rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 920/18
KIO 920/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę APM PRO
sp. z o.o. w Bielsku-
Białej
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni
przy udziale wykonawcy
MPTechnology sp. z o.o. w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2018 r. przez wykonawcę APM PRO
sp. z o.o. w Bielsku-
Białej
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni
przy udziale wykonawcy
MPTechnology sp. z o.o. w Słupsku, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-Białej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-
Białej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 135 zł
00 gr, poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i
rozprawę przed Izbą,
2.2.
zasądza od wykonawcy APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-Białej na rzecz
Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni kwotę 135 zł 00 gr (słownie: stu trzydziestu
pięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 920/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja 11 zatok
przystankowych wraz z budową 12 tablic informacji pasażerskiej, zintegrowanych z
Systemem Zarz
ądzania i Sterowania Ruchem TRISTAR w ramach projektu „Rozwój
zrównoważonego transportu publicznego w Gdyni poprzez inwestycje infrastrukturalne, m.in.
utworzenie węzła integracyjnego Gdynia Chylonia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31 stycznia 2018 r., nr 2018/S 021-043273.
26 kwietnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-
Białej, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze, w zakresie części III i IV
zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MPTechnology sp. z
o.o. w Słupsku, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie złożonej przez przystępującego
w części III i IV zamówienia,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty przystępującego w części III i IV zamówienia,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części III i IV
odwołujący wniósł 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez jego nieuprawnione przez z
amawiającego
zastosowanie po otwarciu ofert częściowych, mimo iż błędy w kosztorysach
stanowiących elementy ofert częściowych nie posiadały charakteru oczywistych
omyłek rachunkowych;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
przez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści ofert
częściowych złożonych przez przystępującego,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp -
przez zaniechanie odrzucenia ofert częściowych z powodu
sformułowania treści kosztorysów (stanowiących elementy obu ofert) w sposób
niezgodny z postanowieniami SIWZ;
4)
posiłkowo, w razie uznania, iż pomimo naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przedmiotowe oferty nie podlegały na powyższej podstawie odrzuceniu – naruszenie
art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie
obligatoryjnego wystąpienia do przystępującego do udzielenia wyjaśnień opisanych w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mim
o występowania ku temu podstaw,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
przez zaniechanie odrzucenia ofert częściowych
złożonych w postępowaniu przez przystępującego pomimo tego, iż ich treść nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie spełniania wymogów doświadczenia przy
realizacji podobnych inwestycji oraz w zakresie wymogu dysponowania określonymi
kategoriami specjalistów w oparciu o umowę o pracę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru przez zamawiającego ofert częściowych złożonych
przez
przystępującego w części 3 i 4 zamówienia,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert częściowych - przy uwzględnieniu
opisanych w odwołaniu wad ofert częściowych przystępującego i przy wyłączeniu
korzystania z niemającej w sprawie zastosowania instytucji korygowania omyłek w
ofertach częściowych - a następnie dokonania odrzucenia tychże ofert;
3)
dokonania wyboru ofert częściowych złożonych na części 3 i 4 zamówienia przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie
zakwalifikował uchybienia znajdujące się w kosztorysach ofertowych przystępującego jako
oczywiste omyłki rachunkowe
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że istota owych błędów sprowadzała się do tego, że w ramach danej pozycji
kosztorysowej (obejmującej nazwę pozycji oraz z góry narzucone przez zamawiającego w
SIWZ jej ilości - typu ilość sztuk czy jednostka miary) oferent tak w pozycji „cena
jednostkowa nett
o”, jak i w rubryce „wartość netto” dokonał zamieszczenia tych samych
wartości liczbowych, bez względu na występujący przy danej pozycji i narzucony przez
z
amawiającego mnożnik. Tak w zakresie części 3, jak części 4 zamówienia, oferent w
łącznie dwudziestu ośmiu miejscach dokonał przy pozycjach „konstrukcje stalowe podparć
dla tabli
c TIP o masie elementu do 20 kg” wskazania tak ceny jednostkowej, jak i wartości
łącznej danej pozycji (czyli określenia mnożnej oraz iloczynu) tej samej kwoty - mimo
jasnego każdorazowego wskazania ilości tej pozycji (czyli mnożnika ceny jednostkowej) jako
wynoszącej 15.
Odwołujący wywiódł, że aby skorzystać z instytucji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, spełnione muszą być kumulatywnie dwie przesłanki: musimy co do zasady w
ogóle mieć do czynienia z „omyłką rachunkową" oraz gdy już stwierdzimy występowanie
omyłki rachunkowej, ustalić musimy jej oczywisty charakter. Zdaniem odwołującego, w
przypadku kwestionowanych ofert częściowych, nie mamy do czynienia ze spełnieniem
żadnego z dwóch wymienionych wyżej wymogów ustawy.
Aby w ogóle mieć do czynienia z czymś, co określić można co do zasady mianem
„omyłki rachunkowej", należy w sposób jednoznaczny ustalić, iż dany wykonawca przy
formułowaniu oferty (w tym wypełnianiu kosztorysu) w ogóle wykonał jakąkolwiek czynność
„rachowania". W analizowanej sprawie nie może być mowy o stwierdzeniu dokonywania w
zakresie pozycji kosztorysowych wymienionych szczegółowo w pismach zamawiającego z
dnia 23 marca 2018 r. jakic
hkolwiek czynności matematycznych.
Ewentualny argument, iż w istocie dokonano tu czynności mnożenia ceny
jednostkowej -
tyle że przez 1 (jeden), a nie przez wymaganą w SIWZ liczbę 15 (piętnaście),
pozostaje nieprzekonywujący z tego względu, iż wskazany błąd popełniony został w sposób
identyczny w aż kilkudziesięciu miejscach obu kosztorysów. To zaś prowadzi do konkluzji, że
w zakresie pozycji kosztorysowych odnoszących się do konstrukcji stalowych składający
oferty częściowe nie poczynił w istocie jakichkolwiek działań rachunkowych, a jedynie
błędnie (lecz nie w wyniku oczywistej omyłki rachunkowej) wpisał te same wartości w
rubrykach obejmujących cenę jednostkową oraz wartość łączną. Inaczej wyglądałaby
sytuacja, gdyby w rubrykach obejmujących wartość łączną danej pozycji pojawiły się kwoty
choćby i w niewłaściwej wysokości, ale jednak różniące się od wielkości ceny jednostkowej
(np. wynik błędnego pomnożenia przez 5 czy 10) - czyli sumy świadczące o tym, iż oferent w
ogóle cokolwiek „rachował". Zdaniem odwołującego należy odróżnić od siebie sytuację, w
której autor danego kosztorysu (oferty) popełnia realną omyłkę w obliczeniach
matematycznych od sytuacji, w której takich obliczeń nie dokonuje w ogóle. W niniejszym
przypadku powtarzalność omawianego błędu przemawia za przyjęciem, iż nie może być tu
mowy o wykonywaniu działań matematycznych, ale wyłącznie o błędnym skopiowaniu treści
obu rubryk.
Gdyby
uznać, iż przystępujący jednak skorygowane następnie przez zamawiającego
pozycje kosztorysowe jakoś „przeliczał" (czyli dokonywał na nich jakiegokolwiek obrachunku
-
choćby błędnego) i omyłkowo takie niewłaściwe iloczyny wpisał w treść ofert, to
z
amawiającemu i tak należałoby odmówić prawa do dokonywania ich korekty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - bowi
em tego rodzaju modyfikacja zastrzeżona jest wyłącznie dla
omyłek rachunkowych mających jednocześnie przymiot oczywistości. I o ile rzeczywiście
błędnie wpisane przez przedstawiciela przystępującego wartości pozostają widoczne „gołym
okiem” i stosunkowo łatwe do zauważenia - o tyle nie można zgodzić się z tezą, jakoby
wyjaśnienie owych omyłek oraz zdekodowanie faktycznej woli i świadomości oferenta miało
mieć tu charakter oczywisty. Pozostaje rzeczą nie do pogodzenia z zasadami logiki i
życiowego doświadczenia, aby ów oferent - opierając swoją pierwotną ofertę na bardzo
niskich
założonych
wskaźnikach
mikroekonomicznych
(vide:
przyjęte
wartości
roboczogodziny,
koszty pośrednie, poziom zysku) i dążąc tym samym do zdeklasowania
konkurentów - akurat w zakresie omawianych konstrukcji stalowych miał mieć faktyczny
zamiar zadeklarowania ich ceny w sposób kilkunastokrotnie przekraczający przeciętną jego
wartość rynkową.
Według odwołującego do takiego bowiem wniosku prowadziłoby hipotetyczne
przyjęcie, iż przystępujący - mimo generalnie bardzo niskiego poziomu cenowego reszty
oferty (ofert) -
miał jednocześnie w zamiarze sprzedać zamawiającemu proste konstrukcyjnie
stalowe wsporniki o wadze kilkunastu kilogramów każdy za cenę sięgającą niemal 30.000
złotych za sztukę. Już zatem wiedza o szacunkowym poziomie cen tego rodzaju elementów
(gdzie dla odwołującego nie ulega wątpliwości, iż tego rodzaju wiedzą zamawiający
dysponował i dysponuje) przemawiać winna za stanowczym odrzuceniem tezy, jakoby
omawiany błąd powtarzający się w kosztorysach przystępującego kilkadziesiąt razy i
jednocześnie w sposób tak diametralny rzutujący na ostateczną wysokość ofert
częściowych, dało się w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wytłumaczyć tylko w jeden
sposób - i to taki, jaki przyjął zamawiający. Przyjęcie takiego modelu rozumowania oraz
sposobu zdekodowania treści ofert i określonych w nich wartości finansowych - jaki błędnie
stał się udziałem zamawiającego - świadczyłby o niespójności kwestionowanych ofert
częściowych - traktowanych przecież jako określona całość.
Według odwołującego przepis odnoszący się do korygowania ewentualnych błędów
w treści oferty już po jej otwarciu (a więc i po ujawnieniu pozostałym uczestnikom
postępowania) winien być stosowany przez organy zamawiające w sposób niezwykle
ostrożny oraz przy ścisłej i wąskiej wykładni użytych przez ustawodawcę terminów. Innymi
słowy, w razie występowania w danym przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do
oczywistego charakteru omyłki w ofercie (a zdaniem odwołującego z tego rodzaju
ewidentnymi zastrzeżeniami mamy do czynienia), zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winno być wyłączone.
W ocenie odwołującego, możliwości zastosowania do niniejszego przypadku normy
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do ustalenia przez z
amawiającego faktycznej woli oferenta i
treści jego oferty, sprzeciwiają się nie tylko regulacja ustawowa, ale i postanowienia SIWZ.
Jak bowiem czytamy w rozdziale 14 tego dokumentu, „wykonawca obowiązany jest do
sporządzenia kosztorysu ofertowego ... w sposób, który umożliwia ustalenie ceny dla każdej
pozycji wyszczególnione w przedmiarach robót" (pkt 16), a nadto „wykonawca jest
obowiązany określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarze robót" (pkt 18). Zamawiający wymagał od wykonawcy
aktywnego, starannego i
przemyślanego opracowania wszystkich pozycji kosztorysowych -
tak w zakresie cen jednostkowych, jak i wartości łącznej danej pozycji. Błędy popełnione
przez
przystępującego w obu złożonych ofertach częściowych - polegające na wielokrotnym
zdublowaniu określonych kwot w pozycji ceny jednostkowej oraz wartości łącznej -
pozbawiają zamawiającego jednoznacznej możliwości ustalenia ceny dla każdej z pozycji.
Zdaniem odwołującego powyższe w konsekwencji skutkowało sytuacją opracowania
oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ oraz niepolegający konwalidacji. Wobec
powyższego zarzucił należy zamawiającemu naruszenie w toku postępowania norm art. 87
ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, według odwołującego zamawiający
naruszył normę art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - skoro dokonano tu po otwarciu ofert zmiany ich
treści - pomimo braku ku temu prawnych przesłanek.
Odwołujący podniósł także, że na wypadek uznania przez Izbę, iż w sprawie doszło
do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, brak jednak podstaw od uznania, jakoby oferty
częściowe złożone przez przystępującego miały podlegać odrzuceniu - zaakcentować
należy, iż w takiej sytuacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i tak
pozostaje dotkn
ięte poważną wadą proceduralną. Dokonane bowiem w sprawie przez
z
amawiającego korekty wartości obu ofert częściowych posiadały dla przebiegu
postępowania o tyle ważkie znaczenie, iż w wyniku ich nieuprawnionego dokonania obie
oferty „uniknęły" procedury obligatoryjnego ich badania pod kątem rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. W momencie bowiem dokonania przez
z
amawiającego opisanych korekt, wartości obu ofert częściowych w sposób znaczący
zbliżyły się do wartości podanych przez zamawiającego po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednio 1.
460.911,26 złotych brutto oraz 1.321.572,79 złotych
brutto). Gdyby zatem owe korekty uznać za nieuprawnione, ale jednocześnie nie podzielić
poglądu o konieczności odrzucenia obu ofert częściowych, rozstrzygnięcie przetargowe i tak
podlegać winno unieważnieniu z uwagi na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art.
90 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także kolejne zarzuty, które określił jako związane z brakiem
odrzucenia przedmiotowych ofert -
jako niespełniających innych wymogów zawartych w
SIWZ.
Podniósł, że w przypadku części 3 i 4 zamówienia, dla wykazania dysponowania
przez w
ykonawcę stosownym doświadczeniem, zamawiający żądał wykazania wykonania w
okresie ostat
nich pięciu lat (lub krótszym) jednej roboty budowlanej o wartości minimum
100.000 złotych netto, związanej z budową lub przebudową, lub remontem, lub modernizacją
części lub całości systemu informacji pasażerskiej. Zdaniem odwołującego, przystępujący
nie
wykazał, jakoby przedmiotowy wymóg spełniał. Równolegle zamawiający w sposób co
najmniej przedwczesny i nieuprawniony uznał gołosłowne wyjaśnienia oferenta składane
odnośnie załączonych do przetargu referencji za wystarczające i dowodzące posiadania
przez
podmiotową spółkę doświadczenia wymaganego przepisami SIWZ.
Odwołujący argumentował, że przystępujący dołączył wykaz robót, w którym wskazał
udział w dwóch przedsięwzięciach gospodarczych, na zlecenie Międzygminnego Związku
Komunalnego w Jastrzębiu-Zdroju oraz GMV Innovating Solutions sp. z o.o. z/s w
Warszawie. Z wykazu oraz samych referencji wynikało przy tym, iż przedmiotem obu
aktywności oferenta pozostawały nie roboty budowlane, ale dostawy. W toku dalszej
korespondencji prowadzonej po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przystępujący oświadczył, iż w obu wskazanych przez siebie przedsięwzięciach
przedmiotem prac były m.in. roboty budowlane o wartości ponad 100.000 złotych netto - przy
czym nie przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu (dokumentu), z którego
wartość takich prac by wynikała. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż z zaoferowanych w
sprawie referencji nie wynika, aby
przystępujący wykonał w ramach podanych zleceń prace
budowlane -
a nawet jeśli miały one miejsce to, z dokumentów czy wyjaśnień nie wynika, aby
wskazana spółka roboty tego rodzaju wykonywała osobiście. W konsekwencji należy
stwierdzić, iż podmiot, którego oferty częściowe zostały wybrane, nie wykazał spełniania
przesłanki posiadania doświadczenia określonego w SIWZ. Jedynymi dokumentami
złożonymi do sprawy pozostają referencje, w których mowa jest wyłącznie o dostawach oraz
wykonywaniu usług instalacyjnych. Odwołujący wywiódł, że wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp - mimo kilkukrotnego wzywania
przystępującego do złożenia dodatkowych
oświadczeń w zakresie istotnym z punktu widzenia wymogów SIWZ, zamawiający poprzestał
ostatecznie na gołosłownych oraz ogólnikowych oświadczeniach i nie dokonał ostatecznie
odrzucenia ofert częściowych wskazanej spółki wskutek braku faktycznego wykazania
przezeń spełniania warunków do udziału w przetargu.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że drugi z zarzutów związany jest
z wymogami SIWZ (vide s. 4-
5), w zakresie których statuowany został wymóg zatrudnienia
przez w
ykonawcę (lub podwykonawcę) określonych kategorii osób w ramach umowy o
pracę. W zakresie części 3 i 4 zamówienia zamawiający postawił wymóg, aby w ramach tego
rodzaju umów zatrudnione były m.in. osoby, które sprawują bezpośredni nadzór nad
robotami elektrycznymi, robotami drogowymi oraz robotami w zakresie wykonania kanalizacji
teletechnicznej. Odnosząc jednocześnie owe funkcje do przepisów ustawy z dnia 07 lipca
1994 roku - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2017, poz. 1332 ze zm.), nie ulega
ło w ocenie
odwołującego wątpliwości, iż osobami sprawującymi tego rodzaju funkcje i role na budowie
pozostają kierownik budowy oraz kierownicy robót. Tymczasem, jak wynika ze złożonego
przez
przystępującego wykazu osób o uprawnieniach budowlanych do kierowania
poszczególnymi robotami, osobami tymi spółka ma zamiar dysponować li tylko na podstawie
umów o dzieło - co stanowi wyraz braku spełnienia wymogu opisanego w SIWZ skutkujący
powinnością odrzucenia omawianych ofert częściowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca MPTechnology sp. z o.o. w Słupsku. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym, a także w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, zawiadomienia zamawiającego o
poprawieniu omyłek rachunkowych z dnia 23 marca 2018 r., wezwanie zamawiającego
skierowanie do przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26
ust. 1
ustawy Pzp z 26 marca 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z
dnia 4 kwietnia 2018 r. z załącznikami, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień, odpowiedzi
przystępującego na ww. wezwania z 17 kwietnia 2018 r., wezwania zamawiającego
skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień z 19 kwietnia 2018 r.,
wyjaśnienia przystępującego z dnia 20 kwietnia 2018 r., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 26 kwietnia 2018 r., odw
ołanie, zgłoszenie przystąpienia,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MPTechnology sp. z o.o. w
Słupsku uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania oferta odwołującego w części III i IV
zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś ofertę przystępującego wybrano
jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego w obu tych częściach. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia
przystępującego w tych częściach, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części III i IV. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
od
wołaniu.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie
zaś do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) w pkt 2 ppkt c wskazał, że wykonawcy mają obowiązek złożenia wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych, wg przedmiarów robót zamawiającego, na wybrane przez
wykonawcę części zamówienia (…). W rozdziale 14 SIWZ zamawiający wskazał, że cena
oferty, na wybrane przez wykonawcę części zamówienia, zostanie ustalona na podstawie
kosztorysu ofertowego, który należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót (…) (pkt 4). W
pkt 6 rozdziału 14 SIWZ wskazano, że kosztorys ofertowy (…) należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej, polegającą na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysowej
jako iloczynu ustalonych jednostek przedmiarowych i ceny jednostkowej tej pozycji
kosztorysowej.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę na część 3 i 4 zamówienia
złożył m.in. przystępujący. Załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dotyczące części 3 i 4
zamówienia. Ustalono także, że przystępujący w łącznie dwudziestu ośmiu pozycjach
kosztorysowych w kolumnie
„cena jednostkowa netto", jak i w kolumnie „wartość netto"
dokonał zamieszczenia tych samych wartości liczbowych, bez względu na występujący przy
danej pozycji i narzucony przez z
amawiającego mnożnik. Tak w zakresie części 3, jak części
4 zamówienia, oferent w łącznie dwudziestu ośmiu miejscach dokonał przy pozycjach
„konstrukcje stalowe podparć dla tablic TIP o masie elementu do 20 kg" wskazania tak ceny
jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji (czyli określenia mnożnej oraz iloczynu) tej
samej kwoty -
mimo każdorazowego wskazania ilości tej pozycji (czyli mnożnika ceny
jednostkowej) jako wynoszącej 15.
Ustalono także, że pismami z dnia 23 marca 2018 r. zamawiający działając na
pod
stawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił w ofercie przystępującego omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W
części 3 zamówienia poprawek dokonano następująco:
W kosztorysie ofertowym w kolumnie „wartość netto (w zł):
- w pozycjach o nr 12 d 1.2, 45 d 2.2, 71 d 3.2, 100 d 4.2, 130 d 5.2, 154 d 6.2, 183 d 7.2,
207 d 8.2, 518 d 19.2, 541 d 20.2, 573 d 21.2, 611 d 22.2, 638 d 23.2, 668 d 24.2, 699 d 25.2
jest: 1900, winno być: 28.500
- w pozycji nr 24 d 1.2 je
st 350, winno być 2.800
-
w pozycji „razem netto” jest 673.279,88 zł, winno być 1.074.729,88 zł
W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty brutto na części 3: jest
828.134,25 zł; winno być 1.321.917,75 zł.
W części 4 zamówienia poprawek dokonano następująco: W kosztorysie ofertowym w
kolumnie „wartość netto (w zł):
- w pozycjach o nr 237 d 9.2, 259 d 10.2, 289 d 11.2, 311 d 12.2, 343 d 13.2, 367 d 14.2, 396
d 15.2, 427 d 16.2, 458 d 17.2, 489 d 18.2, 729 d 26.2, 761 d 27.2, 789 d 28.2, 812 d 29.2
jest: 1900, winno być: 28.500
-
w pozycji „razem netto jest 596.662,00 zł, winno być 969.062,00 zł
W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty brutto na części 4: jest 733.894,26 zł;
winno być 1.191.946,26 zł.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że zamawiający z naruszeniem przepisu art. 87
ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprawił omyłki w kosztorysach ofertowych złożonych
przez przystępującego.
W pierwszej
kolejności odwołujący wywiódł, że omyłki te nie miały charakteru
rachunkowego. Wskazywał bowiem, że omyłki te nie polegały na popełnieniu błędu podczas
czynności matematycznych. Stanowisko odwołującego okazało się nieprawidłowe. Istota
omyłek, jakich dopuścił się przystępujący w obu kosztorysach ofertowych sprawdzała się do
tego,
że pozycjach kosztorysowych konstrukcje stalowe podparć dla tablic TIP o masie
elementu do 20 kg
, wykonawca wpisał cenę jednostkową za 1 kg, wpisał prawidłową ilość
robót, tj. 15 kg, jednak w kolumnie „wartość netto”, powtórzył cenę jednostkową. Wbrew
stanowisku
odwołującego powyższe mogło być potraktowane jako omyłka o charakterze
rachunkowym. Wykonawca zamiast pomn
ożyć cenę jednostkową przez ilość, pomnożył tę
cenę jednostkową przez jeden (1). Omyłka ta nie traci charakteru rachunkowego z tego
powodu, że wykonawca popełnił ją w sposób identyczny w kilkudziesięciu pozycjach
kosztorysowych
. Dostrzeżenia wymagało, że omyłki te dotyczyły analogicznego elementu
robót. Pojedynczy błąd rachunkowy skutkował omyłką w zarachowaniu za każdym razem,
gdy
element ten został wymieniony w kosztorysie. Podkreślić przy tym należało, że w innych
pozycjach
kosztorysu, dotyczących innego asortymentu robót, wykonawca dokonywał
prawidłowo czynności mnożenia, tj. mnożąc cenę jednostkową przez ilość i uzyskiwał
prawidłową wartość netto.
Wbrew
stanowisku odwołującego nie stała na przeszkodzie poprawieniu opisanych
omyłek okoliczność, że wyniku ich poprawienia cena ofertowa w części 3 wzrosła z kwoty
673.
279,88 zł netto do kwoty 1.074.729,88 zł netto, zaś w części IV z kwoty 595.622,00 zł
netto do kwoty 969.062,00
zł netto. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, zamawia
jący ma obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Konieczność poprawienia całej ceny ofertowej była zatem zwykłą konsekwencją czynności
poprawy.
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego, który wywodził, że
ustalone
wskutek poprawienia omyłek rachunkowych wartości netto konstrukcji stalowych
miały przekraczać kilkunastokrotnie przeciętną wartość rynkową tych elementów.
Rzeczywiście, rozpatrywanie samych pozycji kosztorysowych dotyczących konstrukcji
stalowych
podparć dla tablic TIP w ofercie przystępującego mogło prowadzić do takiego
wniosku.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że pozycje te były częścią zagregowanych
pozycji
obejmujących montaż tablic informacji przystankowych. Analiza zaś wartości pozycji
zagregowanych
prowadziła do wniosku, że wysoki koszt konstrukcji stalowej był niwelowany
przez niższe ceny innych elementów, w tym tablicy informacyjnej. W efekcie, wbrew
stanowisku
odwołującego koszt kompletnej tablicy informacji przystankowej dla
poszczególnych lokalizacji oszacowany w ofercie przystępującego okazał się zbliżony tak w
stosunku do ceny oferty
odwołującego, jak i w stosunku do szacunków zmawiającego.
Średnia arytmetyczna cen tablic zaoferowanych przez przystępującego wyniosła 58.699,38
zł netto, tablic zaoferowanych przez odwołującego – 61.041,55 zł, wobec szacunków
zamawiającego na poziomie 67.724,24 zł netto. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego przedstawione szczegółowo w odpowiedzi na odwołanie.
Za
chybioną uznano argumentację odwołującego, który w trakcie rozprawy wywiódł,
że w przedmiarach załączonych do SIWZ, zamawiający niezgodnie z rzeczywistością określił
ilość konstrukcji stalowych podparć dla tablic jako 15 kg we wszystkich spornych pozycjach.
Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie ilości te będą kształtować się na poziomie ok 86-
90 kg konstrukcji w każdej z pozycji. W konsekwencji odwołujący wywiódł, że przemożenie
rzeczywistej ilości przez cenę jednostkową poprawioną w kosztorysie przystępującego
doprowadzi do sytuacji, w której sam koszt takich konstrukcji stalowych zgodnie z ofertą
przystępującego wyniesie ok 2.300.000 zł. Wskazał przy tym, że w analizowanej sprawie
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy ma charakter kosztorysowy.
Zamawiający zaprzeczył jakoby miał błędnie podać w SIWZ ilości konstrukcji
stalowych
podparć dla tablic TIP. W tej sytuacji ciężar wykazania spornej okoliczności,
zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, spoczywał na odwołującym. Izba stwierdziła,
że odwołujący na poparcie swego stanowiska nie przedstawił żadnych dowodów. Wzięto
także pod uwagę, że jeżeli odwołujący uważał, iż ilości przedmiarowe w niektórych
pozycjach przedmiaru s
ą nieprawidłowe, to miał prawo wnieść odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie uczynił w ustawowym terminie,
wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Nie
zależnie od powyższego, przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że
opisywane przez odwołującego niebezpieczeństwo znaczącego wzrostu wynagrodzenia
należnego przystępującemu nie istnieje. Dostrzec należało, że zgodnie z § 9 ust. 6 wzoru
umowy
zamawiający ograniczył maksymalne wynagrodzenie brutto przysługujące
wykonawcy do wartości 110 % kwoty wynikającej z oferty. W tej sytuacji ewentualne
zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy wskutek zwiększenia ilości wykonanych
robót rozliczanych kosztorysowo będzie musiało mieścić się w ww. ramach i nie przekroczy
10% ceny ofertowej.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że w SIWZ określono wyraźnie sposób
obliczenia ceny. W pkt 14.6 SIWZ z
mawiający jednoznacznie podał, że kosztorys ofertowy
należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającą na obliczeniu wartości netto
danej pozycji kosztorysowej
jako iloczynu ilości scalonych jednostek przedmiarowych i ceny
jednostkowej tej pozycji przedmiarowej.
Sposób poprawienia omyłek, jaki zamawiający
zapreze
ntował w pismach z 23 marca 2018 r., nie był zatem dowolny. Zamawiający poprawił
bowiem omyłki w ofercie przystępującego kierując się wyraźnymi wskazówkami co do
kolejności operacji arytmetycznych wynikającymi wprost z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
zakwalifikował sporne omyłki, jako oczywiste omyłki rachunkowe i dokonał prawidłowej
czynności ich poprawienia. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył także przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty przystępującego z tego powodu.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okre
ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W myśl zaś art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty
je
st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Jak wskazano przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, zamawiający dokonał
prawidłowej czynności poprawienia w ofercie przystępującego omyłek rachunkowych i
uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy. Wskutek prawidłowego
poprawienia
omyłek rachunkowych cena oferty przystępującego wyniosła 1.321.917,75 zł
brutto
(część 3 zamówienia) i 1.191.946, 26 zł brutto (część 4 zamówienia). Tymczasem
cena oferty
odwołującego kształtowała się na następującym poziomie: 1.432.702,22 zł brutto
(część 3) i 1.265.509,56 zł brutto (część 4). Z kolei zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwoty 1.460.911,26 zł brutto (część 3) i 1.321.572,79 zł brutto
(część 4).
Jak wynikało z powyższego zestawienia, cena oferty przystępującego w żadnej z
części nie okazała się niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o
wartość podatku VAT ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Wobec
powyższego zamawiający nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Ponieważ
zaś ceny oferty odwołującego, przystępującego jak i szacunki zamawiającego okazały się
zbliżone, brak było również podstaw aby stwierdzić, że zamawiający miał obowiązek powziąć
jakiekolwiek
wątpliwości co do możliwości wykonania przez przystępującego przedmiotu
zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Obydwa zarzuty okazały się zatem bezzasadne.
Chybione okazały się zarzuty odwołującego dotyczące niewykazania przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ustalono, że w rozdziale IV SIWZ zmawiający opisał warunek udziału w
p
ostępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w części 3 i 4
obowiązany jest wykazać, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzania działalności jest krótszy, w tym okresie – jedną
robotę budowlaną o wartości minimum 100.000 zł netto związaną z budową, lub przebudową
lub remontem lub modernizacją części lub całości systemu informacji pasażerskiej, za
pośrednictwem którego podróżni informowani są o rzeczywistych czasach odjazdów
pojazdów z przystanków transportu zbiorowego. Zamawiający zastrzegł także, że w
przypadku sk
ładania oferty na więcej niż jedną część, zamawiający dopuszcza wykazanie
tych samych robot budowlanych, pod warunkiem
łącznego spełniania warunku w zakresie
wartości netto.
Ustalono także, że w rozdziale 7 w pkt 1 a SIWZ zamawiający przesądził, że w celu
potwierdzenia ww. warunku wykonawca ma obowiązek złożyć wykaz robót budowlanych (…)
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, o treści odpowiadającej załącznikowi nr 5, z
załączeniem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (…).
Ustalono tak
że, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący celem wykazania ww. warunku złożył wykaz robót
budowlanych. W wykazie tym
wykazał dwie pozycje:
1)
zaprojektowanie i dostawa systemu elektronicznej
informacji pasażerskiej
współpracującej ze 105 tablicami informacji pasażerskiej; odbiorca: Międzygminny Związek
Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju, wartość netto 3.095.156,03 zł; rozbudowa,
2)
rozbudowa systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej do dzielnicy Fordon z
przebudową układu drogowego w Bydgoszczy, na rzecz GMV Innovating Solutions sp. z
o.o., o
wartości netto 419.000 zł, przebudowa.
Do wykazu
przystępujący załączył dokumenty referencyjne wystawione przez ww.
zleceniodawców:
1) referencje
Międzygminnego Związku Komunikacyjnego w Jastrzębiu-Zdroju z
30.12.2015 r. w których podmiot ten zaświadczał, że przystępujący zrealizował należycie
projekt pn. dostawa i instalacja 105 tablic informacyjnych e-
rozkładów jazdy wraz z
przyłączami energetycznymi działającymi w ramach systemu pn. Wsparcie obsługi i
bezpieczeństwa pasażerów MZK Jastrzębie innowacyjnymi systemami informatycznymi.
Wartość projektu: 3.095.156,03 PLN brutto.
2) referencje GMV Innovation Solutions w Warszawie, w
których podmiot ten zaświadczał,
że przystępujący zrealizował należycie projekt dostawy tablic informacji pasażerskiej w
ramach inwestycji pn. budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudowąukładu drogowego w Bydgoszczy (…).
Istota zarzutu
odwołującego sprowadzała się do tego, że jego zdaniem przystępujący
nie wyka
zał, aby w ramach ww. zadań wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100.000
zł.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że powyższa kwestia była przedmiotem wezwań,
jakie zamawia
jący skierował do przystępującego w dniach 16 i 19 kwietnia 2018 r. W
odpowiedzi na ww. wezwania
przystępujący potwierdził, że wartość samych robót
budowlanych (bez dostaw
urządzeń, oprogramowania i wykonania usług) dla wykazanych
przez niego zamówień wyniosła odpowiednio ponad 900.000 zł netto dla zamówienia z
pozycji 1 wykazu i ponad 100.
000 zł netto dla pozycji 2 z wykazu. Oświadczył także, że w
rama
ch ww. zadań wykonał prace budowlane, tj. projektował oraz wybudował przyłącza,
posadawiał tablice informacyjne.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że ww. wyjaśnienia wykonawcy są
niewystarczaj
ące. Uważał bowiem, że wartości robót budowlanych w ramach ww. zadań
przystępujący powinien udowodnić zamawiającemu jakimś dokumentem, z którego wartość
robót by wynikała. Wskazał na rozprawie, że takim dokumentem mógłby być kosztorys.
Stanowisko
odwołującego okazało się nieprawidłowe. Jak wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Izby, wykazani
e przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
doświadczenia następuje przez złożenie dwóch rodzajów dokumentów, tj. wykazu
robót, przybierającego formę oświadczenia własnego wykonawcy i referencji pochodzących
od inwestora.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ w rozdziale 7 wyraźnie przesądził, że
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę wykazu robót i referencji. Podkreślenia
wymaga, że referencje, czy szerzej poświadczenia, mają generalnie potwierdzać fakt, że w
ocenie zleceniodawcy roboty te
zostały wykonane należycie. Nie jest rolą referencji /
poświadczeń wykazywanie innych okoliczności, zwłaszcza szczegółowego przedmiotu
wykonanych robót. Celem ustalenia, czy zakres tych robót odpowiada warunkowi, w
postępowaniu składany jest inny dokument, tj. wykaz robót, który w przeciwieństwie do
poświadczeń/referencji sporządzany jest przez wykonawcę na potrzeby danego
postępowania.
W analizowanej sprawie rzeczyw
iście z wykazu robót nie wynikała wartość robót
budowlanych
wykonanych w ramach zadań referencyjnych. Kwestia ta została jednak przez
zamawiającego prawidłowa dostrzeżona i wyjaśniona. W odpowiedzi na wezwania
skierowane przez zam
awiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wykonawca jednoznacznie
wskazał, że wartość robót budowlanych w obu wykazywanych zadaniach przekraczała kwotę
100.000 zł, co było wystarczające do wykazania doświadczenia dla obu części, na które
wykonawca
złożył ofertę. Wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący nie miał
obowiązku udowodnienia tej wartości robot budowlanych przez złożenie w tym celu np.
kosztorysu.
Zamawiający w świetle brzmienia rozdziału 7 SIWZ nie miał prawa domagać się
złożenia przez przystępującego takiego dokumentu.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że ze złożonych
dokumentów i wyjaśnień nie wynika, że przystępujący wykonał ww. roboty budowlane
osobiście. Z przedstawionego wykazu i referencji wyprowadzić można wniosek przeciwny. W
referencjach wskazano wprost,
że to przystępujący wykonał oba zadania. W tej sytuacji,
jeżeli odwołujący uważał, że prace te nie były wykonane przez przystępującego osobiście, to
powinien swe twierdzenia
poprzeć dowodem. Tymczasem stanowisko odwołującego
pozostało gołosłowne. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony.
Za bezzasadny uznano zarzut
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu niezgodności treści jego oferty z treścią rozdziału 2 pkt 9 SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W rozdziale 2 pkt 9 SIWZ zamawiający wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 3a
ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wyk
onawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia. W zakresie części 3 i 4 zamawiający wymienił m.in. następujące
czynności:
1)
wykonanie robót budowlanych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami,
2)
wykonanie robót drogowych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami,
3)
wykonanie kanalizacji teletechnicznej, w szczególności bezpośredni nadzór nad
robotami.
Uszło uwadze odwołującego, że przytoczony wymóg jest wymogiem odnoszącym się
do opisu przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje choćby brzmienie tytułu rozdziału
2 SIWZ. Ponadto z przytoczonego wymogu, ani żadnego innego postanowienia SIWZ nie
wynikało, że wymóg zatrudnienia ma zostać wykazany na etapie ofertowania. Z
przywołanych postanowień wynikało, że zamawiający łączył obowiązek zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę z wykonaniem wskazanych przez siebie czynności. Okoliczność,
że wymóg ten powinien być spełniony na etapie realizacji zamówienia wynikała także z
postanowień § 2 ust. 2 – 7 wzoru umowy. Przykładowo, w § 2 ust. 2 wzoru umowy
wskazano, że zatrudnienie na podstawie umowy o pracę powinno trwać nieprzerwanie przez
cały okres realizacji umowy. Powyższe prowadziło do wniosku, że obowiązek ten
wykonawca
musiał wypełnić na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia, a nie na
etapie ofertowania.
W tej sytuacji bezzasadnym było powołanie się przez odwołującego na treść wykazu
osób, jaki przystępujący złożył zamawiającemu. Rzeczywiście w przedstawionym wykazie
o
sób, wykonawca wykazał dysponowanie kierownikiem budowy oraz dwoma kierownikami
rob
ót, co do których wskazał, że na dzień 4 kwietnia 2018 r. dysponuje nimi na podstawie
umowy o dzieło.
Uszło uwadze odwołującego, że dokument ten, zgodnie z rozdziałem 7 pkt 1 lit. b
SIWZ,
został złożony celem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami kierownika budowy i kierowników robót. Z
istoty swojej wykazanie
warunku udziału w postępowaniu następuje na etapie ofertowania a
nie wykonawstwa. Ponadto, jak wynika z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp warunki udziału w
postępowaniu nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia. Z powołanego przepisu
wynika, że warunki mają być jedynie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem
, jak wskazano wcześniej wymóg zatrudnienia, na jaki powołał się odwołujący,
był wymogiem stanowiącym część opisu przedmiotu zamówienia. Nie zastrzeżono ponadto
w SIWZ,
aby wykonawcy mieli obowiązek udokumentować spełnienie tego wymagania już
na etapie ofertowania. W tej sytuacji, wobec
braku konieczności spełniania spornego
wymagania na etapie ofertowania, zarzut
odwołującego należało ocenić jako chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwz
ględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencj
i miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w
całości.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do
procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynik
a z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania
obciążono zatem wyłącznie tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty dojazdu na
posiedzenie Izby pełnomocnika zamawiającego w wysokości 135 zł, ustalone na podstawie
złożonego rachunku/biletu. Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego
deklarowanej przez pełnomocnika zamawiającego kwoty 150 zł, jaką zamierzał dopiero
uiścić tytułem nabycia biletu kolejowego oraz kosztów diety w wysokości 30 zł. Jak wynika z
§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposób ich rozliczania (Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972), wysokość
uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego ustala się na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający nie sprostał zaś obowiązkowi
złożenia rachunków dotyczących deklarowanych przez siebie kosztów.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a także 5 ust. 4 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prez
esa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-Białej i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-
Białej tytułem wpisu od odwołania, kwotę 135 zł
00 gr, poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie i
rozprawę przed Izbą,
2.2.
zasądza od wykonawcy APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-Białej na rzecz
Zarządu Dróg i Zieleni w Gdyni kwotę 135 zł 00 gr (słownie: stu trzydziestu
pięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 920/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdyni – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest modernizacja 11 zatok
przystankowych wraz z budową 12 tablic informacji pasażerskiej, zintegrowanych z
Systemem Zarz
ądzania i Sterowania Ruchem TRISTAR w ramach projektu „Rozwój
zrównoważonego transportu publicznego w Gdyni poprzez inwestycje infrastrukturalne, m.in.
utworzenie węzła integracyjnego Gdynia Chylonia”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 31 stycznia 2018 r., nr 2018/S 021-043273.
26 kwietnia 2018
r. zamawiający przesłał wykonawcy APM PRO sp. z o.o. w Bielsku-
Białej, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze, w zakresie części III i IV
zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MPTechnology sp. z
o.o. w Słupsku, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności poprawienia omyłek rachunkowych w ofercie złożonej przez przystępującego
w części III i IV zamówienia,
2) zaniechania
czynności odrzucenia oferty przystępującego w części III i IV zamówienia,
3)
zaniechania czynności wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień co do
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
4)
czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w części III i IV
odwołujący wniósł 7 maja 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - przez jego nieuprawnione przez z
amawiającego
zastosowanie po otwarciu ofert częściowych, mimo iż błędy w kosztorysach
stanowiących elementy ofert częściowych nie posiadały charakteru oczywistych
omyłek rachunkowych;
2)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp -
przez dokonanie niedopuszczalnej zmiany treści ofert
częściowych złożonych przez przystępującego,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp -
przez zaniechanie odrzucenia ofert częściowych z powodu
sformułowania treści kosztorysów (stanowiących elementy obu ofert) w sposób
niezgodny z postanowieniami SIWZ;
4)
posiłkowo, w razie uznania, iż pomimo naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przedmiotowe oferty nie podlegały na powyższej podstawie odrzuceniu – naruszenie
art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - przez zaniechanie
obligatoryjnego wystąpienia do przystępującego do udzielenia wyjaśnień opisanych w
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp mim
o występowania ku temu podstaw,
5)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
przez zaniechanie odrzucenia ofert częściowych
złożonych w postępowaniu przez przystępującego pomimo tego, iż ich treść nie
odpowiadała treści SIWZ w zakresie spełniania wymogów doświadczenia przy
realizacji podobnych inwestycji oraz w zakresie wymogu dysponowania określonymi
kategoriami specjalistów w oparciu o umowę o pracę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru przez zamawiającego ofert częściowych złożonych
przez
przystępującego w części 3 i 4 zamówienia,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert częściowych - przy uwzględnieniu
opisanych w odwołaniu wad ofert częściowych przystępującego i przy wyłączeniu
korzystania z niemającej w sprawie zastosowania instytucji korygowania omyłek w
ofertach częściowych - a następnie dokonania odrzucenia tychże ofert;
3)
dokonania wyboru ofert częściowych złożonych na części 3 i 4 zamówienia przez
odwołującego.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że zamawiający błędnie
zakwalifikował uchybienia znajdujące się w kosztorysach ofertowych przystępującego jako
oczywiste omyłki rachunkowe
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołujący
podniósł, że istota owych błędów sprowadzała się do tego, że w ramach danej pozycji
kosztorysowej (obejmującej nazwę pozycji oraz z góry narzucone przez zamawiającego w
SIWZ jej ilości - typu ilość sztuk czy jednostka miary) oferent tak w pozycji „cena
jednostkowa nett
o”, jak i w rubryce „wartość netto” dokonał zamieszczenia tych samych
wartości liczbowych, bez względu na występujący przy danej pozycji i narzucony przez
z
amawiającego mnożnik. Tak w zakresie części 3, jak części 4 zamówienia, oferent w
łącznie dwudziestu ośmiu miejscach dokonał przy pozycjach „konstrukcje stalowe podparć
dla tabli
c TIP o masie elementu do 20 kg” wskazania tak ceny jednostkowej, jak i wartości
łącznej danej pozycji (czyli określenia mnożnej oraz iloczynu) tej samej kwoty - mimo
jasnego każdorazowego wskazania ilości tej pozycji (czyli mnożnika ceny jednostkowej) jako
wynoszącej 15.
Odwołujący wywiódł, że aby skorzystać z instytucji opisanej w art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, spełnione muszą być kumulatywnie dwie przesłanki: musimy co do zasady w
ogóle mieć do czynienia z „omyłką rachunkową" oraz gdy już stwierdzimy występowanie
omyłki rachunkowej, ustalić musimy jej oczywisty charakter. Zdaniem odwołującego, w
przypadku kwestionowanych ofert częściowych, nie mamy do czynienia ze spełnieniem
żadnego z dwóch wymienionych wyżej wymogów ustawy.
Aby w ogóle mieć do czynienia z czymś, co określić można co do zasady mianem
„omyłki rachunkowej", należy w sposób jednoznaczny ustalić, iż dany wykonawca przy
formułowaniu oferty (w tym wypełnianiu kosztorysu) w ogóle wykonał jakąkolwiek czynność
„rachowania". W analizowanej sprawie nie może być mowy o stwierdzeniu dokonywania w
zakresie pozycji kosztorysowych wymienionych szczegółowo w pismach zamawiającego z
dnia 23 marca 2018 r. jakic
hkolwiek czynności matematycznych.
Ewentualny argument, iż w istocie dokonano tu czynności mnożenia ceny
jednostkowej -
tyle że przez 1 (jeden), a nie przez wymaganą w SIWZ liczbę 15 (piętnaście),
pozostaje nieprzekonywujący z tego względu, iż wskazany błąd popełniony został w sposób
identyczny w aż kilkudziesięciu miejscach obu kosztorysów. To zaś prowadzi do konkluzji, że
w zakresie pozycji kosztorysowych odnoszących się do konstrukcji stalowych składający
oferty częściowe nie poczynił w istocie jakichkolwiek działań rachunkowych, a jedynie
błędnie (lecz nie w wyniku oczywistej omyłki rachunkowej) wpisał te same wartości w
rubrykach obejmujących cenę jednostkową oraz wartość łączną. Inaczej wyglądałaby
sytuacja, gdyby w rubrykach obejmujących wartość łączną danej pozycji pojawiły się kwoty
choćby i w niewłaściwej wysokości, ale jednak różniące się od wielkości ceny jednostkowej
(np. wynik błędnego pomnożenia przez 5 czy 10) - czyli sumy świadczące o tym, iż oferent w
ogóle cokolwiek „rachował". Zdaniem odwołującego należy odróżnić od siebie sytuację, w
której autor danego kosztorysu (oferty) popełnia realną omyłkę w obliczeniach
matematycznych od sytuacji, w której takich obliczeń nie dokonuje w ogóle. W niniejszym
przypadku powtarzalność omawianego błędu przemawia za przyjęciem, iż nie może być tu
mowy o wykonywaniu działań matematycznych, ale wyłącznie o błędnym skopiowaniu treści
obu rubryk.
Gdyby
uznać, iż przystępujący jednak skorygowane następnie przez zamawiającego
pozycje kosztorysowe jakoś „przeliczał" (czyli dokonywał na nich jakiegokolwiek obrachunku
-
choćby błędnego) i omyłkowo takie niewłaściwe iloczyny wpisał w treść ofert, to
z
amawiającemu i tak należałoby odmówić prawa do dokonywania ich korekty w trybie art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp - bowi
em tego rodzaju modyfikacja zastrzeżona jest wyłącznie dla
omyłek rachunkowych mających jednocześnie przymiot oczywistości. I o ile rzeczywiście
błędnie wpisane przez przedstawiciela przystępującego wartości pozostają widoczne „gołym
okiem” i stosunkowo łatwe do zauważenia - o tyle nie można zgodzić się z tezą, jakoby
wyjaśnienie owych omyłek oraz zdekodowanie faktycznej woli i świadomości oferenta miało
mieć tu charakter oczywisty. Pozostaje rzeczą nie do pogodzenia z zasadami logiki i
życiowego doświadczenia, aby ów oferent - opierając swoją pierwotną ofertę na bardzo
niskich
założonych
wskaźnikach
mikroekonomicznych
(vide:
przyjęte
wartości
roboczogodziny,
koszty pośrednie, poziom zysku) i dążąc tym samym do zdeklasowania
konkurentów - akurat w zakresie omawianych konstrukcji stalowych miał mieć faktyczny
zamiar zadeklarowania ich ceny w sposób kilkunastokrotnie przekraczający przeciętną jego
wartość rynkową.
Według odwołującego do takiego bowiem wniosku prowadziłoby hipotetyczne
przyjęcie, iż przystępujący - mimo generalnie bardzo niskiego poziomu cenowego reszty
oferty (ofert) -
miał jednocześnie w zamiarze sprzedać zamawiającemu proste konstrukcyjnie
stalowe wsporniki o wadze kilkunastu kilogramów każdy za cenę sięgającą niemal 30.000
złotych za sztukę. Już zatem wiedza o szacunkowym poziomie cen tego rodzaju elementów
(gdzie dla odwołującego nie ulega wątpliwości, iż tego rodzaju wiedzą zamawiający
dysponował i dysponuje) przemawiać winna za stanowczym odrzuceniem tezy, jakoby
omawiany błąd powtarzający się w kosztorysach przystępującego kilkadziesiąt razy i
jednocześnie w sposób tak diametralny rzutujący na ostateczną wysokość ofert
częściowych, dało się w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wytłumaczyć tylko w jeden
sposób - i to taki, jaki przyjął zamawiający. Przyjęcie takiego modelu rozumowania oraz
sposobu zdekodowania treści ofert i określonych w nich wartości finansowych - jaki błędnie
stał się udziałem zamawiającego - świadczyłby o niespójności kwestionowanych ofert
częściowych - traktowanych przecież jako określona całość.
Według odwołującego przepis odnoszący się do korygowania ewentualnych błędów
w treści oferty już po jej otwarciu (a więc i po ujawnieniu pozostałym uczestnikom
postępowania) winien być stosowany przez organy zamawiające w sposób niezwykle
ostrożny oraz przy ścisłej i wąskiej wykładni użytych przez ustawodawcę terminów. Innymi
słowy, w razie występowania w danym przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do
oczywistego charakteru omyłki w ofercie (a zdaniem odwołującego z tego rodzaju
ewidentnymi zastrzeżeniami mamy do czynienia), zastosowanie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
winno być wyłączone.
W ocenie odwołującego, możliwości zastosowania do niniejszego przypadku normy
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp do ustalenia przez z
amawiającego faktycznej woli oferenta i
treści jego oferty, sprzeciwiają się nie tylko regulacja ustawowa, ale i postanowienia SIWZ.
Jak bowiem czytamy w rozdziale 14 tego dokumentu, „wykonawca obowiązany jest do
sporządzenia kosztorysu ofertowego ... w sposób, który umożliwia ustalenie ceny dla każdej
pozycji wyszczególnione w przedmiarach robót" (pkt 16), a nadto „wykonawca jest
obowiązany określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarze robót" (pkt 18). Zamawiający wymagał od wykonawcy
aktywnego, starannego i
przemyślanego opracowania wszystkich pozycji kosztorysowych -
tak w zakresie cen jednostkowych, jak i wartości łącznej danej pozycji. Błędy popełnione
przez
przystępującego w obu złożonych ofertach częściowych - polegające na wielokrotnym
zdublowaniu określonych kwot w pozycji ceny jednostkowej oraz wartości łącznej -
pozbawiają zamawiającego jednoznacznej możliwości ustalenia ceny dla każdej z pozycji.
Zdaniem odwołującego powyższe w konsekwencji skutkowało sytuacją opracowania
oferty w sposób niezgodny z treścią SIWZ oraz niepolegający konwalidacji. Wobec
powyższego zarzucił należy zamawiającemu naruszenie w toku postępowania norm art. 87
ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ponadto, według odwołującego zamawiający
naruszył normę art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - skoro dokonano tu po otwarciu ofert zmiany ich
treści - pomimo braku ku temu prawnych przesłanek.
Odwołujący podniósł także, że na wypadek uznania przez Izbę, iż w sprawie doszło
do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, brak jednak podstaw od uznania, jakoby oferty
częściowe złożone przez przystępującego miały podlegać odrzuceniu - zaakcentować
należy, iż w takiej sytuacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i tak
pozostaje dotkn
ięte poważną wadą proceduralną. Dokonane bowiem w sprawie przez
z
amawiającego korekty wartości obu ofert częściowych posiadały dla przebiegu
postępowania o tyle ważkie znaczenie, iż w wyniku ich nieuprawnionego dokonania obie
oferty „uniknęły" procedury obligatoryjnego ich badania pod kątem rażąco niskiej ceny w
rozumieniu art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. W momencie bowiem dokonania przez
z
amawiającego opisanych korekt, wartości obu ofert częściowych w sposób znaczący
zbliżyły się do wartości podanych przez zamawiającego po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust.
5 pkt 1 ustawy Pzp (odpowiednio 1.
460.911,26 złotych brutto oraz 1.321.572,79 złotych
brutto). Gdyby zatem owe korekty uznać za nieuprawnione, ale jednocześnie nie podzielić
poglądu o konieczności odrzucenia obu ofert częściowych, rozstrzygnięcie przetargowe i tak
podlegać winno unieważnieniu z uwagi na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art.
90 ust. 1a ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł także kolejne zarzuty, które określił jako związane z brakiem
odrzucenia przedmiotowych ofert -
jako niespełniających innych wymogów zawartych w
SIWZ.
Podniósł, że w przypadku części 3 i 4 zamówienia, dla wykazania dysponowania
przez w
ykonawcę stosownym doświadczeniem, zamawiający żądał wykazania wykonania w
okresie ostat
nich pięciu lat (lub krótszym) jednej roboty budowlanej o wartości minimum
100.000 złotych netto, związanej z budową lub przebudową, lub remontem, lub modernizacją
części lub całości systemu informacji pasażerskiej. Zdaniem odwołującego, przystępujący
nie
wykazał, jakoby przedmiotowy wymóg spełniał. Równolegle zamawiający w sposób co
najmniej przedwczesny i nieuprawniony uznał gołosłowne wyjaśnienia oferenta składane
odnośnie załączonych do przetargu referencji za wystarczające i dowodzące posiadania
przez
podmiotową spółkę doświadczenia wymaganego przepisami SIWZ.
Odwołujący argumentował, że przystępujący dołączył wykaz robót, w którym wskazał
udział w dwóch przedsięwzięciach gospodarczych, na zlecenie Międzygminnego Związku
Komunalnego w Jastrzębiu-Zdroju oraz GMV Innovating Solutions sp. z o.o. z/s w
Warszawie. Z wykazu oraz samych referencji wynikało przy tym, iż przedmiotem obu
aktywności oferenta pozostawały nie roboty budowlane, ale dostawy. W toku dalszej
korespondencji prowadzonej po otwarciu ofert w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przystępujący oświadczył, iż w obu wskazanych przez siebie przedsięwzięciach
przedmiotem prac były m.in. roboty budowlane o wartości ponad 100.000 złotych netto - przy
czym nie przedstawił zamawiającemu jakiegokolwiek dowodu (dokumentu), z którego
wartość takich prac by wynikała. Dodatkowo odwołujący stwierdził, iż z zaoferowanych w
sprawie referencji nie wynika, aby
przystępujący wykonał w ramach podanych zleceń prace
budowlane -
a nawet jeśli miały one miejsce to, z dokumentów czy wyjaśnień nie wynika, aby
wskazana spółka roboty tego rodzaju wykonywała osobiście. W konsekwencji należy
stwierdzić, iż podmiot, którego oferty częściowe zostały wybrane, nie wykazał spełniania
przesłanki posiadania doświadczenia określonego w SIWZ. Jedynymi dokumentami
złożonymi do sprawy pozostają referencje, w których mowa jest wyłącznie o dostawach oraz
wykonywaniu usług instalacyjnych. Odwołujący wywiódł, że wbrew treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp - mimo kilkukrotnego wzywania
przystępującego do złożenia dodatkowych
oświadczeń w zakresie istotnym z punktu widzenia wymogów SIWZ, zamawiający poprzestał
ostatecznie na gołosłownych oraz ogólnikowych oświadczeniach i nie dokonał ostatecznie
odrzucenia ofert częściowych wskazanej spółki wskutek braku faktycznego wykazania
przezeń spełniania warunków do udziału w przetargu.
W końcowej części odwołania odwołujący podniósł, że drugi z zarzutów związany jest
z wymogami SIWZ (vide s. 4-
5), w zakresie których statuowany został wymóg zatrudnienia
przez w
ykonawcę (lub podwykonawcę) określonych kategorii osób w ramach umowy o
pracę. W zakresie części 3 i 4 zamówienia zamawiający postawił wymóg, aby w ramach tego
rodzaju umów zatrudnione były m.in. osoby, które sprawują bezpośredni nadzór nad
robotami elektrycznymi, robotami drogowymi oraz robotami w zakresie wykonania kanalizacji
teletechnicznej. Odnosząc jednocześnie owe funkcje do przepisów ustawy z dnia 07 lipca
1994 roku - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. 2017, poz. 1332 ze zm.), nie ulega
ło w ocenie
odwołującego wątpliwości, iż osobami sprawującymi tego rodzaju funkcje i role na budowie
pozostają kierownik budowy oraz kierownicy robót. Tymczasem, jak wynika ze złożonego
przez
przystępującego wykazu osób o uprawnieniach budowlanych do kierowania
poszczególnymi robotami, osobami tymi spółka ma zamiar dysponować li tylko na podstawie
umów o dzieło - co stanowi wyraz braku spełnienia wymogu opisanego w SIWZ skutkujący
powinnością odrzucenia omawianych ofert częściowych.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W
odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca MPTechnology sp. z o.o. w Słupsku. Złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym, a także w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ,
wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę przystępującego, zawiadomienia zamawiającego o
poprawieniu omyłek rachunkowych z dnia 23 marca 2018 r., wezwanie zamawiającego
skierowanie do przystępującego do złożenia oświadczeń i dokumentów w trybie art. 26
ust. 1
ustawy Pzp z 26 marca 2018 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie z
dnia 4 kwietnia 2018 r. z załącznikami, wezwania zamawiającego skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp o złożenie wyjaśnień, odpowiedzi
przystępującego na ww. wezwania z 17 kwietnia 2018 r., wezwania zamawiającego
skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień z 19 kwietnia 2018 r.,
wyjaśnienia przystępującego z dnia 20 kwietnia 2018 r., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 26 kwietnia 2018 r., odw
ołanie, zgłoszenie przystąpienia,
odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod
u
wagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika
postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę MPTechnology sp. z o.o. w
Słupsku uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Jak wynikało z protokołu postępowania oferta odwołującego w części III i IV
zamówienia została sklasyfikowana na drugim miejscu, zaś ofertę przystępującego wybrano
jako najkorzystniejszą. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykonania
czynności odrzucenia oferty przystępującego w obu tych częściach. Ustalenie, że
zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia
przystępującego w tych częściach, skutkować będzie koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, czego efektem
może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego w części III i IV. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
O
dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie potwierdziły się zarzuty przedstawione w
od
wołaniu.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie
zaś do art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Ustalono, że zamawiający w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) w pkt 2 ppkt c wskazał, że wykonawcy mają obowiązek złożenia wraz z ofertą
kosztorysów ofertowych, wg przedmiarów robót zamawiającego, na wybrane przez
wykonawcę części zamówienia (…). W rozdziale 14 SIWZ zamawiający wskazał, że cena
oferty, na wybrane przez wykonawcę części zamówienia, zostanie ustalona na podstawie
kosztorysu ofertowego, który należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót (…) (pkt 4). W
pkt 6 rozdziału 14 SIWZ wskazano, że kosztorys ofertowy (…) należy sporządzić metodą
kalkulacji uproszczonej, polegającą na obliczeniu wartości netto danej pozycji kosztorysowej
jako iloczynu ustalonych jednostek przedmiarowych i ceny jednostkowej tej pozycji
kosztorysowej.
Ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę na część 3 i 4 zamówienia
złożył m.in. przystępujący. Załączył do swej oferty kosztorysy ofertowe dotyczące części 3 i 4
zamówienia. Ustalono także, że przystępujący w łącznie dwudziestu ośmiu pozycjach
kosztorysowych w kolumnie
„cena jednostkowa netto", jak i w kolumnie „wartość netto"
dokonał zamieszczenia tych samych wartości liczbowych, bez względu na występujący przy
danej pozycji i narzucony przez z
amawiającego mnożnik. Tak w zakresie części 3, jak części
4 zamówienia, oferent w łącznie dwudziestu ośmiu miejscach dokonał przy pozycjach
„konstrukcje stalowe podparć dla tablic TIP o masie elementu do 20 kg" wskazania tak ceny
jednostkowej, jak i wartości łącznej danej pozycji (czyli określenia mnożnej oraz iloczynu) tej
samej kwoty -
mimo każdorazowego wskazania ilości tej pozycji (czyli mnożnika ceny
jednostkowej) jako wynoszącej 15.
Ustalono także, że pismami z dnia 23 marca 2018 r. zamawiający działając na
pod
stawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawił w ofercie przystępującego omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W
części 3 zamówienia poprawek dokonano następująco:
W kosztorysie ofertowym w kolumnie „wartość netto (w zł):
- w pozycjach o nr 12 d 1.2, 45 d 2.2, 71 d 3.2, 100 d 4.2, 130 d 5.2, 154 d 6.2, 183 d 7.2,
207 d 8.2, 518 d 19.2, 541 d 20.2, 573 d 21.2, 611 d 22.2, 638 d 23.2, 668 d 24.2, 699 d 25.2
jest: 1900, winno być: 28.500
- w pozycji nr 24 d 1.2 je
st 350, winno być 2.800
-
w pozycji „razem netto” jest 673.279,88 zł, winno być 1.074.729,88 zł
W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty brutto na części 3: jest
828.134,25 zł; winno być 1.321.917,75 zł.
W części 4 zamówienia poprawek dokonano następująco: W kosztorysie ofertowym w
kolumnie „wartość netto (w zł):
- w pozycjach o nr 237 d 9.2, 259 d 10.2, 289 d 11.2, 311 d 12.2, 343 d 13.2, 367 d 14.2, 396
d 15.2, 427 d 16.2, 458 d 17.2, 489 d 18.2, 729 d 26.2, 761 d 27.2, 789 d 28.2, 812 d 29.2
jest: 1900, winno być: 28.500
-
w pozycji „razem netto jest 596.662,00 zł, winno być 969.062,00 zł
W związku z powyższym zmianie ulega cena oferty brutto na części 4: jest 733.894,26 zł;
winno być 1.191.946,26 zł.
Odwołujący wywiódł w odwołaniu, że zamawiający z naruszeniem przepisu art. 87
ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
poprawił omyłki w kosztorysach ofertowych złożonych
przez przystępującego.
W pierwszej
kolejności odwołujący wywiódł, że omyłki te nie miały charakteru
rachunkowego. Wskazywał bowiem, że omyłki te nie polegały na popełnieniu błędu podczas
czynności matematycznych. Stanowisko odwołującego okazało się nieprawidłowe. Istota
omyłek, jakich dopuścił się przystępujący w obu kosztorysach ofertowych sprawdzała się do
tego,
że pozycjach kosztorysowych konstrukcje stalowe podparć dla tablic TIP o masie
elementu do 20 kg
, wykonawca wpisał cenę jednostkową za 1 kg, wpisał prawidłową ilość
robót, tj. 15 kg, jednak w kolumnie „wartość netto”, powtórzył cenę jednostkową. Wbrew
stanowisku
odwołującego powyższe mogło być potraktowane jako omyłka o charakterze
rachunkowym. Wykonawca zamiast pomn
ożyć cenę jednostkową przez ilość, pomnożył tę
cenę jednostkową przez jeden (1). Omyłka ta nie traci charakteru rachunkowego z tego
powodu, że wykonawca popełnił ją w sposób identyczny w kilkudziesięciu pozycjach
kosztorysowych
. Dostrzeżenia wymagało, że omyłki te dotyczyły analogicznego elementu
robót. Pojedynczy błąd rachunkowy skutkował omyłką w zarachowaniu za każdym razem,
gdy
element ten został wymieniony w kosztorysie. Podkreślić przy tym należało, że w innych
pozycjach
kosztorysu, dotyczących innego asortymentu robót, wykonawca dokonywał
prawidłowo czynności mnożenia, tj. mnożąc cenę jednostkową przez ilość i uzyskiwał
prawidłową wartość netto.
Wbrew
stanowisku odwołującego nie stała na przeszkodzie poprawieniu opisanych
omyłek okoliczność, że wyniku ich poprawienia cena ofertowa w części 3 wzrosła z kwoty
673.
279,88 zł netto do kwoty 1.074.729,88 zł netto, zaś w części IV z kwoty 595.622,00 zł
netto do kwoty 969.062,00
zł netto. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, zamawia
jący ma obowiązek poprawienia w ofercie oczywistych omyłek
rachunkowych,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Konieczność poprawienia całej ceny ofertowej była zatem zwykłą konsekwencją czynności
poprawy.
Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego, który wywodził, że
ustalone
wskutek poprawienia omyłek rachunkowych wartości netto konstrukcji stalowych
miały przekraczać kilkunastokrotnie przeciętną wartość rynkową tych elementów.
Rzeczywiście, rozpatrywanie samych pozycji kosztorysowych dotyczących konstrukcji
stalowych
podparć dla tablic TIP w ofercie przystępującego mogło prowadzić do takiego
wniosku.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że pozycje te były częścią zagregowanych
pozycji
obejmujących montaż tablic informacji przystankowych. Analiza zaś wartości pozycji
zagregowanych
prowadziła do wniosku, że wysoki koszt konstrukcji stalowej był niwelowany
przez niższe ceny innych elementów, w tym tablicy informacyjnej. W efekcie, wbrew
stanowisku
odwołującego koszt kompletnej tablicy informacji przystankowej dla
poszczególnych lokalizacji oszacowany w ofercie przystępującego okazał się zbliżony tak w
stosunku do ceny oferty
odwołującego, jak i w stosunku do szacunków zmawiającego.
Średnia arytmetyczna cen tablic zaoferowanych przez przystępującego wyniosła 58.699,38
zł netto, tablic zaoferowanych przez odwołującego – 61.041,55 zł, wobec szacunków
zamawiającego na poziomie 67.724,24 zł netto. W tym zakresie Izba podzieliła stanowisko
zamawiającego przedstawione szczegółowo w odpowiedzi na odwołanie.
Za
chybioną uznano argumentację odwołującego, który w trakcie rozprawy wywiódł,
że w przedmiarach załączonych do SIWZ, zamawiający niezgodnie z rzeczywistością określił
ilość konstrukcji stalowych podparć dla tablic jako 15 kg we wszystkich spornych pozycjach.
Odwołujący oświadczył, że w jego ocenie ilości te będą kształtować się na poziomie ok 86-
90 kg konstrukcji w każdej z pozycji. W konsekwencji odwołujący wywiódł, że przemożenie
rzeczywistej ilości przez cenę jednostkową poprawioną w kosztorysie przystępującego
doprowadzi do sytuacji, w której sam koszt takich konstrukcji stalowych zgodnie z ofertą
przystępującego wyniesie ok 2.300.000 zł. Wskazał przy tym, że w analizowanej sprawie
wynagrodzenie przysługujące wykonawcy ma charakter kosztorysowy.
Zamawiający zaprzeczył jakoby miał błędnie podać w SIWZ ilości konstrukcji
stalowych
podparć dla tablic TIP. W tej sytuacji ciężar wykazania spornej okoliczności,
zgodnie z art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp, spoczywał na odwołującym. Izba stwierdziła,
że odwołujący na poparcie swego stanowiska nie przedstawił żadnych dowodów. Wzięto
także pod uwagę, że jeżeli odwołujący uważał, iż ilości przedmiarowe w niektórych
pozycjach przedmiaru s
ą nieprawidłowe, to miał prawo wnieść odwołanie wobec treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego nie uczynił w ustawowym terminie,
wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Nie
zależnie od powyższego, przy wyrokowaniu wzięto także pod uwagę, że
opisywane przez odwołującego niebezpieczeństwo znaczącego wzrostu wynagrodzenia
należnego przystępującemu nie istnieje. Dostrzec należało, że zgodnie z § 9 ust. 6 wzoru
umowy
zamawiający ograniczył maksymalne wynagrodzenie brutto przysługujące
wykonawcy do wartości 110 % kwoty wynikającej z oferty. W tej sytuacji ewentualne
zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy wskutek zwiększenia ilości wykonanych
robót rozliczanych kosztorysowo będzie musiało mieścić się w ww. ramach i nie przekroczy
10% ceny ofertowej.
Izba wzięła pod uwagę także okoliczność, że w SIWZ określono wyraźnie sposób
obliczenia ceny. W pkt 14.6 SIWZ z
mawiający jednoznacznie podał, że kosztorys ofertowy
należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającą na obliczeniu wartości netto
danej pozycji kosztorysowej
jako iloczynu ilości scalonych jednostek przedmiarowych i ceny
jednostkowej tej pozycji przedmiarowej.
Sposób poprawienia omyłek, jaki zamawiający
zapreze
ntował w pismach z 23 marca 2018 r., nie był zatem dowolny. Zamawiający poprawił
bowiem omyłki w ofercie przystępującego kierując się wyraźnymi wskazówkami co do
kolejności operacji arytmetycznych wynikającymi wprost z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że zamawiający zasadnie
zakwalifikował sporne omyłki, jako oczywiste omyłki rachunkowe i dokonał prawidłowej
czynności ich poprawienia. Nie potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp ani art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji zamawiający nie naruszył także przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie odrzucając oferty przystępującego z tego powodu.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 Pzp.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami okre
ślonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…).
W myśl zaś art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty
je
st niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia.
Jak wskazano przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, zamawiający dokonał
prawidłowej czynności poprawienia w ofercie przystępującego omyłek rachunkowych i
uwzględnił konsekwencje rachunkowe dokonanej poprawy. Wskutek prawidłowego
poprawienia
omyłek rachunkowych cena oferty przystępującego wyniosła 1.321.917,75 zł
brutto
(część 3 zamówienia) i 1.191.946, 26 zł brutto (część 4 zamówienia). Tymczasem
cena oferty
odwołującego kształtowała się na następującym poziomie: 1.432.702,22 zł brutto
(część 3) i 1.265.509,56 zł brutto (część 4). Z kolei zamawiający na sfinansowanie
zamówienia przeznaczył kwoty 1.460.911,26 zł brutto (część 3) i 1.321.572,79 zł brutto
(część 4).
Jak wynikało z powyższego zestawienia, cena oferty przystępującego w żadnej z
części nie okazała się niższa o co najmniej 30% ani od wartości zamówienia powiększonej o
wartość podatku VAT ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Wobec
powyższego zamawiający nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Ponieważ
zaś ceny oferty odwołującego, przystępującego jak i szacunki zamawiającego okazały się
zbliżone, brak było również podstaw aby stwierdzić, że zamawiający miał obowiązek powziąć
jakiekolwiek
wątpliwości co do możliwości wykonania przez przystępującego przedmiotu
zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp. Obydwa zarzuty okazały się zatem bezzasadne.
Chybione okazały się zarzuty odwołującego dotyczące niewykazania przez
przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Ustalono, że w rozdziale IV SIWZ zmawiający opisał warunek udziału w
p
ostępowaniu, jaki musieli wykazać wykonawcy aby ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w części 3 i 4
obowiązany jest wykazać, że wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
sk
ładania ofert, a jeżeli okres prowadzania działalności jest krótszy, w tym okresie – jedną
robotę budowlaną o wartości minimum 100.000 zł netto związaną z budową, lub przebudową
lub remontem lub modernizacją części lub całości systemu informacji pasażerskiej, za
pośrednictwem którego podróżni informowani są o rzeczywistych czasach odjazdów
pojazdów z przystanków transportu zbiorowego. Zamawiający zastrzegł także, że w
przypadku sk
ładania oferty na więcej niż jedną część, zamawiający dopuszcza wykazanie
tych samych robot budowlanych, pod warunkiem
łącznego spełniania warunku w zakresie
wartości netto.
Ustalono także, że w rozdziale 7 w pkt 1 a SIWZ zamawiający przesądził, że w celu
potwierdzenia ww. warunku wykonawca ma obowiązek złożyć wykaz robót budowlanych (…)
wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz
których roboty te zostały wykonane, o treści odpowiadającej załącznikowi nr 5, z
załączeniem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie (…).
Ustalono tak
że, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, przystępujący celem wykazania ww. warunku złożył wykaz robót
budowlanych. W wykazie tym
wykazał dwie pozycje:
1)
zaprojektowanie i dostawa systemu elektronicznej
informacji pasażerskiej
współpracującej ze 105 tablicami informacji pasażerskiej; odbiorca: Międzygminny Związek
Komunikacyjny w Jastrzębiu-Zdroju, wartość netto 3.095.156,03 zł; rozbudowa,
2)
rozbudowa systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej do dzielnicy Fordon z
przebudową układu drogowego w Bydgoszczy, na rzecz GMV Innovating Solutions sp. z
o.o., o
wartości netto 419.000 zł, przebudowa.
Do wykazu
przystępujący załączył dokumenty referencyjne wystawione przez ww.
zleceniodawców:
1) referencje
Międzygminnego Związku Komunikacyjnego w Jastrzębiu-Zdroju z
30.12.2015 r. w których podmiot ten zaświadczał, że przystępujący zrealizował należycie
projekt pn. dostawa i instalacja 105 tablic informacyjnych e-
rozkładów jazdy wraz z
przyłączami energetycznymi działającymi w ramach systemu pn. Wsparcie obsługi i
bezpieczeństwa pasażerów MZK Jastrzębie innowacyjnymi systemami informatycznymi.
Wartość projektu: 3.095.156,03 PLN brutto.
2) referencje GMV Innovation Solutions w Warszawie, w
których podmiot ten zaświadczał,
że przystępujący zrealizował należycie projekt dostawy tablic informacji pasażerskiej w
ramach inwestycji pn. budowa linii tramwajowej do dzielnicy Fordon z przebudowąukładu drogowego w Bydgoszczy (…).
Istota zarzutu
odwołującego sprowadzała się do tego, że jego zdaniem przystępujący
nie wyka
zał, aby w ramach ww. zadań wartość robót budowlanych wyniosła ponad 100.000
zł.
Dostrzeżenia wymagało jednak, że powyższa kwestia była przedmiotem wezwań,
jakie zamawia
jący skierował do przystępującego w dniach 16 i 19 kwietnia 2018 r. W
odpowiedzi na ww. wezwania
przystępujący potwierdził, że wartość samych robót
budowlanych (bez dostaw
urządzeń, oprogramowania i wykonania usług) dla wykazanych
przez niego zamówień wyniosła odpowiednio ponad 900.000 zł netto dla zamówienia z
pozycji 1 wykazu i ponad 100.
000 zł netto dla pozycji 2 z wykazu. Oświadczył także, że w
rama
ch ww. zadań wykonał prace budowlane, tj. projektował oraz wybudował przyłącza,
posadawiał tablice informacyjne.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że ww. wyjaśnienia wykonawcy są
niewystarczaj
ące. Uważał bowiem, że wartości robót budowlanych w ramach ww. zadań
przystępujący powinien udowodnić zamawiającemu jakimś dokumentem, z którego wartość
robót by wynikała. Wskazał na rozprawie, że takim dokumentem mógłby być kosztorys.
Stanowisko
odwołującego okazało się nieprawidłowe. Jak wielokrotnie wskazywano
w orzecznictwie Izby, wykazani
e przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w
zakresie
doświadczenia następuje przez złożenie dwóch rodzajów dokumentów, tj. wykazu
robót, przybierającego formę oświadczenia własnego wykonawcy i referencji pochodzących
od inwestora.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ w rozdziale 7 wyraźnie przesądził, że
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę wykazu robót i referencji. Podkreślenia
wymaga, że referencje, czy szerzej poświadczenia, mają generalnie potwierdzać fakt, że w
ocenie zleceniodawcy roboty te
zostały wykonane należycie. Nie jest rolą referencji /
poświadczeń wykazywanie innych okoliczności, zwłaszcza szczegółowego przedmiotu
wykonanych robót. Celem ustalenia, czy zakres tych robót odpowiada warunkowi, w
postępowaniu składany jest inny dokument, tj. wykaz robót, który w przeciwieństwie do
poświadczeń/referencji sporządzany jest przez wykonawcę na potrzeby danego
postępowania.
W analizowanej sprawie rzeczyw
iście z wykazu robót nie wynikała wartość robót
budowlanych
wykonanych w ramach zadań referencyjnych. Kwestia ta została jednak przez
zamawiającego prawidłowa dostrzeżona i wyjaśniona. W odpowiedzi na wezwania
skierowane przez zam
awiającego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, wykonawca jednoznacznie
wskazał, że wartość robót budowlanych w obu wykazywanych zadaniach przekraczała kwotę
100.000 zł, co było wystarczające do wykazania doświadczenia dla obu części, na które
wykonawca
złożył ofertę. Wbrew stanowisku odwołującego, przystępujący nie miał
obowiązku udowodnienia tej wartości robot budowlanych przez złożenie w tym celu np.
kosztorysu.
Zamawiający w świetle brzmienia rozdziału 7 SIWZ nie miał prawa domagać się
złożenia przez przystępującego takiego dokumentu.
Nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że ze złożonych
dokumentów i wyjaśnień nie wynika, że przystępujący wykonał ww. roboty budowlane
osobiście. Z przedstawionego wykazu i referencji wyprowadzić można wniosek przeciwny. W
referencjach wskazano wprost,
że to przystępujący wykonał oba zadania. W tej sytuacji,
jeżeli odwołujący uważał, że prace te nie były wykonane przez przystępującego osobiście, to
powinien swe twierdzenia
poprzeć dowodem. Tymczasem stanowisko odwołującego
pozostało gołosłowne. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony.
Za bezzasadny uznano zarzut
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z
powodu niezgodności treści jego oferty z treścią rozdziału 2 pkt 9 SIWZ.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W rozdziale 2 pkt 9 SIWZ zamawiający wskazał, że stosownie do art. 29 ust. 3a
ustawy Pzp, wymaga zatrudnienia przez wyk
onawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia. W zakresie części 3 i 4 zamawiający wymienił m.in. następujące
czynności:
1)
wykonanie robót budowlanych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami,
2)
wykonanie robót drogowych, w szczególności bezpośredni nadzór nad robotami,
3)
wykonanie kanalizacji teletechnicznej, w szczególności bezpośredni nadzór nad
robotami.
Uszło uwadze odwołującego, że przytoczony wymóg jest wymogiem odnoszącym się
do opisu przedmiotu zamówienia. Na powyższe wskazuje choćby brzmienie tytułu rozdziału
2 SIWZ. Ponadto z przytoczonego wymogu, ani żadnego innego postanowienia SIWZ nie
wynikało, że wymóg zatrudnienia ma zostać wykazany na etapie ofertowania. Z
przywołanych postanowień wynikało, że zamawiający łączył obowiązek zatrudnienia na
podstawie umowy o pracę z wykonaniem wskazanych przez siebie czynności. Okoliczność,
że wymóg ten powinien być spełniony na etapie realizacji zamówienia wynikała także z
postanowień § 2 ust. 2 – 7 wzoru umowy. Przykładowo, w § 2 ust. 2 wzoru umowy
wskazano, że zatrudnienie na podstawie umowy o pracę powinno trwać nieprzerwanie przez
cały okres realizacji umowy. Powyższe prowadziło do wniosku, że obowiązek ten
wykonawca
musiał wypełnić na etapie wykonywania umowy w sprawie zamówienia, a nie na
etapie ofertowania.
W tej sytuacji bezzasadnym było powołanie się przez odwołującego na treść wykazu
osób, jaki przystępujący złożył zamawiającemu. Rzeczywiście w przedstawionym wykazie
o
sób, wykonawca wykazał dysponowanie kierownikiem budowy oraz dwoma kierownikami
rob
ót, co do których wskazał, że na dzień 4 kwietnia 2018 r. dysponuje nimi na podstawie
umowy o dzieło.
Uszło uwadze odwołującego, że dokument ten, zgodnie z rozdziałem 7 pkt 1 lit. b
SIWZ,
został złożony celem wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami kierownika budowy i kierowników robót. Z
istoty swojej wykazanie
warunku udziału w postępowaniu następuje na etapie ofertowania a
nie wykonawstwa. Ponadto, jak wynika z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp warunki udziału w
postępowaniu nie muszą być identyczne z przedmiotem zamówienia. Z powołanego przepisu
wynika, że warunki mają być jedynie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Tymczasem
, jak wskazano wcześniej wymóg zatrudnienia, na jaki powołał się odwołujący,
był wymogiem stanowiącym część opisu przedmiotu zamówienia. Nie zastrzeżono ponadto
w SIWZ,
aby wykonawcy mieli obowiązek udokumentować spełnienie tego wymagania już
na etapie ofertowania. W tej sytuacji, wobec
braku konieczności spełniania spornego
wymagania na etapie ofertowania, zarzut
odwołującego należało ocenić jako chybiony.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwz
ględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencj
i miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182).
Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Jak jednolicie wskazuje się w
orzecznictwie Izby, przez wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
należy rozumieć wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. W analizowanej nie stwierdzono
żadnego naruszenia przepisów ustawy, co musiało skutkować oddaleniem odwołania w
całości.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do
procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem
użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314
stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzieleniu
kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynik
a z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt
XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia – odpowiedzialność za
wynik postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący. Kosztami postępowania
obciążono zatem wyłącznie tę stronę. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 20.000 zł oraz koszty dojazdu na
posiedzenie Izby pełnomocnika zamawiającego w wysokości 135 zł, ustalone na podstawie
złożonego rachunku/biletu. Nie zaliczono w poczet kosztów postępowania odwoławczego
deklarowanej przez pełnomocnika zamawiającego kwoty 150 zł, jaką zamierzał dopiero
uiścić tytułem nabycia biletu kolejowego oraz kosztów diety w wysokości 30 zł. Jak wynika z
§ 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposób ich rozliczania (Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972), wysokość
uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego ustala się na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Zamawiający nie sprostał zaś obowiązkowi
złożenia rachunków dotyczących deklarowanych przez siebie kosztów.
Bio
rąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a także 5 ust. 4 w zw. § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prez
esa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
