eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 393/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-15
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 393/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie 12 marca
2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 lutego 2018 r. przez Odwołującego – D. C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MULTIMAX” D. C., ul. Peowiaków 9, 22-400 Zamość
, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Wrocławski Zespół Żłobków, ul. Fabryczna 15, 53 - 609
Wrocław
, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usług zmian i utrzymania
rozwiązań systemu SAP” (znak postępowania: ILG8c-231-09/2017)


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i oce
nę ofert w tym
odrzucenie oferty firmy MEGA OFFICE Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wrocławski Zespół Żłobków z siedzibą
we
Wrocławiu
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D.
C.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MULTIMAX” D. C. z siedzibą w Zamościu,
tytułem wpisu od
odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego Wrocławskiego Zespołu Żłobków z siedzibą we
Wrocławiu
na rzecz wykonawcy D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIMAX” D. C. z siedzibą w
Zamościu,
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………………………….



Sygn. akt KIO 393/18
Uzasadnienie

Wrocławski Zespół Żłobków z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „ustawa
Pzp
”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa oczyszczaczy
powietrza do sal wielofunkcyjnych (bawialni) oraz sypialni w 15 obiektach Wrocławskiego
Zespołu Żłobków” (znak postępowania: ZP 5/WZŻ/2018), (dalej: „Postępowanie”).

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 stycznia 2018 r. pod nr 505469-N-2018.

28 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy D. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIMAX” D. C. z siedzibą w Zamościu
(dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie zapewnienia przez Zamawiającego
przy zaskarżonej czynności zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
Wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz poprzez
wybór oferty Wykonawcy, która podlegała odrzuceniu jako niespełniająca wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), do których każdy z
Wykonawców zobligowany był się zastosować;
2) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1
pkt. 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty Wykonawcy
podlegającego wykluczeniu z postępowania z powodu przedstawienia (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
które to informacje miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się przez

Wykonawcę zawyżoną powierzchnią oczyszczania, sprzeczną z powierzchnią
oczyszczania wskazywaną przez producenta oczyszczaczy Ideal AP 40 - do 40 m
2
);
3) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ (zgodnie z SIWZ powierzchnia oczyszczania do 60 m
2
,
podczas gdy urządzenia zaproponowane przez Wykonawcę przeznaczone są do
pomieszczeń o powierzchni do 40 m
2
);
4) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie
Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu, zaś w konsekwencji tej czynności nakazanie
wykluczenia z postępowania Wykonawcy MEGA OFFICE sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (dalej MEGA OFFICE) i odrzucenia oferty firmy MEGA OFFICE;
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej i
wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
5)
zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów niniejszego postępowania
według norm przepisanych, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania wskazał, że w dniu 23 lutego 2018 r. otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu. Za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta
złożona przez firmę MEGA OFFICE, która uzyskała 95 pkt, podczas gdy oferta
Odwołującego otrzymała 89,24 pkt i została sklasyfikowana na drugiej pozycji.
D
okładny opis przedmiotu zamówienia zawarty został w pkt. 2 SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia, z którego wprost wynika jedno z podstawowych kryteriów, którymi
winien był się kierować Zamawiający przy ocenie zgodności oferty z wymaganiami co do
przedmiotu zamówienia. W pkt. 2 ppkt. 6 SIWZ zawarte zostały bowiem niezbędne
parametry oczyszczaczy. Zgodnie z pkt. 2 ppkt. 6 lit. b) SIWZ, oczyszczacze powinny być
właściwe dla powierzchni oczyszczania 35-60m
2
. Uwzględnić należy przy tym fakt, iż

oczyszczacze przeznacz
one są do zastosowania w żłobkach, gdzie wysokość pomieszczeń
wynosić powinna co najmniej 2,5m. Na potwierdzenie spełnienia wymogów wynikających z
SIWZ (parametry oczyszczacza), Wykonawca MEGA OFFICE przedstawił załącznik w
postaci karty katalogowej produk
tu, której treść rażąco odbiega od treści zawartych w
specyfikacji produktu (Oczyszczacza powietrza Ideal AP 40) zawartych na:
1. stronach internetowych dystrybutora oczyszczaczy powietrza Ideal w Polsce, tj.
OPUS Sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach (
http://opus-zdrowie.pl/produktv/ideal-ap-40-
med-edition/
):
2. stronie internetowej dedykowanej dla sklepu internetowego OPUS Sp. z o.o. z
siedzibą w Gliwicach;
3. karcie katalogowej pobranej ze strony niemieckiego producenta, tj. K. & P. GmbH &
Co. KG, S.-S.-Strasse 34, D 72336 Balingen (Germany), tel. +49 (0) 7433-269-0, fax
+49 (0) 7433-269-200, e-mail:
center@ideal.de
(
https://www.ideal.de/en/air-
purifiers/air- purifiers/ap40
),
4. polskiej instrukcji w/w oczyszczacza powietrza.
We wszystkich w/w
źródłach widnieje, iż zaproponowany przez MEGA OFFICE oczyszczacz
powietrza dedykowany jest dla pomieszczeń o powierzchni do 40 m2. Odwołujący podnosił,
że nie są mu znane okoliczności w jaki sposób doszło do złożenia przez Wykonawcę MEGA
OFFICE karty produktu zawierającej inne dane niż wynikające chociażby z informacji
udzielanych przez producenta czy polskiego dystrybutora w innych materiałach
ogólnodostępnych za pośrednictwem Internetu. Zaproponowany przez MEGA OFFICE
model oczyszczacza powietrza, przy nawet założeniu 2,5 m wysokości pomieszczeń w
żłobkach (zachodzi duże prawdopodobieństwo, iż pomieszczenia w żłobkach są wyższe), nie
spełnia wymagań SIWZ w zakresie parametrów urządzeń. Z tabeli dystrybutora OPUS Sp. z
o.o. wynika, iż dedykowanym dla pomieszczeń o powierzchni do 60 m
2
jest oczyszczacz
IDEAL AP 60
Pro, gdyż IDEAL AP 40 będzie zwyczajnie nieefektywny. Oczywiście każdy
oczyszczacz powietrza może być użyty w pomieszczeniu o dowolnej powierzchni, nie spełni
jednakże należycie swojej funkcji. W przypadku przyjęcia przez Zamawiającego w SIWZ
powierzchni p
omieszczeń w zakresie 35-60 m
2
, dobór modelu oczyszczacza powinien być
taki, by działać prawidłowo w każdym pomieszczeniu z w/w zakresu (w tym przy powierzchni
60 m
2
). W zaistniałym stanie faktycznym, nawet producent urządzenia wskazuje w karcie
produktu n
a powierzchnię oczyszczania do 40 m
2
.
Odwołujący ocenił, że wybór oferty MEGA OFFICE jako najkorzystniejszej stanowił
naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp, w tym art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy

Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający winien był przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający w
SIWZ przedstawił oczekiwane parametry urządzeń, które Wykonawcy winny byli uwzględnić
przy przygotowaniu oferty. Oczywistym jest, iż przyjęcie urządzeń o gorszych parametrach
rzutuje na możliwość zaproponowania przez Wykonawcę niższej ceny, co z kolei przekłada
się na konkurencyjność oferty. Brak należytego zweryfikowania ofert podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia spowodował, iż Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę sprzeczną z SIWZ, która winna zostać przez Zamawiającego
odrzucona.
W ofercie złożonej przez MEGA OFFICE brak jest formularza oferty dotyczącej
filtrów. Wykonawca ograniczył się wyłącznie do wskazania rocznych kosztów eksploatacji
oczyszczaczy w postaci filtrów, nie precyzując które dokładnie filtry zostaną zastosowane,
jakie filtry zostały uwzględnione przy oszacowaniu kosztów ich wymiany, a także nie
wskazując zakładanej częstotliwości wymiany filtrów. Odwołujący w ofercie założył
dwukrotną wymianę filtrów (kompletu filtrów eksploatacyjnych) w ciągu roku, natomiast nie
wiadomo co zaoferował Wykonawca MEGA OFFICE - czego Zamawiający zaniechał ustalić.
N
a karcie katalogowej do oczyszcza AP40 (załączonej do oferty przez MEGA
OFFICE), określono, że żywotność filtrów wynosi od 0,5 roku do 3 lat. Ten parametr nie
pojaw
ia
się
jednak
w
oryginalnej
karcie
katalogowej.
Zachodzi
znaczne
prawdopodobieństwo, że parametr ten Wykonawca przyjął samodzielnie i na potrzeby
postępowania o udzielenie zamówienia założył maksymalną żywotność, co w przypadku
żłobków jest nieuzasadnione i nie zapewni efektywnej pracy oczyszczaczy. W ocenie
Odwołującego powinna zostać założona minimalna żywotność, czyli wymiana filtrów co 0,5
roku (dwie wymiany na rok eksploatacji) -
tak jak to zrobił Odwołujący. Co istotne, na stronie
Dystrybutora (opus-zdrowie.pl)
znajduje się informacja, że filtry należy wymieniać średnio co
najmniej co 12 miesięcy (analogicznie do informacji zamieszczonych w karcie katalogowej
producenta).
Powyższych okoliczności Wykonawca nie wyjaśnił a Zamawiający ich nie
ustalił. Nie można zatem mówić o zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, skoro oferty
Wykonawców są w tym zakresie nieporównywalne. Nie sposób również mówić o zgodności

oferty z SI
WZ, skoro nie zawiera ona informacji niezbędnych do oceny przydatności
oczyszczaczy do za
łożonego przez Zamawiającego użytku.
Ponadto, MEGA OFFICE w złożonej Zamawiającemu ofercie zaproponowała
urządzenie, którego parametry odbiegają do parametrów przyjętych w SIWZ, mając pełną
wiedzę, iż producent do pomieszczeń o powierzchni do 60 m
2
proponuje inny model
oczyszczacza powietrza. Posługując się zmodyfikowaną względem pozostałych materiałów
dystrybutora kartą produktu, Wykonawca MEGA OFFICE wywołał u Zamawiającego błędne
przeświadczenie, iż oferowane oczyszczacze posiadają parametry odpowiadające wymogom
SIWZ, co doprowadziło do błędnego wyboru oferty MEGA OFFICE jako najkorzystniejszej.
Już z samego tego powodu Wykonawca MEGA OFFICE winien być wykluczony z
postępowania a jego oferta odrzucona.
Jak wynika z załączonych do odwołania dokumentów, oczyszczacze Ideal AP 40
przeznaczone są do oczyszczania pomieszczeń o powierzchni do 40 m
2
(maksymalnie do 50
m
2
). Nawet przy posłużeniu się tabelą stworzoną przez dystrybutora OPUS Sp. z o.o. można
bez problemu wyprowadzić wniosek, iż oczyszczacze te nie zapewniają nawet minimalnego
akceptowalnego poziomu oczyszczenia powietrza w pomieszczeniach o wysokości 2,5 m i
wyższych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
, oferta, której treść nie odpowiada treści
SIWZ, podlega odrzuceniu. Kwestia niezgodności oferty z treścią SIWZ jako podstawa
odrzucenia oferty w orzecznictwie oceniana jest jednolicie -
o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, której wystąpienie skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie w/w przepisu,
można mówić m.in. gdy wykonawca zaoferował inny przedmiot zamówienia,
nieodpowiadający wymaganiom określonym w SIWZ.
Odwołujący wskazał również na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i art. 90
ust.
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
W niniejszym postępowaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny został wezwany
Odwołujący. Wykonawca MEGA OFFICE, pomimo zaoferowania ceny niższej niż
Odwołujący, nie został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający nie dość
zatem, iż nie odrzucił oferty Wykonawcy zawierającej rażąco niską cenę, to w ogóle nie
zażądał złożenia przez tego Wykonawcę wyjaśnień. Fakt zaoferowania przez MEGA
OFFICE rażąco niskiej ceny zdaniem Odwołującego nie budzi jakichkolwiek wątpliwości.
Cena katalogowa ujętego przez MEGA OFFICE w ofercie oczyszczacza Ideal AP40 wynosi
3072,72 zł brutto, podczas gdy w złożonej Zamawiającemu ofercie wskazano kwotę
1167,27zł (czyli prawie 1/3 ceny). Natomiast komplet filtrów do w/w oczyszczacza

katalogowo kosztuje 774,67 zł brutto x 155szt. = 120.073,85zł, zaś w ofercie wskazano ich
cenę w wysokości 37.167,75zł (więc również za 1/3 ceny). Zaoferowanie przez Wykonawcę
MEGA OFFICE ceny na poziomie 1/3 ceny
katalogowej, zarówno w przypadku oczyszczaczy
powietrza jak i filtrów do tych oczyszczaczy, ponad wszelką wątpliwość stanowi złożenie
oferty z rażąco niską ceną, której Wykonawca w żaden sposób nie wyjaśnił. Zgodnie z
informacją z otwarcia ofert, kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia wynosiła 243.272,50 zł brutto. Wykonawca MEGA OFFICE
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 180.926,85 zł brutto.
Cena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie MEGA OFFICE w sposób
znacz
ący odbiega zarówno od wartości szacunkowej zamówienia wskazanej przez
Zamawiającego (o 26%) jak i od cen zaproponowanych w pozostałych ofertach. Z tego
powodu, Zamawiający zobowiązany był, w ocenie Odwołującego, wszcząć postępowanie
wyjaśniające czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał badania ceny
w tej ofercie, ponieważ zmuszony byłby ją uznać za podlegającą odrzuceniu. Wykonanie
zamówienia nie jest możliwe dla potencjalnego Wykonawców bez poniesienia straty.
Oznacza to równocześnie naruszenie przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z
powołanych w treści odwołania, a także tych przedłożonych na rozprawie.

Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania oraz odniósł się do poszczególnych zarzutów.

Zarzut nr 1 tj. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł, że SIWZ w rozdziale 2 - Opis przedmiotu zamówienia punkt 6
wskazał, że Oczyszczacze winny charakteryzować się następującymi parametrami:
a)
Maksymalna wydajność oczyszczania nie mniej niż 480 m'7h lub wyższa;
b) Powierzchnia oczyszczania 35-60m
2
;
c) Oznakowane znakiem CE;
d)
Funkcja usuwania pyłów zawieszonych PM2,5, PM10;
e)
Filtr wstępny;
f)
Filtr HEPA;
g)
Filtr węgla aktywowanego.
h) Praca w trybie cichym;
i)
Urządzenie powinno być bezpieczne w czasie pracy i nie stwarzać zagrożenia dla

dzieci."
Do oferty W
ykonawca MEGA OFFICE dołączył karty katalogowe z, których wynika, iż
zaproponowany oczyszczacz IDEAL AP 40
ma powierzchnię oczyszczania do 60m2.
Zamawiający w SIWZ żądał dostarczenia wraz z ofertą kart katalogowych zaproponowanych
oczyszczaczy i na tej pod
stawie zostały zweryfikowane parametry urządzenia. W opinii
Zamawiającego
to Wykonawca
musi
wykazać/udowodnić
Zamawiającemu,
że
zaproponowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego opisane w SIWZ. Zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem Zamawiający wybrał ofertę, która nie podlega
odrzuceniu. Tym samym Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Zarzut nr 2 tj. naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt.17
ustawy Pzp w zw. art. 89 ust 1 pkt. 5 ustawy Pzp.
Zmawiający wyjaśnił, że w dniu 02 marca 2018 roku po powzięciu informacji
zawartych w odwołaniu wezwał Wykonawcę MEGA OFFICE, do wyjaśnienia kwestii
podniesionych przez odwołującego, dotyczących parametrów zaoferowanego oczyszczacza.
Wobec treści oferty oraz udzielonych wyjaśnień, uznał, że zarzut ten nie zasługuje na
uwzględnienie, bowiem zaproponowane urządzenia spełniają wymogi Zamawiającego
opisane w SIWZ, a
tym samym wybór oferty Wykonawcy MEGA OFFICE był w pełni
zasadny.
Zarzut nr 3 tj. naruszenie art. 89 ust, 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Zmawiający podał, że w SIWZ zaznaczył, że powierzchnia oczyszczania wynosi 35-
60m
2
.
Z dostarczonych wraz z ofertą przez Wykonawcę MEGA OFFICE dokumentów (strona
katalogowa oraz załącznik nr 10 do SIWZ wymagane parametry dla oczyszczaczy powietrza)
wyraźnie wynika, że zaproponowany oczyszczacz ma powierzchnię oczyszczania do 60m
2
.
J
ednocześnie Zamawiający zauważył, że Wykonawca w załączniku nr 10 do SIWZ sam
wskazywał parametry oczyszczaczy wpisując przy określonym parametrze słowo TAK.
Załącznik ten został podpisany przez przedstawicieli Wykonawców i stanowi integralną cześć
oferty.
Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zarówno wybrana oferta -
Wykonawcy MEGA OFFICE
, jak i oferta Odwołującego wskazują na te same wielkości
powierzchni oczyszczania.
Zarzut nr 4 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp.
Za
mawiający argumentował, że Zamawiający zapewnił zasady uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Wszyscy uczestnicy zostali wezwani do wyjaśnień treści złożonej oferty,
zostały poprawione omyłki zgodnie z art. 89 Pzp. Dwaj Wykonawcy z przesłanką rażąco
niskiej ceny zostali wezwani do złożenia wyjaśnień. Odwołujący nie wskazał na czym
miałyby polegać czynności Zamawiającego różnicujące wykonawców. Zarzut ten nie
zasługuje na uwzględnienie, bowiem wszystkim uczestnikom postępowania zostały

zapewnione takie same warunki uczestnictwa, na co wyraźnie wskazują dokumenty tego
przetargu.
Zarzut nr 5 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający w dniu 19.02.2018 roku wezwał Wykonawcę MEGA OFFICE, do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 21.02.2018 r.
dotyczące rażąco niskiej ceny przedstawiając pismo Firmy Opus, która jest przedstawicielem
IDEAL
A na Polskę, z którego wynika, że cena zaproponowana w postępowaniu nie stanowi
rażąco niskiej ceny. W związku z tym, zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem
wyjaśnienie złożone przez Wykonawcę MEGA OFFICE, w pełni wyczerpuje wszelkie
wątpliwości dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę dowody,
oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w pismach procesowych oraz
w trakcie posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy, nie
jest pomiędzy nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 2 SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest
dostawa 155 szt. oczyszczaczy powietrza do 15 obiektów Wrocławskiego Zespołu Żłobków.
W ppkt 5 pkt 2 SIWZ Zamawiający określił, że oczyszczacze należy dostarczyć do
Zamawiającego, tj. do poszczególnych obiektów Żłobków, zgodnie z wykazem adresowym
obiektów, stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszego Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Z kol
ei pkt 2 ppkt 6 SIWZ określa parametry jakimi oczyszczacze winny się
charakteryzować:
a)
Maksymalna wydajność oczyszczania nie mniej niż 480 m
3
/h lub wyższa;
b) Powierzchnia oczyszczania 35-60m
2
;

c) Oznakowane znakiem CE;
d)
Funkcja usuwania pyłów zawieszonych PM2,5, PM10;
e)
Filtr wstępny;
f) Filtr HEPA;
g)
Filtr węgla aktywowanego.
h) Praca w trybie cichym;
i)
Urządzenie powinno być bezpieczne w czasie pracy i nie stwarzać zagrożenia dla
dzieci.

Pkt 17 SIWZ jako jedno z kryteriów oceny ofert wymienia „Roczne koszty eksploatacji
oczyszczaczy w postaci wymiany filtrów po zakupie produktu” waga 20%. Zgodnie z wzorami
załączonymi do SIWZ a zatytułowanymi „oferta” oraz „Formularz cenowy” wykonawca
zobowiązany był podać roczne koszty eksploatacji oczyszczaczy w postaci wymiany filtrów
dla wszystkich oczyszczaczy w kwocie brutto.

Pk
t 11.4. 6) i 7) SIWZ stanowią, że wykonawcy do oferty mają załączyć Karty
katalogowe zaproponowanych oczyszczaczy oraz wymagania techniczne zgodnie ze
wzorem
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zamawiający określił wzór Załącznika nr 10 do
SIWZ „wymagane parametry dla oczyszczaczy powietrza” w którym wymagał podania m.in.
nazwy oczyszczacza, jego typu i modelu oraz potwierdzenia poprzez udzielenie odpowiedzi
TAK/NIE wymienionych jedenastu parametrów.
W dniu 26 sty
cznia 2018 r. Zamawiający na pytanie nr 2 „Jak obliczyć pierwszoroczny koszt
wymiany filtra przy stosunku żywotności filtra dłuższej niż 1 rok zaznaczając, że przy zakupie
oczyszczacza powietrza zamawiający dokonuje zakupu oczyszczacza razem z kompletem
tych filtrów? Proszę o precyzyjną odpowiedź.”

Udzielił następującej odpowiedzi „W kolumnie 7 Formularza cenowego (załącznik nr 2 do
SIWZ) Wykonawca ma dokonać oszacowania kosztów, które Zamawiający będzie ponosił w
związku z eksploatacją urządzeń.
Wykonaw
ca winien dokonać oszacowania w następujący sposób:

a)
np. przy potwierdzonej żywotności filtra(ów) 3 miesiące wymiana będzie następowała
4 razy w ciągu roku, tj. 4 x cena filtra(ów) [PLN] x ilość oczyszczaczy na danym
obiekcie = kwota brutto [PLN],

b)
np. przy
potwierdzonej żywotności filtra(ów) 5 lat wymiana będzie następowała 1 raz
na pięć lat, tj. 1/5 x cena filtra(ów) [PLN] x ilość oczyszczaczy na danym obiekcie =
kwota brutto [PLN],
W przypadku innej potwierdzonej żywotności oryginalnych filtra(ów) niż wskazano w punkcie
2a) i 2b) roczne koszty eksploatacji oryginalnych filtrów [PLN] dla wszystkich oczyszczaczy


na obiekcie (kolumna 7 w formularzu cenowym, tj. załączniku nr 2 do SIWZ) należy wyliczać
analogicznie do przykładów podanych w podpunkcie a i podpunkcie b.”

Wykonawca MEGA OFFICE z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę w której
zaoferował oczyszczacze IDEAL AP 40. W złożonym wraz z ofertą formularzu „Wymagane
parametry dla oczyszczaczy powietrza” potwierdził spełnianie określonych przez
Zamawiającego parametrów. Załączył również do oferty kartę katalogową oferowanego
produktu.

Zamawiający w dniu 19 lutego 2018 r. wezwał wykonawcę MEGA OFFICE. Na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
MEGA OFFICE udzielił takich wyjaśnień w dniu 21 lutego 2018 r.
Zamawiający w dniu 23 lutego 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w niniejszym Postępowaniu, uznając za ofertę najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy MEGA OFFICE.

Izba zważyła, co następuje.

P
ostępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego
postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek
przedstawiania dow
odów, z których wywodzą określone skutki prawne. Zgodnie z art. 14
ustawy Pzp do c
zynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 roku -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl zaś
art. 6 Kodeksu cyw
ilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udow
odnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art.
190 ust. 1 ustawy Pzp zdanie pierwsze, który implementuje zasady kodeksowe na grunt
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne
(por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r.,
sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16). Ponadto jak
wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19
marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w
postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony
postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich

twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie
wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne
stanowisko przed
stawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy, w
wyroku z dnia 8
kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.
W toku postępowania odwoławczego to Odwołujący jest Stroną ofensywną i jako
propagator zaskarżenia przedstawia argumenty, przemawiające za uznaniem czynności
Zamawiającego jako niezgodnej z prawem i obowiązany jest niezgodność tę
udow
odnić. Zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym
spoczywa ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Ciężar
dow
odu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania Krajowej Izby Odwoławczej dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z
drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności,
którymi jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania.

Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie wobec zarzutu niewłaściwej oceny
oferty wykonawcy MEGA OFFICE
i naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1
i 3 Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust.
1 pkt. 5 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący formułując zarzuty, zobowiązany był do podania podstawy prawnej i
faktycznej zarzutu tj. okoliczności w których upatrywał niezgodności działań lub zaniechań
Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były w odwołaniu zawarte. Przepis ten wyznacza
granice badania odwołania i wyrokowania przez Izbę. Zakres rozstrzygnięcia określa treść
odwołania i podniesione w nim zarzuty.

Mając powyższe na uwadze Izba rozstrzygając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, rozstrzygnęła go w oparciu o zakreślony przez Odwołującego dla tego zarzutu
stan faktyczny. Co do zasady art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp, jako przepis określający ogólne
podstawy systemu zamówień publicznych, nie może stanowić samodzielnej podstawy
zarzutów odwołania i zawsze powinien być skorelowany z wskazaniem konkretnego
przepisu ustawy Pzp, któremu dokonana przez Zamawiającego czynność lub zaniechanie
uchybiło. Opisując zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący, odniósł go do
zaniechania
zapewnienia przestrzegania zasad wyrażonych w tym przepisie przy
dokonywaniu wyboru oferty wykonawcy, która podlegała odrzuceniu jako niespełniająca
wymogów SIWZ, do których każdy z wykonawców zobligowany był się zastosować.

Odwołujący jednocześnie zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp p
oprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ (zgodnie
z SIWZ powierzchnia oczyszczania do 60m
2
, podczas gdy urządzenia zaproponowane przez
Wykonawcę MEGA OFFICE przeznaczone są do pomieszczeń o powierzchni do 40 m
2
.
Odwołujący zwrócił również uwagę, że uwzględnić należy przy tym fakt, że oczyszczacze
przeznaczone są do zastosowania w żłobkach, gdzie wysokość pomieszczeń wynosić
powinna co najmniej 2,5 m.
Fakt, że w karcie katalogowej przedstawionej przez Odwołującego zawarto
informację, że oczyszczacz o symbolu AP 40 przeznaczony jest do powierzchni 40 m
2
, w
ocenie Izb
y nie przesądza o tym, że nie spełni on swojej funkcji dla powierzchni 60 m
2
. W
karcie katalogowej poprzez użycie sfomułowania „przeznaczony do” podano optymalną dla
danego urządzenia powierzchnię oczyszczania, co nie oznacza jednocześnie, że jest to
powierzchnia maksymalna. Ponadto, zgodnie z przedstawionym przez Zamawiającego
oświadczeniem dystrybutora oferowanych urządzeń firmy OPUS Sp. z o.o. z dnia 02 marca
2018 r. wydanym w konsultacji z producentem firmą Krug&Priester GmbH Co KG, oferowane
urządzenie osiągnie zakładane efekty oczyszczania również dla powierzchni 60 m
2
. Przy
czym nie można czynić wykonawcy zarzutu, iż dla obliczenia tych efektów przyjął wysokość
pomieszczeń na poziomie 2,5 m – co jest standardową wysokością pomieszczeń, jeżeli
Zamawiający nie określił tych danych w opisie przedmiotu zamówienia i nie wymagał aby
wykonawcy uwzględnili faktyczną wysokość pomieszczeń. Dlatego też, Izba uznała za nie
mający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, dowód przedłożony przez
O
dwołującego w postaci SIWZ z poprzedniego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego dotyczącego podobnego przedmiotu zamówienia, przedłożony na
okoliczność wykazania wysokości pomieszczeń żłobków. Zamawiający aktualnie w stosunku
do poprzedniego postępowania zmienił opis przedmiotu zamówienia m.in. poprzez usunięcie
informacji co do wys
okości pomieszczeń, tym samym brak jest podstaw aby Wykonawcy
posługiwali się tą dokumentacją tworząc ofertę w odpowiedzi na aktualne zapotrzebowanie
Zamawiającego.
Drugim aspektem podnoszonym przez Odwołującego m.in. w kontekście
niezgodności oferty wykonawcy MEGA OFFICE z treścią SIWZ, jest brak formularza oferty
dotyczącej filtrów oraz przyjęcie zawyżonej żywotności filtrów. Izba zważyła, że dostawa
filtrów nie jest objęta niniejszym postępowaniem, za wyjątkiem filtrów niezbędnych do
natychmiastowego
uruchomienia urządzenia. Zamawiający, odnośnie filtrów i sposobu
obliczenia ich żywotności nie postawił w SIWZ żadnych wymagań. Zamawiający wymagał
jedynie, podania przez Wykonawcę rocznych kosztów eksploatacji oczyszczaczy w postaci
wymiany filtrów ocenianych w kryterium oceny ofert pn. ”roczne koszty eksploatacji

oczyszczaczy w postaci wymiany filtrów po zakupie produktu – waga 20 %”. Na pytanie
jednego z wykonawców odnośnie sposobu obliczenia pierwszorocznego kosztu wymiany
filtrów przy stosunku żywotności filtra dłuższej niż 1 rok, Zamawiający wskazał, że
wykonawca powinien dokonać oszacowania mając na uwadze m.in. potwierdzoną żywotność
filtra (ów). Przy takiej konstrukcji SIWZ, wobec jej niekwestionowania przez wykonawców, to
na wykonawcach
spoczywał obowiązek wyliczenia kosztów filtrów, w oparciu o posiadane
przez siebie dane dotyczące ich żywotności, która w zależności od oferowanych urządzeń
może być różna. Filtry stanowią materiał eksploatacyjny, którego żywotność uzależniona jest
od wielu zewnętrznych czynników m.in. zanieczyszczenia powietrza czy też czasu
użytkowania. Wykonawca MEGA OFFICE założył wymianę filtrów raz na dwa lata
(
zasadność takiego założenia potwierdził oświadczeniem z dnia 02 marca 2018 r.
dystrybutor oferowanych urządzeń firma OPUS). Fakt przyjęcia przez Odwołującego innych
założeń do kalkulacji rocznych kosztów eksploatacji (założenie minimalnej żywotności filtrów
– dwie wymiany na rok eksploatacji) nie może świadczyć o niewłaściwym działaniu
wykonawcy MEGA OFFICE. Każdy z wykonawców ma pewną dowolność w konstruowaniu
oferty w oparciu o dokumentację Zamawiającego i przyjmuje własne założenia. Dopóki
założenia te nie są sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego lub przepisami ustawy Pzp
brak jest podstaw do ich kwestionowania.
W SI
WZ nie zawarto wymagania przedstawienia „formularza oferty dotyczącej
filtrów”, tym samym brak takiego dokumentu w ofercie nie stanowi o jej niezgodności z
treścią SIWZ.
Karta katalogowa nie ma charakteru dokumentu urzędowego, wymagania co do jej
treści nie zostały określone w przepisach prawa, stanowi ona jedynie informację producenta,
czy też tak jak w tym przypadku - dystrybutora, o oferowanym produkcie. Podmiot ten jest
dysponentem zakresu informacji ujawnionych w karcie katalogowej. W ocenie Izby
dopuszczalne jest rozszerzenie informacji zawartych w karcie katalogowej o informacje
dotychczas nie ujawnione, z tego tytułu nie można czynić zarzutu.
Jako dow
ody potwierdzające postawione przez Odwołującego tezy przedstawił on:
1) wydruk
ze strony internetowej dystrybutora OPUS Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach
http://opus-zdrowie.pl/produkty/ideal-ap-40-med-edition/;
2) wydruk ze sklepu internetowego OPUS Sp. z o.o.;
3) karta katalogowa producenta;
4) wydruk ze strony producenta;
5)
polska instrukcja obsługi oczyszczacza;
Izba oceniając powyższe dowody stwierdziła, że przedłożone materiały mogą mieć
jedynie walor informacyjny, żaden z nich nie jest opatrzony podpisem osoby, która go

wytworzyła, a więc oświadczyła, że potwierdza treść w nich zawartą. Zdaniem Izby, żaden z
wydruków przedłożonych przez Odwołującego nie spełnia cech dokumentu, który korzystałby
z domniemania zgodności zawartej w nim treści z prawdą i tym samym nie może zostać
uznany za dow
ód bezpośrednio wskazujący na zasadność podniesionych zarzutów. Tym
samym, materiały te nie są wystarczające dla skutecznego zakwestionowania oświadczenia
wiedzy jakie wykonawca MEGA OFFICE złożył w Ofercie oraz w załączniku zatytułowanym
„Wymagane parametry dla oczyszczaczy powietrza”. Informacje pozyskane z Internetu nie
mogą stanowić wyłącznej podstawy dla stwierdzenia, że zaoferowane urządzenia
charakteryzują się parametrami innymi niż parametry wskazane przez wykonawcę w ofercie.
Oczywiście informacje te mogą uprawdopodabniać pewne okoliczności, ale ich w
bezpośredni sposób nie dowodzą.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, iż powierzchnia oczyszczania
oczyszczacza zaoferowanego przez MEGA OFFICE, jest mniejsza od wymaganej przez
Zamawiającego, a przyjęta żywotność filtrów nie odpowiada rzeczywistości. Izba przyjęła za
wiarygodne wyjaśnienia złożone przez wykonawcę MEGA OFFICE (pismo z dn. 02 marca
2018 r.) uznając jednocześnie, że decydującymi dowodami w tej sprawie są: oświadczenie
złożone przez producenta oferowanych urządzeń, który potwierdził, że zgadza się z
założeniem dystrybutora firmy OPUS, że oczyszczacz AP 40 jest efektywny dla powierzchni
60m
2
,
oraz oświadczenie dystrybutora firmy OPUS z dnia 02 marca 2018 r. potwierdzające,
że wydajność filtrów do urządzenia IDEAL AP40 wynosi 24 miesiące lub więcej w zależności
od jakości powietrza i czasu pracy urządzenia. Producent oferowanych urządzeń stwierdził
również, że jedynym parametrem technicznym rzetelnie opisującym wydajność
oczyszczaczy powietrza jest przepływ powietrza (mierzony w m
3
/godzinę). Oczyszczacze
oferowane przez firmę MEGA OFFICE osiągają maksymalną wydajność oczyszczania
wymaganą przez Zamawiającego tj. nie mniej niż 480 m
3
/h.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację Izba stwierdziła, że brak jest podstaw do
uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.

Izba nie uwzględnia również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem
przepis ten o
dnosi się do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami, a na obecnym etapie postępowania nie doszło jeszcze do udzielenia
zamówienia, które należy rozumieć jako zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego.

Wobec argumentacji przed
stawionej powyżej, nie zaistniały przesłanki do uznania, że
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp tj. że MEGA OFFICE wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących powierzchni
oczyszczania, zaoferowanego urządzenia.

Tym samym, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp będący
niejako konsekwencją nie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp
stanowi, że ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą, co wobec stwierdzenia przez Izbę braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
MEGA OFFICE na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie może mieć miejsca.

Izba stwierdza, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
gdyż przepis ten dotyczy postępowań wieloetapowych, a niniejsze postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, ze względu na jego
niedookreślenie i nie skonkretyzowanie przez Odwołującego nie podlegał rozpatrzeniu przez
Izbę. Odwołujący formułując ten zarzut przytoczył jedynie podstawę prawną tj. i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowiący, że oferta podlega odrzuceniu gdy jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jednocześnie nie określając z jakiego typu czynem określonym w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018
r. poz. 419 ze zm.) mamy do czynienia i na czym on w tej konkretnej sprawie polega.

Odwołujący formułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty MEGA
OFFICE na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
, jako zawierającej
rażąco niską ceną, w oparciu o niepełną znajomość stanu faktycznego zaistniałego w
Postępowaniu. Odwołujący dopiero po złożeniu odwołania powziął informację o
przeprowa
dzeniu przez Zamawiającego wobec MEGA OFFICE procedury wyjaśniającej w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, zasadniczo Odwołujący kwestionował brak
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty MEGA OFFICE. Niemniej jednak,
nie przesz
kodziło to Odwołującemu w sformułowaniu, słusznego w ocenie Izby, zarzutu nie
odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący jako podstawę prawną
zarzutu podał art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jako podstawę faktyczną
zarzutu
wskazał, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub

kosztu obciąża wykonawcę, ponadto Odwołujący argumentował (przedstawiając własne
wyliczenia), że zaoferowanie ceny realizacji zamówienia przez MEGA OFFICE w sposób tak
znacząco odbiegający zarówno od cen zaproponowanych przez innych wykonawców jak i od
wartości szacunkowej zamówienia nie jest możliwe bez poniesienia straty.
W toku P
ostępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z
wystąpieniem ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął
wątpliwości co do tego, czy zaoferowana przez MEGA OFFICE cena nie jest rażąco niska.
Wyrazem tych wątpliwości było wezwanie wykonawcy MEGA OFFICE do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp. Izba podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się
określone konsekwencje prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie
domniemania faktycznego, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie
zaoferowania ceny rażąco niskiej ma jednak charakter wzruszalny - może zostać obalone
przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę.
W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu
spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. To wykonawca, obciążony został
obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też wykonawca musi
dochować szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia służą bowiem uzyskaniu informacji, które pozwolą ocenić
realność zaoferowanej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu w
zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób zapewniający należytą
realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że zaoferowana cena oferty jest
ceną rażąco niską.
Wykonawca MEGA OFFICE, udzielając wyjaśnień w dniu 21 lutego 2018 r. nie
przedstawił żadnej kalkulacji elementów mających wpływ na cenę. Przedmiotowe
wyjaśnienia zawierają ogólnikowe informacje o możliwości zrealizowania umowy w oparciu o
zaproponowaną cenę, przy jednoczesnej realizacji marży handlowej i wypracowaniu zysku
netto. Ponadto wykonawca argumentował, że konstruując cenę brał pod uwagę fakt, że
przetarg dotyczy placówek edukacyjno – wychowawczych, uwzględnił niedofinansowanie
całego sektora i podjął decyzję o rezygnacji z części możliwego zysku, pozostawiając marże
na poziomie gwarantującym realizację zadania i niewielki ale jednak zysk operacyjny,
zastosował własną politykę marżowości czy też miał na względzie racjonalne
gospodarowanie środkami publicznymi. Jako dowód na potwierdzenie należytej wyceny
przedmiotu zamówienia przedłożył wyjaśnienie firmy OPUS Sp. z o.o. – generalnego i
wyłącznego dystrybutora urządzeń marki IDEAL na Polskę zawierające zapewnienie, że
firma MEGA OFFICE zaprojektowała swoją cenę na poziomie 949,00 zł netto za jeden
oczyszczacz IDEAL AP 40 i całą pewnością proponowana cena jest wyższa niż cena zakupu

zaproponowana przez firmę OPUS, w związku z tym przedmiotowa cena jest ceną handlową
zawierającą marże.
Biorąc pod uwagę różnicę między ceną oferty MEGA OFFICE a wartością
szacunkową zamówienia i cenami innych ofert wykonawca ten, aby wykazać realność ceny,
powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających
obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji. MEGA OFFICE, nie
przedstawił jednak założeń poczynionych na etapie kalkulacji oferty w sposób umożliwiający
Zamawiającemu stwierdzenie, że oferowana cena jest ceną realną. Przedłożone
wyjaśnienia, trudno uznać, za szczegółowe wyjaśnienie elementów kalkulacji ceny – brak w
nich jest precyzyjnych i wyczerpujących danych uzasadniających zaoferowanie niskiej ceny.
Oprócz zapewnień wykonawcy i dystrybutora o osiągnięciu marży, a nawet niewielkiego
zysku,
wyjaśnienia nie zawierają choćby wskazania kosztów pozyskania oczyszczaczy czy
kosztów ich transportu do placówek Zamawiającego, do czego wykonawcy są zobowiązani
zgodnie z pkt. 2 ppkt 5 SIWZ.
W ocenie Izby, działanie Wykonawcy nie zasługuje na
aprobatę. Wyjaśnienia złożone przez MEGA OFFICE nie czynią zadość obowiązkowi
ustawowemu nałożonemu w tym zakresie na wykonawcę tj. wykonawca nie wykazał, że
cena oferty została skalkulowana rzetelnie i umożliwia należytą realizację zamówienia. Izba,
stwierdziła, że wyjaśnienia składane przez wykonawcę MEGA OFFICE, wobec braku
informacji na temat sposobu kalkulacji ceny oferty,
nie obaliły domniemania wystąpienia w
ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny oferty. Ugruntowany jest pogląd, iż złożenie
wyjaśnień nazbyt ogólnych, nieprecyzyjnych, takich, które nie pozwalają zamawiającemu na
faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy, nakłada na Zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatem potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MEGA OFFICE jako zawierającej rażąco niską cenę.

Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w
o
dwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z
powyższym Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Mając powyższe na uwadze o kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2
pkt 1 w zw. z
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie