rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 396/18
KIO 396/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 12 i 22 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul.
Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-
844 Warszawa, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum MCC S.A.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul.
Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum IDS-BUD
S.A., ul. Grzybowska 87, 00-
844 Warszawa, ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o., ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum MCC S.A.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
polegającego na uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860
Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek z dnia 20.02.2018 r.
skierowanego do Zamaw
iającego oraz nieujawnieniu tych dokumentów i nakazuje
Z
amawiającemu:
1.1.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska
11, 87-860 Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek
z dnia 20.02.2018 r. skierowanego do Zamawiającego,
1.2.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3. po
wtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. w pozosta
łym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania w 50% obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, w
50% obciąża Zamawiającego - Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork i:
3.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G."
Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3
600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika kwotę 588 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego
tytułem kosztów dojazdu na rozprawę,
3.2
zasądza od Zamawiającego -
Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200
Malbork, na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"WOD-KAN- G.
" Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy - kwotę 4 706 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 396/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Malbork
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kolektora deszczowego
z systemem podczyszczającym i retencjonującym wody opadowe w ramach Regionalnego
Program
u Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
11 Środowisko, Działanie 11.1 Ograniczenie zagrożeń naturalnych, współfinansowanego
z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2017 r. pod
numerem 635388-N-2017,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 23.02.2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp.
z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-271
Częstochowa, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (dalej jako MCC lub
Przystępujący MCC).
Wobec powyższej czynności odwołanie w dniu 28.02.2018 r. wniósł wykonawca konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300
Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-
271 Częstochowa, reprezentowany przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie oferty złożonej przez wykonawcę MCC za
ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w punkcie 3.2.1
SIWZ, zatem Konsorcjum podlega
ło wykluczeniu, a jego oferta powinna uznana za
odrzuconą.
W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący podniósł także, że czynnościami
bezprawnymi było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
przez Przystępującego MCC wraz z pismem z dnia 20.02.2018 r. oraz zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego
na rozprawie oraz
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
- wykluczenia konsorcjum MCC
ze względu na to, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej I zawodowej,
określonych w punkcie 3.2.1 SIWZ.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący rozszerzył żądania, wnioskując o udostępnienie
z
ałączników do pisma Przystępującego MCC z dnia 20.02.2018 oraz dokumentów
przekazanych Zamawiającemu przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo – Kanalizacyjną
Sp. z o.o. w Gdańsku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący powołuje się na następujące okoliczności.
Wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 5.02.2018 r. wykonawca
MCC przedłożył m. in.
wykaz robót wraz z referencjami. Przedmiotowe referencje, wystawione w dniu 26.04.2016
roku przez syndyka masy upadłości Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej,
dotyczyły – w ocenie Odwołującego - rzekomo prawidłowego wykonania kolektora
sanitarnego WM-
1 z rur przeciskowych żelbetonowych metodą bezwykopową (mikrotuneling)
w ramach i
nwestycji pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa
Wałowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu
Wodno -
Ściekowego - etap II”, które to konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz
Partner -
WIERTMAR Sp. z o.o. realizowało jako podwykonawca Hydrobudowy Gdańsk S.A.
Według treści referencji zadanie miało zostać prawidłowo zrealizowane w okresie od
15.11.2012 r. do dnia 27.11.2014 r.
Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 12.02.2018 r. unieważnił dokonaną
w dniu 7.02.2018 r. czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty MCC. Wskazuje, iż
nastąpiło to w wyniku złożenia w dniu 9.02.2018 r. pisma przez Odwołującego, w którym
wskazał, że dokumenty złożone przez konsorcjum MCC nie potwierdzały wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonej w pkt 3.2.1 SIWZ. W piśmie tym poinformował Zamawiającego, że konsorcjum
podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zaś jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że w piśmie tym wskazał, iż Gdańska Infrastruktura Wodno-
Kanalizacyjna Sp. z o.o.
(zwana dalej: „GIWK"), która pełniła rolę inwestora przy realizacji
przedsięwzięcia pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wałowa
od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu Wodno -
Ściekowego – etap II”, nigdy nie dokonała odbioru wykonanych w ramach wskazanego
przedsięwzięcia robót od Hydrobudowy Polska S.A. i stwierdziła występowanie w zakresie
robót realizowanych przez konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz Partner -
WIERTMAR Sp. z o.o. istotnych wad.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem GIWK
po dokonaniu inspekcji kolektora stwierdzono liczne nieszczelności na połączeniach, a część
kanału wykonanego metodą bezwykopową (mikrotunelingiem) uległa zaniżeniu. Ponadto
w trakcie realizacji prac doszło do poważnej awarii, wskutek której znaczny odcinek kolektora
uległ zapadnięciu i rozszczelnieniu. W związku z nieusunięciem wskazanych wad przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A., GIWK została zmuszona do powierzenia ich usunięcia
podmiotowi
trzeciemu. W dniu
13.02.
2015 roku GIWK odstąpiła od umowy
z Hydrobud
ową Gdańsk S.A.
W ocenie Odwołującego z powyższych okoliczności wynika, że wbrew twierdzeniu
wykonawcy MCC, przed
łożone referencje nie potwierdzają spełniania przez niego wymogów
SIWZ w zakresie w
zakresie zdolności technicznej.
Dalej Odwołujący wskazuje, że w nawiązaniu do jego pisma Zamawiający pismem
z dnia 13.02.2018 r. wezwał konsorcjum MCC do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
referencji. Konsorcjum wyjaśnienia złożyło w dniu 20.02.2018 r., przedkładając nw.
załączniki:
-
kopię referencji z dnia 26.04.2016 r.,
-
kopie protokołów wykonania odbioru robót / elementów robót wraz z dokumentami
księgowymi (faktury VAT, noty księgowe),
-
kopię protokołu odbioru końcowego z dnia 27.11.2014 r.,
-
rozrachunki księgowe pomiędzy M. Sp. z o,o. a Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
-
kopię postanowienia Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku, XIII Wydział
Cywilny, Sekcja ds. egzekucji z dnia 13.01.2015 roku, sygn. akt XIII 1 Co 34/4 wraz
z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji komorniczej sygn. akt 95/15.
Odwołujący wskazuje, że Przystępujący MCC zastrzegł, że ww. załączniki stanowią
tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie mogą być one
ujawnione oraz
nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim.
W dniu 23.02.
2018 roku Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty
złożonej przez MCC jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że przedłożone przez Przystępującego MCC referencje nie
stanowią dostatecznego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych,
zgodnie z wymogiem wynikającym z treści ppkt a) pkt 4.2. SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że GIWK, będąca inwestorem przy realizacji zadania
referencyjnego, nigdy nie odebrała wykonanych w ramach rzeczonego przedsięwzięcia robót
od Hydrobudowy Gdańsk S.A., wobec ich istotnych wad. Podnosi, że w piśmie z dnia
27.02.2018 ro
ku GIWK wyjaśniła, że w ramach przedmiotowego zadania w grudniu 2013
roku na odcinku K5-
K7 w ulicy Wałowej na skutek awarii zapadł się nowo wykonywany
kolektor sanitarny DN 1600. Zapadnięcie nastąpiło na długości ok. 25 mb. Wykonany
kolektor zapadł się na głębokość dochodzącą do 0,8 m od projektowanej rzędnej. W celu
usunięcia usterki wadliwie wykonany kanał został odbudowany przez wykonawcę w wykopie
otwartym. Zgodnie z pismem GIWK, z
uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania
długości odcinka zapadniętego (kolektor całkowicie zamulony), projekt zamienny
przewidywał wymianę odcinka na dł. 24 m, w związku z powyższym nie wymieniono całego
zapadniętego odcinka, wynikiem czego jest zaniżenie kolektora ok. 270 mm w nowej
komorze K5. Prace naprawcze trwały do września 2014 roku. Odwołujący podnosi, że
z
przedstawionych przez GIWK dokumentów wynika, że stwierdzono następujące wady
ro
bót wykonanych w ramach ww. przedsięwzięcia:
- K5-K7 -
zapadnięcie na długości 25 m na gł. do 0,8 m oraz mikropęknięcia rury,
- K1-K3 -
punktowe przecieki, spękania na połączeniach,
-
w rejonie Komory K3 zaniżenie na odc. 18 m do wys. 53 mm.
Wskazuje, że po dokonaniu prób szczelności wykonanego kolektora i stwierdzeniu
istnienia wad, których to Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie usunęła, GIWK została zmuszona
do powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonania uszczelnienia kolektora sanitarnego WM-1
na odcinku do komor
y połączeniowej zlokalizowanej na terenie Przepompowni Ołowianka do
komory K11 zlokalizowanej przy ulicy Jana z Kolna w Gdańsku. W dniu 13.02.2015 roku
GIWK odstąpiła od umowy z Hydrobudową Gdańsk S.A.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca MCC nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu wynikający z treści pkt 3.2.1 ppkt a) SIWZ. Na
potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca zgodnie
z SIWZ powinien przedstawić wykaz robót budowlanych i załączyć dowody określające, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informację o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W ocenie Odwołującego z materiałów uzyskanych od GIWK wynika, że roboty wykonywane
przez członka konsorcjum MCC – wykonawcę M. Sp. z o.o. na zlecenie Hydrobudowy
Gdańsk S.A. nie zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Odwołujący podnosi, że nie można uznać za dowód prawidłowego wykonania
robót budowlanych w ramach ww. realizowanego na rzecz GIWK przedłożonych referencji,
ani protokołów częściowych odbioru, ani nawet protokołu odbioru końcowego. Wskazuje, że
zgodnie ze stanowiskiem GIWK, wady robót ujawniły się już po ich odbiorze. Podnosi, że
mimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do dokumentacji złożonej przez MCC,
Zamawiający nie zwrócił się do GIWK o złożenie wyjaśnień ani udzielenie dodatkowych
informacji.
W odniesieniu do bezprawnego -
w ocenie Odwołującego - zastrzeżenia złożonych
przez MCC dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy udostępnienia tych
dokumentów przez Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że wykonawca MCC nie wykazał
ani tego, że przedmiotowe dokumenty zawierają informacje poufne, ani że mają one wartość
gospodarczą oraz że ich ujawnienie naraziłoby MCC na szkodę. Konsorcjum MCC nie
wskazało również, aby podjęło jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności
wskazanych dokumentów. Podnosi również, że nie sposób uznać, aby protokoły odbioru
robót czy też postanowienie Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku mogły zawierać
informacje będące tajemnicą handlową przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodzi, że takie działanie wykonawcy MCC oraz Zamawiającego
bezpodstawnie pozbawiło go możliwości weryfikacji wyjaśnień MCC, co ma istotne
znaczenie w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełniania przez
Wykonawcę wymogów określonych w treści SIWZ.
Zamawiający w dniu 9.03.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, argumentując, iż termin na złożenie
odwołania winien być liczony od dnia 7.02.2018 r., tj. pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał również, iż odwołanie jest bezzasadne, bowiem
wykonawca MCC w sposób wystarczający wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak jest podstaw dla twierdzenia, że roboty referencyjne nie zostały
wykonane należycie. Podniósł również, iż żądanie wykluczenia wykonawcy MCC jest
przedwczesnym, bowiem uprzednio Zamawiający winien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosiło dwóch
wykonawców - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
IDS-BUD S.A. ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o.,
ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wykonawca konsorcjum MCC w toku posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą złożył pismo, w którym poparł stanowisko Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismami
zgłaszających przystąpienie oraz dowodami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego oraz Przystępującego MCC, odwołanie wniesione zostało
w terminie.
Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została w dniu
23.02.2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28.02.2018 r.
Bez znaczenia dla oceny upływu rzeczonego terminu pozostawała okoliczność, iż pierwotny
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 7.02.2018 r., albowiem czynność ta została
unieważniona w dniu 12.02.2018 r. – zatem przed upływem terminu na wniesienie odwołania
od tej czynności. Odwołujący zatem nie mógł skutecznie zaskarżyć owej czynności
w ustawowo prz
ewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak
w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 12.03.2018 r.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 3.2.1
a SIWZ przedmiotowego zamówienia o udzielenie zamówienia mógł
ubiegać się wykonawca, który posiada doświadczenie zawodowe, wyrażające się
wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej metodą mikrotunelingu
o średnicy zewnętrznej min. 1280mm pojedynczego odcinka o długości min. 200m z użyciem
co najmniej jednej stacji pośredniej.
Przystępujący MCC w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp
, wraz z pismem z dnia 5.02.2018 r. złożył dla poświadczenia spełniania
ww. warunku wykaz robót, w którym jako wykonaną robotę wskazał „Zadanie 103 pn.
Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wa
łowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka
realizowane w ramach Gd
ańskiego projektu Wodno - Ściekowego - etap II” wykonane na
rzecz Hydrobudowy Gdańsk S.A. Dla wykazania spełnienia wymogów ww. warunku powołał
wykonanie odc. K3-K5 i odc. K7a
– K5, mających 1600 mm średnicy, odpowiednio 347,24
mb i 332,00 mb długości oraz po dwie stacje pośrednie.
Dla poświadczenia należytego wykonania ww. robót wraz z wykazem robót
wykonawca MCC przedłożył referencje z dnia 26.04.2016 r. podpisane przez syndyka
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej. W treści referencji wskazano, że
zadanie zostało wykonane zgodnie z umową, projektem, zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Na skutek pisma wniesionego do Zamawiającego w dniu 9.02.2018 r. przez
Odwołującego, Zamawiający unieważnił dokonany w dniu 7.02.2018 r. wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty Przystępującego MCC i skierował do tego wykonawcy pismo z dnia
13.02.2018 r., w którym zwrócił się, na podstawie art. 26 ust. 4 z następującymi pytaniami:
1.
Które odcinki wymienione w załączonej referencji wykonywała firma M. Sp.
z o.o.?
2.
Czy został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy
inwestorem przedsięwzięcia Gdańską Infrastrukturą Wodociągowo – Kanalizacyjną a
Hydrobudową Gdańsk S.A. potwierdzającą należyte wykonanie wykazanych odcinków?
3. Czy
został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy
Hydrobudową a M. Sp. z o.o. potwierdzający należyte wykonanie wykazanych
odcinków?
4. Czy Podwykonawca firma M.
Sp. z o.o. otrzymała pełne wynagrodzenie za wykonane
prace?
5.
Czy zostały naliczone kary umowne?
Przystępujący MCC udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20.02.2018 r. Wskazał, że wszystkie
z wykazanych w referencjach odcinków wykonała firma M. Sp. z o.o. Ponadto uzupełnił, że
zakres prac podwykonawcy M. Sp. z o.o. w ramach inwestycji
referencyjnej dotyczył
wydzielonego zakresu robót, który obejmował wyłącznie mikrotuneling z rur powierzonych
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A. Podał, iż roboty podwykonawcy M. Sp. z o.o. zostały
wykonane zgodnie z projektem, zasadami sztuki budowlanej i praw
idłowo ukończone. W
odpowiedzi na pytanie ad. 2, podniósł, że M. Sp. z o.o. działał przy rzeczonej inwestycji jako
podwykonawca, w związku z czym nie posiada wiedzy w tym zakresie, bowiem nie był stroną
umowy i obowiązków stron w zakresie czynności odbiorowych pomiędzy inwestorem
przedsięwzięcia – GIWK a Hydrobudową Gdańsk S.A. Roboty wykonane w ramach umowy
podwykonawczej zostały zakończone, odebrane bez uwag i rozliczone. Podkreśla, że
przedmiotem umowy podwykonawstwa było wykonanie przewiertu z rur powierzonych przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. pomiędzy komorami technologicznymi realizowanymi przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A., wobec czego nie mógł odpowiadać za nieszczelność materiału –
rur dostarczonych przez Generalnego Wykonawcę lub nieszczelności na połączeniu
rurociągu ze studniami rewizyjnymi, który to zakres robót należał do Generalnego
Wykonawcy. Podaje
, że próby i sprawdzenia w zakresie robót M. Sp. z o.o. zostały
zatwierdzone przez Generalnego Wykonawcę, na ich podstawie dokonano odbiorów
poszczególnych elementów robót i odcinków zrealizowanego mikrotunelingu oraz na tej
podstawie sporządzono protokół odbioru końcowego pomiędzy podwykonawcą a
Generalnym Wykonawcą. W odpowiedzi na pytanie ad. 3 wskazuje, że pomiędzy M. Sp. z
o.o. a Hydrobudową Gdańsk S.A., sporządzono częściowe protokoły odbioru
robót/elementów
robót,
jak
i
protokół
odbioru
końcowego.
Odbiory
i fakturowanie odbywały się w cyklu miesięcznym i uzależnione były od postępu
zaawansowania prac związanych z mikrotunelingiem. Wskazał na sporządzenie
częściowych protokołów w zakresie odcinków K3-K1, K3-K5, PM1-Kpoł, K7a-K5, K7a-K7,
PM1-K1, K13-K12, K13-
K14. W odpowiedzi na pytanie ad. 4 wskazał, że otrzymał za
zrealizowane roboty pełne wynagrodzenie. W odpowiedzi na pytanie ad. 5 wskazał, że firmie
M. Sp. z o.o. w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji nie naliczono jakikolwiek kar
umownych.
Ponadto wykonawca MCC wskazał, że w ramach ww. inwestycji M. Sp. z o.o.
naliczył Generalnemu Wykonawcy kary wynikające ze zwłoki w zakresie terminowego
przek
azania placu budowy i frontu robót tytułem przestoju w robotach M. Sp. z o.o. Ww.
opóźnienia spowodowały konieczność prowadzenia robót na wielu frontach jednocześnie,
wobec czego Generalny Wykonawca zwrócił się do M. Sp. z o.o. o wyłączenie z zakresu
podwykonawstwa
odcinków K8-K7, K8-K9, K11-K9, na co podwykonawca wyraził zgodę.
Jako za
łączniki do ww. wyjaśnień, wykonawca MCC złożył kopię referencji, kopię protokołów
wykonania odbioru robót/elementów robót wraz z dokumentami księgowymi (faktury VAT,
noty k
sięgowe), kopię protokołu końcowego z dnia 27.11.2014 r., rozrachunki pomiędzy M.
Sp. z o.o.
a Hydrobudowa Gdańska S.A. oraz kopię postanowienia SR Gdańsk – Północ z
dnia 13.01.2015 r., sygn. akt XIII 1 Co 34/15 wraz z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji
komorniczej, sygn. akt 95/15. Jednocześnie wykonawca MCC zastrzegł ww. załączniki jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca powołał się na wyrok SN z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wskazał, że jego wolą jest by informacje
zawarte
w
rzeczonych
załącznikach
pozostały
tajemnicą
dla
konkurentów
w postępowaniu przetargowym, a także wskazał, że dokumenty stanowiące załączniki nie
stano
wią informacji publicznej.
Izba zważyła, co następuje:
Przystępując do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
polegającego na uznaniu oferty złożonej przez
wykonawcę MCC za ofertę najkorzystniejszą, koniecznym jest zbadanie, czy
w rzeczywistości – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego - Przystępujący MCC nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonego w pkt 3.2.1a SIWZ. Dla potwierdzenia spełnienia rzeczonego warunku,
Przystępujący MCC złożył referencje wystawione w dniu 26.04.2016 r. przez syndyka
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej – generalnego wykonawcy roboty
referencyjnej. Treść owego dokumentu w pełni potwierdzała należyte wykonanie roboty
referencyjnej, co za tym idzie
– spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu. W świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, iż wystawcą referencji
nie musi być inwestor – Zamawiający, w szczególności gdy są one wystawiane dla
podwykonawcy robót. Co więcej, również GIWK Sp. z o.o. (inwestor robót referencyjnych)
wskazywała, że nie jest uprawniona do wystawienia referencji na rzecz podwykonawcy –
zatem
brak jest podstaw dla twierdzenia, że referencje wystawione przez Hydrobudowa
Gdańsk S.A. nie stanowiły dokumentu wystarczającego dla potwierdzenia należytego
wykonania robót powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego MCC. Zamawiający uznał, że zarówno zakres wykonanych robót jak
i sposób ich wykonania odpowiadał postawionemu w SIWZ warunkowi. W tej sytuacji, po
stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia okoliczności faktycznej, z której wywodził on
skutki prawne
– tj., że w rzeczywistości partner Konsorcjum MCC – M. Sp. z o.o. nie
wykonała robót referencyjnych w sposób prawidłowy.
W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodowego w tym zakresie. Powołane
przez Odwołującego dowody, w tym zeznania świadka M. T. nie pozwalają na stwierdzenie,
że M. Sp. z o.o. nie wykonała w należyty sposób robót referencyjnych. W odniesieniu do
zeznań ww. świadka, Izba uznała, że nie wynika z nich, ażeby wina
w
nienależytym wykonaniu całości projektu, którego elementem były roboty referencyjne,
leżała po stronie M. Sp. z o.o., a w szczególności, iż roboty wykonywane przez tego
wykonawcę nie były prawidłowo ukończone. Świadek co prawda jednoznacznie wskazywał
na winę rzeczonej spółki, jednakże zeznał również, że firmie M. generalny wykonawca nie
naliczył żadnych kar umownych z tytułu opóźnienia bądź braku usunięcia usterek, jak
również, że dostawcą rur, na których były nieszczelności, była Hydrobudowa Gdańsk S.A,
jak również, że za budowę komór oraz połączenia rurociągów w komorach technicznych
również odpowiadał generalny wykonawca. Wobec braku odmiennego dowodu, nie
możliwym – mając na uwadze ww. okoliczności, jest stwierdzenie, że winę za ewentualne
nienależyte
ukończenie
całości
rzeczonego
zadania
inwestycyjnego
(również
nieudowodnione) ponosi spółka M. Ponadto Izba w ograniczonym zakresie przyznała walor
wiarygodności zeznaniom świadka, ze względu na brak ich wewnętrznej spójności – świadek
twierdził, że każdego dnia był na placu budowy oraz przeprowadzał inspekcje, w ich ramach
próby kolektora, a jednocześnie nie był w stanie wskazać czy brał udział
w jakiejkolwiek próbie szczelności. Świadek twierdził także, że pomimo pełnienia funkcji
kierownika budowy nie podpisywał żadnych protokołów, a jedynie dokumenty obmiarowe itp.,
natomiast jego podpis widnieje pod końcowym protokołem odbioru.
Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego MCC spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu Izba przeprowadziła również analizę dokumentów, do
których nie miał dostępu Odwołujący, ze względu na ich zastrzeżenie jako zawierających
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby dokumenty te pozwalają na stwierdzenie, że brak
jest podstaw dla przyjęcia nienależytego wykonania robót referencyjnych przez
Przystępującego MCC. Wynika z nich, iż spółka M. otrzymała całość zapłaty za wykonane
r
oboty oraz że roboty te zostały przez generalnego wykonawcę odebrane. Zważyć należy
również, że Zamawiający – wobec zastrzeżeń Odwołującego – podjął, celem ustalenia
rzeczywistego spełniania warunku przez MCC, działania wykraczające poza standardowy
zakres badania oferty i oceny
zdolności technicznej wykonawcy. Zamawiający wezwał
Przystępującego MCC do szczegółowych wyjaśnień w rzeczonym zakresie, jak również
zwrócił się do inwestora projektu w ramach którego wykonane były roboty referencyjne –
GIWK Sp. z o.o. We wnioskach stworzonej przez
pracownika Zamawiającego notatki
służbowej po spotkaniu z przedstawicielami GIWK Sp. z o.o. zawarto stwierdzenie, że „brak
możliwości jednoznacznego ustalenia przyczyn awarii, a w związku z tym nie jest możliwe
wprost obci
ążenie odpowiedzialnością za jej wystąpienie firmy M.”.
Nie można jednakże pominąć okoliczności, że - podobnie jak wynika z kolejnego
z wniosków zawartych w ww. notatce – „na kolektorze WM1 Nowa Wałowa stwierdzono
usterki wykonawcze o naturze mechanicznej
, technologicznej i materiałowej”, okoliczności
sprawy wskazują na to, że roboty wykonane przez firmę M. nie były całkowicie wolne od wad
i usterek. Jak wynika z dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego od GIWK – „Operat
powykonawczy. Inwentaryzacja usterek i wad wykonawczych kolektora WM-1 na odcinku
komora K3
– komora K11 (stan na dzień 9 marca 2015 r.)” wykonana inwentaryzacja
uszkodzeń kolektora wykazała występowanie licznych usterek wykonawczych o naturze
mechanicznej i technologicznej. Podobnie usterk
i zostały wykazane w dokumentach
stanowiących załączniki do odwołania - „Inwentaryzacja usterek powstałych w trakcie
realizacji robót związanych z budową kolektora WM-1 na odcinku K1-K6” – opracowanej
przez kierownika budowy oraz „Opis stanu technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-
K11”, opracowanej przez inspektora nadzoru. Powyższe okoliczności w ocenie Izby nie
przesądzają jednak o możliwości zakwalifikowania robót referencyjnych jako prawidłowo
wykonanych. Istnienie usterek, a nawet wad,
nie przesądza o ogólnej i ostatecznej ocenie
wykonanych robót. W niniejszej sprawie generalny wykonawca robót referencyjnych –
Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonał ich odbioru końcowego, co znajduje potwierdzenie w
dokumencie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami wykonawcy MCC z dnia 20.02.2018 r. –
protokole odbioru końcowego/technicznego z dnia 27.11.2014 r. Jak zaś wskazuje Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12
„W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie
z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru
(art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia
świadczenia
i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości
wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu
z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru
będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być
kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub
wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania”. Wywieść
z tego należy, iż skoro generalny wykonawca dokonał odbioru robót od firmy M., to uznał, że
zostały one wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej oraz nie były
obarczone istotnymi wadami. Jak wskazuje Sąd Najwyższy, istnienie wad, które nie
powodują, że przedmiot robót nie nadaje się do użytkowania, nie przesądza o możliwości
uznania, że roboty wykonane zostały zgodnie z projektem i wiedzą techniczną. W niniejszej
sprawie ww. domniemania należytego wykonania robót, jakie ustanawia podpisany przez
generalnego wykonawcę protokół końcowy odbioru robót nie obalają ww. inwentaryzacje
usterek oraz operat powykonawczy, wskazujące na usterki w wykonanych pracach. Co
prawda ww. dokumenty te pochodzą z dat późniejszych niż protokół odbioru końcowego, co
może świadczyć o ujawnieniu się wad po sporządzeniu protokołu, jednakże należy zważyć,
że Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużył się
referencjami z daty o wiele późniejszej niż ww. dokumenty. Świadczy to o tym, iż pomimo
ujawnionych wad generalny wykonawca w dalszym ciągu uważał roboty za należycie
wykonane i prawidłowo ukończone. Koresponduje to również z treścią „Opisu stanu
technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-
K11”, opracowanego przez inspektora
nadzoru,
który w odniesieniu do odcinka K3-K4 wskazuje, że „poza ww. usterkami stan
kolektora oceniam jako dobry, niebudzący zastrzeżeń”, do odcinka K4-K5: „należy ponownie
dokonać doszczelnienia miejsca w kolektorze i komorze, w których następuje infiltracja.
Zde
montować klamrę spinającą i wypełnić zgodnie z zatwierdzoną metodologią otwory po
kołkach montażowych. Zaniżenie kolektora o 269 mm (…) zgodnie z opinią projektanta nie
będzie miało negatywnego wpływu na hydraulikę kolektora DN 1600”, do odcinka K6-K7a:
„w celu oceny charakteru mikrospękań niezbędna jest opinia z branży konstrukcyjnej oraz
opinia producenta rur”, do odcinka K7-K7a: „należy poprawnie wykonać uszczelnienie otworu
montażowego”. W podsumowaniu autor inwentaryzacji wskazał, że „wykonawca powinien
usunąć drobne nieszczelności w kolektorze jak i w komorach wymienione w tym dokumencie
(…). Poza wyżej wymienionymi usterkami stan kolektora oceniam jako dobry, nie budzący
zastrzeżeń”. Inspektor nadzoru stwierdził jedynie istnienie usterek, nie rzutujących na ocenę
całości robót. Również ww. operat powykonawczy nie zawiera stwierdzeń o istnieniu
poważnych wad, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu robót. Ponadto, z okoliczności
sprawy wynika, że podnoszona w odwołaniu okoliczność wypowiedzenia przez GIWK
umowy o realizację zamówienia referencyjnego, związana była głównie z upadłością spółki
Hydrobudowa Gdańsk S.A. oraz z opóźnieniami, za które odpowiedzialność ponosił
generalny wykonawca.
Podkreślić należy, że przedłożenie przez wykonawcę wystawionych przez
uprawniony podmiot referencji, potwierdzających należyte wykonanie robót w wymaganym
zakresie,
co do zasady stanowi udowodnienie wykazania spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu. W przypadku gdy Zamawiający lub inny wykonawca stoi
na stanowisku, że takie referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, podmiot ten obowiązany jest okoliczność taką w sposób jednoznaczny
wykazać i powołać dowody pozwalające na stwierdzenie okoliczności przeciwnej do
wynikającej z referencji. Jak wskazano powyżej, zarówno działania Zamawiającego,
wszczęte na skutek pisma Odwołującego, jak również postępowanie przed Izbą nie
doprowadziło do obalenia domniemania prawdziwości oświadczenia zawartego
w referencjach. Nie stwierdzono ok
oliczności pozwalających na uznanie, że referencje
przedłożone przez Przystępującego MCC są niewiarygodne. Dodać należy, że
bezpodstawnym jest postawiony przez Odwołującego zarzut, jakoby syndyk, działający jako
podmiot reprezentujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej, wystawił
referencje nie posiadając odpowiedniej wiedzy. Odwołujący tym samym sugeruje, że syndyk
– a zatem wyznaczony przez sąd powszechny profesjonalista, wystawił referencje dla M. Sp.
z o.o., ryzykując nawet odpowiedzialność karną za wystawienie dokumentu
poświadczającego nieprawdę. Wobec braku dowodów mogących poprzeć rzeczone
twierdzenie Odwołującego, należy uznać je za bezzasadne i nieudowodnione.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący MCC
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
określonego w pkt 3.2.1a SIWZ, wobec czego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszej sprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów ustawy poprzez bezprawne zastrzeżenie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień Przystępującego MCC z dnia
20.02.2018 r. oraz
zaniechania udostępnienia tych załączników Odwołującemu, Izba
stwierdz
iła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba postanowiła o rozpatrzeniu rzeczonego zarzutu,
wbrew wnioskom Zamawiającego i Przystępującego, wskazującym, iż zarzut ten nie został
powołany w uzasadnieniu, albowiem został on jasno wyrażony w uzasadnieniu faktycznym
odwołania. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, zakres zarzutów odwołania, o którym
mowa w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp określa uzasadnienie faktyczne odwołania i podniesione
w nim okoliczności faktyczne – które są istotą zarzutu. Podstawa prawna może zostać
natomiast wywiedziona z odpowiedniego uzasadnienia zarzutu (por. np. wyrok KIO z dnia 12
czerwca 2017 r., KIO 1102/17, z dnia 4 maja 2016 r., KIO 592/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r.,
KIO 337/16). W niniej
szej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost podstawy
prawnej rzeczonego zarzutu, jednoznacznie określił jego podstawę faktyczną oraz wskazał
na czynności Zamawiającego, które określał jako bezprawne a także wprost podniósł brak
wykazania przez k
onsorcjum MCC, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nadto dodać należy, że Odwołujący był uprawniony do rozszerzenia
wniosków zawartych w odwołaniu, bowiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp dotyczy jedynie
zarzutów odwołania, a contrario należy uznać, że Izba nie jest związana wnioskami
zawartymi w odwołaniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi,
że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności”. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Przystępujący MCC zaniechał wykazania ziszczenia się ww.
przesłanek, wobec czego Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu przedmiotowe dokumenty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, dla wykazania, że zastrzegana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczającym blankietowe powołanie się na przepis
art. 11 ust. 4 uznk oraz przytoczenie orzecznictwa w tym zakresie. W niniejszej sprawie
natomiast zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie Przystępującego MCC
sprowadzało się do przywołania treści ww. pismu, wyroku Sądu Najwyższego, poglądu
doktryny oraz wskazania woli utrzymania statusu zastrzeżonych informacji jako tajemnicy.
Przystępujący MCC w żaden sposób nie odniósł nawet przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych w ww. wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt
CKN 304/00
– tj. odpowiedniego charakteru informacji, braku ujawnienia do wiadomości
publicznej oraz wartości gospodarczej – do zastrzeganych przez siebie informacji.
Przystępujący w najmniejszym stopniu zatem nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia przedkładanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne (por. np. wyrok z dnia
4.12.2017 r., KIO 2411/17, z dnia 23.03.2017 r., KIO 421/17, z dnia 25.07.2016 r., KIO
1268/16).
Należy przy tym zaznaczyć, że to do obowiązków Zamawiającego należy ocena,
czy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne
i zgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie, mając na uwadze
lakoniczność i blankietowość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedstawionego przez
MCC, Zamawiający błędnie uznał zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne, co doprowadziło do
naruszenia zasady jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga
podkreślenia, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło
to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.
Izba uznała, że czynność oceny ofert, w toku której Zamawiający poddawał analizie
dokumenty zastrzeżone przez MCC, jak również – jako naturalna konsekwencja tej
czynności - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, obarczona była wadą w postaci
nieuprawnionego wyłączenia jawności postępowania. Orzekając w tym zakresie Izba
stwie
rdziła, że mając na uwadze zasadniczy charakter zasady jawności postępowania, nie
sposób wykluczyć możliwości istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Izba orzekła jak w sentencji.
Tytułem uzupełnienia Izba wskazuje, iż bez rozpoznania pozostawiła wniosek
o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia dokumentów uzyskanych od GIWK Sp. z o.o.
Wniosek ten nie znajduje oparcia w ww. omówionym zarzucie odwołania, który dotyczył
nieuprawnionego uznani
a za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę MCC i niewłaściwego działania Zamawiającego w odniesieniu do zastrzeżonych
informacji, nie zaś ogólnie naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności poprzez
zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba dokonała rozdziału kosztów
pomiędzy strony postępowania w oparciu o art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, który stanowi, że
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie
Izby zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie
cywilnym. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r., II CZ
255/90, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postepowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. SN wskazuje,
że stosunkowy podział kosztów procesu dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za
podstawę obliczeń sumy należności obu stron. Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów – jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Zgodnie
z przyjętą przez Sądy Okręgowe linią orzeczniczą, rozstrzygnięcie Izby, w którym część
odwołania zostaje oddalona, rodzi obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (tak np. SO
w Gliwicach, postanowienie z 20.07.2016 r., sygn. akt X Ga 280/16, SO w Warszawie wyrok
z dnia 22.01.2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowienie SO we Wrocławiu z dnia
3.10.2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadny uznała jeden z dwóch zarzutów,
odwołanie okazało się zatem zasadne w 50%. Mając to na uwadze, kosztami postępowania
w wysok
ości po 50% obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą
w maksymalnie dopusz
czalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 588,00 zł co łącznie dawało kwotę 17 788,00 zł. Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600,00 zł
(10
000,00 zł tytułem wpisu, 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 8 894,00 zł (17 788,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 706,00 zł
(13 600,00
– 8 894,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: …………………….
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
polegającego na uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860
Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek z dnia 20.02.2018 r.
skierowanego do Zamaw
iającego oraz nieujawnieniu tych dokumentów i nakazuje
Z
amawiającemu:
1.1.
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
dokumentów stanowiących załączniki do pisma wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska
11, 87-860 Chodecz, M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek
z dnia 20.02.2018 r. skierowanego do Zamawiającego,
1.2.
unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
1.3. po
wtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. w pozosta
łym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania w 50% obciąża Odwołującego – wykonawcę Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy, w
50% obciąża Zamawiającego - Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200 Malbork i:
3.1
. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G."
Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3
600 zł 00 gr poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika kwotę 588 zł 00 gr poniesioną przez Zamawiającego
tytułem kosztów dojazdu na rozprawę,
3.2
zasądza od Zamawiającego -
Miasto Malbork, Plac Słowiański 5, 82-200
Malbork, na rzecz
Odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
"WOD-KAN- G.
" Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy - kwotę 4 706 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 396/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Malbork
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kolektora deszczowego
z systemem podczyszczającym i retencjonującym wody opadowe w ramach Regionalnego
Program
u Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej
11 Środowisko, Działanie 11.1 Ograniczenie zagrożeń naturalnych, współfinansowanego
z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.
P
ostępowanie
prowadzone
jest
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 21.12.2017 r. pod
numerem 635388-N-2017,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 23.02.2018 r. Zamawiający przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp.
z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300 Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-271
Częstochowa, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MCC S.A., ul. Kaliska 11,
87-860 Chodecz i M.
Sp. z o.o., ul. Płocka 164, 87-800 Włocławek (dalej jako MCC lub
Przystępujący MCC).
Wobec powyższej czynności odwołanie w dniu 28.02.2018 r. wniósł wykonawca konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o., ul. Chmieleńska 17, 83-300
Kartuzy i SANIMET K. G., ul. Kopalniana 10A, 42-
271 Częstochowa, reprezentowany przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "WOD-KAN- G." Sp. z o.o. (dalej jako Odwołujący).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie oferty złożonej przez wykonawcę MCC za
ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonych w punkcie 3.2.1
SIWZ, zatem Konsorcjum podlega
ło wykluczeniu, a jego oferta powinna uznana za
odrzuconą.
W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący podniósł także, że czynnościami
bezprawnymi było zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów złożonych
przez Przystępującego MCC wraz z pismem z dnia 20.02.2018 r. oraz zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu tych dokumentów przez Zamawiającego.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów przedłożonego
na rozprawie oraz
nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i
dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu;
- wykluczenia konsorcjum MCC
ze względu na to, iż Konsorcjum nie wykazało spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej I zawodowej,
określonych w punkcie 3.2.1 SIWZ.
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący rozszerzył żądania, wnioskując o udostępnienie
z
ałączników do pisma Przystępującego MCC z dnia 20.02.2018 oraz dokumentów
przekazanych Zamawiającemu przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo – Kanalizacyjną
Sp. z o.o. w Gdańsku.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący powołuje się na następujące okoliczności.
Wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, pismem z dnia 5.02.2018 r. wykonawca
MCC przedłożył m. in.
wykaz robót wraz z referencjami. Przedmiotowe referencje, wystawione w dniu 26.04.2016
roku przez syndyka masy upadłości Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej,
dotyczyły – w ocenie Odwołującego - rzekomo prawidłowego wykonania kolektora
sanitarnego WM-
1 z rur przeciskowych żelbetonowych metodą bezwykopową (mikrotuneling)
w ramach i
nwestycji pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa
Wałowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu
Wodno -
Ściekowego - etap II”, które to konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz
Partner -
WIERTMAR Sp. z o.o. realizowało jako podwykonawca Hydrobudowy Gdańsk S.A.
Według treści referencji zadanie miało zostać prawidłowo zrealizowane w okresie od
15.11.2012 r. do dnia 27.11.2014 r.
Odwołujący informuje, że Zamawiający w dniu 12.02.2018 r. unieważnił dokonaną
w dniu 7.02.2018 r. czynność wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty MCC. Wskazuje, iż
nastąpiło to w wyniku złożenia w dniu 9.02.2018 r. pisma przez Odwołującego, w którym
wskazał, że dokumenty złożone przez konsorcjum MCC nie potwierdzały wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonej w pkt 3.2.1 SIWZ. W piśmie tym poinformował Zamawiającego, że konsorcjum
podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, zaś jego oferta
powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że w piśmie tym wskazał, iż Gdańska Infrastruktura Wodno-
Kanalizacyjna Sp. z o.o.
(zwana dalej: „GIWK"), która pełniła rolę inwestora przy realizacji
przedsięwzięcia pn. „Zadanie 103 pn. Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wałowa
od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka realizowane w ramach Gdańskiego projektu Wodno -
Ściekowego – etap II”, nigdy nie dokonała odbioru wykonanych w ramach wskazanego
przedsięwzięcia robót od Hydrobudowy Polska S.A. i stwierdziła występowanie w zakresie
robót realizowanych przez konsorcjum w składzie: Lider - M. Sp. z o.o. oraz Partner -
WIERTMAR Sp. z o.o. istotnych wad.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pismem GIWK
po dokonaniu inspekcji kolektora stwierdzono liczne nieszczelności na połączeniach, a część
kanału wykonanego metodą bezwykopową (mikrotunelingiem) uległa zaniżeniu. Ponadto
w trakcie realizacji prac doszło do poważnej awarii, wskutek której znaczny odcinek kolektora
uległ zapadnięciu i rozszczelnieniu. W związku z nieusunięciem wskazanych wad przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A., GIWK została zmuszona do powierzenia ich usunięcia
podmiotowi
trzeciemu. W dniu
13.02.
2015 roku GIWK odstąpiła od umowy
z Hydrobud
ową Gdańsk S.A.
W ocenie Odwołującego z powyższych okoliczności wynika, że wbrew twierdzeniu
wykonawcy MCC, przed
łożone referencje nie potwierdzają spełniania przez niego wymogów
SIWZ w zakresie w
zakresie zdolności technicznej.
Dalej Odwołujący wskazuje, że w nawiązaniu do jego pisma Zamawiający pismem
z dnia 13.02.2018 r. wezwał konsorcjum MCC do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
referencji. Konsorcjum wyjaśnienia złożyło w dniu 20.02.2018 r., przedkładając nw.
załączniki:
-
kopię referencji z dnia 26.04.2016 r.,
-
kopie protokołów wykonania odbioru robót / elementów robót wraz z dokumentami
księgowymi (faktury VAT, noty księgowe),
-
kopię protokołu odbioru końcowego z dnia 27.11.2014 r.,
-
rozrachunki księgowe pomiędzy M. Sp. z o,o. a Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
-
kopię postanowienia Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku, XIII Wydział
Cywilny, Sekcja ds. egzekucji z dnia 13.01.2015 roku, sygn. akt XIII 1 Co 34/4 wraz
z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji komorniczej sygn. akt 95/15.
Odwołujący wskazuje, że Przystępujący MCC zastrzegł, że ww. załączniki stanowią
tajemnicę handlową przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym nie mogą być one
ujawnione oraz
nie mogą być udostępnione podmiotom trzecim.
W dniu 23.02.
2018 roku Zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze oferty
złożonej przez MCC jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że przedłożone przez Przystępującego MCC referencje nie
stanowią dostatecznego dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót budowlanych,
zgodnie z wymogiem wynikającym z treści ppkt a) pkt 4.2. SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że GIWK, będąca inwestorem przy realizacji zadania
referencyjnego, nigdy nie odebrała wykonanych w ramach rzeczonego przedsięwzięcia robót
od Hydrobudowy Gdańsk S.A., wobec ich istotnych wad. Podnosi, że w piśmie z dnia
27.02.2018 ro
ku GIWK wyjaśniła, że w ramach przedmiotowego zadania w grudniu 2013
roku na odcinku K5-
K7 w ulicy Wałowej na skutek awarii zapadł się nowo wykonywany
kolektor sanitarny DN 1600. Zapadnięcie nastąpiło na długości ok. 25 mb. Wykonany
kolektor zapadł się na głębokość dochodzącą do 0,8 m od projektowanej rzędnej. W celu
usunięcia usterki wadliwie wykonany kanał został odbudowany przez wykonawcę w wykopie
otwartym. Zgodnie z pismem GIWK, z
uwagi na brak możliwości dokładnego oszacowania
długości odcinka zapadniętego (kolektor całkowicie zamulony), projekt zamienny
przewidywał wymianę odcinka na dł. 24 m, w związku z powyższym nie wymieniono całego
zapadniętego odcinka, wynikiem czego jest zaniżenie kolektora ok. 270 mm w nowej
komorze K5. Prace naprawcze trwały do września 2014 roku. Odwołujący podnosi, że
z
przedstawionych przez GIWK dokumentów wynika, że stwierdzono następujące wady
ro
bót wykonanych w ramach ww. przedsięwzięcia:
- K5-K7 -
zapadnięcie na długości 25 m na gł. do 0,8 m oraz mikropęknięcia rury,
- K1-K3 -
punktowe przecieki, spękania na połączeniach,
-
w rejonie Komory K3 zaniżenie na odc. 18 m do wys. 53 mm.
Wskazuje, że po dokonaniu prób szczelności wykonanego kolektora i stwierdzeniu
istnienia wad, których to Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie usunęła, GIWK została zmuszona
do powierzenia podmiotowi trzeciemu wykonania uszczelnienia kolektora sanitarnego WM-1
na odcinku do komor
y połączeniowej zlokalizowanej na terenie Przepompowni Ołowianka do
komory K11 zlokalizowanej przy ulicy Jana z Kolna w Gdańsku. W dniu 13.02.2015 roku
GIWK odstąpiła od umowy z Hydrobudową Gdańsk S.A.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że wykonawca MCC nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu wynikający z treści pkt 3.2.1 ppkt a) SIWZ. Na
potwierdzenie spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu wykonawca zgodnie
z SIWZ powinien przedstawić wykaz robót budowlanych i załączyć dowody określające, czy
te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informację o tym czy
roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W ocenie Odwołującego z materiałów uzyskanych od GIWK wynika, że roboty wykonywane
przez członka konsorcjum MCC – wykonawcę M. Sp. z o.o. na zlecenie Hydrobudowy
Gdańsk S.A. nie zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Odwołujący podnosi, że nie można uznać za dowód prawidłowego wykonania
robót budowlanych w ramach ww. realizowanego na rzecz GIWK przedłożonych referencji,
ani protokołów częściowych odbioru, ani nawet protokołu odbioru końcowego. Wskazuje, że
zgodnie ze stanowiskiem GIWK, wady robót ujawniły się już po ich odbiorze. Podnosi, że
mimo istnienia uzasadnionych wątpliwości co do dokumentacji złożonej przez MCC,
Zamawiający nie zwrócił się do GIWK o złożenie wyjaśnień ani udzielenie dodatkowych
informacji.
W odniesieniu do bezprawnego -
w ocenie Odwołującego - zastrzeżenia złożonych
przez MCC dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowy udostępnienia tych
dokumentów przez Zamawiającego, Odwołujący podnosi, że wykonawca MCC nie wykazał
ani tego, że przedmiotowe dokumenty zawierają informacje poufne, ani że mają one wartość
gospodarczą oraz że ich ujawnienie naraziłoby MCC na szkodę. Konsorcjum MCC nie
wskazało również, aby podjęło jakiekolwiek działania w celu zachowania poufności
wskazanych dokumentów. Podnosi również, że nie sposób uznać, aby protokoły odbioru
robót czy też postanowienie Sądu Rejonowego Gdańsk - Północ w Gdańsku mogły zawierać
informacje będące tajemnicą handlową przedsiębiorstwa.
Odwołujący wywodzi, że takie działanie wykonawcy MCC oraz Zamawiającego
bezpodstawnie pozbawiło go możliwości weryfikacji wyjaśnień MCC, co ma istotne
znaczenie w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione wątpliwości co do spełniania przez
Wykonawcę wymogów określonych w treści SIWZ.
Zamawiający w dniu 9.03.2018 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, argumentując, iż termin na złożenie
odwołania winien być liczony od dnia 7.02.2018 r., tj. pierwszego wyboru oferty
najkorzystniejszej. Zamawiający wskazał również, iż odwołanie jest bezzasadne, bowiem
wykonawca MCC w sposób wystarczający wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu i brak jest podstaw dla twierdzenia, że roboty referencyjne nie zostały
wykonane należycie. Podniósł również, iż żądanie wykluczenia wykonawcy MCC jest
przedwczesnym, bowiem uprzednio Zamawiający winien wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosiło dwóch
wykonawców - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
IDS-BUD S.A. ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa,
ABIKORP Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Sp. z o.o. ul. Drumli 16, 02-877 Warszawa, zgłaszający przystąpienie po
stronie Odwołującego oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: MCC S.A., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz, M. Sp. z o.o.,
ul. Płocka 164, 87-800
Włocławek, zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Przystępujący wykonawca konsorcjum MCC w toku posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą złożył pismo, w którym poparł stanowisko Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismami
zgłaszających przystąpienie oraz dowodami złożonymi na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego oraz Przystępującego MCC, odwołanie wniesione zostało
w terminie.
Zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została w dniu
23.02.2018 r., wobec czego termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 28.02.2018 r.
Bez znaczenia dla oceny upływu rzeczonego terminu pozostawała okoliczność, iż pierwotny
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił w dniu 7.02.2018 r., albowiem czynność ta została
unieważniona w dniu 12.02.2018 r. – zatem przed upływem terminu na wniesienie odwołania
od tej czynności. Odwołujący zatem nie mógł skutecznie zaskarżyć owej czynności
w ustawowo prz
ewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe Izba postanowiła jak
w toku posiedzenia z udziałem stron w dniu 12.03.2018 r.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 3.2.1
a SIWZ przedmiotowego zamówienia o udzielenie zamówienia mógł
ubiegać się wykonawca, który posiada doświadczenie zawodowe, wyrażające się
wykonaniem w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej roboty budowlanej
polegającej na budowie lub przebudowie sieci kanalizacyjnej metodą mikrotunelingu
o średnicy zewnętrznej min. 1280mm pojedynczego odcinka o długości min. 200m z użyciem
co najmniej jednej stacji pośredniej.
Przystępujący MCC w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp
, wraz z pismem z dnia 5.02.2018 r. złożył dla poświadczenia spełniania
ww. warunku wykaz robót, w którym jako wykonaną robotę wskazał „Zadanie 103 pn.
Budowa kolektora sanitarnego WM-1 Nowa Wa
łowa od Węzła Kliniczna do PŚ Ołowianka
realizowane w ramach Gd
ańskiego projektu Wodno - Ściekowego - etap II” wykonane na
rzecz Hydrobudowy Gdańsk S.A. Dla wykazania spełnienia wymogów ww. warunku powołał
wykonanie odc. K3-K5 i odc. K7a
– K5, mających 1600 mm średnicy, odpowiednio 347,24
mb i 332,00 mb długości oraz po dwie stacje pośrednie.
Dla poświadczenia należytego wykonania ww. robót wraz z wykazem robót
wykonawca MCC przedłożył referencje z dnia 26.04.2016 r. podpisane przez syndyka
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej. W treści referencji wskazano, że
zadanie zostało wykonane zgodnie z umową, projektem, zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
Na skutek pisma wniesionego do Zamawiającego w dniu 9.02.2018 r. przez
Odwołującego, Zamawiający unieważnił dokonany w dniu 7.02.2018 r. wybór jako oferty
najkorzystniejszej oferty Przystępującego MCC i skierował do tego wykonawcy pismo z dnia
13.02.2018 r., w którym zwrócił się, na podstawie art. 26 ust. 4 z następującymi pytaniami:
1.
Które odcinki wymienione w załączonej referencji wykonywała firma M. Sp.
z o.o.?
2.
Czy został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy
inwestorem przedsięwzięcia Gdańską Infrastrukturą Wodociągowo – Kanalizacyjną a
Hydrobudową Gdańsk S.A. potwierdzającą należyte wykonanie wykazanych odcinków?
3. Czy
został podpisany protokół odbioru lub inny dokument równoważny pomiędzy
Hydrobudową a M. Sp. z o.o. potwierdzający należyte wykonanie wykazanych
odcinków?
4. Czy Podwykonawca firma M.
Sp. z o.o. otrzymała pełne wynagrodzenie za wykonane
prace?
5.
Czy zostały naliczone kary umowne?
Przystępujący MCC udzielił odpowiedzi pismem z dnia 20.02.2018 r. Wskazał, że wszystkie
z wykazanych w referencjach odcinków wykonała firma M. Sp. z o.o. Ponadto uzupełnił, że
zakres prac podwykonawcy M. Sp. z o.o. w ramach inwestycji
referencyjnej dotyczył
wydzielonego zakresu robót, który obejmował wyłącznie mikrotuneling z rur powierzonych
przez Hydrobudowę Gdańsk S.A. Podał, iż roboty podwykonawcy M. Sp. z o.o. zostały
wykonane zgodnie z projektem, zasadami sztuki budowlanej i praw
idłowo ukończone. W
odpowiedzi na pytanie ad. 2, podniósł, że M. Sp. z o.o. działał przy rzeczonej inwestycji jako
podwykonawca, w związku z czym nie posiada wiedzy w tym zakresie, bowiem nie był stroną
umowy i obowiązków stron w zakresie czynności odbiorowych pomiędzy inwestorem
przedsięwzięcia – GIWK a Hydrobudową Gdańsk S.A. Roboty wykonane w ramach umowy
podwykonawczej zostały zakończone, odebrane bez uwag i rozliczone. Podkreśla, że
przedmiotem umowy podwykonawstwa było wykonanie przewiertu z rur powierzonych przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A. pomiędzy komorami technologicznymi realizowanymi przez
Hydrobudowę Gdańsk S.A., wobec czego nie mógł odpowiadać za nieszczelność materiału –
rur dostarczonych przez Generalnego Wykonawcę lub nieszczelności na połączeniu
rurociągu ze studniami rewizyjnymi, który to zakres robót należał do Generalnego
Wykonawcy. Podaje
, że próby i sprawdzenia w zakresie robót M. Sp. z o.o. zostały
zatwierdzone przez Generalnego Wykonawcę, na ich podstawie dokonano odbiorów
poszczególnych elementów robót i odcinków zrealizowanego mikrotunelingu oraz na tej
podstawie sporządzono protokół odbioru końcowego pomiędzy podwykonawcą a
Generalnym Wykonawcą. W odpowiedzi na pytanie ad. 3 wskazuje, że pomiędzy M. Sp. z
o.o. a Hydrobudową Gdańsk S.A., sporządzono częściowe protokoły odbioru
robót/elementów
robót,
jak
i
protokół
odbioru
końcowego.
Odbiory
i fakturowanie odbywały się w cyklu miesięcznym i uzależnione były od postępu
zaawansowania prac związanych z mikrotunelingiem. Wskazał na sporządzenie
częściowych protokołów w zakresie odcinków K3-K1, K3-K5, PM1-Kpoł, K7a-K5, K7a-K7,
PM1-K1, K13-K12, K13-
K14. W odpowiedzi na pytanie ad. 4 wskazał, że otrzymał za
zrealizowane roboty pełne wynagrodzenie. W odpowiedzi na pytanie ad. 5 wskazał, że firmie
M. Sp. z o.o. w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji nie naliczono jakikolwiek kar
umownych.
Ponadto wykonawca MCC wskazał, że w ramach ww. inwestycji M. Sp. z o.o.
naliczył Generalnemu Wykonawcy kary wynikające ze zwłoki w zakresie terminowego
przek
azania placu budowy i frontu robót tytułem przestoju w robotach M. Sp. z o.o. Ww.
opóźnienia spowodowały konieczność prowadzenia robót na wielu frontach jednocześnie,
wobec czego Generalny Wykonawca zwrócił się do M. Sp. z o.o. o wyłączenie z zakresu
podwykonawstwa
odcinków K8-K7, K8-K9, K11-K9, na co podwykonawca wyraził zgodę.
Jako za
łączniki do ww. wyjaśnień, wykonawca MCC złożył kopię referencji, kopię protokołów
wykonania odbioru robót/elementów robót wraz z dokumentami księgowymi (faktury VAT,
noty k
sięgowe), kopię protokołu końcowego z dnia 27.11.2014 r., rozrachunki pomiędzy M.
Sp. z o.o.
a Hydrobudowa Gdańska S.A. oraz kopię postanowienia SR Gdańsk – Północ z
dnia 13.01.2015 r., sygn. akt XIII 1 Co 34/15 wraz z kopią dokumentacji w sprawie egzekucji
komorniczej, sygn. akt 95/15. Jednocześnie wykonawca MCC zastrzegł ww. załączniki jako
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca powołał się na wyrok SN z dnia 3
października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00 oraz wskazał, że jego wolą jest by informacje
zawarte
w
rzeczonych
załącznikach
pozostały
tajemnicą
dla
konkurentów
w postępowaniu przetargowym, a także wskazał, że dokumenty stanowiące załączniki nie
stano
wią informacji publicznej.
Izba zważyła, co następuje:
Przystępując do oceny zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
polegającego na uznaniu oferty złożonej przez
wykonawcę MCC za ofertę najkorzystniejszą, koniecznym jest zbadanie, czy
w rzeczywistości – zgodnie z twierdzeniami Odwołującego - Przystępujący MCC nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
określonego w pkt 3.2.1a SIWZ. Dla potwierdzenia spełnienia rzeczonego warunku,
Przystępujący MCC złożył referencje wystawione w dniu 26.04.2016 r. przez syndyka
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej – generalnego wykonawcy roboty
referencyjnej. Treść owego dokumentu w pełni potwierdzała należyte wykonanie roboty
referencyjnej, co za tym idzie
– spełnienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu. W świetle orzecznictwa Izby nie budzi wątpliwości, iż wystawcą referencji
nie musi być inwestor – Zamawiający, w szczególności gdy są one wystawiane dla
podwykonawcy robót. Co więcej, również GIWK Sp. z o.o. (inwestor robót referencyjnych)
wskazywała, że nie jest uprawniona do wystawienia referencji na rzecz podwykonawcy –
zatem
brak jest podstaw dla twierdzenia, że referencje wystawione przez Hydrobudowa
Gdańsk S.A. nie stanowiły dokumentu wystarczającego dla potwierdzenia należytego
wykonania robót powołanych dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez Przystępującego MCC. Zamawiający uznał, że zarówno zakres wykonanych robót jak
i sposób ich wykonania odpowiadał postawionemu w SIWZ warunkowi. W tej sytuacji, po
stronie Odwołującego leżał ciężar udowodnienia okoliczności faktycznej, z której wywodził on
skutki prawne
– tj., że w rzeczywistości partner Konsorcjum MCC – M. Sp. z o.o. nie
wykonała robót referencyjnych w sposób prawidłowy.
W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru dowodowego w tym zakresie. Powołane
przez Odwołującego dowody, w tym zeznania świadka M. T. nie pozwalają na stwierdzenie,
że M. Sp. z o.o. nie wykonała w należyty sposób robót referencyjnych. W odniesieniu do
zeznań ww. świadka, Izba uznała, że nie wynika z nich, ażeby wina
w
nienależytym wykonaniu całości projektu, którego elementem były roboty referencyjne,
leżała po stronie M. Sp. z o.o., a w szczególności, iż roboty wykonywane przez tego
wykonawcę nie były prawidłowo ukończone. Świadek co prawda jednoznacznie wskazywał
na winę rzeczonej spółki, jednakże zeznał również, że firmie M. generalny wykonawca nie
naliczył żadnych kar umownych z tytułu opóźnienia bądź braku usunięcia usterek, jak
również, że dostawcą rur, na których były nieszczelności, była Hydrobudowa Gdańsk S.A,
jak również, że za budowę komór oraz połączenia rurociągów w komorach technicznych
również odpowiadał generalny wykonawca. Wobec braku odmiennego dowodu, nie
możliwym – mając na uwadze ww. okoliczności, jest stwierdzenie, że winę za ewentualne
nienależyte
ukończenie
całości
rzeczonego
zadania
inwestycyjnego
(również
nieudowodnione) ponosi spółka M. Ponadto Izba w ograniczonym zakresie przyznała walor
wiarygodności zeznaniom świadka, ze względu na brak ich wewnętrznej spójności – świadek
twierdził, że każdego dnia był na placu budowy oraz przeprowadzał inspekcje, w ich ramach
próby kolektora, a jednocześnie nie był w stanie wskazać czy brał udział
w jakiejkolwiek próbie szczelności. Świadek twierdził także, że pomimo pełnienia funkcji
kierownika budowy nie podpisywał żadnych protokołów, a jedynie dokumenty obmiarowe itp.,
natomiast jego podpis widnieje pod końcowym protokołem odbioru.
Dokonując oceny wykazania przez Przystępującego MCC spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu Izba przeprowadziła również analizę dokumentów, do
których nie miał dostępu Odwołujący, ze względu na ich zastrzeżenie jako zawierających
tajemnic
ę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby dokumenty te pozwalają na stwierdzenie, że brak
jest podstaw dla przyjęcia nienależytego wykonania robót referencyjnych przez
Przystępującego MCC. Wynika z nich, iż spółka M. otrzymała całość zapłaty za wykonane
r
oboty oraz że roboty te zostały przez generalnego wykonawcę odebrane. Zważyć należy
również, że Zamawiający – wobec zastrzeżeń Odwołującego – podjął, celem ustalenia
rzeczywistego spełniania warunku przez MCC, działania wykraczające poza standardowy
zakres badania oferty i oceny
zdolności technicznej wykonawcy. Zamawiający wezwał
Przystępującego MCC do szczegółowych wyjaśnień w rzeczonym zakresie, jak również
zwrócił się do inwestora projektu w ramach którego wykonane były roboty referencyjne –
GIWK Sp. z o.o. We wnioskach stworzonej przez
pracownika Zamawiającego notatki
służbowej po spotkaniu z przedstawicielami GIWK Sp. z o.o. zawarto stwierdzenie, że „brak
możliwości jednoznacznego ustalenia przyczyn awarii, a w związku z tym nie jest możliwe
wprost obci
ążenie odpowiedzialnością za jej wystąpienie firmy M.”.
Nie można jednakże pominąć okoliczności, że - podobnie jak wynika z kolejnego
z wniosków zawartych w ww. notatce – „na kolektorze WM1 Nowa Wałowa stwierdzono
usterki wykonawcze o naturze mechanicznej
, technologicznej i materiałowej”, okoliczności
sprawy wskazują na to, że roboty wykonane przez firmę M. nie były całkowicie wolne od wad
i usterek. Jak wynika z dokumentu uzyskanego przez Zamawiającego od GIWK – „Operat
powykonawczy. Inwentaryzacja usterek i wad wykonawczych kolektora WM-1 na odcinku
komora K3
– komora K11 (stan na dzień 9 marca 2015 r.)” wykonana inwentaryzacja
uszkodzeń kolektora wykazała występowanie licznych usterek wykonawczych o naturze
mechanicznej i technologicznej. Podobnie usterk
i zostały wykazane w dokumentach
stanowiących załączniki do odwołania - „Inwentaryzacja usterek powstałych w trakcie
realizacji robót związanych z budową kolektora WM-1 na odcinku K1-K6” – opracowanej
przez kierownika budowy oraz „Opis stanu technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-
K11”, opracowanej przez inspektora nadzoru. Powyższe okoliczności w ocenie Izby nie
przesądzają jednak o możliwości zakwalifikowania robót referencyjnych jako prawidłowo
wykonanych. Istnienie usterek, a nawet wad,
nie przesądza o ogólnej i ostatecznej ocenie
wykonanych robót. W niniejszej sprawie generalny wykonawca robót referencyjnych –
Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonał ich odbioru końcowego, co znajduje potwierdzenie w
dokumencie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami wykonawcy MCC z dnia 20.02.2018 r. –
protokole odbioru końcowego/technicznego z dnia 27.11.2014 r. Jak zaś wskazuje Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 7 marca 2013 r., sygn. akt II CSK 476/12
„W sytuacji gdy wykonawca zgłosił zakończenie robót budowlanych wykonanych zgodnie
z projektem i zasadami wiedzy technicznej zamawiający jest zobowiązany do ich odbioru
(art. 647 KC). W protokole z tej czynności stanowiącym pokwitowanie spełnienia
świadczenia
i podstawę dokonania rozliczeń stron, niezbędne jest zawarcie ustaleń co do jakości
wykonanych robót, w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich
usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu
z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. Odmowa odbioru
będzie uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia będzie mógł być
kwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub
wady będą na tyle istotne, że obiekt nie będzie się nadawał do użytkowania”. Wywieść
z tego należy, iż skoro generalny wykonawca dokonał odbioru robót od firmy M., to uznał, że
zostały one wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej oraz nie były
obarczone istotnymi wadami. Jak wskazuje Sąd Najwyższy, istnienie wad, które nie
powodują, że przedmiot robót nie nadaje się do użytkowania, nie przesądza o możliwości
uznania, że roboty wykonane zostały zgodnie z projektem i wiedzą techniczną. W niniejszej
sprawie ww. domniemania należytego wykonania robót, jakie ustanawia podpisany przez
generalnego wykonawcę protokół końcowy odbioru robót nie obalają ww. inwentaryzacje
usterek oraz operat powykonawczy, wskazujące na usterki w wykonanych pracach. Co
prawda ww. dokumenty te pochodzą z dat późniejszych niż protokół odbioru końcowego, co
może świadczyć o ujawnieniu się wad po sporządzeniu protokołu, jednakże należy zważyć,
że Odwołujący dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu posłużył się
referencjami z daty o wiele późniejszej niż ww. dokumenty. Świadczy to o tym, iż pomimo
ujawnionych wad generalny wykonawca w dalszym ciągu uważał roboty za należycie
wykonane i prawidłowo ukończone. Koresponduje to również z treścią „Opisu stanu
technicznego kolektora DN1600 na odcinku K3-
K11”, opracowanego przez inspektora
nadzoru,
który w odniesieniu do odcinka K3-K4 wskazuje, że „poza ww. usterkami stan
kolektora oceniam jako dobry, niebudzący zastrzeżeń”, do odcinka K4-K5: „należy ponownie
dokonać doszczelnienia miejsca w kolektorze i komorze, w których następuje infiltracja.
Zde
montować klamrę spinającą i wypełnić zgodnie z zatwierdzoną metodologią otwory po
kołkach montażowych. Zaniżenie kolektora o 269 mm (…) zgodnie z opinią projektanta nie
będzie miało negatywnego wpływu na hydraulikę kolektora DN 1600”, do odcinka K6-K7a:
„w celu oceny charakteru mikrospękań niezbędna jest opinia z branży konstrukcyjnej oraz
opinia producenta rur”, do odcinka K7-K7a: „należy poprawnie wykonać uszczelnienie otworu
montażowego”. W podsumowaniu autor inwentaryzacji wskazał, że „wykonawca powinien
usunąć drobne nieszczelności w kolektorze jak i w komorach wymienione w tym dokumencie
(…). Poza wyżej wymienionymi usterkami stan kolektora oceniam jako dobry, nie budzący
zastrzeżeń”. Inspektor nadzoru stwierdził jedynie istnienie usterek, nie rzutujących na ocenę
całości robót. Również ww. operat powykonawczy nie zawiera stwierdzeń o istnieniu
poważnych wad, uniemożliwiających użytkowanie przedmiotu robót. Ponadto, z okoliczności
sprawy wynika, że podnoszona w odwołaniu okoliczność wypowiedzenia przez GIWK
umowy o realizację zamówienia referencyjnego, związana była głównie z upadłością spółki
Hydrobudowa Gdańsk S.A. oraz z opóźnieniami, za które odpowiedzialność ponosił
generalny wykonawca.
Podkreślić należy, że przedłożenie przez wykonawcę wystawionych przez
uprawniony podmiot referencji, potwierdzających należyte wykonanie robót w wymaganym
zakresie,
co do zasady stanowi udowodnienie wykazania spełniania przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu. W przypadku gdy Zamawiający lub inny wykonawca stoi
na stanowisku, że takie referencje nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, podmiot ten obowiązany jest okoliczność taką w sposób jednoznaczny
wykazać i powołać dowody pozwalające na stwierdzenie okoliczności przeciwnej do
wynikającej z referencji. Jak wskazano powyżej, zarówno działania Zamawiającego,
wszczęte na skutek pisma Odwołującego, jak również postępowanie przed Izbą nie
doprowadziło do obalenia domniemania prawdziwości oświadczenia zawartego
w referencjach. Nie stwierdzono ok
oliczności pozwalających na uznanie, że referencje
przedłożone przez Przystępującego MCC są niewiarygodne. Dodać należy, że
bezpodstawnym jest postawiony przez Odwołującego zarzut, jakoby syndyk, działający jako
podmiot reprezentujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. w upadłości likwidacyjnej, wystawił
referencje nie posiadając odpowiedniej wiedzy. Odwołujący tym samym sugeruje, że syndyk
– a zatem wyznaczony przez sąd powszechny profesjonalista, wystawił referencje dla M. Sp.
z o.o., ryzykując nawet odpowiedzialność karną za wystawienie dokumentu
poświadczającego nieprawdę. Wobec braku dowodów mogących poprzeć rzeczone
twierdzenie Odwołującego, należy uznać je za bezzasadne i nieudowodnione.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że Przystępujący MCC
wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
określonego w pkt 3.2.1a SIWZ, wobec czego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszej sprawie.
W zakresie zarzutu naruszenia przepisów ustawy poprzez bezprawne zastrzeżenie
jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień Przystępującego MCC z dnia
20.02.2018 r. oraz
zaniechania udostępnienia tych załączników Odwołującemu, Izba
stwierdz
iła, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż Izba postanowiła o rozpatrzeniu rzeczonego zarzutu,
wbrew wnioskom Zamawiającego i Przystępującego, wskazującym, iż zarzut ten nie został
powołany w uzasadnieniu, albowiem został on jasno wyrażony w uzasadnieniu faktycznym
odwołania. Zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, zakres zarzutów odwołania, o którym
mowa w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp określa uzasadnienie faktyczne odwołania i podniesione
w nim okoliczności faktyczne – które są istotą zarzutu. Podstawa prawna może zostać
natomiast wywiedziona z odpowiedniego uzasadnienia zarzutu (por. np. wyrok KIO z dnia 12
czerwca 2017 r., KIO 1102/17, z dnia 4 maja 2016 r., KIO 592/16, z dnia 4 kwietnia 2016 r.,
KIO 337/16). W niniej
szej sprawie, jakkolwiek Odwołujący nie wskazał wprost podstawy
prawnej rzeczonego zarzutu, jednoznacznie określił jego podstawę faktyczną oraz wskazał
na czynności Zamawiającego, które określał jako bezprawne a także wprost podniósł brak
wykazania przez k
onsorcjum MCC, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nadto dodać należy, że Odwołujący był uprawniony do rozszerzenia
wniosków zawartych w odwołaniu, bowiem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp dotyczy jedynie
zarzutów odwołania, a contrario należy uznać, że Izba nie jest związana wnioskami
zawartymi w odwołaniu.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z kolei stanowi,
że „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do
konkursu”. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 11 ust. 4 definiuje tajemnicę
przedsiębiorstwa jako „nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności”. Dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby Przystępujący MCC zaniechał wykazania ziszczenia się ww.
przesłanek, wobec czego Zamawiający winien był uznać zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa za nieskuteczne i udostępnić Odwołującemu przedmiotowe dokumenty.
Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, dla wykazania, że zastrzegana informacja stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest wystarczającym blankietowe powołanie się na przepis
art. 11 ust. 4 uznk oraz przytoczenie orzecznictwa w tym zakresie. W niniejszej sprawie
natomiast zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie Przystępującego MCC
sprowadzało się do przywołania treści ww. pismu, wyroku Sądu Najwyższego, poglądu
doktryny oraz wskazania woli utrzymania statusu zastrzeżonych informacji jako tajemnicy.
Przystępujący MCC w żaden sposób nie odniósł nawet przesłanek zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa określonych w ww. wyroku SN z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt
CKN 304/00
– tj. odpowiedniego charakteru informacji, braku ujawnienia do wiadomości
publicznej oraz wartości gospodarczej – do zastrzeganych przez siebie informacji.
Przystępujący w najmniejszym stopniu zatem nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia przedkładanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być uznane za skuteczne (por. np. wyrok z dnia
4.12.2017 r., KIO 2411/17, z dnia 23.03.2017 r., KIO 421/17, z dnia 25.07.2016 r., KIO
1268/16).
Należy przy tym zaznaczyć, że to do obowiązków Zamawiającego należy ocena,
czy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest zasadne
i zgodne z przepisami ustawy. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie, mając na uwadze
lakoniczność i blankietowość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedstawionego przez
MCC, Zamawiający błędnie uznał zastrzeżenie tajemnicy za skuteczne, co doprowadziło do
naruszenia zasady jawności postępowania, wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Wymaga
podkreślenia, że zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki od niej nie mogą być interpretowane tak, aby prowadziło
to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za
zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 uznk.
Izba uznała, że czynność oceny ofert, w toku której Zamawiający poddawał analizie
dokumenty zastrzeżone przez MCC, jak również – jako naturalna konsekwencja tej
czynności - czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, obarczona była wadą w postaci
nieuprawnionego wyłączenia jawności postępowania. Orzekając w tym zakresie Izba
stwie
rdziła, że mając na uwadze zasadniczy charakter zasady jawności postępowania, nie
sposób wykluczyć możliwości istotnego wpływu stwierdzonego naruszenia na wynik
postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe
Izba orzekła jak w sentencji.
Tytułem uzupełnienia Izba wskazuje, iż bez rozpoznania pozostawiła wniosek
o nakazanie Zamawiającemu udostępnienia dokumentów uzyskanych od GIWK Sp. z o.o.
Wniosek ten nie znajduje oparcia w ww. omówionym zarzucie odwołania, który dotyczył
nieuprawnionego uznani
a za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawcę MCC i niewłaściwego działania Zamawiającego w odniesieniu do zastrzeżonych
informacji, nie zaś ogólnie naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności poprzez
zaniechanie udostępnienia załączników do protokołu postępowania.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba dokonała rozdziału kosztów
pomiędzy strony postępowania w oparciu o art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, który stanowi, że
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie
Izby zwrot „stosownie do jego wyniku” należy rozumieć analogicznie jak w procesie
cywilnym. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r., II CZ
255/90, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów między stronami
stosownie do wyniku postepowania i do wysokości w jakiej zostały poniesione. SN wskazuje,
że stosunkowy podział kosztów procesu dotyczy ich całości, co oznacza przyjęcie za
podstawę obliczeń sumy należności obu stron. Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do
stosunku w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując
w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów – jeżeli poniesione przez stronę
koszty przewyższają obciążający ją udział zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica. Zgodnie
z przyjętą przez Sądy Okręgowe linią orzeczniczą, rozstrzygnięcie Izby, w którym część
odwołania zostaje oddalona, rodzi obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów
postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek (tak np. SO
w Gliwicach, postanowienie z 20.07.2016 r., sygn. akt X Ga 280/16, SO w Warszawie wyrok
z dnia 22.01.2016 r., sygn. akt XXIII Ga 1992/15, postanowienie SO we Wrocławiu z dnia
3.10.2013 r., sygn. akt X Ga 286/13).
W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia -
częściowo oddaliła
i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba za zasadny uznała jeden z dwóch zarzutów,
odwołanie okazało się zatem zasadne w 50%. Mając to na uwadze, kosztami postępowania
w wysok
ości po 50% obciążono zatem Odwołującego i Zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
10
000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą
w maksymalnie dopusz
czalnej wysokości 3.600 zł, a także koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika
Zamawiającego w wysokości 588,00 zł co łącznie dawało kwotę 17 788,00 zł. Odwołujący
poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 13 600,00 zł
(10
000,00 zł tytułem wpisu, 3 600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika), tymczasem
odpowiad
ał za nie jedynie do wysokości 8 894,00 zł (17 788,00 zł x 50%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4 706,00 zł
(13 600,00
– 8 894,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 395/18 z dnia 2018-03-20
- Sygn. akt KIO 369/18 z dnia 2018-03-19
- Sygn. akt KIO 393/18 z dnia 2018-03-15
