rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 568/18
KIO 568/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Zuzanna Idźkowska
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Anna Wojciechowska, Katarzyna Brzeska Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
z
siedzibą w Podegrodziu, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gorlicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
z
siedzibą w Podegrodziu, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o.
z
siedzibą w Gorlicach,
w
postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie,
przy udziale wykonawcy
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
z
siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 7.2.2 lit. a Tomu I SIWZ i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie ww.
wykonawcy
– na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 900 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………..
Członkowie:
………………...
…………………
Sygn. akt: KIO 568/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2018-2022 w podzi
ale na 5 części, część 2 - obejmująca całoroczne (bieżące
i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr,
obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz.
W dniu 26 marca 2018 r. Konsorcjum: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 24 ust. 1 pkt
12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy ZABERD
z
postępowania Odwołujący wskazał, że w punkcie 7.2.2. lit. a IDW Zamawiający określił
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wykazania
się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać się wiedzą
i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3
zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 1,2,
lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Zamawiający wskazał przy
tym, że przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w
zakresie co najmniej utrzymania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Przez
zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym
-
zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,
że zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega
sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem). W punkcie 9.7. IDW Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczeń i dokumentów
wymienionych przez Zamawiającego w IDW, w tym wykazu usług wykonanych w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności
jest krótszy
w tym okresie
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokładnie opisał zakres czynności, jakie wykonawca
musi wykonać i w jakich musi wykazać się doświadczeniem, dzieląc przedmiot zamówienia
dla każdej części na grupy robót (w sumie 14 grup), a także zamieszczając wykaz
asortymentów robót i usług przypisanych do danych grup w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych, zamieszczonych w Rozdziale 2 Tom 1 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu z powodu braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku
zamierzo
nego działania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
w błąd Zamawiającego co do bardzo istotnych informacji, dotyczących jego zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, które to informacje wprowadziły
w błąd Zamawiającego i spowodowały, że oferta tego wykonawcy została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wykazie usług ZABERD S.A. wskazał wyłącznie
siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisuje sobie 100% wartości
realizacji usług referencyjnych, a tym samym wykaz ten zawiera nieprawdziwe informacje,
mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji jasno wynika, że
w
zakresie pierwszej usługi referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej nie z ZABERD S.A.,
lecz konsorcjum: ZABERD S.A. oraz ELEKTROTIM S.A., zaś w zakresie drugiej usługi
referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej z konsorcjum w składzie: ZABERD S.A. oraz
Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyjął ten wykaz usług bez zastrzeżeń,
chociaż on sam był odbiorcą tych usług referencyjnych i on sam wystawił referencje
w
zakresie realizacji usług referencyjnych, trudno więc przyjąć, że nie wiedział iż wykaz
zawiera nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, takie działanie wykonawcy
powinno być podstawą do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 albo 16 ustawy
Pzp, gdyż powinien być mu postawiony zarzut co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
aczkolwiek w realiach niniejszego postępowania była to raczej udana próba zamierzonego
działania w celu wprowadzania w błąd Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego jeszcze poważniejszym naruszeniem prawa w zakresie
wiedzy i doświadczenia jest okoliczność, że wykonawca ZABERD złożył oświadczenie, że
wykonał w sposób należyty wskazane roboty referencyjne, gdy tymczasem z treści obu
referencji wynika, że w przypadku obu usług na wykonawcę zostały nałożone wysokie kary
pieniężne za przekroczenie terminu realizacji prac utrzymaniowych. W tych okolicznościach
złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu usług referencyjnych oraz ponowne wybranie
przez tego samego Zamawiającego Wykonawcy ZABERD S.A. jako dającego rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, jest rażącym naruszeniem prawa
zamówień publicznych. Skoro bowiem żadna z usług referencyjnych nie została wykonana
należycie, to oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania określonego warunku udziału
w
postępowaniu, a zatem powinien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W ocen
ie Odwołującego, najpoważniejszą kwestią w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy ZABERD S.A. jest fakt, że nie posiada on faktycznie żadnej wiedzy
i
doświadczenia w zakresie realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego. Nie dość
bowiem, że usługi referencyjne wykonywał nie sam, lecz w konsorcjum z innymi firmami (co
przemilczał), to na dodatek całość usług referencyjnych była wykonywania siłami
podwykonawców, co wynika wprost z złożonych referencji, a także z umowy numer
I/62/ZZ/Z-
1/2014, w której w § 16 ust. 1 wpisano, że: Wykonawca wykona przedmiot umowy,
cały zakres robót przy udziale podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że również w niniejszym postępowaniu ZABERD S.A. podał, że
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich grup. Powstaje
więc pytanie, jaką rolę pełni on w przedmiotowych postępowaniach, skoro ani nie posiada
własnej wiedzy i doświadczenia, ani nie realizuje prac własnymi siłami, lecz w 100% zleca to
podwykonawcom, ani też nie zamierza realizować osobiście robót w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wprawdzie nie jest zabronione ani przepisami
prawa, ani treścią SIWZ, aby wykonawca zlecał prace podwykonawcom, jednakże
Zamawiający w IDW pkt 5.6 lit. b wskazał, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego użycie przez Zamawiającego
określenia części, a nie całości lub części jednoznacznie wskazuje, że mimo iż Zamawiający
nie wymagał osobistego wykonania części zamówienia, to jednak nie przewidywał, aby
ca
łość zamówienia była realizowana przez podwykonawców. W kontekście uczciwego
i
rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
liczona w setkach milionów złotych, budzi uzasadnione wątpliwości także to, że wykonawca,
który zamierza całość prac scedować na podwykonawców, a także poprzednio całość prac
cedował na podwykonawców, w treści oferty był w stanie wskazać jedynie jednego małego
podwykonawcę, któremu część robót powierzy, a taki stan rzeczy nie wzbudził żadnych
wątpliwości Zamawiającego,
Odwołujący podkreślił, że obie usługi referencyjne realizowane były przez ZABERD
S.A. w konsorcjum z innymi wykonawcami, którzy nie biorą udziału w przedmiotowym
postępowaniu, a złożony wykaz usług nie zawiera charakterystyki zamówienia ani żadnych
informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego
z
konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane
przez ZABERD S.A. Zdaniem Odwołującego pośrednia odpowiedź na to pytanie znajduje się
w referencjach, skoro bowiem Zamawiający potwierdził, że w przypadku obu usług całość
robót była wykonywana przez podwykonawców, to oznacza, że ZABERD S.A. nie wykonał
żadnego zakresu zamówienia.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w sprawie C-
387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają
następujące tezy:
62) [...], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63) [...], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Odwołujący wskazał, że TSUE stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku
z
art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną
w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by
wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że ZABERD S.A. może w takim zakresie polegać na
wiedzy i doświadczeniu konsorcjów, których był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie
i
konkretnie uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych
czyli w tym
przypadku na żadnym. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się stan faktyczny realizacji
robót, w innym bowiem wypadku należałoby przyjmować, że np. bank który w konsorcjum
z
firmą drogową realizował budowę autostrady poprzez udostępnienie środków finansowych
na realizację inwestycji posiada doświadczenie w budowie autostrad. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby, odzwierciedlające pogląd wyrażony przez TSUE (orzeczenia
w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na inne części
postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Kraków na całoroczne utrzymanie dróg
krajowych województwa małopolskiego w latach 2018-2022 w podziale na 5 części przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczyły sie dwa postępowania, dotyczące części 1 i 4 zamówienia
(sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18). W sprawie o sygn. akt KIO 327/18 przedmiotem sporu
były te same referencje, którymi w przedmiotowym postępowaniu posłużył się wykonawca
ZABERD. Oba odwołania zostały przez Izbę uwzględnione.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy ZABERD podlega odrzuceniu
z
uwagi na rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, po otrzymaniu pisma Odwołującego, wezwał
ZABERD S.A. do udziele
nia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, jednakże wezwanie to nie dotyczyło wszystkich rażąco zaniżonych cen jednostkowych,
a wnikliwa ocena złożonych wyjaśnień i dowodów (tj. kosztorysów, do których Odwołujący
uzyskał wgląd oraz ofert podwykonawców, do których Odwołujący nie uzyskał wglądu),
powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę. W świetle dokumentów, do których Odwołujący dotarł w ramach niniejszego
postępowania, Zamawiający nie przeprowadził żadnej rzetelnej analizy cen grup i cen
poszczególnych prac. W ocenie Odwołującego tak znaczące dysproporcje cen, które
Odwołujący wskazał w zestawieniach do odwołania, muszą budzić wątpliwości każdego
Zamawiającego, w szczególności w kontekście ustaleń, czy cena zawiera wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Jeżeli jest inaczej, oferta nie zawierająca
wszystkich kosztów byłaby niezgodna z postanowieniami rozdziału 15 SIWZ,
w
szczególności zaś jego pkt. 15.2. Badanie poszczególnych cen jednostkowych
i
uwzględnienie wszelkich kosztów
stosownie do postanowień SIWZ
uwidacznia bardzo
dużą dysproporcję cen jednostkowych pomiędzy cenami wskazanymi przez ZABERD
a
cenami jednostkowymi innych wykonawców. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający,
który od lat i na dużą skalę zajmuje się całorocznym utrzymaniem dróg krajowych, nie potrafi
w sposób prawidłowy i racjonalny oszacować ceny poszczególnych usług, składających się
na przedmiot zamówienia, tym bardziej, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu
zamówienia ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. W tych okolicznościach każde
odchylenie od cen rynkowych o więcej niż wynosi rozsądna granica różnic cen rynkowych,
a
na pewno o więcej niż 30% od wyceny Zamawiającego lub średniej cen innych
wykonawców, powinno obligować Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie oraz
zbadania, czy wyjaśnienia są wiarygodne i potwierdzają możliwość prawidłowego
zrealizowania usług.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD, na pisemne wezwanie
Zamawiającego nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco zaniżona. Wyznacznikiem
rażąco niskiej ceny jest bowiem nie tylko jej odbieganie od cen rynkowych czy cen
szacunkowych Zamawiającego, lecz przede wszystkim jej nierealność. Porównanie zarówno
ceny ofertowej tego wykonawcy, jak również cen jednostkowych wskazuje, że ceny
zaproponowane przez tego wykonawcę w kilkudziesięciu pozycjach kosztorysów są
nierealne. Odwołujący załączył do odwołania tabele wyceny poszczególnych usług w ramach
każdej grupy cenowej oraz zbiorcze zestawienie grup kosztowych, w których dokonuje
porównania cen wskazanych przez ZABERD S.A. oraz cen i kosztów jednostkowych,
przewidzianych przez Zamawiającego (kolorem czerwonym zaznaczono wszystkie pozycje,
które w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych). Odwołujący poinformował, że w dalszej
części odniesie sie do tych rażąco zaniżonych cen jednostkowych, które wskazał
Zamawiającemu w swoim piśmie z 15 lutego 2018 r., a których Zamawiający należycie nie
zweryfikował, natomiast inne pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że dla przykładu cenami całkowicie nierealnymi są:
W tabeli GRUPA PRAC NR 1 lb -
Zimowe utrzymanie dróg dotyczącej Gotowość do ZUD
gdzie wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie
pokrywają nawet wymaganych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzeń pracowników
liczonych nawet po minimalnej stawce wynagrodzeń obowiązującej zgodnie z ustawą od
2018 r., podczas gdy Zamawiający wymaga, aby w ciągu 8 h pracy jednorazowo
w
Gotowości ZUD znajdowało się 31 osób i tak w ciągu 24 h zgodnie z przepisami
Kodeksu Pracy muszą to być trzy zmiany na dobę, w tym część pracy będzie
wykonywana w godzinach nocnych, za co pracownikowi przysługuje dodatek do każdej
godziny nocnej (zgodnie z pkt. 3.4 str. ll Specyfikacji technicznej Gll-D- 66.01.00.).
Zdaniem Odwołującego stawki te powinny być o wiele większe, gdyż założenie, że osoby
pracujące na stanowiskach np. kierownik nadzoru, dyżurni ZUD, kierowcy, operatorzy
sprzętu, będą chciały pracować za minimalną płacę jest niedorzeczne, a ponad to
wykonawca musi jeszcze pokryć koszty utrzymania baz, utrzymania sprzętu, itp.
We wszystkich wyjaśnieniach dla poszczególnych Grup brak ujęcia w kosztorysach
szczegółowych samochodu zabezpieczającego wymaganego zgodnie z Wymogami
Ogólnymi D-M-00.00.00 (pkt. 1 ppkt. 1.5.3 tj. Zarządzenie nr 34 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie typowych schematów
oznakowania robót prowadzonych w pasie drogowym). Zgodnie z ww. zarządzeniem
wykonawca prowadzący pracę remontowe winien zabezpieczyć i oznakować miejsce
pracy w sposób wskazany w typowych schematach. Przykład mogą stanowić schematy
ujęte na rys. 82 lub rys. 81 w załączniku 1 część 2 do Zarządzenia.
W tabeli GRU
PA PRAC NR 4 „Utrzymanie systemu odwodnienia” poz. 7.1. „Oczyszczenie
urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne” cena jednostkowa za m
3
-
200 zł
netto, przy czym koszty utylizacji wykazane przez wykonawcę (w przesłanym załączniku
nr 1) wynosi 149 zł/m
3
, natomiast zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 22
grudnia 2017 r. Dz.U. z 2017 r. poz. 2490 w sprawie jednostkowych stawek opłat za
korzystanie ze środowiska dla kodu odpadów 13 05 Odpady z odwodnienia olejów
w
separatorach, sama opłata środowiskowa wynosi 165.54 zł/Mg, co przewyższa wartość
zaoferowaną przez wykonawcę, a nie uwzględniono w tym jeszcze kosztów utylizacji
przez wyspecjalizowaną firmę.
W kosztorysach szczegółowych będących Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień
w
poszczególnych pozycjach działu zastosowano różne wysokości narzutu. Przykładowo
w poszczególnych GRUPY PRAC NR 9 - Zieleń zastosowano różne wysokości narzutu od
7,6 % do 20.7% (jest to suma kosztów pośrednich i zysku). Taka wysokość narzutów
skrajnie odbiega od ich rynkowej, r
ealnej wartości. Zastosowane narzuty skrajnie
odbiegają od wysokości narzutów podanych przez wykonawcę w załączniku nr 2.4.2.13 a
i b do oferty (Wykaz stawek godzinowych), wynoszących łącznie 90%.
Również zastosowane stawki godzinowe dla robocizny i sprzętu znacznie odbiegają od
stawek określonych przez oferenta w załączniku nr 2.4.2.13a i b (Wykaz stawek
godzinowych). Zastosowanie w kosztorysie szczegółowym stawek godzinowych zgodnych
z
załącznikiem nr 2.4.2.13 a i b (Wykaz stawek godzinowych) daje ceny jednostkowe
znacznie wyższe, niż przedstawione w ofercie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
załączył kalkulację, w której dla przykładu dokonano kalkulacji kosztów dotyczących kilku
pozycji z Grupy prac nr 9 „Zieleń”, gdzie dla ilości czasu pracy wpisano stawki, które
wykonawca powinien zastosować w przesłanych kosztorysach szczegółowych, czyli
zgodnie z dołączonym przez niego do oferty wykazem 2.4.2.13 a i b.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że kalkulacja cen przesłana Zamawiającemu jest
niezgodna z wyma
ganiami określonymi w Specyfikacji Technicznej nr D-48.02.00,
stanowiącej obowiązującą podstawę obliczenia ceny, ponieważ: a) nie uwzględnia
niezbędnych czynności: - zabezpieczenia i oznakowania terenu; - frezowania pnia; - utylizacji
materiału z wycinki; - transportu odpadu, b) nie uwzględnia kosztu pracy niezbędnego
sprzętu: - podnośnik; - frezarka do pniaków; - rębak do gałęzi; - samochód samowyładowczy;
-
znaki, pachołki, bariery; - samochody zabezpieczające. Taka sama sytuacja powtarza się
w kalkulacja
ch cen szczegółowych dotyczących innych grup prac przedstawionych
w
załączniku nr 1 przesłanym przez wykonawcę. Przykładowo w wyjaśnieniach dla Grupy nr
1 „Nawierzchnia” brak ujęcia w kosztorysach szczegółowych samochodu zabezpieczającego
wymaganego zgodni
e z Wymogami Ogólnymi D-M-00.00. Kolejnym elementem nie ujętym
w
kosztorysie szczegółowym jest pojazd prowadzący badania (odpowiednio oznakowany
i
wyposażony), który jest wymagany i ujęty w Specyfikacji Technicznej Szczegółowej dla
Grupy Nawierzchnia D-41.
10.00 pkt. 6 Kontrola Jakości Prac. Jeżeli Wykonawca zleci usługę
firmie podwykonawczej winien uwzględnić w kalkulacji koszt takiej usługi. Dodatkowo
Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie uwzględnił, że całe zadanie wykonywanie jest na
różnych odcinkach dróg, które mają długość ponad 200 km i wykonawca w celu realizacji
poszczególnych zadań musi przemieścić się średnio ponad 50 km od bazy, natomiast
ZABERD S.A. nie uwzględnił tego w wycenie, gdyż przy tak niskich kosztach bezpośrednich
oraz narzutach, jakie
podał w wyjaśnieniach zał. nr 1 nie jest w stanie pokryć kosztów tych
dojazdów.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że cena istotnych pozycji
przedmiarowych, mających istotny wpływ na cenę zamówienia, została wielokrotnie
zaniżona. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał swoistej „inżynierii cenowej“ i ukrył
resztę ceny z tych pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby niezgodne z treścią
wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ, prowadząc również do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że co do zasady ocenie podlega cena za cały przedmiot
zamówienia, jednak w pewnych okolicznościach badaniu powinny zostać poddane również
elementy kalkulacyjne oferty. W piśmie z datą wypływu do Zamawiającego w dniu 13 lutego
2018 r. (a więc po terminie, który Zamawiający ustalił do dnia 12 lutego 2018 r. do godziny
14:00), złożonym na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZABERD w żaden sposób nie
udowodnił, że zastosuje ceny, które nie są rażąco zaniżone. Przedstawiona w piśmie tabela
zbiorcza poszczególnych pozycji kosztowych oraz zakładanego zysku wykonawcy została
zrobiona „wirtualnie", bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach rynkowych, cenach
zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń pracowników, itp.
W
związku z tym, że Odwołujący nie miał dostępu do ofert podwykonawców, dołączonych do
wyjaśnień, powstaje jeszcze zasadnicze pytanie, czy przypadkiem tak niskich cen nie oferują
ci sami podwykonawcy, których zaniedbania doprowadziły do naliczania kar umownych
w
usługach referencyjnych.
Odwołujący stwierdził, że wobec powyżej przytoczonych okoliczności faktycznych
oraz w świetle orzecznictwa Izby nie ma wątpliwości, że oferta złożona przez ZABERD S.A.
zawiera rażąco niską cenę, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tę ofertę.
Ponadto przedmiotem wnikliwego badania przez Zamawiającego i żądania powinny
być pozycje kosztorysowe, w których wykonawca ten proponuje ceny kilkukrotnie
przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego. W związku
z
powyższym w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako oferta, której treść nie odpowiada SIWZ. Odwołujący stwierdził, że
niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce zaciągnąć wykonawca,
z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ,
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu
zobowiązania ofertowego (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
Zamawiającego). Przyjęte w doktrynie orzeczniczej interpretacje ww. przepisu potwierdzają
zdaniem Odwołującego
że niezgodność treści oferty ZABERD S.A. z treścią SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania
zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego, niezależnie od
niezgodności treści oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami stanowi
również czyn nieuczciwej konkurencji, co wskazała Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku
sygn. KIO 547/16, KIO 550/16.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z postępowania
i
odrzucenia oferty tego wykonawcy, wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
z
amówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie zarzutów związanych z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania
warunku doświadczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ (I
nstrukcja dla Wykonawców) Zamawiający
określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie
wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2
lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b)
1,2, lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Przez bieżące utrzymanie
rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi,
obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych
przez cały rok kalendarzowy. Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze
wykonywanych w sezonie zimowym
zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia.
Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega
sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedłożył Wykaz
usług, w którym podał dwa zadania zrealizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie:
1)
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Kraków, drogi nr A4, S7, S52, 7,
52,79, 94
klasa techn. GP, S, A, w tym letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie;
wartość: bieżące utrzymanie: 68 471 514,14 zł, zimowe utrzymanie: 16 649 505,09 zł,
s
tan wykonania na dzień 30.11.2017r., łącznie 85 121 019,23 zł; czas realizacji:
01.11.2014-30.04.2018;
2)
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz , drogi nr 28, 75, 87 -
klasa techn. GP, G, w tym: letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie; wartość: bieżące
utrzymanie: 110 679 151,90 zł, zimowe utrzymanie: 16 968 690,11 zł, stan wykonania
na dzień 30.11.2017 r. łącznie 127 647 842,01 zł; czas realizacji: 01.05.2014-
30.04.2018.
W odniesieniu do obu ww. zadań w kolumnie 2 Wykazu (Nazwa Wykonawcy
(podmiotu), wykazującego posiadanie doświadczenia) Przystępujący wpisał: ZABERD S.A.,
Wrocław.
Do wykazu Przystępujący załączył referencje wystawione przez GDDKiA Oddział
w
Krakowie. W referencjach z 8 stycznia 2018 r. stwierdzono, że: Konsorcjum firm
w
składzie: (…) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ELEKTROTIM
S.A. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych
województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych Rejonu Kraków” zgodnie z Umową nr 1/197/ZZ/Z-1/2014 z dnia 07.10.2014 r.
obowiązującą od 01.11.2014 r. do 30.04.2018 r. (…).Usługi i roboty zostały wykonane przez
Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej części należycie - zgodnie ze
standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg oraz z zasadami sztuki
budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu
wystąpiły okoliczności, dla
których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 94 845,57 zł za przekroczenie
terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac utrzymaniowych, brak
zapewnienia prawidłowej organizacji ruchu podczas realizacji prac, brak odśnieżenia
oznakowania pionowego. W referencjach z 2 stycznia 2018 r. podano:
(…) Konsorcjum firm
w
składzie: 1. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 2. Przedsiębiorstwo
DUBR Sp. z o.o. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1/ obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz” zgodnie z Umową nr 1/62/ZZ/Z-1/2014
z
dnia 18.04.2014 r. obowiązującą od 01.05.2014 r. do 30.04.2018 r. (…) Usługi i roboty
zostały wykonane przez Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej
części należycie — zgodnie ze standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg
oraz z zasadami sztuki budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu wystąpiły
ok
oliczności, dla których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 52 775,71 zł za
przekroczenie terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac
utrzymaniowych.
Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty wykazują spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu i w dniu 15 marca 2018 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Czynność wykluczenia musi być jednak poprzedzona
procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie Izby Przystępujący składając Wykaz usług oraz referencje nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2. lit. a IDW, na
podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadania, na które się
powołał, zostały faktycznie przez niego wykonane.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dysponowanie przez wykonawcę
określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji
powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście
a nie tylko formalnie
posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie
faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość
uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym
kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami
przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia. Wyrazem dążenia
do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca
wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na
wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania
udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3
ustawy
Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej
oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź
zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art.
22a ust. 6 ustawy Pzp).
Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do
zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu
temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat
możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez
niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez
wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust.
dyrektywy
2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego
zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego (…) art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
s
posób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uc
zestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że
wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest
ograniczone do tej jego
części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał.
W
niniejszej sprawie przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się
Przystępujący, znaczenie mają dwie kwestie: po pierwsze
okoliczność, że stroną umów
dotyczących zadań referencyjnych nie był Przystępujący, ale konsorcjum, którego
Przystępujący był członkiem, po drugie
okoliczność, że realizacja tych zadań została
powierzona podwykonawcom. Do pierwszej z tych kwestii należy odnieść wprost stanowisko
TSUE wyrażone w przywołanym wyroku w sprawie Esaprojekt, który dotyczył właśnie
takiego zagadnienia. W
ocenie Izby również ocena drugiej z tych kwestii powinna być
dokonywana
z uwzględnieniem poglądów przedstawionych przez Trybunał w tym wyroku,
należy bowiem zauważyć, że obie te kwestie sprowadzają się do realności doświadczenia,
na które wykonawca się powołuje, a której to realności Trybunał przypisuje szczególne
znaczenie. W
tym kontekście, zdaniem Izby, nie mają zasadniczego i rozstrzygającego
znaczenia
relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie
było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też
przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez
zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował
w wykonywaniu tych
prac. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby
nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się
doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona
byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego zamówienia, podczas gdy
ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który zrealizował zamówienie
przez
podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby wypaczenie rozumienia
kwestii realności dysponowania tym zasobem. Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie
realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum,
w
którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od przypadku, gdy określoną
część zamówienia wykonywał podwykonawca. W każdym z tych przypadków oceniany
wykonawca
jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec zamawiającego za jej
realizację
nie nabywał doświadczenia wynikającego bezpośrednio z tych prac, które
realizował inny podmiot (partner w ramach konsorcjum, podwykonawca).
Kieru
jąc się przedstawionymi powyżej poglądami należy stwierdzić, że w niniejszej
sprawie
rozstrzygające znaczenie ma to, czy Przystępujący w ramach wskazanych umów
rzeczywiście wykonywał prace polegające na bieżącym utrzymaniu dróg wskazanych przez
Zamawiającego klas o określonej wartości. W ocenie Izby na tak postanowione pytanie
należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Po pierwsze,
Przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost
wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na podmioty działające w konsorcjum.
W
kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw twierdzić, że
Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów. Zamawiający
natomiast, mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie
przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie Przystępującego i potwierdzają
spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, z treści przedstawionych
referencji wprost wynika, że zamówienia wskazane w wykazie usług w ogóle nie były
realizowane ani przez Przystępującego, ani przez jego konsorcjantów, ale w całości
powierzone podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający i Przystępujący nie złożyli
żadnych dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że Przystępujący
wykonał jednak zadania wskazane w wykazie.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że Przystępujący brał udział
w
wykonaniu usług w sposób aktywny oraz w całości, stwierdzić należy, że twierdzenie to nie
ma żadnego oparcia w materiale dowodowym. Natomiast w odniesieniu do twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego o koordynowaniu zadania i kierowania jego wykonaniem
przez personel Przystępującego (niepopartego zresztą żadnymi dowodami), zauważyć
należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania robót utrzymaniowych, a nie
kierowania nimi. Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są
niewątpliwie związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby
przez udział w tych czynnościach nabył doświadczenie w samym wykonywaniu usług
utrzymaniowych, będących przedmiotem zamówienia. Analogicznie ocenić należy takie
czynności jak organizowanie narad, dobór podwykonawców i zawieranie z nimi umów.
Z
kolei podnoszona okoliczność, że w ramach realizacji zadania nie istniał żaden formalny
podział rzeczowy zadań, nie stoi na przeszkodzie ustaleniu faktycznego udziału
poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa
wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału, to przecież
na etapie realizacji
zamówienia konkretne podmioty wykonywały poszczególne czynności.
Nie sposób przyjąć, że całość prac wykonywali obaj konsorcjanci oraz ich podwykonawcy
w
sposób łączny (zwłaszcza że referencje wprost potwierdzają, że prace wykonywali tylko
podwykonawcy).
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni
podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18,
w
której ocenie Izby podlegało to samo zadanie referencyjne, które w niniejszej sprawie
zostało przedstawione w poz. 2 Wykazu usług. Natomiast co do wnioskowanego przez
Odwołującego wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że byłaby to czynność przedwczesna, nie została bowiem
poprzedzona wezwaniem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że zadania wskazane przez Przystępującego
w Wykazie usług nie zostały wykonane należycie.
Odnosząc się do tego zarzutu podkreślić należy, że nie każde uchybienie w realizacji
umowy usprawiedliwia oc
enę, że umowa została wykonana nienależycie. Podstawą takiej
oceny
mogą być jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób istotny zmieniają
jakość przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta
umowa. W związku z tym ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające uznanie
zamówienia
za
wykonane
nienależycie,
wymaga
odniesienia
stwierdzonych
nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.
Przyjęcie, że każdy przypadek naliczenia kar umownych przesądza o nienależytym
wykonaniu umowy prowadziłoby do nieuzasadnionego i masowego wykluczania
wykonawców z postępowania, w praktyce bowiem niewiele umów (zwłaszcza podobnych
rodzajowo do ocenianej w niniejszej sprawie) jest realizowanych bez żadnych, chociażby
drobnych uchybień. W niniejszej sprawie niezakwestionowaną przez Odwołującego
okolicznością jest to, że kary naliczone w umowach wskazanych w wykazie stanowiły ułamki
procent wartości kontraktu, tj. 0,1% w przypadku zadania z poz. 1 Wykazu usług i 0,041%
w przypadku zadania z poz. 2.
Skala i rodzaj uchybień oraz wartość kar nie pozwalają
stwierdzić, że usługi nie zostały w ogólności wykonane należycie, zwłaszcza że Odwołujący
nie podjął nawet próby wykazania istotności zaistniałych uchybień, podnosząc, że sam fakt
naliczenia kar jest wystarczający do stwierdzenia nienależytej realizacji zadań, z którym to
twierdzeniem, z przyczyn wskazanych powyżej, nie sposób się zgodzić.
Izba n
ie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się :
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17);
W ocenie Izby
nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających
w
błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające
okoliczności, że stroną umów referencyjnych było konsorcjum, a nie samodzielnie
Przystępujący oraz że całość prac została zlecona podwykonawcom. Natomiast wpisanie
w W
ykazie usług siebie jako wykonawcy mogło być spowodowane tym, że Przystępujący
w
korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia stroną umów wskazanych w wykazie
i podał swoje dane w kolumnie 2 zatytułowanej Nazwa wykonawcy (podmiotu) wykazującego
posiadane doświadczenie, tj. wpisał nazwę podmiotu, który właśnie to doświadczenie
wyka
zuje. Niewątpliwie Przystępujący błędnie uznał, że ma możliwość powołania się na to
doświadczenie, błąd ten należy jednak uznać za wynikający z niewłaściwej interpretacji
prawnej, w tym interpretacji
skutków orzeczenia Trybunału w sprawie Esaprojekt. Tym
samym nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24
ust. 1 pk
t 16 i 17 ustawy Pzp, które wymagają przypisania wykonawcy zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17), co
zresztą zostało całkowicie pominięte przez Odwołującego, który ograniczył się do
gołosłownego i niepopartego żadnym wywodem twierdzenia o zaistnieniu ww. przesłanek.
Odnosząc się do przedstawionego w uzasadnieniu odwołania stwierdzenia, że
Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich
grup, podczas gdy zgodn
ie z pkt. 5.6. lit. b IDW wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy oraz że budzi to wątpliwości w kontekście uczciwego
i
rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, stwierdzić należy, że nie
sformułowano w tym zakresie żadnego konkretnego zarzutu, a jedynie zwrócono uwagę na
ten fakt.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 15 IDW Zamawiający podał m.in. następujące wytyczne dotyczące
sposobu obliczenia ceny oferty:
cena oferty zostanie wyliczona w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, dotyczącym części
przedmiotu zamówienia, na które składana jest oferta, w oparciu o Tabele Elementów
Rozliczeniowych dla tej części; Zamawiający załączył do SIWZ wzory Tabel Elementów
Rozliczeniowych i Zbiorczych Zestawień Kosztów (ppkt 15.1);
wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, w szczególności
w r
ozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia”, powinien w cenie oferty ująć wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym koszty towarzyszące niezbędne dla
pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia (ppkt 15.2).
Według protokołu postępowania wartość szacunkowa części 2 została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 135.000.000 zł.
W zakresie części 2 zamówienia zostały złożone oferty z następującymi cenami:
o
ferta nr 2 (Odwołującego): 134.587.148,39 zł
oferta nr 3:
149.920.496,61 zł
oferta nr 4: 138.3
55.738,20 zł
o
ferta nr 7 (Przystępującego): 114.052.386,83 zł.
Pismem z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie
art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie czynników wskazanych
w art. 90 ust 1 pkt 1-
5 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się o informacje dotyczące
następujących cen jednostkowych: grupa prac nr 1 poz. 6.1, 8.1, 8.2, grupa prac nr 4 poz.
4.1, 4.2, 4.3, 7.1, grupa prac nr 7 poz. 5.1, 5.2, 5.3, grupa prac nr 8 poz. 8.1, 8.2, grupa
prac nr 9 poz. 4.1, 4.2, 4.3, grupa prac nr 12 poz. 2, 3, 4, 10. Zamawiający zażądał
wyjaśnienia, czy w tych cenach jednostkowych zostały uwzględnione wszystkie wymagania
określone w odpowiednich specyfikacjach technicznych oraz przedstawienia szczegółowych
kalkulacji dla tych
pozycji kosztorysowych, z określeniem dla poszczególnych pozycji,
wartości nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału
i
sprzętu), kosztów pośrednich oraz zysku. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył
wyjaśnienia, w których odniósł się do ceny całkowitej oraz odrębnie odniósł się do
wskazanych przez Zamawiającego pozycji, potwierdzając uwzględnienie w nich wszystkich
wymagań określonych przez Zamawiającego oraz wynikających z przepisów prawa.
W
odniesieniu do tych pozycji Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację, a także
ofert
y podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu o jedynie pozornej weryfikacji przez
Zamawiającego cen złożonych w postępowaniu ofert oraz skupił się na porównywaniu cen
poszczególnych grup robót składających się na przedmiot zamówienia i cen jednostkowych.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w sposób
wadliwy, z tego powodu, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawy zarzutu przedstawił
w o
dwołaniu jedynie na przykładach. Odwołujący dołączył do odwołania tabele zawierające
porównania cen i kosztów jednostkowych i wyjaśnił, że kolorem czerwonym zaznaczył
pozycje, które jego zdaniem istotnie odbiegają od cen rynkowych. Jednocześnie Odwołujący
przedstawił podstawy faktyczne swoich zarzutów jedynie w odniesieniu do niektórych z nich
i
oświadczył, że pozostałe pozycjeprzedstawi szczegółowo na rozprawie. Taka sytuacja jest
oczywiście niedopuszczalna, zarzuty muszą być bowiem sformułowane w odwołaniu,
w
terminie określonym na jego wniesienie. Określenie zarzutu nie może ograniczyć się do
podania jego kwalifikacji prawnych i wypunktowania elementów oferty, których zarzut
dotyczy, ale musi towarzyszyć temu przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych,
w
których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być przedstawione
w odwołaniu na tyle precyzyjnie, żeby strona przeciwna mogła się do zarzutów
merytorycznie odnieść, niedopuszczalne jest natomiast precyzowanie zarzutów dopiero
w
toku rozprawy. Wobec tego ocenie Izby mogły podlegać tylko te kwestie, które w sposób
formalnie prawidłowy zostały zakwestionowane w odwołaniu.
Kwestie te sprowadzają się do oceny realności niektórych cen jednostkowych.
J
akkolwiek Izba zgadza się z Odwołującym, że w ramach badania ceny oferty należy mieć
na uwadze również realność składających się na nią cen jednostkowych, tym niemniej nie
jest wystarczające uzasadnianie zarzutów dotyczących cen jednostkowych wyłącznie na
podstawie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną danej oferty a szacunkami zamawiającego,
bądź cenami ofert innych wykonawców, czy też zakwestionowanie ujęcia w cenie
określonych elementów. Konieczne jest nie tylko wskazanie, że kwestionowane ceny
jednostkowe
są niskie, ale należy przedstawić jak kształtują się ceny rynkowe oraz wykazać,
że są to elementy w sposób wymierny wpływające na całkowitą cenę oferty. Odwołujący nie
przedstawił argumentacji w tym zakresie. Podobnie, podnosząc, że wezwanie do wyjaśnień
nie dotyczyło wszystkich zaniżonych cen jednostkowych (chociaż formalnie nie podniósł
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do ich wyjaśnienia), nie podjął nawet próby
wykazania istotności tych elementów ceny. W takiej sytuacji nie jest obowiązkiem Izby
ustalanie tej istotności z urzędu, byłoby to bowiem wyręczaniem Odwołującego w jego
obowiązkach. Podkreślenia wymaga przy tym, że nałożony na wykonawcę wezwanego do
wyjaśnień obowiązek wykazania realności ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) nie może być
inte
rpretowany jako zwolnienie Odwołującego z wszelkich obowiązków dowodowych czy też
z konieczności przedstawienia przekonującej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń.
Nie zostało również wykazane, że wskazane w odwołaniu elementy nie zostały
w cenie
uwzg
lędnione. Do wniosku takiego nie uprawnia niewyspecyfikowanie
w
wyjaśnieniach elementów składowych w takich stopniu szczegółowości, który obrazowałby
dokładnie wszystkie szczegóły ceny, zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby były to na tyle
istotne składowe, że dla uznania wyjaśnień za wystarczające konieczne było ich
wyszczególnienie.
W ocenie Izby
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody pozwalające uznać cenę za wiarygodną. Co istotne
Przystępujący na potwierdzenie dokonanej wyceny przedstawił oferty podwykonawców,
które podważają twierdzenia Odwołującego, co wobec nieprzedłożenia przez Odwołującego
jakichkolwiek
dowodów prowadzi do wniosku o niezasadności podniesionych zarzutów.
W odniesieniu
do podniesionej w uzasadnieniu odwołania niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ z uwagi na zawyżenie niektórych cen jednostkowych,
wskazać należy, że Odwołujący nie wymienił w treści odwołania pozycji, których to dotyczy
oraz nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym miałoby być to niezgodne. W odwołaniu
podał jedynie, że cyt. są pozycje kosztorysowe, w których ten Wykonawca proponuje ceny
kilkukrotnie przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego.
Tak sformułowanego zarzutu nie sposób uznać za zasadny.
Podobnie należy ocenić
również podniesiony w uzasadnieniu odwołania
zarzut,
że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
przerzucanie kosztów między pozycjami kosztorysu. Twierdzenie to nie zostało poparte
żadnymi dowodami, a co więcej
Odwołujący nie określił nawet, który z czynów określonych
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został popełniony oraz nie przedstawił
żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ograniczając się do jednozdaniowego
stwierdzenia o popełnieniu takiego czynu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ………………..
Członkowie:
………………...
…………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania przez Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 7.2.2 lit. a Tomu I SIWZ i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie ww.
wykonawcy
– na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 900 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………..
Członkowie:
………………...
…………………
Sygn. akt: KIO 568/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego
w latach 2018-2022 w podzi
ale na 5 części, część 2 - obejmująca całoroczne (bieżące
i
zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr,
obejmującej utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz.
W dniu 26 marca 2018 r. Konsorcjum: BKW Usługi Komunalne Sp. z o.o.
Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego
oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 24 ust. 1 pkt
12, 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 90 ust 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy ZABERD
z
postępowania Odwołujący wskazał, że w punkcie 7.2.2. lit. a IDW Zamawiający określił
warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie wykazania
się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać się wiedzą
i
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2 lub 3
zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b) 1,2,
lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Zamawiający wskazał przy
tym, że przez bieżące utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w
zakresie co najmniej utrzymania: drogi, obiektów mostowych, odwodnienia, barier
drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych przez cały rok kalendarzowy. Przez
zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania
powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze wykonywanych w sezonie zimowym
-
zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł,
że zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega
sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem). W punkcie 9.7. IDW Zamawiający wskazał, że w celu
potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczeń i dokumentów
wymienionych przez Zamawiającego w IDW, w tym wykazu usług wykonanych w okresie
ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności
jest krótszy
w tym okresie
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
oświadczenie Wykonawcy.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dokładnie opisał zakres czynności, jakie wykonawca
musi wykonać i w jakich musi wykazać się doświadczeniem, dzieląc przedmiot zamówienia
dla każdej części na grupy robót (w sumie 14 grup), a także zamieszczając wykaz
asortymentów robót i usług przypisanych do danych grup w Tabelach Elementów
Rozliczeniowych, zamieszczonych w Rozdziale 2 Tom 1 SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu z powodu braku wymaganej wiedzy i doświadczenia, a nadto w wyniku
zamierzo
nego działania lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
w błąd Zamawiającego co do bardzo istotnych informacji, dotyczących jego zdolności
technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia, które to informacje wprowadziły
w błąd Zamawiającego i spowodowały, że oferta tego wykonawcy została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w wykazie usług ZABERD S.A. wskazał wyłącznie
siebie jako podmiot wykonujący usługi referencyjne i przypisuje sobie 100% wartości
realizacji usług referencyjnych, a tym samym wykaz ten zawiera nieprawdziwe informacje,
mające istotny wpływ na wynik postępowania. Ze złożonych referencji jasno wynika, że
w
zakresie pierwszej usługi referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej nie z ZABERD S.A.,
lecz konsorcjum: ZABERD S.A. oraz ELEKTROTIM S.A., zaś w zakresie drugiej usługi
referencyjnej dotyczy ona umowy zawartej z konsorcjum w składzie: ZABERD S.A. oraz
Przedsiębiorstwo DUBR Sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przyjął ten wykaz usług bez zastrzeżeń,
chociaż on sam był odbiorcą tych usług referencyjnych i on sam wystawił referencje
w
zakresie realizacji usług referencyjnych, trudno więc przyjąć, że nie wiedział iż wykaz
zawiera nieprawdziwe informacje. Zdaniem Odwołującego, takie działanie wykonawcy
powinno być podstawą do jego wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 albo 16 ustawy
Pzp, gdyż powinien być mu postawiony zarzut co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa,
aczkolwiek w realiach niniejszego postępowania była to raczej udana próba zamierzonego
działania w celu wprowadzania w błąd Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego jeszcze poważniejszym naruszeniem prawa w zakresie
wiedzy i doświadczenia jest okoliczność, że wykonawca ZABERD złożył oświadczenie, że
wykonał w sposób należyty wskazane roboty referencyjne, gdy tymczasem z treści obu
referencji wynika, że w przypadku obu usług na wykonawcę zostały nałożone wysokie kary
pieniężne za przekroczenie terminu realizacji prac utrzymaniowych. W tych okolicznościach
złożenie oświadczenia o należytym wykonaniu usług referencyjnych oraz ponowne wybranie
przez tego samego Zamawiającego Wykonawcy ZABERD S.A. jako dającego rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia publicznego, jest rażącym naruszeniem prawa
zamówień publicznych. Skoro bowiem żadna z usług referencyjnych nie została wykonana
należycie, to oznacza, że wykonawca nie wykazał spełniania określonego warunku udziału
w
postępowaniu, a zatem powinien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp.
W ocen
ie Odwołującego, najpoważniejszą kwestią w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy ZABERD S.A. jest fakt, że nie posiada on faktycznie żadnej wiedzy
i
doświadczenia w zakresie realizacji usług wymaganych przez Zamawiającego. Nie dość
bowiem, że usługi referencyjne wykonywał nie sam, lecz w konsorcjum z innymi firmami (co
przemilczał), to na dodatek całość usług referencyjnych była wykonywania siłami
podwykonawców, co wynika wprost z złożonych referencji, a także z umowy numer
I/62/ZZ/Z-
1/2014, w której w § 16 ust. 1 wpisano, że: Wykonawca wykona przedmiot umowy,
cały zakres robót przy udziale podwykonawców.
Odwołujący wskazał, że również w niniejszym postępowaniu ZABERD S.A. podał, że
zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich grup. Powstaje
więc pytanie, jaką rolę pełni on w przedmiotowych postępowaniach, skoro ani nie posiada
własnej wiedzy i doświadczenia, ani nie realizuje prac własnymi siłami, lecz w 100% zleca to
podwykonawcom, ani też nie zamierza realizować osobiście robót w niniejszym
postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że wprawdzie nie jest zabronione ani przepisami
prawa, ani treścią SIWZ, aby wykonawca zlecał prace podwykonawcom, jednakże
Zamawiający w IDW pkt 5.6 lit. b wskazał, że Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcy. Zdaniem Odwołującego użycie przez Zamawiającego
określenia części, a nie całości lub części jednoznacznie wskazuje, że mimo iż Zamawiający
nie wymagał osobistego wykonania części zamówienia, to jednak nie przewidywał, aby
ca
łość zamówienia była realizowana przez podwykonawców. W kontekście uczciwego
i
rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, którego wartość jest
liczona w setkach milionów złotych, budzi uzasadnione wątpliwości także to, że wykonawca,
który zamierza całość prac scedować na podwykonawców, a także poprzednio całość prac
cedował na podwykonawców, w treści oferty był w stanie wskazać jedynie jednego małego
podwykonawcę, któremu część robót powierzy, a taki stan rzeczy nie wzbudził żadnych
wątpliwości Zamawiającego,
Odwołujący podkreślił, że obie usługi referencyjne realizowane były przez ZABERD
S.A. w konsorcjum z innymi wykonawcami, którzy nie biorą udziału w przedmiotowym
postępowaniu, a złożony wykaz usług nie zawiera charakterystyki zamówienia ani żadnych
informacji potwierdzających, jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego
z
konsorcjantów, w szczególności jakie czynności w ramach tych usług były wykonywane
przez ZABERD S.A. Zdaniem Odwołującego pośrednia odpowiedź na to pytanie znajduje się
w referencjach, skoro bowiem Zamawiający potwierdził, że w przypadku obu usług całość
robót była wykonywana przez podwykonawców, to oznacza, że ZABERD S.A. nie wykonał
żadnego zakresu zamówienia.
Odwołujący powołał się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
w sprawie C-
387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają
następujące tezy:
62) [...], gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem,
doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego
wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane
od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
63) [...], wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy
wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez
bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
64) Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję
zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy
wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.
Odwołujący wskazał, że TSUE stwierdził, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku
z
art. 48 ust. 2 lit. a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną
w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by
wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Zdaniem Odwołującego oznacza to, że ZABERD S.A. może w takim zakresie polegać na
wiedzy i doświadczeniu konsorcjów, których był członkiem, w jakim rzeczywiście, faktycznie
i
konkretnie uczestniczył w realizacji powołanych usług referencyjnych
czyli w tym
przypadku na żadnym. Przy doświadczeniu zawodowym liczy się stan faktyczny realizacji
robót, w innym bowiem wypadku należałoby przyjmować, że np. bank który w konsorcjum
z
firmą drogową realizował budowę autostrady poprzez udostępnienie środków finansowych
na realizację inwestycji posiada doświadczenie w budowie autostrad. Odwołujący powołał się
na orzecznictwo Izby, odzwierciedlające pogląd wyrażony przez TSUE (orzeczenia
w sprawach o sygn. akt: KIO 1987/17, KIO 326/18 i KIO 327/18).
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia na inne części
postępowania prowadzonego przez GDDKiA Oddział Kraków na całoroczne utrzymanie dróg
krajowych województwa małopolskiego w latach 2018-2022 w podziale na 5 części przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczyły sie dwa postępowania, dotyczące części 1 i 4 zamówienia
(sygn. akt KIO 326/18, KIO 327/18). W sprawie o sygn. akt KIO 327/18 przedmiotem sporu
były te same referencje, którymi w przedmiotowym postępowaniu posłużył się wykonawca
ZABERD. Oba odwołania zostały przez Izbę uwzględnione.
Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy ZABERD podlega odrzuceniu
z
uwagi na rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający, po otrzymaniu pisma Odwołującego, wezwał
ZABERD S.A. do udziele
nia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, jednakże wezwanie to nie dotyczyło wszystkich rażąco zaniżonych cen jednostkowych,
a wnikliwa ocena złożonych wyjaśnień i dowodów (tj. kosztorysów, do których Odwołujący
uzyskał wgląd oraz ofert podwykonawców, do których Odwołujący nie uzyskał wglądu),
powinny doprowadzić Zamawiającego do przekonania, że oferta ta zawiera rażąco niską
cenę. W świetle dokumentów, do których Odwołujący dotarł w ramach niniejszego
postępowania, Zamawiający nie przeprowadził żadnej rzetelnej analizy cen grup i cen
poszczególnych prac. W ocenie Odwołującego tak znaczące dysproporcje cen, które
Odwołujący wskazał w zestawieniach do odwołania, muszą budzić wątpliwości każdego
Zamawiającego, w szczególności w kontekście ustaleń, czy cena zawiera wszystkie koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Jeżeli jest inaczej, oferta nie zawierająca
wszystkich kosztów byłaby niezgodna z postanowieniami rozdziału 15 SIWZ,
w
szczególności zaś jego pkt. 15.2. Badanie poszczególnych cen jednostkowych
i
uwzględnienie wszelkich kosztów
stosownie do postanowień SIWZ
uwidacznia bardzo
dużą dysproporcję cen jednostkowych pomiędzy cenami wskazanymi przez ZABERD
a
cenami jednostkowymi innych wykonawców. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający,
który od lat i na dużą skalę zajmuje się całorocznym utrzymaniem dróg krajowych, nie potrafi
w sposób prawidłowy i racjonalny oszacować ceny poszczególnych usług, składających się
na przedmiot zamówienia, tym bardziej, że wynagrodzenie za realizację przedmiotu
zamówienia ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. W tych okolicznościach każde
odchylenie od cen rynkowych o więcej niż wynosi rozsądna granica różnic cen rynkowych,
a
na pewno o więcej niż 30% od wyceny Zamawiającego lub średniej cen innych
wykonawców, powinno obligować Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym zakresie oraz
zbadania, czy wyjaśnienia są wiarygodne i potwierdzają możliwość prawidłowego
zrealizowania usług.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZABERD, na pisemne wezwanie
Zamawiającego nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco zaniżona. Wyznacznikiem
rażąco niskiej ceny jest bowiem nie tylko jej odbieganie od cen rynkowych czy cen
szacunkowych Zamawiającego, lecz przede wszystkim jej nierealność. Porównanie zarówno
ceny ofertowej tego wykonawcy, jak również cen jednostkowych wskazuje, że ceny
zaproponowane przez tego wykonawcę w kilkudziesięciu pozycjach kosztorysów są
nierealne. Odwołujący załączył do odwołania tabele wyceny poszczególnych usług w ramach
każdej grupy cenowej oraz zbiorcze zestawienie grup kosztowych, w których dokonuje
porównania cen wskazanych przez ZABERD S.A. oraz cen i kosztów jednostkowych,
przewidzianych przez Zamawiającego (kolorem czerwonym zaznaczono wszystkie pozycje,
które w sposób rażący odbiegają od cen rynkowych). Odwołujący poinformował, że w dalszej
części odniesie sie do tych rażąco zaniżonych cen jednostkowych, które wskazał
Zamawiającemu w swoim piśmie z 15 lutego 2018 r., a których Zamawiający należycie nie
zweryfikował, natomiast inne pozycje przedstawi szczegółowo na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że dla przykładu cenami całkowicie nierealnymi są:
W tabeli GRUPA PRAC NR 1 lb -
Zimowe utrzymanie dróg dotyczącej Gotowość do ZUD
gdzie wskazane przez wykonawcę ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie
pokrywają nawet wymaganych przez Zamawiającego kosztów wynagrodzeń pracowników
liczonych nawet po minimalnej stawce wynagrodzeń obowiązującej zgodnie z ustawą od
2018 r., podczas gdy Zamawiający wymaga, aby w ciągu 8 h pracy jednorazowo
w
Gotowości ZUD znajdowało się 31 osób i tak w ciągu 24 h zgodnie z przepisami
Kodeksu Pracy muszą to być trzy zmiany na dobę, w tym część pracy będzie
wykonywana w godzinach nocnych, za co pracownikowi przysługuje dodatek do każdej
godziny nocnej (zgodnie z pkt. 3.4 str. ll Specyfikacji technicznej Gll-D- 66.01.00.).
Zdaniem Odwołującego stawki te powinny być o wiele większe, gdyż założenie, że osoby
pracujące na stanowiskach np. kierownik nadzoru, dyżurni ZUD, kierowcy, operatorzy
sprzętu, będą chciały pracować za minimalną płacę jest niedorzeczne, a ponad to
wykonawca musi jeszcze pokryć koszty utrzymania baz, utrzymania sprzętu, itp.
We wszystkich wyjaśnieniach dla poszczególnych Grup brak ujęcia w kosztorysach
szczegółowych samochodu zabezpieczającego wymaganego zgodnie z Wymogami
Ogólnymi D-M-00.00.00 (pkt. 1 ppkt. 1.5.3 tj. Zarządzenie nr 34 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 30 lipca 2014 r. w sprawie typowych schematów
oznakowania robót prowadzonych w pasie drogowym). Zgodnie z ww. zarządzeniem
wykonawca prowadzący pracę remontowe winien zabezpieczyć i oznakować miejsce
pracy w sposób wskazany w typowych schematach. Przykład mogą stanowić schematy
ujęte na rys. 82 lub rys. 81 w załączniku 1 część 2 do Zarządzenia.
W tabeli GRU
PA PRAC NR 4 „Utrzymanie systemu odwodnienia” poz. 7.1. „Oczyszczenie
urządzeń odwadniających - odpady niebezpieczne” cena jednostkowa za m
3
-
200 zł
netto, przy czym koszty utylizacji wykazane przez wykonawcę (w przesłanym załączniku
nr 1) wynosi 149 zł/m
3
, natomiast zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 22
grudnia 2017 r. Dz.U. z 2017 r. poz. 2490 w sprawie jednostkowych stawek opłat za
korzystanie ze środowiska dla kodu odpadów 13 05 Odpady z odwodnienia olejów
w
separatorach, sama opłata środowiskowa wynosi 165.54 zł/Mg, co przewyższa wartość
zaoferowaną przez wykonawcę, a nie uwzględniono w tym jeszcze kosztów utylizacji
przez wyspecjalizowaną firmę.
W kosztorysach szczegółowych będących Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień
w
poszczególnych pozycjach działu zastosowano różne wysokości narzutu. Przykładowo
w poszczególnych GRUPY PRAC NR 9 - Zieleń zastosowano różne wysokości narzutu od
7,6 % do 20.7% (jest to suma kosztów pośrednich i zysku). Taka wysokość narzutów
skrajnie odbiega od ich rynkowej, r
ealnej wartości. Zastosowane narzuty skrajnie
odbiegają od wysokości narzutów podanych przez wykonawcę w załączniku nr 2.4.2.13 a
i b do oferty (Wykaz stawek godzinowych), wynoszących łącznie 90%.
Również zastosowane stawki godzinowe dla robocizny i sprzętu znacznie odbiegają od
stawek określonych przez oferenta w załączniku nr 2.4.2.13a i b (Wykaz stawek
godzinowych). Zastosowanie w kosztorysie szczegółowym stawek godzinowych zgodnych
z
załącznikiem nr 2.4.2.13 a i b (Wykaz stawek godzinowych) daje ceny jednostkowe
znacznie wyższe, niż przedstawione w ofercie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
załączył kalkulację, w której dla przykładu dokonano kalkulacji kosztów dotyczących kilku
pozycji z Grupy prac nr 9 „Zieleń”, gdzie dla ilości czasu pracy wpisano stawki, które
wykonawca powinien zastosować w przesłanych kosztorysach szczegółowych, czyli
zgodnie z dołączonym przez niego do oferty wykazem 2.4.2.13 a i b.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że kalkulacja cen przesłana Zamawiającemu jest
niezgodna z wyma
ganiami określonymi w Specyfikacji Technicznej nr D-48.02.00,
stanowiącej obowiązującą podstawę obliczenia ceny, ponieważ: a) nie uwzględnia
niezbędnych czynności: - zabezpieczenia i oznakowania terenu; - frezowania pnia; - utylizacji
materiału z wycinki; - transportu odpadu, b) nie uwzględnia kosztu pracy niezbędnego
sprzętu: - podnośnik; - frezarka do pniaków; - rębak do gałęzi; - samochód samowyładowczy;
-
znaki, pachołki, bariery; - samochody zabezpieczające. Taka sama sytuacja powtarza się
w kalkulacja
ch cen szczegółowych dotyczących innych grup prac przedstawionych
w
załączniku nr 1 przesłanym przez wykonawcę. Przykładowo w wyjaśnieniach dla Grupy nr
1 „Nawierzchnia” brak ujęcia w kosztorysach szczegółowych samochodu zabezpieczającego
wymaganego zgodni
e z Wymogami Ogólnymi D-M-00.00. Kolejnym elementem nie ujętym
w
kosztorysie szczegółowym jest pojazd prowadzący badania (odpowiednio oznakowany
i
wyposażony), który jest wymagany i ujęty w Specyfikacji Technicznej Szczegółowej dla
Grupy Nawierzchnia D-41.
10.00 pkt. 6 Kontrola Jakości Prac. Jeżeli Wykonawca zleci usługę
firmie podwykonawczej winien uwzględnić w kalkulacji koszt takiej usługi. Dodatkowo
Zamawiający oceniając wyjaśnienia nie uwzględnił, że całe zadanie wykonywanie jest na
różnych odcinkach dróg, które mają długość ponad 200 km i wykonawca w celu realizacji
poszczególnych zadań musi przemieścić się średnio ponad 50 km od bazy, natomiast
ZABERD S.A. nie uwzględnił tego w wycenie, gdyż przy tak niskich kosztach bezpośrednich
oraz narzutach, jakie
podał w wyjaśnieniach zał. nr 1 nie jest w stanie pokryć kosztów tych
dojazdów.
W ocenie Odwołującego powyższe dowodzi, że cena istotnych pozycji
przedmiarowych, mających istotny wpływ na cenę zamówienia, została wielokrotnie
zaniżona. Nawet przyjmując, że wykonawca dokonał swoistej „inżynierii cenowej“ i ukrył
resztę ceny z tych pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby niezgodne z treścią
wcześniej zacytowanych zapisów SIWZ, prowadząc również do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że co do zasady ocenie podlega cena za cały przedmiot
zamówienia, jednak w pewnych okolicznościach badaniu powinny zostać poddane również
elementy kalkulacyjne oferty. W piśmie z datą wypływu do Zamawiającego w dniu 13 lutego
2018 r. (a więc po terminie, który Zamawiający ustalił do dnia 12 lutego 2018 r. do godziny
14:00), złożonym na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZABERD w żaden sposób nie
udowodnił, że zastosuje ceny, które nie są rażąco zaniżone. Przedstawiona w piśmie tabela
zbiorcza poszczególnych pozycji kosztowych oraz zakładanego zysku wykonawcy została
zrobiona „wirtualnie", bez oparcia się na złożonej ofercie oraz realiach rynkowych, cenach
zakupu materiałów, kosztach eksploatacji urządzeń, wynagrodzeń pracowników, itp.
W
związku z tym, że Odwołujący nie miał dostępu do ofert podwykonawców, dołączonych do
wyjaśnień, powstaje jeszcze zasadnicze pytanie, czy przypadkiem tak niskich cen nie oferują
ci sami podwykonawcy, których zaniedbania doprowadziły do naliczania kar umownych
w
usługach referencyjnych.
Odwołujący stwierdził, że wobec powyżej przytoczonych okoliczności faktycznych
oraz w świetle orzecznictwa Izby nie ma wątpliwości, że oferta złożona przez ZABERD S.A.
zawiera rażąco niską cenę, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tę ofertę.
Ponadto przedmiotem wnikliwego badania przez Zamawiającego i żądania powinny
być pozycje kosztorysowe, w których wykonawca ten proponuje ceny kilkukrotnie
przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego. W związku
z
powyższym w ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako oferta, której treść nie odpowiada SIWZ. Odwołujący stwierdził, że
niezgodność oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na
niezgodności zobowiązania, które przez złożenie swojej oferty chce zaciągnąć wykonawca,
z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje Zamawiający i które opisał w SIWZ,
ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania lub potwierdzenia zakresu
zobowiązania ofertowego (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami
Zamawiającego). Przyjęte w doktrynie orzeczniczej interpretacje ww. przepisu potwierdzają
zdaniem Odwołującego
że niezgodność treści oferty ZABERD S.A. z treścią SIWZ ma
charakter zasadniczy i nieusuwalny, a także dotyczy sfery niezgodności zobowiązania
zawartego w ofercie z treścią SIWZ lub też polega na sporządzeniu lub przedstawienia oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ. W ocenie Odwołującego, niezależnie od
niezgodności treści oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami stanowi
również czyn nieuczciwej konkurencji, co wskazała Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku
sygn. KIO 547/16, KIO 550/16.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z postępowania
i
odrzucenia oferty tego wykonawcy, wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp do złożenia wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów oraz
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
z
amówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
W zakresie zarzutów związanych z niewykazaniem przez Przystępującego spełniania
warunku doświadczenia Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 7.2.2. lit. a Tomu I SIWZ (I
nstrukcja dla Wykonawców) Zamawiający
określił warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie
wykazania się wiedzą i doświadczeniem, w następujący sposób: Wykonawca musi wykazać
się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie: a) 1, 2
lub 3 zadań polegających na bieżącym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP oraz b)
1,2, lub 3 zadań polegających na zimowym utrzymaniu/utrzymywaniu dróg klasy min. GP
o
łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 20 mln PLN brutto. Przez bieżące utrzymanie
rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co najmniej utrzymania: drogi,
obiektów mostowych, odwodnienia, barier drogowych, zieleni oraz czystości, wykonywanych
przez cały rok kalendarzowy. Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w
zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawaniu śliskości i likwidowania śliskości na drodze
wykonywanych w sezonie zimowym
zakłada sie okres od 1 października do 30 kwietnia.
Zgodnie z art. 23 ust. 5 ustawy Pzp warunek opisany w pkt. 7.2.2.a IDW nie podlega
sumowaniu. Oznacza to, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających sie
o
udzielenie zamówienia, jeden z wykonawców musi się wykazać całym wymaganym
doświadczeniem (warunek nie będzie spełniony, jeżeli wszyscy Wykonawcy w sumie
wykazali się wymaganym doświadczeniem, ale żaden z nich samodzielnie nie wykazał sie
całym wymaganym doświadczeniem).
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Przystępujący przedłożył Wykaz
usług, w którym podał dwa zadania zrealizowane na rzecz GDDKiA Oddział w Krakowie:
1)
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Kraków, drogi nr A4, S7, S52, 7,
52,79, 94
klasa techn. GP, S, A, w tym letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie;
wartość: bieżące utrzymanie: 68 471 514,14 zł, zimowe utrzymanie: 16 649 505,09 zł,
s
tan wykonania na dzień 30.11.2017r., łącznie 85 121 019,23 zł; czas realizacji:
01.11.2014-30.04.2018;
2)
Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych województwa
małopolskiego w zakresie cz. 1 utrzymanie dróg Rejon Nowy Sącz , drogi nr 28, 75, 87 -
klasa techn. GP, G, w tym: letnie utrzymanie i zimowe utrzymanie; wartość: bieżące
utrzymanie: 110 679 151,90 zł, zimowe utrzymanie: 16 968 690,11 zł, stan wykonania
na dzień 30.11.2017 r. łącznie 127 647 842,01 zł; czas realizacji: 01.05.2014-
30.04.2018.
W odniesieniu do obu ww. zadań w kolumnie 2 Wykazu (Nazwa Wykonawcy
(podmiotu), wykazującego posiadanie doświadczenia) Przystępujący wpisał: ZABERD S.A.,
Wrocław.
Do wykazu Przystępujący załączył referencje wystawione przez GDDKiA Oddział
w
Krakowie. W referencjach z 8 stycznia 2018 r. stwierdzono, że: Konsorcjum firm
w
składzie: (…) Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ELEKTROTIM
S.A. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg krajowych
województwa małopolskiego w zakresie części nr 1, obejmującej kompleksowe utrzymanie
dróg krajowych Rejonu Kraków” zgodnie z Umową nr 1/197/ZZ/Z-1/2014 z dnia 07.10.2014 r.
obowiązującą od 01.11.2014 r. do 30.04.2018 r. (…).Usługi i roboty zostały wykonane przez
Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej części należycie - zgodnie ze
standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg oraz z zasadami sztuki
budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu
wystąpiły okoliczności, dla
których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 94 845,57 zł za przekroczenie
terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac utrzymaniowych, brak
zapewnienia prawidłowej organizacji ruchu podczas realizacji prac, brak odśnieżenia
oznakowania pionowego. W referencjach z 2 stycznia 2018 r. podano:
(…) Konsorcjum firm
w
składzie: 1. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., 2. Przedsiębiorstwo
DUBR Sp. z o.o. realizuje usługę „Kompleksowego (letniego i zimowego) utrzymania dróg
krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1/ obejmującej kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych Rejonu Nowy Sącz” zgodnie z Umową nr 1/62/ZZ/Z-1/2014
z
dnia 18.04.2014 r. obowiązującą od 01.05.2014 r. do 30.04.2018 r. (…) Usługi i roboty
zostały wykonane przez Podwykonawców zatrudnionych przez Konsorcjum w znacznej
części należycie — zgodnie ze standardami Zamawiającego w zakresie utrzymania dróg
oraz z zasadami sztuki budowlanej. Niemniej jednak, podczas realizacji Kontraktu wystąpiły
ok
oliczności, dla których Zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 52 775,71 zł za
przekroczenie terminu wykonania prac, wskazanego w poleceniu wykonania prac
utrzymaniowych.
Zamawiający uznał, że powyższe dokumenty wykazują spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu i w dniu 15 marca 2018 r. dokonał wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Czynność wykluczenia musi być jednak poprzedzona
procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie Izby Przystępujący składając Wykaz usług oraz referencje nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2. lit. a IDW, na
podstawie tych dokumentów nie można bowiem stwierdzić, aby zadania, na które się
powołał, zostały faktycznie przez niego wykonane.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że dysponowanie przez wykonawcę
określonym potencjałem ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowego wykonania zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji
powierzonego zadania, musi wymagany potencjał rzeczywiście
a nie tylko formalnie
posiadać. W odniesieniu do doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie
faktycznie przez danego wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie
stanowiska przeciwnego byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej
fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość
uzyskania zamówień podmiotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji. W tym
kontekście szczególnego znaczenia nabiera kwestia realności dysponowania zasobami
przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia. Wyrazem dążenia
do urealnienia badania potencjału wykonawcy są przepisy art. 22a ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
wprowadzone nowelizacją ustawy Pzp z 28 lipca 2016 r., w których ustawodawca
wprowadził możliwość posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, nakładając jednak na
wykonawcę obowiązek udowodnienia zamawiającemu okoliczności dysponowania
udostępnianym mu potencjałem. Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek
oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na
wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a ust. 3
ustawy
Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie negatywnej
oceny tej kwestii, zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem (podmiotami), bądź
zobowiązania się przez wykonawcę do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, po wykazaniu spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu (art.
22a ust. 6 ustawy Pzp).
Kwestia realności dysponowania wymaganym potencjałem dotyczy nie tylko sytuacji
powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego, ale jest równie istotna w odniesieniu do
zasobów przedstawianych zamawiającemu jako zasoby własne wykonawcy. Zagadnieniu
temu poświęcony został wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r.
w sprawie C-
387/14 Esaprojekt, w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat
możliwości i zakresu powoływania się przez wykonawcę na zamówienie wykonane przez
niego wspólnie z innymi podmiotami. Trybunał podkreślił w tym wyroku, że zdobyte przez
wykonawcę doświadczenie stanowi szczególnie istotne kryterium kwalifikacji podmiotowej
wykonawcy, gdyż umożliwia instytucji zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust.
dyrektywy
2004/18, predyspozycji kandydatów lub oferentów do realizacji danego
zamówienia. Trybunał stwierdził, że: gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy
wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od
konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu
w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia
publicznego. (…) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że
wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców,
w
których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W świetle powyższego (…) art. 44
dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego
traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten
s
posób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której
był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie
uc
zestniczył w jego realizacji. Uzasadnienie tego orzeczenia nie pozostawia wątpliwości, że
wykazywanie doświadczenia nabytego w związku z realizacją zamówienia w konsorcjum jest
ograniczone do tej jego
części, którą dany wykonawca rzeczywiście wykonywał.
W
niniejszej sprawie przy ocenie doświadczenia, na które powołuje się
Przystępujący, znaczenie mają dwie kwestie: po pierwsze
okoliczność, że stroną umów
dotyczących zadań referencyjnych nie był Przystępujący, ale konsorcjum, którego
Przystępujący był członkiem, po drugie
okoliczność, że realizacja tych zadań została
powierzona podwykonawcom. Do pierwszej z tych kwestii należy odnieść wprost stanowisko
TSUE wyrażone w przywołanym wyroku w sprawie Esaprojekt, który dotyczył właśnie
takiego zagadnienia. W
ocenie Izby również ocena drugiej z tych kwestii powinna być
dokonywana
z uwzględnieniem poglądów przedstawionych przez Trybunał w tym wyroku,
należy bowiem zauważyć, że obie te kwestie sprowadzają się do realności doświadczenia,
na które wykonawca się powołuje, a której to realności Trybunał przypisuje szczególne
znaczenie. W
tym kontekście, zdaniem Izby, nie mają zasadniczego i rozstrzygającego
znaczenia
relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia, tj. czy zamówienie
było wykonywane wspólnie przez wykonawców działających w ramach konsorcjum, czy też
przez wykonawcę i jego podwykonawców. Istotny jest zakres prac wymagany przez
zamawiającego w warunku oraz to, w jakim każdy z podmiotów rzeczywiście partycypował
w wykonywaniu tych
prac. Przyjęcie odmiennego zapatrywania skutkować mogłoby
nierównym traktowaniem wykonawców, ponieważ możliwość wykazywania się
doświadczeniem przez wykonawcę, który zrealizował zamówienie w konsorcjum ograniczona
byłaby wyłącznie do wykonanej przez niego osobiście części tego zamówienia, podczas gdy
ograniczenia takiego nie byłoby w przypadku wykonawcy, który zrealizował zamówienie
przez
podwykonawców. Ponadto interpretacja taka stanowiłaby wypaczenie rozumienia
kwestii realności dysponowania tym zasobem. Sytuacja, w której oceniany wykonawca nie
realizował danej części zamówienia, ponieważ wykonał ją inny członek konsorcjum,
w
którym wykonawca taki uczestniczył nie różni się zasadniczo od przypadku, gdy określoną
część zamówienia wykonywał podwykonawca. W każdym z tych przypadków oceniany
wykonawca
jakkolwiek był stroną umowy i odpowiadał wobec zamawiającego za jej
realizację
nie nabywał doświadczenia wynikającego bezpośrednio z tych prac, które
realizował inny podmiot (partner w ramach konsorcjum, podwykonawca).
Kieru
jąc się przedstawionymi powyżej poglądami należy stwierdzić, że w niniejszej
sprawie
rozstrzygające znaczenie ma to, czy Przystępujący w ramach wskazanych umów
rzeczywiście wykonywał prace polegające na bieżącym utrzymaniu dróg wskazanych przez
Zamawiającego klas o określonej wartości. W ocenie Izby na tak postanowione pytanie
należy udzielić odpowiedzi negatywnej.
Po pierwsze,
Przystępujący nie był samodzielnym wykonawcą tych umów, co wprost
wynika z przedłożonych referencji, wystawionych na podmioty działające w konsorcjum.
W
kontekście poglądów wyrażonych w wyroku TSUE nie ma więc podstaw twierdzić, że
Przystępujący nabył całość doświadczenia związanego z realizacją tych umów. Zamawiający
natomiast, mimo wiedzy o wykonaniu zadań referencyjnych w konsorcjum, bezkrytycznie
przyjął, że oba te zadania w całości stanowią doświadczenie Przystępującego i potwierdzają
spełnianie przez niego warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, z treści przedstawionych
referencji wprost wynika, że zamówienia wskazane w wykazie usług w ogóle nie były
realizowane ani przez Przystępującego, ani przez jego konsorcjantów, ale w całości
powierzone podwykonawcom.
Jednocześnie Zamawiający i Przystępujący nie złożyli
żadnych dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że Przystępujący
wykonał jednak zadania wskazane w wykazie.
Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, że Przystępujący brał udział
w
wykonaniu usług w sposób aktywny oraz w całości, stwierdzić należy, że twierdzenie to nie
ma żadnego oparcia w materiale dowodowym. Natomiast w odniesieniu do twierdzenia
Zamawiającego i Przystępującego o koordynowaniu zadania i kierowania jego wykonaniem
przez personel Przystępującego (niepopartego zresztą żadnymi dowodami), zauważyć
należy, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył wykonania robót utrzymaniowych, a nie
kierowania nimi. Czynności składające się na kierowanie, koordynację czy zarządzanie są
niewątpliwie związane z realizacją zamówienia, tym niemniej Przystępujący nie wykazał, aby
przez udział w tych czynnościach nabył doświadczenie w samym wykonywaniu usług
utrzymaniowych, będących przedmiotem zamówienia. Analogicznie ocenić należy takie
czynności jak organizowanie narad, dobór podwykonawców i zawieranie z nimi umów.
Z
kolei podnoszona okoliczność, że w ramach realizacji zadania nie istniał żaden formalny
podział rzeczowy zadań, nie stoi na przeszkodzie ustaleniu faktycznego udziału
poszczególnych podmiotów w ich wykonaniu. Jeśli nawet umowa konsorcjum, która określa
wzajemne prawa i obowiązki współkonsorcjantów, nie określała takiego podziału, to przecież
na etapie realizacji
zamówienia konkretne podmioty wykonywały poszczególne czynności.
Nie sposób przyjąć, że całość prac wykonywali obaj konsorcjanci oraz ich podwykonawcy
w
sposób łączny (zwłaszcza że referencje wprost potwierdzają, że prace wykonywali tylko
podwykonawcy).
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Tym samym skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni
podzielił stanowisko wyrażone przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 326/18, KIO 327/18,
w
której ocenie Izby podlegało to samo zadanie referencyjne, które w niniejszej sprawie
zostało przedstawione w poz. 2 Wykazu usług. Natomiast co do wnioskowanego przez
Odwołującego wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, stwierdzić należy, że byłaby to czynność przedwczesna, nie została bowiem
poprzedzona wezwaniem z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z tego powodu Izba nakazała
Zamawiającemu dokonanie takiego wezwania.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut, że zadania wskazane przez Przystępującego
w Wykazie usług nie zostały wykonane należycie.
Odnosząc się do tego zarzutu podkreślić należy, że nie każde uchybienie w realizacji
umowy usprawiedliwia oc
enę, że umowa została wykonana nienależycie. Podstawą takiej
oceny
mogą być jedynie tego rodzaju nieprawidłowości, które w sposób istotny zmieniają
jakość przedmiotu zamówienia lub uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta
umowa. W związku z tym ocena, czy zachodzą okoliczności uzasadniające uznanie
zamówienia
za
wykonane
nienależycie,
wymaga
odniesienia
stwierdzonych
nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.
Przyjęcie, że każdy przypadek naliczenia kar umownych przesądza o nienależytym
wykonaniu umowy prowadziłoby do nieuzasadnionego i masowego wykluczania
wykonawców z postępowania, w praktyce bowiem niewiele umów (zwłaszcza podobnych
rodzajowo do ocenianej w niniejszej sprawie) jest realizowanych bez żadnych, chociażby
drobnych uchybień. W niniejszej sprawie niezakwestionowaną przez Odwołującego
okolicznością jest to, że kary naliczone w umowach wskazanych w wykazie stanowiły ułamki
procent wartości kontraktu, tj. 0,1% w przypadku zadania z poz. 1 Wykazu usług i 0,041%
w przypadku zadania z poz. 2.
Skala i rodzaj uchybień oraz wartość kar nie pozwalają
stwierdzić, że usługi nie zostały w ogólności wykonane należycie, zwłaszcza że Odwołujący
nie podjął nawet próby wykazania istotności zaistniałych uchybień, podnosząc, że sam fakt
naliczenia kar jest wystarczający do stwierdzenia nienależytej realizacji zadań, z którym to
twierdzeniem, z przyczyn wskazanych powyżej, nie sposób się zgodzić.
Izba n
ie dopatrzyła się zasadności wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się :
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16);
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17);
W ocenie Izby
nie może być mowy o przedstawieniu informacji wprowadzających
w
błąd w sytuacji, gdy wykonawca składa Zamawiającemu dokumenty wprost potwierdzające
okoliczności, że stroną umów referencyjnych było konsorcjum, a nie samodzielnie
Przystępujący oraz że całość prac została zlecona podwykonawcom. Natomiast wpisanie
w W
ykazie usług siebie jako wykonawcy mogło być spowodowane tym, że Przystępujący
w
korzystny dla siebie sposób zinterpretował fakt bycia stroną umów wskazanych w wykazie
i podał swoje dane w kolumnie 2 zatytułowanej Nazwa wykonawcy (podmiotu) wykazującego
posiadane doświadczenie, tj. wpisał nazwę podmiotu, który właśnie to doświadczenie
wyka
zuje. Niewątpliwie Przystępujący błędnie uznał, że ma możliwość powołania się na to
doświadczenie, błąd ten należy jednak uznać za wynikający z niewłaściwej interpretacji
prawnej, w tym interpretacji
skutków orzeczenia Trybunału w sprawie Esaprojekt. Tym
samym nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24
ust. 1 pk
t 16 i 17 ustawy Pzp, które wymagają przypisania wykonawcy zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa (pkt 16) albo lekkomyślności lub niedbalstwa (pkt 17), co
zresztą zostało całkowicie pominięte przez Odwołującego, który ograniczył się do
gołosłownego i niepopartego żadnym wywodem twierdzenia o zaistnieniu ww. przesłanek.
Odnosząc się do przedstawionego w uzasadnieniu odwołania stwierdzenia, że
Przystępujący zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie robót z zakresu wszystkich
grup, podczas gdy zgodn
ie z pkt. 5.6. lit. b IDW wykonawca może powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcy oraz że budzi to wątpliwości w kontekście uczciwego
i
rzetelnego rozstrzygania postępowania o udzielenie zamówienia, stwierdzić należy, że nie
sformułowano w tym zakresie żadnego konkretnego zarzutu, a jedynie zwrócono uwagę na
ten fakt.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny.
W zakresie tego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 15 IDW Zamawiający podał m.in. następujące wytyczne dotyczące
sposobu obliczenia ceny oferty:
cena oferty zostanie wyliczona w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów, dotyczącym części
przedmiotu zamówienia, na które składana jest oferta, w oparciu o Tabele Elementów
Rozliczeniowych dla tej części; Zamawiający załączył do SIWZ wzory Tabel Elementów
Rozliczeniowych i Zbiorczych Zestawień Kosztów (ppkt 15.1);
wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, w szczególności
w r
ozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia”, powinien w cenie oferty ująć wszelkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym koszty towarzyszące niezbędne dla
pełnego i prawidłowego wykonania zamówienia (ppkt 15.2).
Według protokołu postępowania wartość szacunkowa części 2 została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 135.000.000 zł.
W zakresie części 2 zamówienia zostały złożone oferty z następującymi cenami:
o
ferta nr 2 (Odwołującego): 134.587.148,39 zł
oferta nr 3:
149.920.496,61 zł
oferta nr 4: 138.3
55.738,20 zł
o
ferta nr 7 (Przystępującego): 114.052.386,83 zł.
Pismem z 31 stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego
na podstawie
art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie czynników wskazanych
w art. 90 ust 1 pkt 1-
5 ustawy Pzp. Zamawiający zwrócił się o informacje dotyczące
następujących cen jednostkowych: grupa prac nr 1 poz. 6.1, 8.1, 8.2, grupa prac nr 4 poz.
4.1, 4.2, 4.3, 7.1, grupa prac nr 7 poz. 5.1, 5.2, 5.3, grupa prac nr 8 poz. 8.1, 8.2, grupa
prac nr 9 poz. 4.1, 4.2, 4.3, grupa prac nr 12 poz. 2, 3, 4, 10. Zamawiający zażądał
wyjaśnienia, czy w tych cenach jednostkowych zostały uwzględnione wszystkie wymagania
określone w odpowiednich specyfikacjach technicznych oraz przedstawienia szczegółowych
kalkulacji dla tych
pozycji kosztorysowych, z określeniem dla poszczególnych pozycji,
wartości nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich dotyczących robocizny, materiału
i
sprzętu), kosztów pośrednich oraz zysku. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący złożył
wyjaśnienia, w których odniósł się do ceny całkowitej oraz odrębnie odniósł się do
wskazanych przez Zamawiającego pozycji, potwierdzając uwzględnienie w nich wszystkich
wymagań określonych przez Zamawiającego oraz wynikających z przepisów prawa.
W
odniesieniu do tych pozycji Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację, a także
ofert
y podwykonawców, które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący oparł zarzut na założeniu o jedynie pozornej weryfikacji przez
Zamawiającego cen złożonych w postępowaniu ofert oraz skupił się na porównywaniu cen
poszczególnych grup robót składających się na przedmiot zamówienia i cen jednostkowych.
Zauważenia wymaga, że Odwołujący sformułował przedmiotowy zarzut w sposób
wadliwy, z tego powodu, że okoliczności faktyczne stanowiące podstawy zarzutu przedstawił
w o
dwołaniu jedynie na przykładach. Odwołujący dołączył do odwołania tabele zawierające
porównania cen i kosztów jednostkowych i wyjaśnił, że kolorem czerwonym zaznaczył
pozycje, które jego zdaniem istotnie odbiegają od cen rynkowych. Jednocześnie Odwołujący
przedstawił podstawy faktyczne swoich zarzutów jedynie w odniesieniu do niektórych z nich
i
oświadczył, że pozostałe pozycjeprzedstawi szczegółowo na rozprawie. Taka sytuacja jest
oczywiście niedopuszczalna, zarzuty muszą być bowiem sformułowane w odwołaniu,
w
terminie określonym na jego wniesienie. Określenie zarzutu nie może ograniczyć się do
podania jego kwalifikacji prawnych i wypunktowania elementów oferty, których zarzut
dotyczy, ale musi towarzyszyć temu przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych,
w
których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być przedstawione
w odwołaniu na tyle precyzyjnie, żeby strona przeciwna mogła się do zarzutów
merytorycznie odnieść, niedopuszczalne jest natomiast precyzowanie zarzutów dopiero
w
toku rozprawy. Wobec tego ocenie Izby mogły podlegać tylko te kwestie, które w sposób
formalnie prawidłowy zostały zakwestionowane w odwołaniu.
Kwestie te sprowadzają się do oceny realności niektórych cen jednostkowych.
J
akkolwiek Izba zgadza się z Odwołującym, że w ramach badania ceny oferty należy mieć
na uwadze również realność składających się na nią cen jednostkowych, tym niemniej nie
jest wystarczające uzasadnianie zarzutów dotyczących cen jednostkowych wyłącznie na
podstawie arytmetycznych różnic pomiędzy ceną danej oferty a szacunkami zamawiającego,
bądź cenami ofert innych wykonawców, czy też zakwestionowanie ujęcia w cenie
określonych elementów. Konieczne jest nie tylko wskazanie, że kwestionowane ceny
jednostkowe
są niskie, ale należy przedstawić jak kształtują się ceny rynkowe oraz wykazać,
że są to elementy w sposób wymierny wpływające na całkowitą cenę oferty. Odwołujący nie
przedstawił argumentacji w tym zakresie. Podobnie, podnosząc, że wezwanie do wyjaśnień
nie dotyczyło wszystkich zaniżonych cen jednostkowych (chociaż formalnie nie podniósł
zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do ich wyjaśnienia), nie podjął nawet próby
wykazania istotności tych elementów ceny. W takiej sytuacji nie jest obowiązkiem Izby
ustalanie tej istotności z urzędu, byłoby to bowiem wyręczaniem Odwołującego w jego
obowiązkach. Podkreślenia wymaga przy tym, że nałożony na wykonawcę wezwanego do
wyjaśnień obowiązek wykazania realności ceny (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) nie może być
inte
rpretowany jako zwolnienie Odwołującego z wszelkich obowiązków dowodowych czy też
z konieczności przedstawienia przekonującej argumentacji na poparcie swoich twierdzeń.
Nie zostało również wykazane, że wskazane w odwołaniu elementy nie zostały
w cenie
uwzg
lędnione. Do wniosku takiego nie uprawnia niewyspecyfikowanie
w
wyjaśnieniach elementów składowych w takich stopniu szczegółowości, który obrazowałby
dokładnie wszystkie szczegóły ceny, zwłaszcza że nie zostało wykazane, aby były to na tyle
istotne składowe, że dla uznania wyjaśnień za wystarczające konieczne było ich
wyszczególnienie.
W ocenie Izby
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił
wyjaśnienia, kalkulacje oraz dowody pozwalające uznać cenę za wiarygodną. Co istotne
Przystępujący na potwierdzenie dokonanej wyceny przedstawił oferty podwykonawców,
które podważają twierdzenia Odwołującego, co wobec nieprzedłożenia przez Odwołującego
jakichkolwiek
dowodów prowadzi do wniosku o niezasadności podniesionych zarzutów.
W odniesieniu
do podniesionej w uzasadnieniu odwołania niezgodności oferty
Przystępującego z treścią SIWZ z uwagi na zawyżenie niektórych cen jednostkowych,
wskazać należy, że Odwołujący nie wymienił w treści odwołania pozycji, których to dotyczy
oraz nie wskazał postanowienia SIWZ, z którym miałoby być to niezgodne. W odwołaniu
podał jedynie, że cyt. są pozycje kosztorysowe, w których ten Wykonawca proponuje ceny
kilkukrotnie przewyższające ceny rynkowe oraz ceny przewidziane przez Zamawiającego.
Tak sformułowanego zarzutu nie sposób uznać za zasadny.
Podobnie należy ocenić
również podniesiony w uzasadnieniu odwołania
zarzut,
że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
przerzucanie kosztów między pozycjami kosztorysu. Twierdzenie to nie zostało poparte
żadnymi dowodami, a co więcej
Odwołujący nie określił nawet, który z czynów określonych
w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji został popełniony oraz nie przedstawił
żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, ograniczając się do jednozdaniowego
stwierdzenia o popełnieniu takiego czynu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O k
osztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ………………..
Członkowie:
………………...
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 985/18 z dnia 2018-06-06
- Sygn. akt KIO 940/18 z dnia 2018-05-30
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
