisać w poz. nr 3.4 RCO. Zamawiający oszacował jej koszty na
tym odcinku, w roku 2019, w terminie jak wyżej (za 6 par pociągów) na kwotę 450.000,00 zł
netto.
str. 9
W Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający określił wymagania dotyczące
dysponowania osobami mającymi tworzyć przyszłą kadrę zarządzającą realizacją
zamówienia. W pkt. 8.6.2 IDW wobec kierownika robót torowych wskazał wymóg posiadania
uprawnień budowlanych bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
bud
ownictwie do kierowania robotami, których zakres obejmuje linie, węzły i stacje kolejowe
oraz co najmniej trzech lat
doświadczenia na stanowisku kierownika robót/kierownika
budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane na robotach
zwi
ązanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej. Na potwierdzenie
spełnienia wymagań, zgodnie z pkt 9.1 IDW wykonawcy składali ogólne oświadczenie
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji poprzez wypełnienie sekcji ɑ w części IV JEDZ
(nie było obowiązku wypełnienia pozostałych sekcji w części IV). Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, zgodnie z pkt 9.5 IDW, na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał
Konsorcjum Torkol, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Jednolitym
Dokumencie (pismo z 04.04.2018 r.).
Zgodnie pkt. 9.7 IDW na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Konsorcjum Torkol
złożyło w dniu 16.04.2018 r. dokumenty, w tym wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie bezpośrednie). W poz. 2
wykazu wskazał jedną osobę na stanowisko kierownika robót torowych, której doświadczenie
opisane zostało inwestycjami dotyczącymi linii kolejowych, przy których pełniła obowiązki na
stanowisku kierownika budowy
/kierownika robót, obejmujące okres od listopada 2014 r. do
listopada 2017 r.
Już po wniesieniu odwołania Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie dat
dziennych, które nie zostały w wykazie wskazane, a co stanowi okoliczność podnoszoną w
odwołaniu (wezwanie z 16.05.2018 r.). W odpowiedzi z 22.05.2018 r. Konsorcjum Torkol
doprecyzowało daty rozpoczęcia i zakończenia dla inwestycji, do których odnosił się
Odwołujący w zarzutach. Wykonawca wskazał daty zawarcia umów oraz daty wynikające z
protokołów przekazania placu budowy oraz protokołów zakończenia, które dołączył do
wyjaśnień.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 42.630.000,00 zł netto
(37.349.
741,40 euro (wniosek o wszczęcie postępowania), co odpowiada kwocie brutto
52.434.900,00 zł.
W postępowaniu złożonych zostało dziesięć oferty, w których zaoferowano za wykonanie
przedmiotu zamówienia ceny brutto: 57.737.388,57 zł (PBS Transkol Sp. z o.o.),
51.348.564,00 zł. (Intop Warszawa Sp. z o.o.), 60.988.068,77 zł. (Przedsiębiorstwo Napraw i
str. 10
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.), 60.191.281,41 zł. (Konsorcjum
Rail), 54.785.816,65 zł. (Konsorcjum El-In), 54.074.732,31 zł. (Konsorcjum ETF),
52.981.706,30 (CTL), 48.412.809,68 zł. (Konsorcjum Torkol), 58.092.900,00 zł. (Konsorcjum
TOR), 50.640.453,91 zł. (Konsorcjum ECO-BAZA). Średnia z ofert wyniosła 54.981.605,39
zł.
Załącznikiem do oferty jest dokument Rozbicie Ceny Ofertowej prezentujący wycenę
poszczególnych pozycji: opracowanie projektów wykonawczych i dokumentacji
powykonawczych (poz. 1.1
– 1.13), roboty budowlano montażowe (poz. 2.1 – roboty torowe i
podtorze (2.1.1
– 2.1.12), poz. 2.2 - roboty branży energetycznej (2.2.1 – 2.2.11), poz. 2.3 –
roboty branży automatyki i telekomunikacji (poz. 2.3.1 – 2.3.1.9), poz. 2.3.2 – stacja DG
Wschodnia (2.3.2.1
– 2.3.2.6), poz. 2.4 – obiekty inżynieryjne (2.4.1 – 2.4.6), poz. 2.5 –
budowle kolejowe (2.5.1
– 2.5.5)), roboty pozostałe (poz. 3.1 – 3.4).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, którym są dokumenty
stanowiące element dokumentacji postępowania, tj. siwz i oświadczenia Wykonawcy złożone
w JEDZ oraz w wykazie dotyczącym osób, którymi Konsorcjum Torkol dysponuje, a które
miały potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Torkol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, ponieważ oświadczenie
dotyczące pracownika mającego pełnić funkcje kierownika robót torowych w zakresie jego
doświadczenia miało wprowadzać w błąd, którego konsekwencją było uznanie przez
Zamawiającego, iż osoba ta posiada co najmniej trzy letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika robót/kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane na robotach związanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni
kolejowej. Podstawę zarzutu Odwołujący wywiódł ze sposobu opisu doświadczenia
dotyczącego 12 inwestycji, których okresy realizacji określone zostały przez wskazanie
miesiąca i roku rozpoczęcia i zakończenia (bez dat dziennych). Odwołujący dokonał analizy
terminów inwestycji, która ma wskazywać, iż faktyczny okres w jakim osoba pełniła funkcje
miał był krótszy niż 36 miesięcy (3 lata).
Odwołujący do momentu zamknięcia rozprawy nie przedstawił dowodów, które stałyby w
opozycji do infor
macji ujętych w wykazie osób i wskazywałyby, że doświadczenie kierownika
robót torowych nie obejmuje minimalnego okresu trzech lat. Izba uwzględniał wyjaśnienia
Przystępującego, które złożył Zamawiającemu już po wniesieniu odwołania, jako materiał
str. 11
pomocnic
zy, jednak nie rozstrzygający dla postawionego zarzutu. Decydującym pozostawało
bowiem ustalenie, czy informacje ujęte w wykazie były nieprawdziwe i czy mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał
zasadności stanowiska prezentowanego w odwołaniu o rzekomym wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprecyzyjnej informacji dotyczącej doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót torowych. Przywołana w odwołaniu
argumentacja prawna (w tym szeroko omówione orzecznictwo Izby) nie miała faktycznie
odniesienia do okoliczności sprawy, które sprowadzić można do oceny, czy terminy
inwestycji wskazane bez dat dziennych mogły wywoływać mylne wyobrażenie u
Zamawia
jącego, co do rzeczywistego doświadczenia osoby mającej pełnić obowiązki
kierownika robót torowych. Istotnym pozostawało zatem wykazanie przez Odwołującego, iż
daty dzienne, gdyby zostały wskazane w wykazie osób, prowadziłyby do uznania, iż osoba
nie spełnia warunku posiadania trzy letniego doświadczenia na stanowisku kierownika
robót/kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane na
robotach związanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej.
W sprawie nie bu
dziło zasadniczo sporu ustalenie, że pracownik Torkol pełnił na
wskazanych inwestycjach obowiązki kierownika budowy/kierownika robót, których rodzaj
odpowiadał wymaganiom stawianym w siwz, jak również to, że posiada uprawnienia
budowlane odpowiednie do pos
tawionego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie w
odniesieniu do inwestycji dotyczącej LCS Skierniewice Odwołujący kwestionował, że Torkol
mógł wykonywać roboty jako podwykonawca (nie był zgłoszony), a tym samym, że jego
pracownik mógł być kierownikiem robót. Ponadto, co to stanowiło trzon argumentacji
Odwołującego, daty dzienne rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika
robót/kierownika budowy miały wskazywać na okres doświadczenia krótszy, niż wynikający z
opisu ujętego w wykazie. Odwołujący uznawał, iż o momencie rozpoczęcia/zakończenia
wykonywania obowiązków stanowić miały terminy przekazania placu budowy/zakończenia
prac, które zostały doprecyzowane w wyjaśnieniach Torkol złożonych po wniesieniu
odwołania.
Oddalając odwołanie Izba zasadniczo uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności
wniosków o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, sprowadzając całość wywodów, do
stwierdzenia, iż brak dat dziennych w wykazie osób oznaczał próbę ukrycia informacji, które
wskazywałyby na krótsze doświadczenie zbliżające się do granicy wymaganych trzech lat.
Odwołujący jednocześnie nie prowadził wywodu w kierunku wykazania, iż faktyczne
doświadczenie osoby zgłoszonej nie obejmuje okresu trzech lat. Na rozprawie Odwołujący
str. 12
poszerzył argumentację o analizę wyjaśnień Konsorcjum Torkol z 22.05.2018 r., co również
nie pozwalało na przyznanie racji zarzutom podniesionym w odwołaniu.
Ponieważ na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności zarzut, brak właściwej
inicjatywy w tym zakresie oznaczał, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku. Odwołujący
skupił swoją argumentację na wykazaniu konkretnych dat dziennych bez szerszego
spojrzenia na przebieg inwestycji, które w części realizowane były równolegle. Tym samym
bez znaczenia pozostawało w większości przypadków ustalenie daty dziennej
rozpoczęcia/zakończenia wykonywania prac, skoro w ramach innych inwestycji
realizowanych jednocześnie pracownik nadal zdobywał wymagane doświadczenie. W toku
rozprawy ustalono, iż najstarsza ze wskazanych inwestycji rozpoczęła się 29.10.2014 r.
(Elektrownia EDF), a najnowsza (dotycząca prac na przejściu granicznym Terespol-Brześć)
zakończyła się 30.11.2017 r. (wg dat protokołów przekazania placu budowy i protokołów
końcowych). W okresie wyznaczonym tymi inwestycjami, przekraczającym 3 lata miały
wystąpić przerwy w pełnieniu obowiązków, tj. wynosząca dwa miesiące w okresach styczeń i
luty 2016 roku, a następnie pierwsza połowa września 2015 roku i druga połowa grudnia
2015 roku.
Analiza wykazu wskazuje jednak na zgoła odmienne wnioski. Uwzględniając nawet daty
dzienne dla inwestycji dotyczącej LCS Skierniewice, obowiązki kierownika robót obejmowały
okres od lipca 2015 r. do maja 2016 r., a zatem również wskazany przez Odwołującego
okres rzekomej przerwy w miesiącach styczeń i luty 2016 r. Odwołujący wprawdzie podważał
możliwość uwzględnienia doświadczenia dotyczącego tej inwestycji, co jednak nie zostało w
żaden sposób wykazane, np. poprzez złożenie dokumentu uzyskanego od inwestora, w
którym ten zaprzeczyłby jakoby wskazana z imienia i nazwiska osoba pełniła obowiązki
kierownika robót. Ponadto przedłożone przez Przystępującego dokumenty – protokoły
przekazania terenu i placu budowy oraz odbioru końcowego robót wskazywały na udział w
nich kierownika robót wskazanego z ramienia przedstawiciela Torkol Sp. z o.o. Ponieważ
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, Izba nie miała podstaw do przyjęcia
wniosków Odwołującego jako uzasadnionych. Dotyczy to również rzekomej przerwy w
pierwszej połowie września 2015 r. i drugiej połowy grudnia 2015 r.
Na marginesie Izba odniosła się również do dalszej argumentacji związanej z uzupełnioną
informacją o datach dziennych, które nie zmieniały złożonego w wykazie osób oświadczenia
Konsorcjum Torkol. Należało przyznać rację Zamawiającemu, iż terminy opisane protokołami
przekazania placu budowy oraz protokołami końcowymi nie były rozstrzygające dla ustalenia
okresu pełnienia obowiązków kierownika budowy/kierownika robót. Zakres obowiązków mógł
bowiem obejmować czynności przygotowawcze, jakie poprzedzają rozpoczęcie robót.
Przyjęcie nawet dat dziennych przekazania placu budowy nie czyniło oświadczenia
str. 13
Wykonawcy nieprawdziwym, czy też mogącym wywołać mylne wrażenie co do
przygotowania zawodowego kierownika robót torowych. Z racji głównego inwestora robót
torow
ych w kraju Zamawiający ma pełen dostęp do informacji o przebiegu inwestycji, co
pozwala przyjąć, iż ma wiedze szerszą, niż wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Nie
wyłącza to z automatu możliwości dowodzenia przesłanek do wykluczenia z postępowania, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, jednak czyni trudniejszym do wykazania, iż
działania wykonawcy prowadzić mogły do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Ciężar ten
nadal spoczywał na Odwołującym.
W niniejszej sprawie przesądzającym o wyniku rozstrzygnięcia było stwierdzenie, że
informacje ujęte w wykazie osób nie były informacjami nieprawdziwymi w takim znaczeniu,
że osoba mająca pełnić funkcję kierownika robót torowych nie posiadała co najmniej 3
letniego doświadczenia referującego do wymagań stawianych w siwz. Odwołujący nie
podołał ciężarowi dowodowemu sprowadzając całość wywodów do zakwestionowania
precyzyjności danych o inwestycjach. Co istotne, Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które uzasadniałyby stwierdzenie, że daty dzienne zmieniałyby ocenę doświadczenia
zawodowego. Ich brak w wykazie złożonym w postępowaniu nie czynił oświadczenia o
posiadaniu doświadczenia zawodowego nieprawdziwym, czy też mającym na celu
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Analiza Odwołującego zasadniczo miała na celu
wykazać, iż brak precyzji oznacza działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, co było
daleko idącym wnioskiem. Jak wskazano powyżej Odwołujący powinien był wykazać, iż
faktyczne doświadczenie kierownika robót torowych nie obejmowało co najmniej trzech lat, a
do takiego wniosku nie skłaniały analizy prezentowane na rozprawie.
W konsekwencji braku wykazania okoliczności mogących wpływać na odmienną ocenę
oświadczeń Konsorcjum Torkol o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu Izba oddaliła
również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Dalsze zarzuty dotyczące oceny oferty Konsorcjum Torkol dotyczyły dwóch aspektów
badania oferty, tj. weryfikacji ceny pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny
oraz jej zgodności z treścią siwz.
Od
nosząc się do pierwszej z podstawy zarzutu, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący zakwestionował brak wezwania Konsorcjum Torkol o
wyjaśnienie elementów ceny – jej istotnych części składowych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego, szereg cen jednostkowych, mających istotny charakter i
determinujących możliwość poprawnej realizacji zamówienia, jest rażąco niskich. Dotyczy to
trzech głównych pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej): dokumentacji projektowej
str. 14
(8
37.900,00 zł), obiektów inżynieryjnych (poz. 2.4- 5.987.058,82 zł), robót pozostałych (poz.
– 292.000,00 zł). Zastrzeżenia dotyczą również szeregu pozycji szczegółowych (poz. 2.1.5,
2.1.11, 2.1.12, 2.2.4, 2.2.7, 2.3.1.3, 2.3.2.4). Zasadniczo c
ałość argumentacji sprowadzona
została do wyliczenia różnic cen jednostkowych do średniej ceny tych pozycji RCO, które
Konsorcjum Torkol wyceniło co najmniej o 30% niżej, niż średnia arytmetyczna wycen
pozostałych wykonawców.
Według oceny Odwołującego, nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku,
najlepszych umowach z dostawcami oraz doskonałym rozpoznaniu lokalnego rynku
budowlanego Konsorcjum Torkol, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy
zaoferowanym poziomie cen. Nie daje zatem gwarancji nale
żytego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
Odnosząc się do tych wniosków Izba uznała, iż samo wyliczenie różnic procentowych nie
mogło być uznane za skuteczne wykazanie zasadności powzięcia przez Zamawiającego
podejrzenia co do wysokości ceny ofertowej. Ponieważ Odwołujący nie pokusił się nawet o
analizę wyliczeń Izba nie miała do czego się odnieść i uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący próbował przerzucić ciężar dowodu na stronę przeciwną wskazując, iż to
Zamawiający zobowiązany był odnieść się do realiów rynkowych i w tym kontekście ocenić
wycenę grup prac wskazanych w odwołaniu. Brak dowodów po swojej stronie tłumaczył tym,
iż dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 Ustawy nie było konieczne ich
przedstawienie. Wystarczającym jest powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co w
kontekście zagrożenia prawidłowej realizacji zamówienia było konieczne.
Odnosząc się do tych argumentów należy wskazać, iż Odwołujący nie był zwolniony z
obowiązku wykazania zasadności tezy, iż wycena poszczególnych elementów zagrażała
prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący poza gołosłownym stwierdzeniem nie
przedstawił nawet poglądowych danych co do kalkulacji kosztów, czy też ceny materiałów. W
sprawie istotnym pozostawały zapisy siwz – pkt 13.4 IDW, w którym Zamawiający wskazał
na sposób, w jaki będzie oceniał pozycje RCO. Pozycje niewypełnione miały być uznane za
włączone do innych pozycji wypełnionego RCO. Powyższe w ocenie Izby przesądzało, iż
decydującą z punktu widzenia badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny była wycena
całości prac. Elementy na jakie wskazał Odwołujący, w konstrukcji zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj”, traciły walor porównawczy dla ofert z uwagi na możliwość przyjęcia różnych
koncepcji realizacji robót. Stąd Zamawiający w siwz zastrzegł, iż sumaryczna wartość pozycji
RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej pkt 1.1 do pkt 1.12 nie może
przekroczyć 7% wartości robót netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów
komunikacji zastępczej) – pkt 13.5 IDW. Wskaźników takich nie ustalił w odniesieniu do
pozostałych elementów wyceny.
str. 15
Oczekiwanie, aby to Zamawiający dokonał badania poszczególnych pozycji stało faktycznie
w opozycji do spójnych zapisów siwz, w których Zamawiający przesądził o decydującym
znaczeniu ceny za
całość prac, mającej stanowić wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast
wysokości ceny Konsorcjum Torkol za całość prac nie budziła również u Odwołującego
podejrzenia, gdyż poziom zaoferowanych cen był zbliżony.
Odnosząc się natomiast do zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Torkol z siwz, jego
podstawa związana była z zapisami PFU, w których Zamawiający opisał warunki, na jakich
możliwe będzie wykonanie prac, w tym zasady na jakich możliwe jest dokonanie zamknięć
torowych. Istotne znaczenie miała w tym zakresie treść uwagi, w której Zamawiający wskazał
na oszacowany koszt zastępczej komunikacji autobusowej w roku 2019 (450.000 zł netto).
Wykonawcy mieli uwzględnić koszty komunikacji w poz. 3.4 RCO. Odwołujący wywiódł z
tego, iż w cenie oferty należało przyjąć wartość oszacowaną przez Zamawiającego.
Ponieważ Konsorcjum Torkol wskazało kwotę 250.000 zł, ocenie Odwołującego oznacza to,
iż Wykonawca nie uwzględnił pełnego okres pomiędzy 11.03.2019- 11.05.2019, w którym
powinien zabezpieczyć koszty komunikacji zastępczej autobusowej.
Odnosząc się do tak opisanego zarzutu Izba uznała, iż ze wskazanych zapisów PFU nie
wynika, aby wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia kosztu oszacowanego przez
Zamawiającego. Przede wszystkim wskazany dla linii nr 62 okres, w jakim możliwe będzie
zamknięcie torów (11.03.2019-11.05.2019), nie wykluczał przyjęcia przez wykonawcę
krótszego czasu mieszczącego się w tym terminie, potrzebnego do wykonania prac.
Oznacza to, że wykonawca mógł założyć krótszy czas mieszczący się w tym przedziale. Tak
też uczyniło Konsorcjum Torkol, które uwzględniło ramy czasowe wyznaczone w siwz i
kierując się doświadczeniem przyjęło, że okres 30 dni będzie wystarczający na wykonanie
prac z branży torowej związany z wymianą 3 rozjazdów oraz pracami na obiekcie
mostowym. Ponadto, k
westie związane z zamknięciami torowymi wymagać będą
zatwierdzenia przez Zamawiającego i stanowić będą element uzgodnień na etapie
poprzedzającym rozpoczęcie prac. Na moment złożenia oferty wykonawcy nie byli
zobowiązani przedstawiać szczegółowych założeń, a koszty komunikacji zastępczej będą
możliwe do ustalenia dopiero po podpisaniu umów z przewoźnikiem.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przyjęcie kosztów zastępczej komunikacji autobusowej
na niższym poziomie nie czyniło oferty niezgodnej z siwz. Zamawiający w żadnym miejscu
PFU nie rozstrzygnął w sposób jednoznaczny, iż na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej
wykonawcy powinni przyjąć kwotę oszacowaną, czy też oszacować koszty dla konkretnej
ilości dni.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
str. 16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobieran
ia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy
obejmującym koszty dojazdu pełnomocników.
Przewodniczący: ……………………….
1 Oddala
odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
S.Ł.(„S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”
w Mikołowie), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. z siedzibą w
Oc
hotnicy Górnej i:
str. 2
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: S.Ł. („S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe,
Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”, Mikołów), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex
Sp. z o.o.
z siedzibą w Ochotnicy Górnej;
2.2
zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: S.Ł.(„S.Ł.ECO-
BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe, Żagań), R.T.(„MOST-TOR R.T.”, Mikołów),
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. z siedzibą w Ochotnicy Górnej
na rzecz Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, ul. Joannitów 13 (50-252 Wrocław) kwotę
579,39 zł (słownie: pięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych trzydzieści dziewięć groszy)
stanowiącej koszty strony poniesione w związku z kosztami dojazdu na posiedzenie Izby
pełnomocników strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 933/18
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
PKP PLK S.A. z siedzibą w Warszawie, Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski na
realizację inwestycji pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach
Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa
Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego
pn. „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel – Bukowo – Sosnowiec Płd.”
(nr sprawy: 9090/IREZA4DZ/03195/00831/18/P
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 lutego 2018 r., 2018/S 035-077076,
wobec czynności badania, oceny
i wyboru oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w
Tychach, MAR-
BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k. z siedzibą w Warszawie, N.-Mosty Sp. z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej jako Konsorcjum Torkol), wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie: S.Ł.(„S.Ł.ECO-BAZA Przedsiębiorstwo Wielobranżowe), R.T.
(„MOST-TOR R.T.”), Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Budex Sp. z o.o. (dalej jako
Konsorcjum Eco-
Baza lub Odwołujący) wnieśli w dniu 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 933/18).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torkol
pomimo, iż osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika robót torowych wskazana w
ofercie nie posiada wymaganego 3 letniego doświadczenia określonego w pkt 8.6.2
Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) na stanowisku kierownika robót/kierownika budowy w
rozumieniu ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane na robotach związanych z
budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej;
2. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Torkol pomimo, iż wykonawca ten składając oświadczenie odnośnie doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
zwrócenia się do Konsorcjum Torkol o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny, pomimo zaniżenia jej istotnych części składowych, co
czyni cenę oferty rażąco niską, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Torkol;
str. 4
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Torkol pomimo przewidzenia w ofercie niezgodnej z pkt 4.1.2 PFU (str. 80, Tom III siwz)
liczby godzin autobusowej komunikacji zastępczej, co znalazło odzwierciedlenie w
wycenie określonej w poz. 3.4 RCO autobusowej komunikacji zastępczej na kwotę
250.000 zł, podczas gdy w pkt 4.1.2 PFU Zamawiający wskazał wprost, że koszty
autobusowej komunikacji zastępczej wynoszą 450.000 zł;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum Torkol, wykluczenia Konsorcjum Torkol z
postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Torkol, dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Za
mawiający przekazał Odwołującemu informację o wyniku postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej drogą mailową w dniu 25 kwietnia 2018 r. Na drugiej pozycji
sklasyfikowana została oferta Odwołującego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
1.
Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wprowadzenie Zamawiającego w
błąd.
Odwołujący przywołał zapisy pkt 8.6.2 IDW, w których Zamawiający wymagał dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tworzącymi przyszłą kadrę zarządzającą
realizacją zamówienia. Wobec kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Zamawiający
postawił wymóg posiadania uprawnień budowlanych bez ograniczeń do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie do kierowania robotami, których zakres
obejmuje urządzenia srk oraz co najmniej 3 lata doświadczenia na stanowisku kierownika
robót/kierownika budowy na robotach związanych z budową, przebudową lub remontem
nawierzchni kolejowej.
W wykazie osób złożonym w dniu 4.04.2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp formalnie
deklarowan
e doświadczenie wskazanej osoby wynosi 37 miesięcy, tj. od listopada 2014 r. do
listopada 2017 r. (inwestycje prowadzone były równolegle). W wykazie nie zostały wskazane
daty dzienne objęcia i zakończenia pełnienia faktycznie funkcji kierownika budowy, co z
uwagi na bliski wymaganemu okres (36 miesięcy) sugeruje celowy sposób wypełnienia
formularza w sposób, który wprowadzał w błąd odnośnie rzeczywistego okresu pełnienia
funkcji kierownika robót. Określony okres pełnienia funkcji kierownika robót przy zamówieniu
„Naprawa bieżąca nawierzchni na linii nr 139 (…)” od marca 2016 r. do września 2016 r.
str. 5
budzi za
strzeżenia Odwołującego. Ogólnodostępne informacje wskazują, że data otwarcia
ofert została określona na 1.03.2016 r. i nie pokrywa się z datą podpisania umowy, nie
mówiąc o dacie faktycznego przystąpienia do realizacji prac. Ponadto, roboty montażowe
dotyczące tej inwestycji były przewidziane do wykonania w terminie nie dłuższym niż do dnia
15 lipca 2016 r., nie zaś do września, jak zadeklarowało to Konsorcjum Torkol. Podobne
zastrzeżenia dotyczą inwestycji prowadzonej na Sekcjach Drogowych Zamość Bortatycze i
Sędziszów, przy której prace rozpoczęły się we wrześniu 2016 r., a nie jak wskazało
Konsorcjum Torkol
– sierpniu 2016 r. Również prace na przejściach granicznych Terespol –
Brześć oraz poszczególne etapy prac realizowanych na rzecz EDF.
W ocenie Odwołującego powyższe wypełnia przesłanki do wykluczenia z postępowania
opisane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy. Konsorcjum Torkol oświadczyło, że wskazana
osoba z kadry zarządzającej spełnia jednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, co było
informacją nieprawdziwą, a działaniu Wykonawcy nie można w tej sytuacji przypisać
należytej staranności na etapie przygotowania oferty. Działanie nosi znamiona nie tylko
lekkomyślności, czy niedbalstwa, ale i kwalifikowanej formy wprowadzenia zamawiającego w
błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16). Trudno bowiem przypuszczać, że mając świadomość
„balansowania” na granicy spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca nie miał
wiedzy, iż przedstawia informacje nieprawdziwe. Bez znaczenia dla zastosowania sankcji
wykluczenia z postępowania pozostaje ustalenie, czy bez tych informacji warunek udziału w
postępowaniu zostałby spełniony. Sam fakt podania istotnych informacji, które nie znajdują
odzwierciedlenia w stanie faktycznym stanowi przesłankę do wykluczenia wykonawcy.
Wystarczającym jest już stworzenie mylnego wyobrażenia w świadomości zamawiającego –
niezależnie od tego, jaki jest skutek tego wyobrażenia (nawet czy ono w ogóle nastąpiło).
2.
Zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum Torkol.
Wybór oferty Konsorcjum Torkol miał być dokonany z naruszeniem art. 90 ust. 1 w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania do wyjaśnień w zakresie
elementów ceny. Okoliczność braku zmaterializowania się przesłanek wszczęcia
obligatoryjnej procedury wyjaśnienia poziomu ceny nie zwalniała Zamawiającego z jej
przeprowadzenia, o ile cena lub jej istotne części składowe budzą obiektywne wątpliwości.
Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty nawet jeśli cena końcowa
nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej wartości zamówienia. W ocenie
Odwołującego, szereg cen jednostkowych, mających istotny charakter i determinujących
możliwość poprawnej realizacji zamówienia, jest rażąco niska. Dotyczy to trzech głównych
pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej): dokumentacji projektowej (837.900,00 zł), obiektów
inżynieryjnych (poz. 2.4- 5.987.058,82 zł), robót pozostałych (poz. 3 – 292.000,00 zł).
str. 6
Zastrzeżenia dotyczą również szeregu pozycji szczegółowych (poz. 2.1.5, 2.1.11, 2.1.12,
2.2.4, 2.2.7, 2.3.1.3, 2.3.2.4). Odwołujący dokonał wyliczeń prezentując różnice cen
jednostkowych do średniej ceny wielkością procentową (tabela) dla tych pozycji RCO, które
Konsorcjum Torkol wyceniło co najmniej o 30% mniej niż średnia arytmetyczna wycen
pozostałych wykonawców. Pozycje te mają uzasadniać stwierdzenie, że ewentualne
problemy wykonawcy ze sfinansowaniem ich rzutować będą na możliwość prawidłowej
realiza
cji zamówienia.
Według oceny Odwołującego, nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku,
najlepszych umowach z dostawcami oraz doskonałym rozpoznaniu lokalnego rynku
budowlanego Konsorcjum Torkol, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy
zaoferowanym poziomie cen. Nie daje zatem gwarancji należytego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na zapis pkt 4.1.2 PFU, w którym Zamawiający wskazał, że koszty
autobusowej komunikacji
zastępczej powinny być uwzględnione w RCO (poz. 3.4) w
wysokości 450.000 zł netto, co wynika ze wskazanego terminu zamknięcia w torze nr 1 linii
nr 62 (11.03.2019
– 11.05.2019), w okresie którego wykonawca ponosić będzie koszty
komunikacji zastępczej autobusowej. Zamawiający oszacował koszt tej komunikacji dla tego
odcinka w roku 2019 (za 6 par pociągów) na kwotę 450.000 zł. netto (we wskazanym
terminie). Zamawiający wskazał dokładne daty wstrzymania ruchu, które uwarunkowane są
zamknięciami na sąsiednich odcinkach linii kolejowej 62, przez co nie da się skrócić
wstrzymania ruchu celem zmniejszenia kosztów komunikacji zastępczej na odcinku
realizowanym kontraktem, gdyż bez względu na ewentualne skrócenie czasu pracy i tak
wstrzymanie ruchu będzie trwało na pozostałych odcinkach.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 36, autobusowa komunikacja
zastępcza będzie rozliczana na podstawie faktur wystawionych przez przewoźników dla
Zamawiającego i następnie refakturowana na wykonawcę. Kwota zastępczej komunikacji
autobusowej została zatem wprost wskazana i oszacowana przez Zamawiającego, a tym
samym wykonawca nie będzie miał wpływu na ewentualne obniżenie kosztów. Wszyscy
wykonawcy, z pominięciem Konsorcjum Torkol, wycenili koszty na kwotę 450.000 zł.
K
onsorcjum Torkol wyceniło koszt na kwotę 250.000 zł, co czyni ofertę niezgodną z siwz.
Wskazane zapisy PFU nakładały obowiązek zagwarantowania komunikacji zastępczej przez
62 dni (od 11.03.2019 r. do 11.05.2019 r.). Konsorcjum Torkol przy wskazanym koszcie
zagwarantowało funkcjonowanie komunikacji zastępczej jedynie przez 34 dni. Nie zapewni to
str. 7
realizacji zamówienia zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego, a oferta powinna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego w terminie przystąpiło Konsorcjum Torkol po stronie
Zamawiającego. Izba na posiedzeniu dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym
Konsorcjum Torkol w charakterze uczestnika postępowania przystępującego po stronie
Zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu poprzedzającym rozprawę złożył odpowiedź na odwołanie, w
której nie zgodził się z zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji
dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz
.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego
szkody w wyniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Czynności Zamawiającego
doprowadziły do wyboru oferty innego Wykonawcy, z którym Zamawiający zamierza zawrzeć
umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności sprawy wskazywały zatem, iż
Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 179 Ustawy uprawniających do
stwierdzenia, że czynności i zaniechania jakich dopuścić się miał Zamawiający przy ocenie
oferty
konkurencyjnej mogły naruszać jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz prowadziły
(mogłyby prowadzić) do poniesienia przez niego szkody.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Konsorcjum Torkol, złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz
stanowisk stron i uczestnika postępowania, prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała
ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
str. 8
Zamawiający prowadzi postępowanie z zastosowaniem procedury otwartej dla zamówienia
sektorowego o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Ustawy.
Przedmiot zamówienia stanowi zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach zadania:
„Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa
Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn. Prace na liniach kolejowych
nr 62, 660 na odcinku Tunel
–Bukowo – Sosnowiec Płd”. Zamówienie realizowane będzie
etapami. Wyceny prac Wykonawcy dokonać mieli w ofercie w cenie stanowiącej
wynagrodzenie ryczałtowe. Zamawiający nie dopuścił składania ofert częściowych. Zgodnie
z pkt 13.4 IDW wykonawca miał dostarczyć wypełniony dokument „Rozbicie Ceny Ofertowej”
(RCO)
– wszystkie pozycje. Pozycje niewypełnione Zamawiającego uzna za włączone do
innych pozycji wypełnionego RCO. Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących
wykonania
dokumentacji projektowej pkt 1.1 do pkt 1.12 nie może przekroczyć 7% wartości
robót netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej) – pkt
13.5 IDW.
Zamawiający opisał w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) warunki na jakich możliwe
będzie wykonanie prac, w tym zasady na jakich możliwe jest dokonanie zamknięć torowych.
Zamawiający poinformował, że udzieli zamknięć torowych całodobowych zgodnie z
wcześniej opracowanymi i zatwierdzonymi Regulaminami tymczasowymi prowadzenia ruchu
w czasie wykonywania robót. Ze względu na uwarunkowania eksploatacyjne Zamawiający
zaplanował w pierwszej kolejności całodobowe zamknięcie torów w stacji Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce: nr 2 (od ukresu rozjazdu nr 41 do ukresu rozjazdu nr 70) i nr 4 (od ukresu
rozjazdu nr 45 do ukresu rozjazdu nr 74) w terminie od 06.08.2018 r. do 31.10.2018 r.
Następne terminy niezbędnych zamknięć torów Wykonawca zaplanuje w harmonogramie
zamknięć torowych i przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia. Należy również
zaplanow
ać zamknięcie torów (linia nr 133) na czas robót przebudowy i rozbiórki wiaduktu w
km 67,709.
W uwadze (pkt 4.1.3 PFU, str. 80)
Zamawiający wskazał, iż w związku z zamknięciem w
torze nr 1 linii nr 62 na odcinku Dąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce
– Sosnowiec Kazimierz – Sosnowiec Dańdówka, w okresie 11.03.2019 –
11.05.2019 r. zostanie przez przewoźnika uruchomiona zastępcza komunikacja autobusowa.
Wykonawca powinien uwzględnić koszty związane z zastępczą komunikacją autobusową.
K
oszty komunikacji należy wpisać w poz. nr 3.4 RCO. Zamawiający oszacował jej koszty na
tym odcinku, w roku 2019, w terminie jak wyżej (za 6 par pociągów) na kwotę 450.000,00 zł
netto.
str. 9
W Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający określił wymagania dotyczące
dysponowania osobami mającymi tworzyć przyszłą kadrę zarządzającą realizacją
zamówienia. W pkt. 8.6.2 IDW wobec kierownika robót torowych wskazał wymóg posiadania
uprawnień budowlanych bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
bud
ownictwie do kierowania robotami, których zakres obejmuje linie, węzły i stacje kolejowe
oraz co najmniej trzech lat
doświadczenia na stanowisku kierownika robót/kierownika
budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane na robotach
zwi
ązanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej. Na potwierdzenie
spełnienia wymagań, zgodnie z pkt 9.1 IDW wykonawcy składali ogólne oświadczenie
dotyczące wszystkich kryteriów kwalifikacji poprzez wypełnienie sekcji ɑ w części IV JEDZ
(nie było obowiązku wypełnienia pozostałych sekcji w części IV). Zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, zgodnie z pkt 9.5 IDW, na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy wezwał
Konsorcjum Torkol, którego ofertę najwyżej ocenił, do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w Jednolitym
Dokumencie (pismo z 04.04.2018 r.).
Zgodnie pkt. 9.7 IDW na potwierdzenie spełnienia spornego warunku Konsorcjum Torkol
złożyło w dniu 16.04.2018 r. dokumenty, w tym wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (dysponowanie bezpośrednie). W poz. 2
wykazu wskazał jedną osobę na stanowisko kierownika robót torowych, której doświadczenie
opisane zostało inwestycjami dotyczącymi linii kolejowych, przy których pełniła obowiązki na
stanowisku kierownika budowy
/kierownika robót, obejmujące okres od listopada 2014 r. do
listopada 2017 r.
Już po wniesieniu odwołania Zamawiający wystąpił do Wykonawcy o wyjaśnienie dat
dziennych, które nie zostały w wykazie wskazane, a co stanowi okoliczność podnoszoną w
odwołaniu (wezwanie z 16.05.2018 r.). W odpowiedzi z 22.05.2018 r. Konsorcjum Torkol
doprecyzowało daty rozpoczęcia i zakończenia dla inwestycji, do których odnosił się
Odwołujący w zarzutach. Wykonawca wskazał daty zawarcia umów oraz daty wynikające z
protokołów przekazania placu budowy oraz protokołów zakończenia, które dołączył do
wyjaśnień.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 42.630.000,00 zł netto
(37.349.
741,40 euro (wniosek o wszczęcie postępowania), co odpowiada kwocie brutto
52.434.900,00 zł.
W postępowaniu złożonych zostało dziesięć oferty, w których zaoferowano za wykonanie
przedmiotu zamówienia ceny brutto: 57.737.388,57 zł (PBS Transkol Sp. z o.o.),
51.348.564,00 zł. (Intop Warszawa Sp. z o.o.), 60.988.068,77 zł. (Przedsiębiorstwo Napraw i
str. 10
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.), 60.191.281,41 zł. (Konsorcjum
Rail), 54.785.816,65 zł. (Konsorcjum El-In), 54.074.732,31 zł. (Konsorcjum ETF),
52.981.706,30 (CTL), 48.412.809,68 zł. (Konsorcjum Torkol), 58.092.900,00 zł. (Konsorcjum
TOR), 50.640.453,91 zł. (Konsorcjum ECO-BAZA). Średnia z ofert wyniosła 54.981.605,39
zł.
Załącznikiem do oferty jest dokument Rozbicie Ceny Ofertowej prezentujący wycenę
poszczególnych pozycji: opracowanie projektów wykonawczych i dokumentacji
powykonawczych (poz. 1.1
– 1.13), roboty budowlano montażowe (poz. 2.1 – roboty torowe i
podtorze (2.1.1
– 2.1.12), poz. 2.2 - roboty branży energetycznej (2.2.1 – 2.2.11), poz. 2.3 –
roboty branży automatyki i telekomunikacji (poz. 2.3.1 – 2.3.1.9), poz. 2.3.2 – stacja DG
Wschodnia (2.3.2.1
– 2.3.2.6), poz. 2.4 – obiekty inżynieryjne (2.4.1 – 2.4.6), poz. 2.5 –
budowle kolejowe (2.5.1
– 2.5.5)), roboty pozostałe (poz. 3.1 – 3.4).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, którym są dokumenty
stanowiące element dokumentacji postępowania, tj. siwz i oświadczenia Wykonawcy złożone
w JEDZ oraz w wykazie dotyczącym osób, którymi Konsorcjum Torkol dysponuje, a które
miały potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Torkol na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, ponieważ oświadczenie
dotyczące pracownika mającego pełnić funkcje kierownika robót torowych w zakresie jego
doświadczenia miało wprowadzać w błąd, którego konsekwencją było uznanie przez
Zamawiającego, iż osoba ta posiada co najmniej trzy letnie doświadczenie na stanowisku
kierownika robót/kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane na robotach związanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni
kolejowej. Podstawę zarzutu Odwołujący wywiódł ze sposobu opisu doświadczenia
dotyczącego 12 inwestycji, których okresy realizacji określone zostały przez wskazanie
miesiąca i roku rozpoczęcia i zakończenia (bez dat dziennych). Odwołujący dokonał analizy
terminów inwestycji, która ma wskazywać, iż faktyczny okres w jakim osoba pełniła funkcje
miał był krótszy niż 36 miesięcy (3 lata).
Odwołujący do momentu zamknięcia rozprawy nie przedstawił dowodów, które stałyby w
opozycji do infor
macji ujętych w wykazie osób i wskazywałyby, że doświadczenie kierownika
robót torowych nie obejmuje minimalnego okresu trzech lat. Izba uwzględniał wyjaśnienia
Przystępującego, które złożył Zamawiającemu już po wniesieniu odwołania, jako materiał
str. 11
pomocnic
zy, jednak nie rozstrzygający dla postawionego zarzutu. Decydującym pozostawało
bowiem ustalenie, czy informacje ujęte w wykazie były nieprawdziwe i czy mogły wprowadzić
Zamawiającego w błąd.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał
zasadności stanowiska prezentowanego w odwołaniu o rzekomym wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd poprzez podanie nieprecyzyjnej informacji dotyczącej doświadczenia
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót torowych. Przywołana w odwołaniu
argumentacja prawna (w tym szeroko omówione orzecznictwo Izby) nie miała faktycznie
odniesienia do okoliczności sprawy, które sprowadzić można do oceny, czy terminy
inwestycji wskazane bez dat dziennych mogły wywoływać mylne wyobrażenie u
Zamawia
jącego, co do rzeczywistego doświadczenia osoby mającej pełnić obowiązki
kierownika robót torowych. Istotnym pozostawało zatem wykazanie przez Odwołującego, iż
daty dzienne, gdyby zostały wskazane w wykazie osób, prowadziłyby do uznania, iż osoba
nie spełnia warunku posiadania trzy letniego doświadczenia na stanowisku kierownika
robót/kierownika budowy w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane na
robotach związanych z budową, przebudową lub remontem nawierzchni kolejowej.
W sprawie nie bu
dziło zasadniczo sporu ustalenie, że pracownik Torkol pełnił na
wskazanych inwestycjach obowiązki kierownika budowy/kierownika robót, których rodzaj
odpowiadał wymaganiom stawianym w siwz, jak również to, że posiada uprawnienia
budowlane odpowiednie do pos
tawionego warunku udziału w postępowaniu. Jedynie w
odniesieniu do inwestycji dotyczącej LCS Skierniewice Odwołujący kwestionował, że Torkol
mógł wykonywać roboty jako podwykonawca (nie był zgłoszony), a tym samym, że jego
pracownik mógł być kierownikiem robót. Ponadto, co to stanowiło trzon argumentacji
Odwołującego, daty dzienne rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji kierownika
robót/kierownika budowy miały wskazywać na okres doświadczenia krótszy, niż wynikający z
opisu ujętego w wykazie. Odwołujący uznawał, iż o momencie rozpoczęcia/zakończenia
wykonywania obowiązków stanowić miały terminy przekazania placu budowy/zakończenia
prac, które zostały doprecyzowane w wyjaśnieniach Torkol złożonych po wniesieniu
odwołania.
Oddalając odwołanie Izba zasadniczo uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności
wniosków o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd, sprowadzając całość wywodów, do
stwierdzenia, iż brak dat dziennych w wykazie osób oznaczał próbę ukrycia informacji, które
wskazywałyby na krótsze doświadczenie zbliżające się do granicy wymaganych trzech lat.
Odwołujący jednocześnie nie prowadził wywodu w kierunku wykazania, iż faktyczne
doświadczenie osoby zgłoszonej nie obejmuje okresu trzech lat. Na rozprawie Odwołujący
str. 12
poszerzył argumentację o analizę wyjaśnień Konsorcjum Torkol z 22.05.2018 r., co również
nie pozwalało na przyznanie racji zarzutom podniesionym w odwołaniu.
Ponieważ na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania słuszności zarzut, brak właściwej
inicjatywy w tym zakresie oznaczał, iż odwołanie nie mogło odnieść skutku. Odwołujący
skupił swoją argumentację na wykazaniu konkretnych dat dziennych bez szerszego
spojrzenia na przebieg inwestycji, które w części realizowane były równolegle. Tym samym
bez znaczenia pozostawało w większości przypadków ustalenie daty dziennej
rozpoczęcia/zakończenia wykonywania prac, skoro w ramach innych inwestycji
realizowanych jednocześnie pracownik nadal zdobywał wymagane doświadczenie. W toku
rozprawy ustalono, iż najstarsza ze wskazanych inwestycji rozpoczęła się 29.10.2014 r.
(Elektrownia EDF), a najnowsza (dotycząca prac na przejściu granicznym Terespol-Brześć)
zakończyła się 30.11.2017 r. (wg dat protokołów przekazania placu budowy i protokołów
końcowych). W okresie wyznaczonym tymi inwestycjami, przekraczającym 3 lata miały
wystąpić przerwy w pełnieniu obowiązków, tj. wynosząca dwa miesiące w okresach styczeń i
luty 2016 roku, a następnie pierwsza połowa września 2015 roku i druga połowa grudnia
2015 roku.
Analiza wykazu wskazuje jednak na zgoła odmienne wnioski. Uwzględniając nawet daty
dzienne dla inwestycji dotyczącej LCS Skierniewice, obowiązki kierownika robót obejmowały
okres od lipca 2015 r. do maja 2016 r., a zatem również wskazany przez Odwołującego
okres rzekomej przerwy w miesiącach styczeń i luty 2016 r. Odwołujący wprawdzie podważał
możliwość uwzględnienia doświadczenia dotyczącego tej inwestycji, co jednak nie zostało w
żaden sposób wykazane, np. poprzez złożenie dokumentu uzyskanego od inwestora, w
którym ten zaprzeczyłby jakoby wskazana z imienia i nazwiska osoba pełniła obowiązki
kierownika robót. Ponadto przedłożone przez Przystępującego dokumenty – protokoły
przekazania terenu i placu budowy oraz odbioru końcowego robót wskazywały na udział w
nich kierownika robót wskazanego z ramienia przedstawiciela Torkol Sp. z o.o. Ponieważ
Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego, Izba nie miała podstaw do przyjęcia
wniosków Odwołującego jako uzasadnionych. Dotyczy to również rzekomej przerwy w
pierwszej połowie września 2015 r. i drugiej połowy grudnia 2015 r.
Na marginesie Izba odniosła się również do dalszej argumentacji związanej z uzupełnioną
informacją o datach dziennych, które nie zmieniały złożonego w wykazie osób oświadczenia
Konsorcjum Torkol. Należało przyznać rację Zamawiającemu, iż terminy opisane protokołami
przekazania placu budowy oraz protokołami końcowymi nie były rozstrzygające dla ustalenia
okresu pełnienia obowiązków kierownika budowy/kierownika robót. Zakres obowiązków mógł
bowiem obejmować czynności przygotowawcze, jakie poprzedzają rozpoczęcie robót.
Przyjęcie nawet dat dziennych przekazania placu budowy nie czyniło oświadczenia
str. 13
Wykonawcy nieprawdziwym, czy też mogącym wywołać mylne wrażenie co do
przygotowania zawodowego kierownika robót torowych. Z racji głównego inwestora robót
torow
ych w kraju Zamawiający ma pełen dostęp do informacji o przebiegu inwestycji, co
pozwala przyjąć, iż ma wiedze szerszą, niż wykonawcy uczestniczący w postępowaniu. Nie
wyłącza to z automatu możliwości dowodzenia przesłanek do wykluczenia z postępowania, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy, jednak czyni trudniejszym do wykazania, iż
działania wykonawcy prowadzić mogły do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Ciężar ten
nadal spoczywał na Odwołującym.
W niniejszej sprawie przesądzającym o wyniku rozstrzygnięcia było stwierdzenie, że
informacje ujęte w wykazie osób nie były informacjami nieprawdziwymi w takim znaczeniu,
że osoba mająca pełnić funkcję kierownika robót torowych nie posiadała co najmniej 3
letniego doświadczenia referującego do wymagań stawianych w siwz. Odwołujący nie
podołał ciężarowi dowodowemu sprowadzając całość wywodów do zakwestionowania
precyzyjności danych o inwestycjach. Co istotne, Odwołujący nie przedstawił dowodów,
które uzasadniałyby stwierdzenie, że daty dzienne zmieniałyby ocenę doświadczenia
zawodowego. Ich brak w wykazie złożonym w postępowaniu nie czynił oświadczenia o
posiadaniu doświadczenia zawodowego nieprawdziwym, czy też mającym na celu
wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Analiza Odwołującego zasadniczo miała na celu
wykazać, iż brak precyzji oznacza działanie wprowadzające Zamawiającego w błąd, co było
daleko idącym wnioskiem. Jak wskazano powyżej Odwołujący powinien był wykazać, iż
faktyczne doświadczenie kierownika robót torowych nie obejmowało co najmniej trzech lat, a
do takiego wniosku nie skłaniały analizy prezentowane na rozprawie.
W konsekwencji braku wykazania okoliczności mogących wpływać na odmienną ocenę
oświadczeń Konsorcjum Torkol o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu Izba oddaliła
również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy.
Dalsze zarzuty dotyczące oceny oferty Konsorcjum Torkol dotyczyły dwóch aspektów
badania oferty, tj. weryfikacji ceny pod kątem podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny
oraz jej zgodności z treścią siwz.
Od
nosząc się do pierwszej z podstawy zarzutu, tj. naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, Odwołujący zakwestionował brak wezwania Konsorcjum Torkol o
wyjaśnienie elementów ceny – jej istotnych części składowych w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy.
W ocenie Odwołującego, szereg cen jednostkowych, mających istotny charakter i
determinujących możliwość poprawnej realizacji zamówienia, jest rażąco niskich. Dotyczy to
trzech głównych pozycji RCO (Rozbicie Ceny Ofertowej): dokumentacji projektowej
str. 14
(8
37.900,00 zł), obiektów inżynieryjnych (poz. 2.4- 5.987.058,82 zł), robót pozostałych (poz.
– 292.000,00 zł). Zastrzeżenia dotyczą również szeregu pozycji szczegółowych (poz. 2.1.5,
2.1.11, 2.1.12, 2.2.4, 2.2.7, 2.3.1.3, 2.3.2.4). Zasadniczo c
ałość argumentacji sprowadzona
została do wyliczenia różnic cen jednostkowych do średniej ceny tych pozycji RCO, które
Konsorcjum Torkol wyceniło co najmniej o 30% niżej, niż średnia arytmetyczna wycen
pozostałych wykonawców.
Według oceny Odwołującego, nawet przy najbardziej korzystnych cenach na rynku,
najlepszych umowach z dostawcami oraz doskonałym rozpoznaniu lokalnego rynku
budowlanego Konsorcjum Torkol, nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy
zaoferowanym poziomie cen. Nie daje zatem gwarancji nale
żytego i rzetelnego wykonania
zamówienia.
Odnosząc się do tych wniosków Izba uznała, iż samo wyliczenie różnic procentowych nie
mogło być uznane za skuteczne wykazanie zasadności powzięcia przez Zamawiającego
podejrzenia co do wysokości ceny ofertowej. Ponieważ Odwołujący nie pokusił się nawet o
analizę wyliczeń Izba nie miała do czego się odnieść i uznała zarzut za niezasadny.
Odwołujący próbował przerzucić ciężar dowodu na stronę przeciwną wskazując, iż to
Zamawiający zobowiązany był odnieść się do realiów rynkowych i w tym kontekście ocenić
wycenę grup prac wskazanych w odwołaniu. Brak dowodów po swojej stronie tłumaczył tym,
iż dla wszczęcia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 Ustawy nie było konieczne ich
przedstawienie. Wystarczającym jest powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości co w
kontekście zagrożenia prawidłowej realizacji zamówienia było konieczne.
Odnosząc się do tych argumentów należy wskazać, iż Odwołujący nie był zwolniony z
obowiązku wykazania zasadności tezy, iż wycena poszczególnych elementów zagrażała
prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący poza gołosłownym stwierdzeniem nie
przedstawił nawet poglądowych danych co do kalkulacji kosztów, czy też ceny materiałów. W
sprawie istotnym pozostawały zapisy siwz – pkt 13.4 IDW, w którym Zamawiający wskazał
na sposób, w jaki będzie oceniał pozycje RCO. Pozycje niewypełnione miały być uznane za
włączone do innych pozycji wypełnionego RCO. Powyższe w ocenie Izby przesądzało, iż
decydującą z punktu widzenia badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny była wycena
całości prac. Elementy na jakie wskazał Odwołujący, w konstrukcji zamówienia „zaprojektuj i
wybuduj”, traciły walor porównawczy dla ofert z uwagi na możliwość przyjęcia różnych
koncepcji realizacji robót. Stąd Zamawiający w siwz zastrzegł, iż sumaryczna wartość pozycji
RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej pkt 1.1 do pkt 1.12 nie może
przekroczyć 7% wartości robót netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów
komunikacji zastępczej) – pkt 13.5 IDW. Wskaźników takich nie ustalił w odniesieniu do
pozostałych elementów wyceny.
str. 15
Oczekiwanie, aby to Zamawiający dokonał badania poszczególnych pozycji stało faktycznie
w opozycji do spójnych zapisów siwz, w których Zamawiający przesądził o decydującym
znaczeniu ceny za
całość prac, mającej stanowić wynagrodzenie ryczałtowe. Natomiast
wysokości ceny Konsorcjum Torkol za całość prac nie budziła również u Odwołującego
podejrzenia, gdyż poziom zaoferowanych cen był zbliżony.
Odnosząc się natomiast do zarzutu niezgodności oferty Konsorcjum Torkol z siwz, jego
podstawa związana była z zapisami PFU, w których Zamawiający opisał warunki, na jakich
możliwe będzie wykonanie prac, w tym zasady na jakich możliwe jest dokonanie zamknięć
torowych. Istotne znaczenie miała w tym zakresie treść uwagi, w której Zamawiający wskazał
na oszacowany koszt zastępczej komunikacji autobusowej w roku 2019 (450.000 zł netto).
Wykonawcy mieli uwzględnić koszty komunikacji w poz. 3.4 RCO. Odwołujący wywiódł z
tego, iż w cenie oferty należało przyjąć wartość oszacowaną przez Zamawiającego.
Ponieważ Konsorcjum Torkol wskazało kwotę 250.000 zł, ocenie Odwołującego oznacza to,
iż Wykonawca nie uwzględnił pełnego okres pomiędzy 11.03.2019- 11.05.2019, w którym
powinien zabezpieczyć koszty komunikacji zastępczej autobusowej.
Odnosząc się do tak opisanego zarzutu Izba uznała, iż ze wskazanych zapisów PFU nie
wynika, aby wykonawcy byli zobowiązani do uwzględnienia kosztu oszacowanego przez
Zamawiającego. Przede wszystkim wskazany dla linii nr 62 okres, w jakim możliwe będzie
zamknięcie torów (11.03.2019-11.05.2019), nie wykluczał przyjęcia przez wykonawcę
krótszego czasu mieszczącego się w tym terminie, potrzebnego do wykonania prac.
Oznacza to, że wykonawca mógł założyć krótszy czas mieszczący się w tym przedziale. Tak
też uczyniło Konsorcjum Torkol, które uwzględniło ramy czasowe wyznaczone w siwz i
kierując się doświadczeniem przyjęło, że okres 30 dni będzie wystarczający na wykonanie
prac z branży torowej związany z wymianą 3 rozjazdów oraz pracami na obiekcie
mostowym. Ponadto, k
westie związane z zamknięciami torowymi wymagać będą
zatwierdzenia przez Zamawiającego i stanowić będą element uzgodnień na etapie
poprzedzającym rozpoczęcie prac. Na moment złożenia oferty wykonawcy nie byli
zobowiązani przedstawiać szczegółowych założeń, a koszty komunikacji zastępczej będą
możliwe do ustalenia dopiero po podpisaniu umów z przewoźnikiem.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przyjęcie kosztów zastępczej komunikacji autobusowej
na niższym poziomie nie czyniło oferty niezgodnej z siwz. Zamawiający w żadnym miejscu
PFU nie rozstrzygnął w sposób jednoznaczny, iż na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej
wykonawcy powinni przyjąć kwotę oszacowaną, czy też oszacować koszty dla konkretnej
ilości dni.
W świetle powyższego odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy podlegało oddaleniu.
str. 16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobieran
ia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy
obejmującym koszty dojazdu pełnomocników.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
