rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 579/18
KIO 579/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o.
z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie
przy udziale wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Od
woławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o.
z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Oława z siedzibą w Oławie
przy udziale wykonawcy PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław
Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 579/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Oława z siedzibą w Oławie, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie
i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych z terenu gminy Oława. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U.
t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 012-023223 w dniu 18 stycznia 2018 r.
W dniu 26 marca 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław
Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, dalej: „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie oszacowania
wartości zamówienia w sposób dowolny, nie dochowując należytej staranności,
w szczególności bez poszanowania przepisów ustawy;
2.
art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego
i niezgodnego z ww. przepisami oszacowania wartości zamówienia, z zastosowaniem
przyjętej przez Zamawiającego dowolnej i sprzecznej z prawem metody obliczenia
wartości szacunkowej, a w konsekwencji niezastosowanie odpowiednich przepisów
ustawy Pzp,
określających zasady postępowania Zamawiającego w przypadku ofert
zawierających cenę budzącą wątpliwości;
3.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od zbadania
oferty wybranej jako najkorzystniejsza, pod kątem zbadania ceny zaoferowanej przez
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, jako potencjalnie rażąco
niskiej, w sytuacji gdy prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia obligowało
Zamawiającego do zbadania takiej oferty;
4.
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż
zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot
nie wykazał, iż stosownie do postanowień pkt 3.1.2. lit. b) i c) SIWZ, posiada
odpowiednią bazę magazynowo–transportową, a co za tym idzie oferuje usługę
niezgodną z przedmiotem zamówienia;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot złożył
ni
eprawdziwe oświadczenie, iż w zakresie spełnienia warunku kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności posiada aktualne zezwolenie
na zbieranie odpadów we wszystkich frakcjach wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ, w sytuacji kiedy nie posiada on uprawnienia na zbieranie w zakresie BIO
odpadów, których frakcja określona jest kodem 200138, a wyłącznie na transport
tychże odpadów BIO, co nie jest zgodne z zakresem zamówienia, opisanym przez
Zamawiającego w SIWZ;
7.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot złożył
nieprawdziwe oświadczenie, iż w zakresie spełnienia warunku kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności posiada aktualne zezwolenie
na zbieranie odpadów we wszystkich frakcjach wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ, w sytuacji kiedy nie posiada on uprawnienia na zbieranie w zakresie BIO
odpadów, których frakcja określona jest kodem 200138, a wyłącznie na transport
tychże odpadów BIO, co nie jest zgodne z zakresem zamówienia, opisanym przez
Zamawiającego w SIWZ;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie, polegające
na nieodrzuceniu oferty
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
pomimo iż ww. wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp;
9.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające
na wyborze oferty PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, która winna
zostać przez Zamawiającego odrzucona, co w świetle przywołanych powyżej zarzutów,
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
10.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp
, co prowadzić może do udzielenie zamówienia ww. wykonawcy
wybranemu niezg
odnie z przepisami tejże ustawy;
11.
pozostałych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 15 marca 2018 r.
2.
p
owtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem złożonych przez PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a w przypadku uwzgl
ędnienia przez Izbę zarzutów ad 4, 5, 6, 7 oraz 8:
3.
w
ykluczenia z postępowania PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp,
4.
odrzucenie oferty PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, jako
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
5.
wyboru wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
6.
z
obowiązanie Zamawiającego do przedłożenia Izbie, w charakterze dowodu
kompletnej dokumentacji przedmiotowego postępowania (wytworzonej na dzień
wniesienia niniejszego odwołania), w szczególności dokumentacji dotyczącej
oszacowania wartości zamówienia, badania i oceny ofert, a także protokołów
z czynności komisji przetargowej w zakresie badania złożonych ofert.
7.
o
rzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym poniesionych i udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu.
Odwołujący wskazywał, że oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego,
dokonane zostało z naruszeniem art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podnosił,
iż okresowość zawieranych umów na usługi odbioru i transportu odpadów oraz ich tożsamość
przedmiotowa wskazują, iż należą one do grupy usług powtarzających się okresowo.
Podkreślał, że w 2017 r. usługi odbioru i transportu odpadów realizowane były na rzecz
Zamawiającego na podstawie umowa zawartej w dniu 31 grudnia 2014 r. z wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej
TRANS-
FORMERS WROCŁAW Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
van Gansewinkel -
Dolny Śląsk Sp. z o. o. Zgodnie z § 7 ust. 2 ww. umowy wynagrodzenie
miesięczne wynosiło 107.353,90 zł brutto. Następnie w drodze aneksu z dnia
22 grudnia 2017
r., zawartego z następcami prawnymi ww. wykonawców, tj. Remondis Dolny
Śląsk Sp. z o. o. oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., na okres od stycznia do końca marca
2018r., ww. wynagrodzenie
zostało podwyższone do kwoty 119.880,00 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego szacunkowa wartość zamówienia winna zostać określona jako
12 krotność wynagrodzenia wykonawcy w 2017 r., tzn. 12 x 107.353,90 zł brutto,
tj. 1.288.
246,80 zł brutto (1.192.821,11 zł netto). Powyższe wyliczenie, w stosunku do wartości
przyjętej przez Zamawiającego, daje różnicę w oszacowaniu, odpowiednio 209.326,80 zł
rocznie dla kwot brutto
oraz 193.821,11 zł rocznie dla kwot netto. Podkreślał, że miesięczne
wynagrodzenie wykonawcy oszacowane przez Zamawiającego, w kwocie brutto jest tożsame
z kwotą jaką Zamawiający płaci obecnie za odbiór i transport odpadów. Wprawdzie cena oferty
PHU Komunalnik Sp. z o.o. (879.
582,24 zł brutto), przy założeniu wyliczenia przyjętego
do oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie przekracza wskaźników
matematycznych,
określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, niemniej przyjęcie metody
oszacowania zaprezentowanej przez Odwołującego zmienia wartości obliczeń. W takim
przypadku
cena oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o., staje się mniejsza od oszacowanej wartości
zamówienia, powiększonej o 8% podatek VAT, o 31,72 %.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zachowując należytą staranność, powinien był
co najmniej powziąć wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o.,
a także co do tego, czy zamówienie zostanie wykonane zgodnie z opisem i wymogami
zamówienia wskazanymi w SIWZ, czy zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, z zasadami sztuki zawodowej, np. przy użyciu
odpowiedn
ich nakładów technicznych, sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem
określonych norm i standardów. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe należyte wykonanie
zamówienia, a tym bardziej wygenerowanie jakiegokolwiek zysku, za cenę zaoferowaną przez
PHU Komunalnik Sp. z o.o.
Odwołujący wskazywał, iż na tym etapie postępowania jedyny
ciężar dowodowy spoczywający na nim dotyczy wykazania okoliczności, że Zamawiający
winien był powziąć wątpliwość, co do zaoferowanej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. ceny.
Oko
liczność, że oferta PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie wypełnia znamion rażąco niskiej ceny
w stosunku do znacznie zaniżonej, zdaniem Odwołującego, kwoty wartości szacunkowej
zamówienia, nie usprawiedliwia zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Wskazywał też na dostrzegalny trend wzrostowy w zakresie cen usług odbioru
odpadów, co wynika z powszechnego niedoszacowywania tych cen przez przedsiębiorców
w początkowym okresie obowiązywania regulacji dotyczących systemu odbioru odpadów.
Po
dnosił, że mimo zastosowania przez Zamawiającego właściwego trybu udzielenia
zamówienia, ww. wada oszacowania ma istotny wpływ na przebieg postępowania,
podejmowane przez Zamawiającego czynności oraz w efekcie przyjęte rozstrzygnięcie.
Podkreślał także, że to jego oferta winna stanowić dla Zamawiającego pewien punkt
odniesienia dla oceny pozostałych złożonych ofert.
W zakresie zaś posiadania bazy magazynowo - transportowej przez PHU Komunalnik
Sp. z o.o.
podnosił, że załączone do odwołania fotografie przedstawiają iluzoryczność
istniejących zabezpieczeń (niepełne ogrodzenie, które nie jest w stanie zabezpieczyć obiektu
nawet przed przypadkowym wtargnięciem osób nieupoważnionych), jak również brak
zabezpieczeń przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. W takiej sytuacji oferta PHU
Komunalnik Sp. z o.o. winna podlega
ć odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a
przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również na związek
pomiędzy potencjałem technicznym jaki został skierowany do realizacji przedmiotu
zamówienia a zaoferowaną ceną. Oszczędności na kosztach realizacji świadczenia
przekładają się na zaoferowaną cenę. Takie praktyki wypełniają znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, co winno
skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, iż PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.2.1 SIWZ. W jego ocenie skoro przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. odbiór i transport odpadów biodegradowalnych (zgodnie z pkt 3.2
SIWZ są to następujące kody: 150103, 200108, 200138, 200201,200302) to należało
przedstawić decyzję zezwalającą na zbieranie również tych odpadów. Z przedłożonej przez
PHU Komunalnik Sp. z o.o.
decyzji na zbieranie odpadów w Starym Wiązowie wynika, że nie
obejmuje ona
jednego z wymienionych kodów odpadów, tj. kodu o numerze 200138,
co oznacza, że wykonawca nie może wykonywać świadczenia w tym zakresie, zatem nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w związku z tym podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Przystępujący”, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 29 marca 2018 r. ww. wykonawca wniósł
za pośrednictwem platformy ePUAP pismo zawierające przystąpienie do postępowania
odwoławczego, które zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego ważnego certyfikatu (podpisem kwalifikowanym).
Z UPO (Urzędowe Poświadczenie Odbioru) wynikało, że dokument został podpisany,
ale przynajmniej jeden podpis
był nieprawidłowy. Podpis nieprawidłowy – opis stanu podpisu:
nieprawidłowy. Stan certyfikatu: prawidłowy. W dniu 9 kwietnia 2018 r. ww. wykonawca wniósł
pismo potwierdzające, że zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane w dniu 29 marca 2018 r.
Zgodnie
z treścią ww. dokumentu: „Dane poświadczenia — Data doręczenia:
2018-03-29T22:49:52.311, Data wytworzenia
poświadczenia: 2018-03-29T22.49:52.311,
Identyfikator dokumentu, którego dotyczy poświadczenie: DOK25648820”. W Rejestrze
Zdarzeń z 29 marca 2018 r. uwidocznione zostały wszystkie czynności składającego
przystąpienie, w tym m.in. podpisanie przystąpienia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Z powyższych dokumentów wynika, że zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza,
że wobec spełnienia także
i pozostałych warunków formalnych, przystąpienie zostało uznane przez Izbę za skutecznie
złożone.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym przez
Przystępującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2018 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów
z
przedstawionych materiałów. Przedłożone na posiedzeniu dokumenty nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Przedłożone niepoświadczone kserokopie nie są
dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej
zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może być
ono podstawą do prowadzenia dowodu.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanej
wartości szacunkowej zamówienia Izba ustaliła,
że wartość szacunkowa zamówienia została określona w dniu 10 stycznia 2018 r.,
na podstawie miesięcznego kosztu wykonania usługi, uwzględniającego wzrost kosztów
jej zrealizowania, a także okres wykonywania zamówienia (9 miesięcy) i wyniosła 999.000 zł
(9 miesięcy x 111.000 zł netto). Zgodnie zaś z aneksem nr 3 z dnia 22 grudnia 2017 r. do
umowy zawartej 31 grudnia 2014 r. z Zamawiającym na usługi odbioru i transportu odpadów
wynagrodzenie wykonawcy wynosiło 111.000 zł netto za miesiąc. Ww. aneks został zawarty
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp na okres 3 miesięcy, a stroną aneksu był również
Odwołujący.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego jakoby w związku z dotychczasową
realizacją zamówienia, jego oferta winna stanowić pewien punkt odniesienia dla oceny
pozostałych ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową
konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców usług, a więc zasadne jest założenie,
że oferta najkorzystniejsza będzie ofertą z ceną niższą niż rzeczywista wartość zamówienia,
czy też wynagrodzenie wykonawcy za usługi udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przy ocenie
prawidłowości ustalenia wartości
szac
unkowej przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, istotne znaczenie
ma takie jej ustalenie, które nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający nie zaniżył wartości zamówienia ani nie dokonał
wyboru sposobu jej obliczania
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
Przeprowadzone przez Zamawiającego oszacowanie nie doprowadziło ani do zastosowania
procedury krajowej (poniżej tzw. progu unijnego) ani do skorzystania z wyłączenia obowiązku
stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy Pzp. W związku
z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 34 ust. 1 p
odstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi
lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie
jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie poprzednich
12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo 2) których zamawiający
zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Z powyższego przepisu wynika, że przy szacowaniu wartości zamówienia należy brać pod
uwagę łączną wartość zamówień tego samego rodzaju. Ponadto, komentowany przepis
dopuszcza dwa
sposoby obliczania wartości zamówień na usługi i dostawy powtarzające się
okresowo lub podlegające wznowieniu. Pierwszy sposób polega na dokonaniu obliczeń
na podstawie
zamówień udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług
oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem. Drugi zaś przewiduje obliczenie szacunku na podstawie zamówień,
kt
órych zamawiający dopiero zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących
po pierwszej usłudze. W takim przypadku wartość zamówienia zostanie ustalona na podstawie
przewidywanej wielkości zamówienia w ciągu roku. Wybór podstawy ustalenia wartości
z
amówienia na usługi powtarzające się okresowo należy do zamawiającego, jednak nie może
być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, zgodnie
z którym przyjęcie do szacunku 12 miesięcy nie byłoby proporcjonalne i adekwatne
do przedmiotu zamówienia, skoro faktyczne realizowanie niniejszej usługi będzie trwało
9 miesięcy (zgodnie z pkt 3.1.14 SIWZ termin realizacji zamówienia został określony od dnia
1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.).
Równocześnie Zamawiający oświadczył,
że dołożył należytej staranności przy oszacowaniu wartości zamówienia, którą to wartość
oszacował na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz aneksu nr 3 z dnia
22 gr
udnia 2017 r. do umowy z dnia 31 grudnia 2014 r., obejmującego realizację usługi przez
okres ostatnich
3 miesięcy. W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za bezzasadny.
Nie
potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę
wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Jego treść zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena
lub koszt oferty, lub ich istotne
części składowe, w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec powyższego, obowiązek
żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku,
gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do całej ceny
lub kosztu
oferty, lub ich istotnych części składowych. Niezależnie od art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wskazując
na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne.
Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych,
pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku.
Anali
za treści ww. przepisów pozwala stwierdzić, iż zamawiający jest obowiązany
żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie
wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Podkreślenia
wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wymienia
żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Niemniej czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki
wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinna opierać się na wystąpieniu okoliczności
o
kreślonych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę
999.000
zł. Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia
wartości zamówienia była łączna kwota wydatków poniesionych na usługę odbioru i transportu
odpadów w okresie miesięcznym, z uwzględnieniem wzrostu kosztów wykonania usługi
oraz okresu jej wykonywania
. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1.382.291 zł.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Dolny Śląsk
Sp.
z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach
z ceną 1.149.773,94 zł,
wykonawcy
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną 879.582,24 zł,
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą
we Wrocławiu z ceną 1.262.394,72 zł.
Zamawiający nie skierował do żadnego z wykonawców wezwania w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
W dniu 15 marca 2018
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po zbadaniu całokształtu
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wypełnienia się przesłanek,
opisanych w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1a
Pzp, skutkujących koniecznością wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ramach
rozpoznawanego postępowania nie wystąpiły okoliczności skutkujące koniecznością
zastosowania przez Zamawiającego obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania w ich ofertach ceny rażąco niskiej.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Izba ustaliła, iż SIWZ
nie zawierała warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania się bazą
transportowo-
magazynową. Obowiązek posiadania bazy wynikał z opisu przedmiotu
zamówienia. Stosownie do pkt 3.1.4 SIWZ Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 r. poz. 122) Wykonawca
zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości w tym m. in.:
a)
zobowiązany jest posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną w gminie
Oława lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Oława na terenie,
do którego posiada tytuł prawny.
b)
teren bazy magazynowo -
transportowej musi być zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym,
c)
miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu (…)
Pod
kreślić należy wyraźnie, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu,
a
czym innym jest opis przedmiotu zamówienia. Zatem, powoływanie się Odwołującego
na przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie się posiadaniem
bazy,
spełniającej wymogi określone w pkt 3.1.2 lit. b) i c) SIWZ, należy uznać
za bezpodstawne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w uzasadnieniu odwołania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba
rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu zawartego dopiero w uzasadnieniu
odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez Odwołującego na początku pisma,
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r.,
sygn. akt
X Ga 110/09, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył m.in. oświadczenie, że zobowiązuje się wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym przez Zamawiającego
(pkt 12 Formularza ofertowego)
, nie podając równocześnie konkretnej bazy magazynowo
-transportowej, bowiem
żadne postanowienie SIWZ nie zawierało obowiązku dokonania
stosownej indywidualizacji poprzez wskazanie konkretnej bazy.
Irrelewantne dla niniejszego
rozstrzygnięcia pozostają więc rozważania Odwołującego w zakresie wykazania rzekomej
iluzoryczności zabezpieczeń w bazie magazynowo - transportowej. Zamawiający wymagał
jedynie, aby wykonawcy posiadali takową bazę, nie sprecyzował jednak w jaki sposób będzie
ww. wymóg weryfikować. Zatem, brak było podstaw do uznania, że z uwagi na załączoną
do odwołania dokumentację fotograficzną, oferta Przystępującego winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie opisanym w odwołaniu – Izba
u
znała, że jest on bezzasadny. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które
przesądzałyby o popełnieniu przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, który musi
być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był
więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności,
potwierdzających, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Następnie, Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności w punkcie 8.2.1 SIWZ, zgodnie z którym Wykonawca spełni
ww.
warunek, jeżeli:
1) posiada aktualne zezwolenie właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie
i przetwarzanie odpadów wydane w trybie przepisów ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. - o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 ze zm.);
2) posiada aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów wydane
w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach
(tj. Dz .U. z 2016 r. poz. 1987 ze zm.) obejmującego gminę Oława;
3) posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Wójta
Gminy Oława.
Zarówno w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania zezwolenie na zbieranie
lub na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zezwolenia na transport odpadów, jak i wpisu
do rejestru działalności regulowanej, Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania,
iż dokumenty te winny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawcy mają legitymować się aktualnym
zezwoleniem, nie odsyłając w tym zakresie do opisu przedmiotu zamówienia, ale do ustawy
o odpadach.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował zakresu
zezwolenia
i nie wymagał, aby zezwolenie obejmowało kody odpadów biodegradowalnych.
Postanowienia SIWZ
powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem.
Muszą mieć one charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tyle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia ma
na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaś
Z
amawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia
na zbieranie odpadów wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych zezwoleniem,
Przystępujący nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem
ob
ejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła,
że Przystępujący złożył stosowne zezwolenia, zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu
określonymi w SIWZ, tj. decyzję Starosty Strzelińskiego z dnia 28 kwietnia 2016 r., wydaną
m.in. na podstawie art. 41 oraz 43 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zezwalającą
na zbieranie odpadów wymienionych w Tabeli nr 1, realizowaną na terenie działki nr 65/14,
obręb Stary Wiązów.
Nieprzedłożenie zezwolenia na zagospodarowanie odpadów o wszystkim kodach
objętych przedmiotem zamówienia nie przesądza o niemożliwości wykonania przedmiotu
zamówienia w pełnym zakresie i zgodnie z przepisami prawa.
W związku z powyższym zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P
zp nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, Izba uznała go również za bezzasadny.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
stanowią, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów odwołania wskazanych powyżej
w zakresie spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, nie można mówić o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, który złożył oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia
na standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
oraz przedstawił wymaganą decyzję na zbieranie odpadów, co zostało stwierdzone powyżej.
N
ie można również przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Ww. przepis
znajdzie zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert. Wskazana
o
koliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Izba uznaje wiec
powyższy zarzut
za niezasadny, gdyż nie ma zastosowania do stanu prawnego niniejszego postępowania.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny i wyboru oferty Przystępującego, czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców
w pos
tępowaniu, bowiem jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy równe traktowanie
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 17 marca 2008 r.,
sygn. akt VIII Ga 22/08).
W
zakresie zaś naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie
zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz racjonalność przepisów, zasada
ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów
lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia
prze
z Zamawiającego wskazanej zasady.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis
Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Remondis Dolny Śląsk Sp z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław
Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 579/18
U z a s a d n i e n i e
Gmina Oława z siedzibą w Oławie, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbieranie
i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
i niezamieszkałych z terenu gminy Oława. Postępowanie to prowadzone jest
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U.
t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 012-023223 w dniu 18 stycznia 2018 r.
W dniu 26 marca 2018 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Remondis Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław
Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach, dalej: „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i dokonanie oszacowania
wartości zamówienia w sposób dowolny, nie dochowując należytej staranności,
w szczególności bez poszanowania przepisów ustawy;
2.
art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wadliwego
i niezgodnego z ww. przepisami oszacowania wartości zamówienia, z zastosowaniem
przyjętej przez Zamawiającego dowolnej i sprzecznej z prawem metody obliczenia
wartości szacunkowej, a w konsekwencji niezastosowanie odpowiednich przepisów
ustawy Pzp,
określających zasady postępowania Zamawiającego w przypadku ofert
zawierających cenę budzącą wątpliwości;
3.
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie i odstąpienie od zbadania
oferty wybranej jako najkorzystniejsza, pod kątem zbadania ceny zaoferowanej przez
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, jako potencjalnie rażąco
niskiej, w sytuacji gdy prawidłowe oszacowanie wartości zamówienia obligowało
Zamawiającego do zbadania takiej oferty;
4.
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, pomimo iż
zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ;
5.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot
nie wykazał, iż stosownie do postanowień pkt 3.1.2. lit. b) i c) SIWZ, posiada
odpowiednią bazę magazynowo–transportową, a co za tym idzie oferuje usługę
niezgodną z przedmiotem zamówienia;
6.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot złożył
ni
eprawdziwe oświadczenie, iż w zakresie spełnienia warunku kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności posiada aktualne zezwolenie
na zbieranie odpadów we wszystkich frakcjach wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ, w sytuacji kiedy nie posiada on uprawnienia na zbieranie w zakresie BIO
odpadów, których frakcja określona jest kodem 200138, a wyłącznie na transport
tychże odpadów BIO, co nie jest zgodne z zakresem zamówienia, opisanym przez
Zamawiającego w SIWZ;
7.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z postępowania w sytuacji, gdy ww. podmiot złożył
nieprawdziwe oświadczenie, iż w zakresie spełnienia warunku kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności posiada aktualne zezwolenie
na zbieranie odpadów we wszystkich frakcjach wskazanych przez Zamawiającego
w SIWZ, w sytuacji kiedy nie posiada on uprawnienia na zbieranie w zakresie BIO
odpadów, których frakcja określona jest kodem 200138, a wyłącznie na transport
tychże odpadów BIO, co nie jest zgodne z zakresem zamówienia, opisanym przez
Zamawiającego w SIWZ;
8.
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez jego niezastosowanie, polegające
na nieodrzuceniu oferty
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
pomimo iż ww. wykonawca winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp;
9.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez błędną jego wykładnię i zastosowanie, polegające
na wyborze oferty PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, która winna
zostać przez Zamawiającego odrzucona, co w świetle przywołanych powyżej zarzutów,
narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
10.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób naruszający
przepisy ustawy Pzp
, co prowadzić może do udzielenie zamówienia ww. wykonawcy
wybranemu niezg
odnie z przepisami tejże ustawy;
11.
pozostałych przepisów wskazanych w treści odwołania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 15 marca 2018 r.
2.
p
owtórzenia czynności badania ofert, z uwzględnieniem złożonych przez PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
a w przypadku uwzgl
ędnienia przez Izbę zarzutów ad 4, 5, 6, 7 oraz 8:
3.
w
ykluczenia z postępowania PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16, 17 ustawy Pzp,
4.
odrzucenie oferty PHU
KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, jako
złożonej przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
5.
wyboru wykonawcy zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
6.
z
obowiązanie Zamawiającego do przedłożenia Izbie, w charakterze dowodu
kompletnej dokumentacji przedmiotowego postępowania (wytworzonej na dzień
wniesienia niniejszego odwołania), w szczególności dokumentacji dotyczącej
oszacowania wartości zamówienia, badania i oceny ofert, a także protokołów
z czynności komisji przetargowej w zakresie badania złożonych ofert.
7.
o
rzeczenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego,
w tym poniesionych i udokumentowanych kosztów zastępstwa prawnego oraz dojazdu.
Odwołujący wskazywał, że oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego,
dokonane zostało z naruszeniem art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podnosił,
iż okresowość zawieranych umów na usługi odbioru i transportu odpadów oraz ich tożsamość
przedmiotowa wskazują, iż należą one do grupy usług powtarzających się okresowo.
Podkreślał, że w 2017 r. usługi odbioru i transportu odpadów realizowane były na rzecz
Zamawiającego na podstawie umowa zawartej w dniu 31 grudnia 2014 r. z wykonawcami
wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Higieny Komunalnej
TRANS-
FORMERS WROCŁAW Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
van Gansewinkel -
Dolny Śląsk Sp. z o. o. Zgodnie z § 7 ust. 2 ww. umowy wynagrodzenie
miesięczne wynosiło 107.353,90 zł brutto. Następnie w drodze aneksu z dnia
22 grudnia 2017
r., zawartego z następcami prawnymi ww. wykonawców, tj. Remondis Dolny
Śląsk Sp. z o. o. oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o., na okres od stycznia do końca marca
2018r., ww. wynagrodzenie
zostało podwyższone do kwoty 119.880,00 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego szacunkowa wartość zamówienia winna zostać określona jako
12 krotność wynagrodzenia wykonawcy w 2017 r., tzn. 12 x 107.353,90 zł brutto,
tj. 1.288.
246,80 zł brutto (1.192.821,11 zł netto). Powyższe wyliczenie, w stosunku do wartości
przyjętej przez Zamawiającego, daje różnicę w oszacowaniu, odpowiednio 209.326,80 zł
rocznie dla kwot brutto
oraz 193.821,11 zł rocznie dla kwot netto. Podkreślał, że miesięczne
wynagrodzenie wykonawcy oszacowane przez Zamawiającego, w kwocie brutto jest tożsame
z kwotą jaką Zamawiający płaci obecnie za odbiór i transport odpadów. Wprawdzie cena oferty
PHU Komunalnik Sp. z o.o. (879.
582,24 zł brutto), przy założeniu wyliczenia przyjętego
do oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie przekracza wskaźników
matematycznych,
określonych w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, niemniej przyjęcie metody
oszacowania zaprezentowanej przez Odwołującego zmienia wartości obliczeń. W takim
przypadku
cena oferty PHU Komunalnik Sp. z o.o., staje się mniejsza od oszacowanej wartości
zamówienia, powiększonej o 8% podatek VAT, o 31,72 %.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zachowując należytą staranność, powinien był
co najmniej powziąć wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o.,
a także co do tego, czy zamówienie zostanie wykonane zgodnie z opisem i wymogami
zamówienia wskazanymi w SIWZ, czy zostanie wykonane zgodnie z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa, z zasadami sztuki zawodowej, np. przy użyciu
odpowiedn
ich nakładów technicznych, sprzętowych, osobowych, czasowych, z zachowaniem
określonych norm i standardów. Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe należyte wykonanie
zamówienia, a tym bardziej wygenerowanie jakiegokolwiek zysku, za cenę zaoferowaną przez
PHU Komunalnik Sp. z o.o.
Odwołujący wskazywał, iż na tym etapie postępowania jedyny
ciężar dowodowy spoczywający na nim dotyczy wykazania okoliczności, że Zamawiający
winien był powziąć wątpliwość, co do zaoferowanej przez PHU Komunalnik Sp. z o.o. ceny.
Oko
liczność, że oferta PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie wypełnia znamion rażąco niskiej ceny
w stosunku do znacznie zaniżonej, zdaniem Odwołującego, kwoty wartości szacunkowej
zamówienia, nie usprawiedliwia zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Wskazywał też na dostrzegalny trend wzrostowy w zakresie cen usług odbioru
odpadów, co wynika z powszechnego niedoszacowywania tych cen przez przedsiębiorców
w początkowym okresie obowiązywania regulacji dotyczących systemu odbioru odpadów.
Po
dnosił, że mimo zastosowania przez Zamawiającego właściwego trybu udzielenia
zamówienia, ww. wada oszacowania ma istotny wpływ na przebieg postępowania,
podejmowane przez Zamawiającego czynności oraz w efekcie przyjęte rozstrzygnięcie.
Podkreślał także, że to jego oferta winna stanowić dla Zamawiającego pewien punkt
odniesienia dla oceny pozostałych złożonych ofert.
W zakresie zaś posiadania bazy magazynowo - transportowej przez PHU Komunalnik
Sp. z o.o.
podnosił, że załączone do odwołania fotografie przedstawiają iluzoryczność
istniejących zabezpieczeń (niepełne ogrodzenie, które nie jest w stanie zabezpieczyć obiektu
nawet przed przypadkowym wtargnięciem osób nieupoważnionych), jak również brak
zabezpieczeń przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. W takiej sytuacji oferta PHU
Komunalnik Sp. z o.o. winna podlega
ć odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, a
przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość
uzupełniania dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał również na związek
pomiędzy potencjałem technicznym jaki został skierowany do realizacji przedmiotu
zamówienia a zaoferowaną ceną. Oszczędności na kosztach realizacji świadczenia
przekładają się na zaoferowaną cenę. Takie praktyki wypełniają znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, co winno
skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił również, iż PHU Komunalnik Sp. z o.o. nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, określonego w pkt 8.2.1 SIWZ. W jego ocenie skoro przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. odbiór i transport odpadów biodegradowalnych (zgodnie z pkt 3.2
SIWZ są to następujące kody: 150103, 200108, 200138, 200201,200302) to należało
przedstawić decyzję zezwalającą na zbieranie również tych odpadów. Z przedłożonej przez
PHU Komunalnik Sp. z o.o.
decyzji na zbieranie odpadów w Starym Wiązowie wynika, że nie
obejmuje ona
jednego z wymienionych kodów odpadów, tj. kodu o numerze 200138,
co oznacza, że wykonawca nie może wykonywać świadczenia w tym zakresie, zatem nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu, a w związku z tym podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej: „Przystępujący”, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. W dniu 29 marca 2018 r. ww. wykonawca wniósł
za pośrednictwem platformy ePUAP pismo zawierające przystąpienie do postępowania
odwoławczego, które zostało opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą kwalifikowanego ważnego certyfikatu (podpisem kwalifikowanym).
Z UPO (Urzędowe Poświadczenie Odbioru) wynikało, że dokument został podpisany,
ale przynajmniej jeden podpis
był nieprawidłowy. Podpis nieprawidłowy – opis stanu podpisu:
nieprawidłowy. Stan certyfikatu: prawidłowy. W dniu 9 kwietnia 2018 r. ww. wykonawca wniósł
pismo potwierdzające, że zgłoszenie przystąpienia zostało dokonane w dniu 29 marca 2018 r.
Zgodnie
z treścią ww. dokumentu: „Dane poświadczenia — Data doręczenia:
2018-03-29T22:49:52.311, Data wytworzenia
poświadczenia: 2018-03-29T22.49:52.311,
Identyfikator dokumentu, którego dotyczy poświadczenie: DOK25648820”. W Rejestrze
Zdarzeń z 29 marca 2018 r. uwidocznione zostały wszystkie czynności składającego
przystąpienie, w tym m.in. podpisanie przystąpienia kwalifikowanym podpisem
elektronicznym. Z powyższych dokumentów wynika, że zgłoszenie przystąpienia zostało
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co oznacza,
że wobec spełnienia także
i pozostałych warunków formalnych, przystąpienie zostało uznane przez Izbę za skutecznie
złożone.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej przez Przystępującego PHU KOMUNALNIK
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym złożonym przez
Przystępującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego
wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 10 kwietnia 2018 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Odwołującego dowodów
z
przedstawionych materiałów. Przedłożone na posiedzeniu dokumenty nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Przedłożone niepoświadczone kserokopie nie są
dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga potwierdzenia jej
zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane za dokument, nie może być
ono podstawą do prowadzenia dowodu.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 u
stawy Prawo zamówień publicznych.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie kwestionowanej
wartości szacunkowej zamówienia Izba ustaliła,
że wartość szacunkowa zamówienia została określona w dniu 10 stycznia 2018 r.,
na podstawie miesięcznego kosztu wykonania usługi, uwzględniającego wzrost kosztów
jej zrealizowania, a także okres wykonywania zamówienia (9 miesięcy) i wyniosła 999.000 zł
(9 miesięcy x 111.000 zł netto). Zgodnie zaś z aneksem nr 3 z dnia 22 grudnia 2017 r. do
umowy zawartej 31 grudnia 2014 r. z Zamawiającym na usługi odbioru i transportu odpadów
wynagrodzenie wykonawcy wynosiło 111.000 zł netto za miesiąc. Ww. aneks został zawarty
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp na okres 3 miesięcy, a stroną aneksu był również
Odwołujący.
Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego jakoby w związku z dotychczasową
realizacją zamówienia, jego oferta winna stanowić pewien punkt odniesienia dla oceny
pozostałych ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest rynkową
konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców usług, a więc zasadne jest założenie,
że oferta najkorzystniejsza będzie ofertą z ceną niższą niż rzeczywista wartość zamówienia,
czy też wynagrodzenie wykonawcy za usługi udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki
na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przy ocenie
prawidłowości ustalenia wartości
szac
unkowej przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp, istotne znaczenie
ma takie jej ustalenie, które nie prowadzi do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Z
amawiający nie zaniżył wartości zamówienia ani nie dokonał
wyboru sposobu jej obliczania
w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp.
Przeprowadzone przez Zamawiającego oszacowanie nie doprowadziło ani do zastosowania
procedury krajowej (poniżej tzw. progu unijnego) ani do skorzystania z wyłączenia obowiązku
stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy Pzp. W związku
z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 34 ust. 1 w zw. z art. 32 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 34 ust. 1 p
odstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi
lub dostawy powtarzające się okresowo lub podlegające wznowieniu w określonym czasie
jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju: 1) udzielonych w terminie poprzednich
12 miesięcy lub w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych
zamawianych usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem, albo 2) których zamawiający
zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących po pierwszej usłudze lub dostawie.
Z powyższego przepisu wynika, że przy szacowaniu wartości zamówienia należy brać pod
uwagę łączną wartość zamówień tego samego rodzaju. Ponadto, komentowany przepis
dopuszcza dwa
sposoby obliczania wartości zamówień na usługi i dostawy powtarzające się
okresowo lub podlegające wznowieniu. Pierwszy sposób polega na dokonaniu obliczeń
na podstawie
zamówień udzielonych w terminie poprzednich 12 miesięcy lub w poprzednim
roku budżetowym, z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług
oraz prognozowanego na dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych ogółem. Drugi zaś przewiduje obliczenie szacunku na podstawie zamówień,
kt
órych zamawiający dopiero zamierza udzielić w terminie 12 miesięcy następujących
po pierwszej usłudze. W takim przypadku wartość zamówienia zostanie ustalona na podstawie
przewidywanej wielkości zamówienia w ciągu roku. Wybór podstawy ustalenia wartości
z
amówienia na usługi powtarzające się okresowo należy do zamawiającego, jednak nie może
być dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego zaprezentowane na rozprawie, zgodnie
z którym przyjęcie do szacunku 12 miesięcy nie byłoby proporcjonalne i adekwatne
do przedmiotu zamówienia, skoro faktyczne realizowanie niniejszej usługi będzie trwało
9 miesięcy (zgodnie z pkt 3.1.14 SIWZ termin realizacji zamówienia został określony od dnia
1 kwietnia 2018 r. do dnia 31 grudnia 2018 r.).
Równocześnie Zamawiający oświadczył,
że dołożył należytej staranności przy oszacowaniu wartości zamówienia, którą to wartość
oszacował na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz aneksu nr 3 z dnia
22 gr
udnia 2017 r. do umowy z dnia 31 grudnia 2014 r., obejmującego realizację usługi przez
okres ostatnich
3 miesięcy. W związku z powyższym zarzut Odwołującego w tym zakresie
należy uznać za bezzasadny.
Nie
potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 oraz ust. 1a pkt 1 ustawy
Pzp. Art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp stanowi generalną zasadę, wskazującą na podstawę
wystąpienia przez Zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień, odnoszących się do podejrzenia wystąpienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny lub
kosztu. Jego treść zobowiązuje Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, jeżeli cena
lub koszt oferty, lub ich istotne
części składowe, w opinii Zamawiającego, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami sformułowanymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wobec powyższego, obowiązek
żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od Zamawiającego i występuje w przypadku,
gdy Zamawiający oceniając oferty wykonawców poweźmie wątpliwości co do całej ceny
lub kosztu
oferty, lub ich istotnych części składowych. Niezależnie od art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień
w sprawie rażąco niskiej ceny, przez regulacje zawarte w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, wskazując
na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne.
Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczanych,
pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku.
Anali
za treści ww. przepisów pozwala stwierdzić, iż zamawiający jest obowiązany
żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko poweźmie
wątpliwości co do zaoferowanej ceny pod względem jej rażącego zaniżenia. Podkreślenia
wymaga, że sformułowanie „budzą wątpliwości” wskazuje na wrażenie zamawiającego
charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Ustawa w tym zakresie nie wymienia
żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników,
w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen
obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych w postępowaniu itp. Niemniej czynność
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie powinna być dokonywana „na wszelki
wypadek” czy też „z ostrożności”, ale powinna opierać się na wystąpieniu okoliczności
o
kreślonych w art. 90 ust. 1 lub ust. 1a ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę
999.000
zł. Według informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia
wartości zamówienia była łączna kwota wydatków poniesionych na usługę odbioru i transportu
odpadów w okresie miesięcznym, z uwzględnieniem wzrostu kosztów wykonania usługi
oraz okresu jej wykonywania
. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1.382.291 zł.
W wyznaczonym terminie złożono trzy oferty:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Dolny Śląsk
Sp.
z o.o. z siedzibą w Oławie oraz FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Kobierzycach
z ceną 1.149.773,94 zł,
wykonawcy
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu z ceną 879.582,24 zł,
wykonawcy
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą
we Wrocławiu z ceną 1.262.394,72 zł.
Zamawiający nie skierował do żadnego z wykonawców wezwania w zakresie wyjaśnień
rażąco niskiej ceny.
W dniu 15 marca 2018
r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
PHU KOMUNALNIK Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba po zbadaniu całokształtu
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie stwierdziła wypełnienia się przesłanek,
opisanych w art. 90 ust. 1 oraz ust. 1 pkt 1a
Pzp, skutkujących koniecznością wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ramach
rozpoznawanego postępowania nie wystąpiły okoliczności skutkujące koniecznością
zastosowania przez Zamawiającego obligatoryjnego wezwania wykonawców do złożenia
wyjaśnień w zakresie występowania w ich ofertach ceny rażąco niskiej.
W zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Izba ustaliła, iż SIWZ
nie zawierała warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wykazania się bazą
transportowo-
magazynową. Obowiązek posiadania bazy wynikał z opisu przedmiotu
zamówienia. Stosownie do pkt 3.1.4 SIWZ Zgodnie z rozporządzeniem Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U z 2013 r. poz. 122) Wykonawca
zobowiązany jest spełniać szczegółowe wymagania w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości w tym m. in.:
a)
zobowiązany jest posiadać bazę magazynowo - transportową usytuowaną w gminie
Oława lub w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy Oława na terenie,
do którego posiada tytuł prawny.
b)
teren bazy magazynowo -
transportowej musi być zabezpieczony w sposób
uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym,
c)
miejsce przeznaczone do parkowania pojazdów musi być zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu (…)
Pod
kreślić należy wyraźnie, że czym innym są warunki udziału w postępowaniu,
a
czym innym jest opis przedmiotu zamówienia. Zatem, powoływanie się Odwołującego
na przesłankę z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie się posiadaniem
bazy,
spełniającej wymogi określone w pkt 3.1.2 lit. b) i c) SIWZ, należy uznać
za bezpodstawne.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w uzasadnieniu odwołania
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba
rozpoznała postawione zarzuty na podstawie ich opisu zawartego dopiero w uzasadnieniu
odwołania, nie zaś kwalifikacji prawnej dokonanej przez Odwołującego na początku pisma,
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r.,
sygn. akt
X Ga 110/09, który stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona
w postępowaniu, nie przesądza proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności
faktyczne wskazane przez tę stronę.
Izba ustaliła, że Przystępujący złożył m.in. oświadczenie, że zobowiązuje się wykonać
przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym przez Zamawiającego
(pkt 12 Formularza ofertowego)
, nie podając równocześnie konkretnej bazy magazynowo
-transportowej, bowiem
żadne postanowienie SIWZ nie zawierało obowiązku dokonania
stosownej indywidualizacji poprzez wskazanie konkretnej bazy.
Irrelewantne dla niniejszego
rozstrzygnięcia pozostają więc rozważania Odwołującego w zakresie wykazania rzekomej
iluzoryczności zabezpieczeń w bazie magazynowo - transportowej. Zamawiający wymagał
jedynie, aby wykonawcy posiadali takową bazę, nie sprecyzował jednak w jaki sposób będzie
ww. wymóg weryfikować. Zatem, brak było podstaw do uznania, że z uwagi na załączoną
do odwołania dokumentację fotograficzną, oferta Przystępującego winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to,
że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie opisanym w odwołaniu – Izba
u
znała, że jest on bezzasadny. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał okoliczności, które
przesądzałyby o popełnieniu przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, który musi
być popełniony świadomie i z winy umyślnej. Odwołujący stawiając ten zarzut powinien był
więc udowodnić, że czyn został dokonany celowo i z zamiarem wyeliminowania innych
przedsiębiorców z rynku. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał okoliczności,
potwierdzających, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się.
Następnie, Izba ustaliła, że w przedmiotowej sprawie Zamawiający określił warunek
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności w punkcie 8.2.1 SIWZ, zgodnie z którym Wykonawca spełni
ww.
warunek, jeżeli:
1) posiada aktualne zezwolenie właściwego organu na zbieranie lub na zbieranie
i przetwarzanie odpadów wydane w trybie przepisów ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. - o odpadach (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1987 ze zm.);
2) posiada aktualne zezwolenie właściwego organu na transport odpadów wydane
w trybie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. - o odpadach
(tj. Dz .U. z 2016 r. poz. 1987 ze zm.) obejmującego gminę Oława;
3) posiada aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Wójta
Gminy Oława.
Zarówno w odniesieniu do warunku dotyczącego posiadania zezwolenie na zbieranie
lub na zbieranie i przetwarzanie odpadów, zezwolenia na transport odpadów, jak i wpisu
do rejestru działalności regulowanej, Zamawiający nie zawarł żadnego odesłania,
iż dokumenty te winny obejmować swoim zakresem odpady objęte przedmiotem zamówienia.
Zamawiający ograniczył się do wskazania, iż wykonawcy mają legitymować się aktualnym
zezwoleniem, nie odsyłając w tym zakresie do opisu przedmiotu zamówienia, ale do ustawy
o odpadach.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie sprecyzował zakresu
zezwolenia
i nie wymagał, aby zezwolenie obejmowało kody odpadów biodegradowalnych.
Postanowienia SIWZ
powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem.
Muszą mieć one charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości na tym tyle muszą być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Obowiązek takiego sformułowania i tłumaczenia ma
na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro zaś
Z
amawiający nie zamieścił w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zezwolenia
na zbieranie odpadów wymogu w zakresie rodzajów odpadów objętych zezwoleniem,
Przystępujący nie miał obowiązku legitymowania się na dzień złożenia oferty zezwoleniem
ob
ejmującym wszystkie kody odpadów ujęte w opisie przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła,
że Przystępujący złożył stosowne zezwolenia, zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu
określonymi w SIWZ, tj. decyzję Starosty Strzelińskiego z dnia 28 kwietnia 2016 r., wydaną
m.in. na podstawie art. 41 oraz 43 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, zezwalającą
na zbieranie odpadów wymienionych w Tabeli nr 1, realizowaną na terenie działki nr 65/14,
obręb Stary Wiązów.
Nieprzedłożenie zezwolenia na zagospodarowanie odpadów o wszystkim kodach
objętych przedmiotem zamówienia nie przesądza o niemożliwości wykonania przedmiotu
zamówienia w pełnym zakresie i zgodnie z przepisami prawa.
W związku z powyższym zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P
zp nie potwierdził się.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia
Przystępującego, Izba uznała go również za bezzasadny.
Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
stanowią, iż z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: (16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa prz
edstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów odwołania wskazanych powyżej
w zakresie spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu, nie można mówić o wprowadzeniu
Zamawiającego w błąd przez Przystępującego, który złożył oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia
na standardowym formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia
oraz przedstawił wymaganą decyzję na zbieranie odpadów, co zostało stwierdzone powyżej.
N
ie można również przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Ww. przepis
znajdzie zastosowanie w przypadku założenia oferty przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu lub niezaproszonego do składania ofert. Wskazana
o
koliczność nie zaktualizuje się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Izba uznaje wiec
powyższy zarzut
za niezasadny, gdyż nie ma zastosowania do stanu prawnego niniejszego postępowania.
Uwzględniając powyższe w ocenie Izby nie doszło do naruszenia zasad prawa
zamówień publicznych opisanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający prawidłowo dokonał
oceny i wyboru oferty Przystępującego, czym potwierdził, że równo traktuje wykonawców
w pos
tępowaniu, bowiem jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy równe traktowanie
wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania,
bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu
na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców (vide: postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 17 marca 2008 r.,
sygn. akt VIII Ga 22/08).
W
zakresie zaś naruszenia przez Zamawiającego zasady udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie
zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz racjonalność przepisów, zasada
ta dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na rzecz podmiotów
lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie publiczne. Tym samym
Zamawiający zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie
z przepisami ustawy, a więc w niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia
prze
z Zamawiającego wskazanej zasady.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
