rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 321/18
KIO 321/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Jan Kuzawiński, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Jan Kuzawiński, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Vectra
S.A. z siedzibą w Gdyni,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale
wykonawców:
1) Supermedia Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
2) Core Net
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2018 r. przez wykonawcę Vectra
S.A. z siedzibą w Gdyni,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa,
przy udziale
wykonawców:
1) Supermedia Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie,
2) Core Net
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
wykonawców Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1,
7,
9,
11, 25,
28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50, 52,
55,
57,
oraz unieważnienie wyboru oferty Core
Net Sp. z o.o. w częściach: 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56,
58;
1.2. wykluczenie
– na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp – wykonawcy
Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1,
7,
9,
11, 25, 28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50,
52,
55,
57,
oraz wykonawcy Core Net Sp. z
o.o. w częściach: 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56, 58;
1.3. po
wtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ww.
częściach;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 321/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Stołeczne Warszawa
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi
teletransmisji oraz usługi dostępu do Internetu.
W dniu 22 lutego 2018 r. wykonawca Vectra S.A. wniósł odwołanie wobec wyboru
oferty Supermedia Sp. z o.o. w zakresie części , 5, 6, 7, 9, 11, 15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35,
39, 41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100,116-118,
121, 122, 148 oraz oferty Core Net Sp. z o.o. w zakresie części 2, 8, 10, 12, 26, 29, 32, 34,
36, 40, 42, 45
, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, zaniechania wykluczenia tych wykonawców
z
postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 w zw. art. 24
ust. 11 i 12, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz z
ostrożności – art. 26
ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 149 części,
określonych w Załączniku Nr 2 do umowy. Częścią zamówienia zgodnie z SIWZ jest
świadczenie usługi w danej lokalizacji, przy czym, w odniesieniu do niektórych Lokalizacji
(np. części Zamówienia o Nr 1 i 2 oraz Nr 3 i 4) Zamawiający przewidział zamówienie dwóch
usług dla jednej lokalizacji, przy czym każda z tych usług stanowiła odrębną część
zamówienia. Z powyższym podziałem, w tym z wyodrębnieniem do dwóch różnych części
zamówienia dwóch usług dostarczanych do jednej lokalizacji, korespondowały określone
przez Zamawiaj
ącego zasady odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych za
nienależyte wykonanie usług. Zamawiający w Załączniku Nr 6 do umowy przewidział bowiem
kary umowne m.in. z tytułu awarii usługi, jednakże ekspozycja na te kary oraz sama
wysokość kar z tego tytułu uzależniona została od tego, czy dany wykonawca dostarcza
jedną czy dwie usługi do danej lokalizacji. Dla przykładu, w przypadku wystąpienia jednej
awarii usługi w danym miesiącu, jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną usługę
w danej lokaliz
acji, w ogóle nie byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej, natomiast jeżeli
wykonawca dostarczałby dwie usługi w danej lokalizacji, nawet pojedyncza awaria
skutkowałaby naliczeniem temu wykonawcy kary w wysokości 50% miesięcznego
wynagrodzenia. Analogicz
ne zróżnicowanie odpowiedzialności przewidziano w przypadku
wystąpienia 4 awarii w danym miesiącu – jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną
usługę w danej lokalizacji, wystąpienie 4 awarii skutkowałoby naliczeniem temu wykonawcy
kary umownej w wysoko
ści 75% miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie usługi w tej
lokalizacji, natomiast jeżeli wykonawca dostarczałby dwie usługi, 4 awarie w miesiącu
skutkowałyby naliczeniem kary w wysokości 300% miesięcznego wynagrodzenia.
Analogicznie zróżnicowane zostały kary umowne z tytułu mniejszej niż deklarowana
dostępności usługi w danym miesiącu, dla przykładu – jeśli dostępność taka byłaby większa
lub równa 98%, lecz mniejsza niż 99%, w przypadku dostarczania jednej usługi dla danej
lokalizacji, wykonawca zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 35%
miesięcznego wynagrodzenia, natomiast w przypadku dostarczania dwóch usług dla danej
lokalizacji, wysokość naliczonej temu wykonawcy kary wyniosłaby 100% miesięcznego
wynagrodzenia. Zatem wykonywanie dwóch części zamówienia w danej lokalizacji przez
jednego wykonawcę bardzo istotnie zwiększało ryzyko odpowiedzialności z tytułu kar
umownych, jak i
samą wysokość tych kar. Zdaniem Odwołującego powyższe uregulowania
miały na celu zapewnienie przez Zamawiającego dywersyfikacji dostawców usług
w
poszczególnych lokalizacjach (w razie niewłaściwego funkcjonowania jednej usługi dana
jednostka Zamawiającego miałaby zapewnioną transmisję danych dzięki drugiej usłudze)
oraz zapewnienie zwiększenia odpowiedzialności takiego wykonawcy, który mimo podziału
zamówienia dla takiej lokalizacji na dwie cześć złożyłby ofertę na obie części i zostałby
jedynym dostawcą usług.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na części nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36,, 37, 38,
39, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 63, 65, 66, 68, 73,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 100,
101, 102, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120,
121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 141, 142,
143, 144, 145, 147, 149. Wśród wykonawców konkurujących z Odwołującym o udzielenie
Zamówienia znalazły się także spółki Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o..
Okolicznością bezsporną jest, że podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej
w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym
za grupę kapitałową należy uznać wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę. Odwołujący powołał się ponadto na treść art. 4 pkt 6 ww. ustawy oraz opisał
powiązania występujące między spółkami Supermedia i Core Net.
Odwołujący podniósł, że sam fakt istniejących między spółkami powiązań
kapitałowych, mając na względzie w szczególności złożone przez tych wykonawców
oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, winien skutkować
wykluczeniem ich z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem ich ofert zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 23 i art. 89 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 23 stwarza
domniemanie, że ubieganie się przez dwa podmioty należące do jednej grupy kapitałowej
o
udzielenie jednego zamówienia, nawet jeśli każdy z nich swą ofertą obejmuje inne części
zamówienia, zakłóca konkurencyjny przebieg postępowania. Domniemanie takie może
zostać wzruszone wyłącznie przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
jeśli wykażą oni, że nie prowadzi to do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.
Tymczasem wykonawcy Supermedia i Core Net nie złożyli żadnych wyjaśnień ani nie
wykazali braku wpływu powiązań miedzy nimi na konkurencyjny przebieg postępowania. Już
z tej tylko przyczyny, mając na względzie niewypełnienie obowiązku wykazania, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, wykonawcy winni zostać wykluczeni
z
postępowania.
Odwołujący podniósł, że powiązania kapitałowe między Supermedia i Core Net nie
tylko w sposób potencjalny, ale i jak najbardziej realny, zakłóciły konkurencyjny przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca Supermedia objął ofertą zdecydowaną
większość części zamówienia, natomiast wykonawca Core Net złożył ofertą wyłącznie te
części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie dwóch odrębnych usług dla jednej
lokalizacji (w taki sposób, że ofertę na jedną z takich części dla danej lokalizacji złożyła
spółka Supermedia, na drugą zaś spółka Core Net). Core Net nie złożył zaś oferty dla żadnej
spośród tych części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie jednej usługi w jednej
lokalizacji, w takim przypadku oferta złożona została przez Supermedia. Zamawiający
wyodrębnił 27 lokalizacji, dla których zamawiane były dwie odrębne usługi (łącznie zatem 54
części zamówienia). W odniesieniu do 26 takich lokalizacji ofertę na jedną z usług złożyła
spółka Supermedia, natomiast ofertę na drugą z usług – spółka Core Net. W ocenie
Odwołującego
powyższe
w
sposób
jednoznaczny
wskazuje
na
zamierzony,
antykonkurencyjny cel podziału części, na które ww. spółki złożyły oferty i dowodzi, że
wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Mając bowiem na
względzie, że zamówienie zostało podzielone aż na 149 części, zgodnie z zasadami
doświadczenia życiowego niemożliwym jest, aby wykonawcy ci – w braku porozumień
między sobą – uniknęli objęcia złożonymi przez siebie ofertami tych samych części
zamówienia. Fakt, że Core Net złożył ofertę w taki sposób i w takim zakresie, aby była ona
komplementarna względem oferty Supermedia, tj. obejmowała wyłącznie drugą z usług, jaka
miała być świadczona w danej lokalizacji, bezspornie potwierdza porozumienie tych
wykonawców, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Powyższe staje się tym
bardziej oczywiste, że ofertę w imieniu obydwu wykonawców złożyła ta sama osoba (Piotr
Cichocki jako Prezes Zarządu Supermedia i jako członek Zarządu Core Net).
Z
daniem Odwołującego, dzięki złożeniu przez dwa podmioty z grupy kapitałowej ofert
obejmujących odrębne części zamówienia wybrane przez tych wykonawców w sposób
opisany powyżej, wykonawcy zakłócili konkurencyjny przebieg postępowania i osiągnęli
korzyść względem pozostałych oferentów. Gdyby bowiem ofertę na wykonanie zamówienia
złożył wyłącznie jeden z tych wykonawców, obejmując jej zakresem te wszystkie części
zamówienia, to wówczas znacząco wzrosłoby ryzyko ekspozycji tego wykonawcy na
odpowiedzialność z tytułu kar umownych, jak i wysokość ewentualnych kar. Współudział
dwóch podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniu pozwolił wiec tym podmiotom uniknąć
obowiązku zapłaty istotnie wyższej lub zwielokrotnionej kary umownej.
Odwołujący podkreślił, że złożenie przez dwa podmioty z grupy kapitałowej
Supermedia Holding S.A. odrębnych ofert częściowych wpłynął też na wynik postępowania.
W odniesieniu do usług transmisji danych i dostępu do Internetu, z uwagi na ich charakter,
trudno jest bowiem zagwarantować ich absolutnie bezawaryjne funkcjonowanie oraz ciągłe
i
nieprzerwane utrzymanie deklarowanych parametrów, tym bardziej, że w ramach
zamówienia wykonawca będzie integrował elementy własnych dostaw z elementami systemu
należącego do Zamawiającego (np. wkładki optyczne). Stąd też wykonawcy działający
w
branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej muszą ze szczególną uwagą oceniać ryzyka
odpowiedzialności z tytułu kar umownych w przypadku awarii lub niedotrzymania
deklarowanych parametrów swoich usług, albowiem ryzyko wystąpienia takich zdarzeń jest
relatywnie większe niż w innych gałęziach przemysłu. Powyższe oznacza zaś, że ryzyko
odpowiedzialności z tytułu kar umownych, a także sama wysokość tych kar musi zostać
każdorazowo uwzględniona w cenie ofertowej, stanowiąc jeden z istotnych elementów takiej
wyceny. W tym stanie rzeczy niemożliwe jest zachowane uczciwej konkurencji pomiędzy
dwoma oferentami, z których jeden w przypadku wystąpienia pojedynczej awarii w danym
miesiącu nie ponosiłby żadnej odpowiedzialności odszkodowawczej, drugi zaś zobowiązany
byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 50% procent wynagrodzenia.
Antykonkurencyjny skutek złożenia przez dwa podmioty z grupy kapitałowej odrębnych ofert
częściowych na wykonanie Zamówienia staje się tym bardziej doniosły wraz ze wzrostem
ilości ewentualnych awarii, dzięki złożeniu ofert częściowych przez dwóch wykonawców z tej
grupy, ich odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu kar umownych byłaby
bowiem aż o 400% mniejsza w porównaniu do innych wykonawców, którzy złożyli
samodzielne oferty na świadczenie dwóch usług w danej lokalizacji.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy Supermedia i Core Net winni zostać wykluczeni
z
postępowania nie tylko w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 24, ale także art. 24 ust. 1 pkt 20
ustaw
y Pzp, gdyż oczywistym jest, że porozumieli się oni co do po podziału części
zamówienia, na które oferty złoży każdy z nich, aby uzyskać opisane powyżej korzyści.
Jakkolwiek zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla zastosowania ww.
przepisów nie jest wymagane, aby działania dwóch wykonawców należących do jednej grupy
kapitałowej wyczerpywały znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to zdaniem
Odwołującego, co najmniej rozważać można wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji w tym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Porozumienie pom
iędzy wykonawcami co do podziału części zamówienia, na które podmioty
te złożyły swoje oferty, pozwoliło im nie tylko osiągnąć nieuprawnioną przewagę
konkurencyjną
względem
pozostałych
oferentów
(naruszenie
interesu
innego
przedsiębiorcy), ale także naruszyło interesy Zamawiającego, pozbawiając go w części
i
ograniczając wysokość kar umownych, jakie byłyby mu należne w przypadku, gdyby jeden
wykonawca wykonywał obie usługi w danej lokalizacji (zagrożenie interesów klienta).
Wreszcie o realności zakłócenia przez w/wym. wykonawców konkurencyjnego przebiegu
postępowania najlepiej świadczą jego wyniki, gdzie dla istotnej liczbie lokalizacji, dla których
Zamawiający wyodrębnił dwie części zamówienia, to właśnie Supermedia i Core Net okazały
się najkorzystniejsze. Analiza zawiadomienia o wyborze ofert pokazuje wręcz, jak oferty obu
wykonawców „przeplatają się" wzajemnie jako najkorzystniejsze.
Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Zamawiający właściwie zastosował art.
24 ust. 1 pkt 20 i 23 oraz art. 89 pkt 5 u
stawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego winna
zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza także dla części Zamówienia
oznaczonych numerami: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81,
117.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że nie można wykluczyć
sytuacji,
kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na
różne części w danym postępowaniu, jako działania, które może prowadzić do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. Także i w takim przypadku może bowiem dojść do zakłócenia
konkurencji będącego wynikiem porozumienia podmiotów z grupy kapitałowej. Ponadto
ustawodawca
nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 23 ustalenia, że
złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wystarczającym jest
wykazanie,
że doszło do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo analizowana norma odnosi się
do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie wyodrębnionych jego
części, Zamawiającemu nie wolno stosować tego przepisu jedynie w obrębie
poszczególnych części, zakładając z góry, że nie może dość do naruszenia konkurencji
poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części zamówienia przez członków
tej samej grupy kapitałowej. Odmienna wykładnia zaprzeczałaby bowiem celowości zmiany
tego przepisu przez ustawodawcę, którego wyraźną wolą było objęcie badaniem całego
postępowania pod kątem zakłóceń konkurencyjności, a nie wyłącznie jednej części
zamówienia. W przypadku, gdy w ramach danego zamówienia dwa podmioty z jednej grupy
kapitałowej porozumiewają się miedzy sobą i złoża oferty na odrębne nawet części tegoż
zamówienia, to ich obowiązkiem jest wykazanie, iż złożenie ofert częściowych nie narusza
konkurencji w postępowaniu. Brak takiego działania ze strony podmiotów należących do
jednej grupy kapitałowej nakazuje zaś ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy Supermedia i Core Net złożyli oświadczenie
o
przynależności do jednej grupy kapitałowej, przyznając fakt powiązań miedzy nimi,
a
jednocześnie w złożonych oświadczeniach w żaden sposób nie wykazali, że istniejące
miedzy nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stworzona
przez art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 24 ust. 11
ustawy Pzp możliwość wykazania przez
tych wykonawców braku zakłócenia konkurencji poprzez ich wspólny udział w postępowaniu
została przez nich bezpowrotnie utracona – domniemanie wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23
nie zostało przez tych wykonawców skutecznie wzruszone, wobec czego konieczne stało sie
ich wykluczenie z postępowania i odrzucenie złożonych przez nich ofert.
Odwołujący wskazał, że z ostrożności poddaje pod rozwagę Izby, czy Zamawiający
nie powinien przed wykluczeniem w/wym. wykonawców wezwać ich do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdził jednak, że w jego przekonaniu
Zamawiający nie miał jednak takiego obowiązku, albowiem wykonawcy ci złożyli
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, a jako podmioty profesjonalne, winni
być świadomi spoczywającego na nich w myśl art, 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 11
ustawy Pzp obowiązku, aby wraz z tymi oświadczeniami przedstawić dowody i wykazać brak
wpływu ich powiązań na konkurencyjny przebieg postępowania, czego jednak nie uczynili.
Odnosząc się natomiast do kwestii realności wpływu powiązań pomiędzy spółkami
Supermedia i Core Net na przebieg postępowania, Odwołujący powołał się na orzecznictwo
Izby w zakresie kar i ich wpływu na ceny ofertowe i wskazał m.in., że wykonawca decydując
sie na dostarczenie w ramach zamówienia usługi o określonych parametrach w określonym
czasie musi uwzględniać ryzyko związane z niewłaściwym funkcjonowaniem usługi,
a
kwestie związane z karami umownymi nie mogą więc stanowić skutecznego zarzutu wobec
treści specyfikacji albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione
w
wycenie usługi i ofercie cenowej. Kary umowne zastrzeżone w umowie na rzecz
Zamawiającego stanowią element ryzyka wykonawcy, wprost wpływający na cenę ofertową,
a co za tym idzie, na konkurencyjność oferty i szanse na udzielenie zamówienia. Stąd też –
zdaniem Odwołującego – w pełni uzasadniony jest wniosek, że wspólny udział należących
do jednej grupy kapitałowej wykonawców Supermedia i Core Net doprowadził do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1, 5, 6, 7, 9, 11,15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35, 39,
41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-118,
121, 122, 148), unieważnienia czynności wyboru oferty Core Net Sp. z o.o. w częściach: 2,
8, 10,12, 26, 29, 32, 34, 36, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, wykluczenia tych
wykonawców z postępowania oraz uznania złożonych przez nich ofert za podlegające
odrzuceniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej także
w
częściach: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81, 117.
Z
ostrożności – na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 7
odwołania – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców
Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 23 i art. 24 ust. 11 ustawy Pzp
do złożenia dowodów potwierdzających, że powiązania
pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że w odniesieniu do tych części zamówienia, na które
Odwołujący złożył ofertę, spełnia on określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie ma natomiast
legitymacji do wniesienia odwołania w odniesieniu do części zamówienia, na które oferty nie
złożył, a które zostały objęte podniesionymi przez niego zarzutami (części nr: 31, 32, 41, 42,
67, 69, 71, 72, 74, 99, 148).
W tym zakresie bowiem Odwołujący nie ubiega się o udzielenie
zamówienia, nie ma zatem interesu w jego uzyskaniu, a ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy nie może spowodować poniesienia przez niego szkody.
W związku z tym odwołanie w odniesieniu do ww. części podlegało oddaleniu bez
merytorycznego rozpoznania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
z
postępowania – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp – Przystępującego
Supermedia z
w odniesieniu do części zamówienia nr: 1,
7,
9,
11, 25, 28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50, 52,
55,
57
oraz Przystępującego Core Net w odniesieniu do części zamówienia nr 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56, 58
. W pozostałym zakresie odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt. 9 SIWZ:
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Zamówienie podzielone jest na 149 części. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie
zamówienia na dowolną liczbę części.
W odniesieniu do 27 lokalizacji Zamawiający przewidział udzielenie zamówień na
dwie usługi, z których na każdą można było złożyć ofertę częściową. Dotyczy to
następujących lokalizacji:
1)
Urząd Dzielnicy Bemowo (części 1 i 2),
2)
Urząd Dzielnicy Białołęka (część 3 i 4),
3)
Urząd Dzielnicy Ochota (części 7 i 8),
4)
Urząd Dzielnicy Praga Południe (części 9 i 10),
5)
Urząd Dzielnicy Praga Północ (części 11 i 12),
6)
Urząd Dzielnicy Rembertów (części 13 i 14),
7)
Urząd Dzielnicy Targówek (części 16 i 17),
8)
Urząd Dzielnicy Ursus (części 18 i 19),
9)
Urząd Dzielnicy Wawer (części 22 i 22),
10)
Urząd Dzielnicy Wesoła (części 23 i 24),
11)
Urząd Dzielnicy Wilanów (części 25 i 26),
12)
Urząd Dzielnicy Włochy (części 28 i 29),
13)
Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, ul. Jezuicka 1/3 (części 31 i 32),
14)
Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Smyczkowa 14 (części 33 i 34),
15)
Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Falęcka 10 (części 35 i 36),
16)
Urząd Stanu Cywilnego Wawer, ul. Włókiennicza 54 (części 37 i 38),
17)
Urząd Stanu Cywilnego Praga Północ, ul. Kłopotowskiego 1/3 (części 39 i 40),
18)
Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, pl. Zamkowy 6 (części 41 i 42),
19)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 4 (części 44 i 45),
20)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 10a (części 46 i 47),
21)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Górskiego 7 (części 48 i 49),
22)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Nowy Świat 18/20 (części 50 i 51),
23)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Dzielna 15 (części 52 i 53),
24)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Nałkowskiej 11 (części 55 i 56),
25)
Urząd m. st. Warszawy, al. Jerozolimskie 28 (części 57 i 58),
26)
Polish Internet Exchange (części 59 i 60),
27)
Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (części 71 i 72).
W załączniku nr 6 do umowy Zamawiający przewidział następujący system naliczania
kart umownych:
Liczba awarii w okresie jednego
miesiąca, dla lokalizacji, w której
dostarczona jest usługa
Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację
usługi w danej lokalizacji
Wykonawca dostarcza do
lokalizacji jedną usługę w
ramach umowy
Wykonawca
dostarcza
do
lokalizacji więcej niż jedną
usługę w ramach umowy
1
-
50
2
25
100
3
50
200
4
75
300
5 i więcej
100
400
Dostępność
usług
w
okresie
miesięcznym
Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację
usługi w danej lokalizacji
Wykonawca dostarcza do
lokalizacji jedną usługę w
ramach umowy
Wykonawca
dostarcza
do
lokalizacji więcej niż jedną
usługę w ramach umowy
Dostępność ≥ 99,9%
-
-
99,9% > Dostępność ≥ 99,0%
15
50
99,0% > Dostępność ≥ 98,0%
35
100
98,0% > Dostępność ≥ 97,0%
55
150
97% > Dostępność
100
200
W odniesieniu do 18
spośród 27 lokalizacji, w których mają być świadczone dwie
usługi, Przystępujący złożyli oferty w taki sposób, że wykonawca Supermedia złożył ofertę
na jedną z usług w danej lokalizacji, wykonawca Core Net – na drugą z tych usług. Dotyczy
to następujących części zamówienia: 1 i 2, 7 i 8, 9 i 10, 11 i 12, 25 i 26, 28 i 29, 31 i 32, 33
i 34, 35 i 36, 39 i 40, 41 i 42, 44 i 45, 46 i 47, 48 i 49, 50 i 51, 52 i 53, 55 i 56, 57 i 58.
W
zakresie pozostałych części objętych zarzutami odwołania Izba ustaliła, że nie dotyczyły
one lokalizacji, dla których przewidziano dwie usługi (części nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63,
65, 66-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-
118, 121, 122, 148). Ofertę na te części złożył
tylko wykonawca Supermedia.
W dniu 8 stycznia 2018 r. obaj Przystępujący złożyli oświadczenia, że należą do tej
samej grupy kapitałowej, nie złożyli natomiast żadnych dowodów mających wykazać brak
wpływu tych powiązań na konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się m.in.:
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych
(pkt 20);
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618
i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 23).
Przepis art. 24 ust. 11
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje z
amawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie bezsporne było, że Przystępujący należą do tej samej grupy
kapitałowej. Istotą sporu było natomiast to, czy w przypadku podzielenia zamówienia na
części i dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawcy z tej samej grupy
kapitałowej, którzy złożyli oferty na odrębne części zamówienia, mieli obowiązek wykazać –
pod rygorem wykluczenia z postępowania – że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Nie
ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Zamawiający prowadzi jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiot został podzielony na 149 części.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie
o
przedmiotowym zamówieniu, opublikowane 21 listopada 2017 r., obejmowało wszystkie
149 części. Stosownie do art. 36aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający określił zakres
i
przedmiot tych części oraz wskazał, że nie ogranicza liczby części, na które można złożyć
ofertę. Jest to więc jedno postępowanie, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych,
nie zaś udzielenie zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania.
Po nowelizacji ustawy z 22 czerwca 2016 r.
przepis stanowiący podstawę
wykluczenia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej odnosi się wprost także do
wykonawców, którzy złożyli oferty częściowe. Rozstrzygnięcia wymaga, czy dyspozycją tego
przepisu o
bjęte są sytuacje złożenia przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej ofert
częściowych na te same, czy również – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – na
o
drębne części zamówienia. Kwestia ta była w niniejszym postępowaniu odwoławczym
przedmiote
m sporu. Odwołujący prezentował pogląd, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia. Zamawiający i Przystępujący twierdzili
natomiast, że każda część zamówienia miała charakter autonomiczny, zatem kwestia
przynależności do jednej grupy kapitałowej powinna być rozpatrywana wyłącznie w zakresie
poszczególnych części.
Ustalenie zakresu zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do
zamówień, których przedmiot został podzielony na części, wymaga odwołania się do celu tej
regulacji, którym jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji polegającemu na tym, że
podmioty z jednej grupy kapitałowej składając oferty w ramach jednego postępowania
zapewniają sobie określone uprzywilejowanie względem innym wykonawców. Przepis ten
powinien być interpretowany w sposób pozwalający urzeczywistnić wskazany wyżej cel.
Jakkolwiek w
przypadku postępowania, w którym udziela się zamówień na
wyodrębnione części, weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców oraz ocena ofert
dokonywania jest odrębnie dla każdej części, to jednak nie można wykluczyć takiego
ukształtowania relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, które umożliwiają
uzyskanie nieuzasadnionej przewagi
konkurencyjnej przez wykonawców powiązanych
kapitałowo, ubiegających się odrębnie o różne części zamówienia. Przewaga ta może
polegać m.in. na obejściu pewnych ograniczeń ustalonych przez Zamawiającego (np.
obejściu ograniczenia liczby części zamówienia, o których udzielenie może ubiegać się jeden
wykonawca), uzyskaniu uprzywilejowanej pozycji w toku postępowania przetargowego bądź
korzystniejszych warunków przyszłej umowy. Gdyby zatem przyjąć – jako bezwzględną
zasadę – że ocena dopuszczalności ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców
powiązanych kapitałowo zawsze powinna być dokonywana wyłącznie w obrębie
poszczególnych części zamówienia, to interpretacja taka, prowadząc do tolerowania sytuacji,
w której równowaga konkurencyjna zostaje w postępowaniu zachwiana na skutek udziału
w
nim podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, nie pozwoliłaby na
zrealizowanie celu regulacji ustawowej. Skutkowałoby to bowiem – nawet w przypadku
wystąpienia pomiędzy poszczególnymi częściami takiego rodzaju powiązań, które w sposób
oczywisty mogą stanowić pole do nadużyć – niemożliwością wyeliminowania takich sytuacji,
mimo wyraźnej woli ustawodawcy, aby powiązania kapitałowe wykonawców nie wpływały na
konkurencyjność postępowania. O ile możliwe jest, że z uwagi na konstrukcję postępowania
i
relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, można z całą pewnością
stwierdzić brak, nawet teoretycznej, możliwości zakłócenia konkurencji przez wykonawców
powiązanych kapitałowo, a składających oferty na różne części zamówienia (w przypadku
gdy części te są od siebie całkowicie niezależne i w żaden sposób nie wpływają na sytuację
wykonawcy w
postępowaniu czy na etapie realizacji umowy), to nie można z tego wywodzić
zasady nakazu
jącej w każdym przypadku odstąpienie od badania wpływu powiązań
kapitałowych na zachowanie konkurencji, niezależnie od sposobu ukształtowania przez
Zamawiającego relacji między poszczególnymi częściami zamówienia.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w analizowanej sprawie poszczególne części
zamówienia pozostawały z sobą w takim związku, który pozwalał na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej w sytuacji złożenia przez
nich ofert na różne części zamówienia. Zamawiający bowiem w taki sposób określił
postanowienia w zakresie kar
umownych, że liczba części, o które ubiega się wykonawca,
w
sposób zasadniczy wpływa na wysokość potencjalnych kar. W odniesieniu do lokalizacji,
dla których Zamawiający udziela zamówienia na dwie usługi, przyjęta została taka
konstrukcja, że wykonawca świadczący jedną z tych usług narażony jest na ryzyko zapłaty
kilkakrotnie niższych kar umownych niż wykonawca realizujący zamówienie na obie usługi.
Wobec powyższego wykonawcy postawieni zostali przed koniecznością podjęcia decyzji, czy
ubiegać się o obie części zamówienia, przyjmując na siebie ryzyko wyższych kar umownych
i konieczność wkalkulowania tego ryzyka w cenę oferty, czy też ubiegać się tylko o jedną
z
tych części, uwzględniając w cenie oferty ekspozycję na znacznie mniejsze kary umowne.
W innej (korzystniejszej) sytuacji znaleźli się natomiast wykonawcy powiązani kapitałowo.
Mogli oni bowiem
ubiegać się o zamówienie na obie usługi w danej lokalizacji, będąc
jednocześnie narażonym na konieczność zapłaty istotnie niższych kar umownych. Tym
samym wykonawcy tacy
mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówień w większej
liczbie części, mogąc jednocześnie złożyć ofertę cenową nieuwzględniającą ryzyka
wyższych kar. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ryzyko związane z karami umownymi jest
jednym z czynników cenotwórczych. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
podniesiona przez Zamawiającego podczas rozprawy, jakoby o niezasadności zarzutów miał
świadczyć fakt, że Odwołujący, mimo – jak twierdził – działającej na jego niekorzyść
konieczności uwzględnienia w cenie oferty ryzyka zapłaty wyższych kar umownych,
w
niektórych częściach zamówienia złożył ofertę korzystniejszą cenowo niż Przystępujący.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący, chcąc złożyć ofertę na dwie usługi
w
poszczególnych lokalizacjach, musiał liczyć się ze znacznie większym ryzykiem
związanym z karami umownymi, a zaoferowanie niższej ceny może być wynikiem zupełnie
innych okoliczności, które pozwoliły mu tę cenę obniżyć. Podniesiona przez Zamawiającego
okoliczność nie może więc stanowić argumentu podważającego twierdzenie, że
poszczególne części zamówienia dla danej lokalizacji są ze sobą tak skorelowane, że
wpływają na sposób kalkulacji ceny.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
zarzuty odwołania zmierzały do zakwestionowania określonych w SIWZ zasad składania
ofert na poszczególne części oraz sposobu ukształtowania postanowień dotyczących kar
umownych, co na obecnym etapie postępowania należałoby uznać za spóźnione.
Postanowienia SIWZ w
żadnej mierze nie są istotą podniesionych zarzutów, a ich zgodność
z przepisami prawa nie jest kwestionowana.
Niemniej jednak ustalone przez Zamawiającego
w SIWZ zasady, wprowadzające określone zależności między poszczególnymi częściami
zamówienia, muszą być wzięte pod uwagę przy ocenie możliwości zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, a w konsekwencji – istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców. Są
one więc okolicznością istotną dla oceny zasadności podniesionych zarzutów, nie zaś
podstawą tych zarzutów.
W związku z powyższym uzasadnione jest twierdzenie, że w przedmiotowym
postępowaniu złożenie ofert na odrębne części zamówienia przez wykonawców z jednej
grupy kapitałowej mogło zakłócić konkurencję w postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić,
że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie znajdował w takiej sytuacji zastosowania.
Stanowisko przeciwne, opierające się na tezie, że odrębne części zamówienia są od siebie
całkowicie niezależne, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i co więcej –
prowadzi do zezwolenia na wykorzystanie przez wykonawców powiązań kapitałowych dla
zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji
w postępowaniu. Taka sytuacja nie zasługuje na
akceptację.
Należy więc stwierdzić, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło
okoliczność uzasadniającą wykluczenie ich z postępowania, a wykluczeniu temu mogłoby
zapobiec wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Przystępujący nie podjęli
nawet próby takiego wykazania, ograniczając się do złożenia oświadczenia o przynależności
do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie Izby stanowiło to okoliczność zobowiązującą
Zamawiającego do ich wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez
wezwania do złożenia wyjaśnień lub dowodów w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że
przepis art. 24 ust. 11 ustawi Pzp przyznaje wykonawcom uprawnienie do przedstawienia
dowod
ów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, nie można jednak twierdzić, że uprawnieniu temu odpowiada po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do ich złożenia. Skoro w świetle ww. przepisu
wykonawca może złożyć dowody, to brak ich złożenia należy uznać za rezygnację
z
przyznanej przez ustawę możliwości, a rezygnując z niej wykonawca musi liczyć się
z
wykluczeniem z postępowania.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących z postępowania.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że wykluczenia tego Zamawiający zobowiązany był
dokonać w odniesieniu do tych części zamówienia, w zakresie których każdy
z
Przystępujących złożył ofertę na odrębne usługi w ramach jednej lokalizacji. Między tymi
częściami istniała bowiem zależność dająca wykonawcom powiązanym kapitałowo
uprzywilejowaną pozycję.
Odnosząc się natomiast do objęcia zarzutami odwołania również tych części
zamówienia, w których dla jednej lokalizacji przewidziana była tylko jedna usługa (i tylko
jeden z
Przystępujących złożył ofertę) stwierdzić należy, że poza sformułowaniem
w
odniesieniu do tych części zarzutów i żądań, Odwołujący nie przedstawił żadnych
argumentów ani nie powołał okoliczności, które pozwalałby stwierdzić, że części te nie
pozostawały od siebie niezależne, co powodowałoby konieczność zbadania wpływu
powiązań kapitałowych na zachowanie konkurencji. Wobec braku przedstawienia
w
odwołaniu okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać zarzuty w odniesieniu do
tych części, odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dotyczy to części
nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 76, 7, 78, 81, 84, 92, 99, 100, 116,
117, 118, 121, 122 i 148.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, stwierdzić należy, że analiza zakresu tego przepisu w porównaniu do art. 24 ust.
1 pkt 23 wskazuje, że właściwą i wystarczającą podstawą wykluczenia Przystępujących
powinien być drugi z tych przepisów, odnoszący się wprost do wykonawców z grupy
kapitałowej. Skoro art. 24 ust. 1 pkt 23 nakazuje wykluczyć wykonawców należących do tej
samej grupy kapitałowej, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
pr
owadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, to oczywiste jest, że ustawodawca
założył działanie takich wykonawców w porozumieniu prowadzącym do zakłócenia takiej
konkurencji.
W zakresie tego przepisu mieści się więc szczególny przypadek porozumienia
w
ykonawców wynikający z faktu, że powiązania kapitałowe między nimi dają możliwość
ustalenia określonych decyzji lub ich podejmowania przez wspólny dla nich ośrodek
decyzyjny. Zatem kiedy dwóch wykonawców powiązanych kapitałowo, a w konsekwencji –
działających w porozumieniu, uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to sytuacja taka podlega normie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
zauważenia wymaga, że Odwołujący wskazał na możliwość wyczerpania znamion czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Jednocześnie Odwołujący ograniczył się do wskazania na naruszenie interesu
innego przedsiębiorcy oraz Zamawiającego, całkowicie pomijając znamiona odnoszące się
do sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Nawet jeżeli spełnienia tych znamion
można by się dopatrzeć analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, to Izba nie może
wyręczać Odwołującego w precyzyjnym określeniu zarzutów oraz wykazaniu
uzasadniających je okoliczności faktycznych i prawnych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że
w zakresie analizowanej przesłanki odrzucenia oferty ustawa nie określa żadnych
szczególnych zasad w odniesieniu do obowiązków dowodowych, zatem zgodnie z rozkładem
ciężaru dowodu obowiązek wykazania wszystkich okoliczności uzasadniających odrzucenie
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp spoczywał na Odwołującym. Niezależnie
od powyższego zauważyć należy, że wnioskowane przez Odwołującego wykluczenie
Przystępujących z postępowania jest czynnością uprzednią w stosunku do oceny oferty pod
kątem istnienia przesłanek do jej odrzucenia, a sama czynność wykluczenia powoduje, że
o
fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o zarzucane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert, stwierdzić należy, że trudno uznać ten przepis za prawidłową podstawę
prawną zarzutu. Określa on bowiem jedynie konsekwencje czynności wykluczenia
wykonawcy
, których określenie jest konieczne w odniesieniu do postępowań
wieloetapowych, w których odrębnie prowadzi się ocenę wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ocenę ofert. Znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca
złożył ofertę mimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert. Zarzut
naruszenia tego przepisu nie mógł więc być w niniejszej sprawie zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia
wykonawców Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie wyboru oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1,
7,
9,
11, 25,
28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50, 52,
55,
57,
oraz unieważnienie wyboru oferty Core
Net Sp. z o.o. w częściach: 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56,
58;
1.2. wykluczenie
– na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp – wykonawcy
Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1,
7,
9,
11, 25, 28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50,
52,
55,
57,
oraz wykonawcy Core Net Sp. z
o.o. w częściach: 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56, 58;
1.3. po
wtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w ww.
częściach;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i:
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stoso
wnie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Sygn. akt: KIO 321/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Stołeczne Warszawa
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi
teletransmisji oraz usługi dostępu do Internetu.
W dniu 22 lutego 2018 r. wykonawca Vectra S.A. wniósł odwołanie wobec wyboru
oferty Supermedia Sp. z o.o. w zakresie części , 5, 6, 7, 9, 11, 15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35,
39, 41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100,116-118,
121, 122, 148 oraz oferty Core Net Sp. z o.o. w zakresie części 2, 8, 10, 12, 26, 29, 32, 34,
36, 40, 42, 45
, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, zaniechania wykluczenia tych wykonawców
z
postępowania oraz zaniechania odrzucenia złożonych przez nich ofert. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 20 i 23 w zw. art. 24
ust. 11 i 12, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz z
ostrożności – art. 26
ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. art. 24 ust. 11 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia został podzielony na 149 części,
określonych w Załączniku Nr 2 do umowy. Częścią zamówienia zgodnie z SIWZ jest
świadczenie usługi w danej lokalizacji, przy czym, w odniesieniu do niektórych Lokalizacji
(np. części Zamówienia o Nr 1 i 2 oraz Nr 3 i 4) Zamawiający przewidział zamówienie dwóch
usług dla jednej lokalizacji, przy czym każda z tych usług stanowiła odrębną część
zamówienia. Z powyższym podziałem, w tym z wyodrębnieniem do dwóch różnych części
zamówienia dwóch usług dostarczanych do jednej lokalizacji, korespondowały określone
przez Zamawiaj
ącego zasady odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar umownych za
nienależyte wykonanie usług. Zamawiający w Załączniku Nr 6 do umowy przewidział bowiem
kary umowne m.in. z tytułu awarii usługi, jednakże ekspozycja na te kary oraz sama
wysokość kar z tego tytułu uzależniona została od tego, czy dany wykonawca dostarcza
jedną czy dwie usługi do danej lokalizacji. Dla przykładu, w przypadku wystąpienia jednej
awarii usługi w danym miesiącu, jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną usługę
w danej lokaliz
acji, w ogóle nie byłby zobowiązany do zapłaty kary umownej, natomiast jeżeli
wykonawca dostarczałby dwie usługi w danej lokalizacji, nawet pojedyncza awaria
skutkowałaby naliczeniem temu wykonawcy kary w wysokości 50% miesięcznego
wynagrodzenia. Analogicz
ne zróżnicowanie odpowiedzialności przewidziano w przypadku
wystąpienia 4 awarii w danym miesiącu – jeżeli wykonawca dostarczałby wyłącznie jedną
usługę w danej lokalizacji, wystąpienie 4 awarii skutkowałoby naliczeniem temu wykonawcy
kary umownej w wysoko
ści 75% miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie usługi w tej
lokalizacji, natomiast jeżeli wykonawca dostarczałby dwie usługi, 4 awarie w miesiącu
skutkowałyby naliczeniem kary w wysokości 300% miesięcznego wynagrodzenia.
Analogicznie zróżnicowane zostały kary umowne z tytułu mniejszej niż deklarowana
dostępności usługi w danym miesiącu, dla przykładu – jeśli dostępność taka byłaby większa
lub równa 98%, lecz mniejsza niż 99%, w przypadku dostarczania jednej usługi dla danej
lokalizacji, wykonawca zobowiązany byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 35%
miesięcznego wynagrodzenia, natomiast w przypadku dostarczania dwóch usług dla danej
lokalizacji, wysokość naliczonej temu wykonawcy kary wyniosłaby 100% miesięcznego
wynagrodzenia. Zatem wykonywanie dwóch części zamówienia w danej lokalizacji przez
jednego wykonawcę bardzo istotnie zwiększało ryzyko odpowiedzialności z tytułu kar
umownych, jak i
samą wysokość tych kar. Zdaniem Odwołującego powyższe uregulowania
miały na celu zapewnienie przez Zamawiającego dywersyfikacji dostawców usług
w
poszczególnych lokalizacjach (w razie niewłaściwego funkcjonowania jednej usługi dana
jednostka Zamawiającego miałaby zapewnioną transmisję danych dzięki drugiej usłudze)
oraz zapewnienie zwiększenia odpowiedzialności takiego wykonawcy, który mimo podziału
zamówienia dla takiej lokalizacji na dwie cześć złożyłby ofertę na obie części i zostałby
jedynym dostawcą usług.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę na części nr: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,
13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36,, 37, 38,
39, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 63, 65, 66, 68, 73,
75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 100,
101, 102, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120,
121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 131, 132, 134, 135, 136, 137, 138, 141, 142,
143, 144, 145, 147, 149. Wśród wykonawców konkurujących z Odwołującym o udzielenie
Zamówienia znalazły się także spółki Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o..
Okolicznością bezsporną jest, że podmioty te należą do jednej grupy kapitałowej
w
rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zgodnie z którym
za grupę kapitałową należy uznać wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani
w
sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego
przedsiębiorcę. Odwołujący powołał się ponadto na treść art. 4 pkt 6 ww. ustawy oraz opisał
powiązania występujące między spółkami Supermedia i Core Net.
Odwołujący podniósł, że sam fakt istniejących między spółkami powiązań
kapitałowych, mając na względzie w szczególności złożone przez tych wykonawców
oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, winien skutkować
wykluczeniem ich z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem ich ofert zgodnie z art. 24 ust.
1 pkt 23 i art. 89 pkt 5 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego art. 24 ust. 1 pkt 23 stwarza
domniemanie, że ubieganie się przez dwa podmioty należące do jednej grupy kapitałowej
o
udzielenie jednego zamówienia, nawet jeśli każdy z nich swą ofertą obejmuje inne części
zamówienia, zakłóca konkurencyjny przebieg postępowania. Domniemanie takie może
zostać wzruszone wyłącznie przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej,
jeśli wykażą oni, że nie prowadzi to do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.
Tymczasem wykonawcy Supermedia i Core Net nie złożyli żadnych wyjaśnień ani nie
wykazali braku wpływu powiązań miedzy nimi na konkurencyjny przebieg postępowania. Już
z tej tylko przyczyny, mając na względzie niewypełnienie obowiązku wykazania, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji, wykonawcy winni zostać wykluczeni
z
postępowania.
Odwołujący podniósł, że powiązania kapitałowe między Supermedia i Core Net nie
tylko w sposób potencjalny, ale i jak najbardziej realny, zakłóciły konkurencyjny przebieg
postępowania o udzielenie zamówienia. Wykonawca Supermedia objął ofertą zdecydowaną
większość części zamówienia, natomiast wykonawca Core Net złożył ofertą wyłącznie te
części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie dwóch odrębnych usług dla jednej
lokalizacji (w taki sposób, że ofertę na jedną z takich części dla danej lokalizacji złożyła
spółka Supermedia, na drugą zaś spółka Core Net). Core Net nie złożył zaś oferty dla żadnej
spośród tych części, dla których Zamawiający przewidział świadczenie jednej usługi w jednej
lokalizacji, w takim przypadku oferta złożona została przez Supermedia. Zamawiający
wyodrębnił 27 lokalizacji, dla których zamawiane były dwie odrębne usługi (łącznie zatem 54
części zamówienia). W odniesieniu do 26 takich lokalizacji ofertę na jedną z usług złożyła
spółka Supermedia, natomiast ofertę na drugą z usług – spółka Core Net. W ocenie
Odwołującego
powyższe
w
sposób
jednoznaczny
wskazuje
na
zamierzony,
antykonkurencyjny cel podziału części, na które ww. spółki złożyły oferty i dowodzi, że
wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Mając bowiem na
względzie, że zamówienie zostało podzielone aż na 149 części, zgodnie z zasadami
doświadczenia życiowego niemożliwym jest, aby wykonawcy ci – w braku porozumień
między sobą – uniknęli objęcia złożonymi przez siebie ofertami tych samych części
zamówienia. Fakt, że Core Net złożył ofertę w taki sposób i w takim zakresie, aby była ona
komplementarna względem oferty Supermedia, tj. obejmowała wyłącznie drugą z usług, jaka
miała być świadczona w danej lokalizacji, bezspornie potwierdza porozumienie tych
wykonawców, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Powyższe staje się tym
bardziej oczywiste, że ofertę w imieniu obydwu wykonawców złożyła ta sama osoba (Piotr
Cichocki jako Prezes Zarządu Supermedia i jako członek Zarządu Core Net).
Z
daniem Odwołującego, dzięki złożeniu przez dwa podmioty z grupy kapitałowej ofert
obejmujących odrębne części zamówienia wybrane przez tych wykonawców w sposób
opisany powyżej, wykonawcy zakłócili konkurencyjny przebieg postępowania i osiągnęli
korzyść względem pozostałych oferentów. Gdyby bowiem ofertę na wykonanie zamówienia
złożył wyłącznie jeden z tych wykonawców, obejmując jej zakresem te wszystkie części
zamówienia, to wówczas znacząco wzrosłoby ryzyko ekspozycji tego wykonawcy na
odpowiedzialność z tytułu kar umownych, jak i wysokość ewentualnych kar. Współudział
dwóch podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniu pozwolił wiec tym podmiotom uniknąć
obowiązku zapłaty istotnie wyższej lub zwielokrotnionej kary umownej.
Odwołujący podkreślił, że złożenie przez dwa podmioty z grupy kapitałowej
Supermedia Holding S.A. odrębnych ofert częściowych wpłynął też na wynik postępowania.
W odniesieniu do usług transmisji danych i dostępu do Internetu, z uwagi na ich charakter,
trudno jest bowiem zagwarantować ich absolutnie bezawaryjne funkcjonowanie oraz ciągłe
i
nieprzerwane utrzymanie deklarowanych parametrów, tym bardziej, że w ramach
zamówienia wykonawca będzie integrował elementy własnych dostaw z elementami systemu
należącego do Zamawiającego (np. wkładki optyczne). Stąd też wykonawcy działający
w
branży teletechnicznej i telekomunikacyjnej muszą ze szczególną uwagą oceniać ryzyka
odpowiedzialności z tytułu kar umownych w przypadku awarii lub niedotrzymania
deklarowanych parametrów swoich usług, albowiem ryzyko wystąpienia takich zdarzeń jest
relatywnie większe niż w innych gałęziach przemysłu. Powyższe oznacza zaś, że ryzyko
odpowiedzialności z tytułu kar umownych, a także sama wysokość tych kar musi zostać
każdorazowo uwzględniona w cenie ofertowej, stanowiąc jeden z istotnych elementów takiej
wyceny. W tym stanie rzeczy niemożliwe jest zachowane uczciwej konkurencji pomiędzy
dwoma oferentami, z których jeden w przypadku wystąpienia pojedynczej awarii w danym
miesiącu nie ponosiłby żadnej odpowiedzialności odszkodowawczej, drugi zaś zobowiązany
byłby do zapłaty kary umownej w wysokości 50% procent wynagrodzenia.
Antykonkurencyjny skutek złożenia przez dwa podmioty z grupy kapitałowej odrębnych ofert
częściowych na wykonanie Zamówienia staje się tym bardziej doniosły wraz ze wzrostem
ilości ewentualnych awarii, dzięki złożeniu ofert częściowych przez dwóch wykonawców z tej
grupy, ich odpowiedzialność względem Zamawiającego z tytułu kar umownych byłaby
bowiem aż o 400% mniejsza w porównaniu do innych wykonawców, którzy złożyli
samodzielne oferty na świadczenie dwóch usług w danej lokalizacji.
Zdaniem Odwołującego wykonawcy Supermedia i Core Net winni zostać wykluczeni
z
postępowania nie tylko w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 24, ale także art. 24 ust. 1 pkt 20
ustaw
y Pzp, gdyż oczywistym jest, że porozumieli się oni co do po podziału części
zamówienia, na które oferty złoży każdy z nich, aby uzyskać opisane powyżej korzyści.
Jakkolwiek zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla zastosowania ww.
przepisów nie jest wymagane, aby działania dwóch wykonawców należących do jednej grupy
kapitałowej wyczerpywały znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, to zdaniem
Odwołującego, co najmniej rozważać można wyczerpanie znamion czynu nieuczciwej
konkurencji w tym przypadku. Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Porozumienie pom
iędzy wykonawcami co do podziału części zamówienia, na które podmioty
te złożyły swoje oferty, pozwoliło im nie tylko osiągnąć nieuprawnioną przewagę
konkurencyjną
względem
pozostałych
oferentów
(naruszenie
interesu
innego
przedsiębiorcy), ale także naruszyło interesy Zamawiającego, pozbawiając go w części
i
ograniczając wysokość kar umownych, jakie byłyby mu należne w przypadku, gdyby jeden
wykonawca wykonywał obie usługi w danej lokalizacji (zagrożenie interesów klienta).
Wreszcie o realności zakłócenia przez w/wym. wykonawców konkurencyjnego przebiegu
postępowania najlepiej świadczą jego wyniki, gdzie dla istotnej liczbie lokalizacji, dla których
Zamawiający wyodrębnił dwie części zamówienia, to właśnie Supermedia i Core Net okazały
się najkorzystniejsze. Analiza zawiadomienia o wyborze ofert pokazuje wręcz, jak oferty obu
wykonawców „przeplatają się" wzajemnie jako najkorzystniejsze.
Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdyby Zamawiający właściwie zastosował art.
24 ust. 1 pkt 20 i 23 oraz art. 89 pkt 5 u
stawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego winna
zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza także dla części Zamówienia
oznaczonych numerami: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81,
117.
Powołując się na orzecznictwo Izby Odwołujący wskazał, że nie można wykluczyć
sytuacji,
kiedy oferty składane są przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na
różne części w danym postępowaniu, jako działania, które może prowadzić do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. Także i w takim przypadku może bowiem dojść do zakłócenia
konkurencji będącego wynikiem porozumienia podmiotów z grupy kapitałowej. Ponadto
ustawodawca
nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust 1 pkt 23 ustalenia, że
złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wystarczającym jest
wykazanie,
że doszło do zakłócenia konkurencji. Dodatkowo analizowana norma odnosi się
do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie wyodrębnionych jego
części, Zamawiającemu nie wolno stosować tego przepisu jedynie w obrębie
poszczególnych części, zakładając z góry, że nie może dość do naruszenia konkurencji
poprzez złożenie ofert w jednym postępowaniu na różne części zamówienia przez członków
tej samej grupy kapitałowej. Odmienna wykładnia zaprzeczałaby bowiem celowości zmiany
tego przepisu przez ustawodawcę, którego wyraźną wolą było objęcie badaniem całego
postępowania pod kątem zakłóceń konkurencyjności, a nie wyłącznie jednej części
zamówienia. W przypadku, gdy w ramach danego zamówienia dwa podmioty z jednej grupy
kapitałowej porozumiewają się miedzy sobą i złoża oferty na odrębne nawet części tegoż
zamówienia, to ich obowiązkiem jest wykazanie, iż złożenie ofert częściowych nie narusza
konkurencji w postępowaniu. Brak takiego działania ze strony podmiotów należących do
jednej grupy kapitałowej nakazuje zaś ich wykluczenie z udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy Supermedia i Core Net złożyli oświadczenie
o
przynależności do jednej grupy kapitałowej, przyznając fakt powiązań miedzy nimi,
a
jednocześnie w złożonych oświadczeniach w żaden sposób nie wykazali, że istniejące
miedzy nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu. Tym samym, stworzona
przez art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 24 ust. 11
ustawy Pzp możliwość wykazania przez
tych wykonawców braku zakłócenia konkurencji poprzez ich wspólny udział w postępowaniu
została przez nich bezpowrotnie utracona – domniemanie wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 23
nie zostało przez tych wykonawców skutecznie wzruszone, wobec czego konieczne stało sie
ich wykluczenie z postępowania i odrzucenie złożonych przez nich ofert.
Odwołujący wskazał, że z ostrożności poddaje pod rozwagę Izby, czy Zamawiający
nie powinien przed wykluczeniem w/wym. wykonawców wezwać ich do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdził jednak, że w jego przekonaniu
Zamawiający nie miał jednak takiego obowiązku, albowiem wykonawcy ci złożyli
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, a jako podmioty profesjonalne, winni
być świadomi spoczywającego na nich w myśl art, 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 11
ustawy Pzp obowiązku, aby wraz z tymi oświadczeniami przedstawić dowody i wykazać brak
wpływu ich powiązań na konkurencyjny przebieg postępowania, czego jednak nie uczynili.
Odnosząc się natomiast do kwestii realności wpływu powiązań pomiędzy spółkami
Supermedia i Core Net na przebieg postępowania, Odwołujący powołał się na orzecznictwo
Izby w zakresie kar i ich wpływu na ceny ofertowe i wskazał m.in., że wykonawca decydując
sie na dostarczenie w ramach zamówienia usługi o określonych parametrach w określonym
czasie musi uwzględniać ryzyko związane z niewłaściwym funkcjonowaniem usługi,
a
kwestie związane z karami umownymi nie mogą więc stanowić skutecznego zarzutu wobec
treści specyfikacji albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione
w
wycenie usługi i ofercie cenowej. Kary umowne zastrzeżone w umowie na rzecz
Zamawiającego stanowią element ryzyka wykonawcy, wprost wpływający na cenę ofertową,
a co za tym idzie, na konkurencyjność oferty i szanse na udzielenie zamówienia. Stąd też –
zdaniem Odwołującego – w pełni uzasadniony jest wniosek, że wspólny udział należących
do jednej grupy kapitałowej wykonawców Supermedia i Core Net doprowadził do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Supermedia Sp. z o.o. w częściach: 1, 5, 6, 7, 9, 11,15, 25, 27, 28, 30, 31, 33, 35, 39,
41, 44, 46, 48, 50, 52, 54, 55, 57, 61, 63, 65-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-118,
121, 122, 148), unieważnienia czynności wyboru oferty Core Net Sp. z o.o. w częściach: 2,
8, 10,12, 26, 29, 32, 34, 36, 40, 42, 45, 47, 49, 51, 53, 56, 58, 72, wykluczenia tych
wykonawców z postępowania oraz uznania złożonych przez nich ofert za podlegające
odrzuceniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej także
w
częściach: 5, 7, 8, 9, 10, 35, 36, 50, 51, 52, 53, 54, 63, 68, 75, 76, 77, 78, 81, 117.
Z
ostrożności – na wypadek uwzględnienia wyłącznie zarzutu wskazanego w pkt 7
odwołania – Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawców
Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 23 i art. 24 ust. 11 ustawy Pzp
do złożenia dowodów potwierdzających, że powiązania
pomiędzy nimi nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Supermedia Sp. z o.o. oraz Core Net Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że w odniesieniu do tych części zamówienia, na które
Odwołujący złożył ofertę, spełnia on określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Odwołujący nie ma natomiast
legitymacji do wniesienia odwołania w odniesieniu do części zamówienia, na które oferty nie
złożył, a które zostały objęte podniesionymi przez niego zarzutami (części nr: 31, 32, 41, 42,
67, 69, 71, 72, 74, 99, 148).
W tym zakresie bowiem Odwołujący nie ubiega się o udzielenie
zamówienia, nie ma zatem interesu w jego uzyskaniu, a ewentualne naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy nie może spowodować poniesienia przez niego szkody.
W związku z tym odwołanie w odniesieniu do ww. części podlegało oddaleniu bez
merytorycznego rozpoznania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia
z
postępowania – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp – Przystępującego
Supermedia z
w odniesieniu do części zamówienia nr: 1,
7,
9,
11, 25, 28,
33,
35,
39, 44, 46,
48,
50, 52,
55,
57
oraz Przystępującego Core Net w odniesieniu do części zamówienia nr 2,
8,
10, 12, 26,
29,
34,
36, 40, 45,
47, 49,
51,
53,
56, 58
. W pozostałym zakresie odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt. 9 SIWZ:
Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych.
Zamówienie podzielone jest na 149 części. Wykonawca może ubiegać się o udzielenie
zamówienia na dowolną liczbę części.
W odniesieniu do 27 lokalizacji Zamawiający przewidział udzielenie zamówień na
dwie usługi, z których na każdą można było złożyć ofertę częściową. Dotyczy to
następujących lokalizacji:
1)
Urząd Dzielnicy Bemowo (części 1 i 2),
2)
Urząd Dzielnicy Białołęka (część 3 i 4),
3)
Urząd Dzielnicy Ochota (części 7 i 8),
4)
Urząd Dzielnicy Praga Południe (części 9 i 10),
5)
Urząd Dzielnicy Praga Północ (części 11 i 12),
6)
Urząd Dzielnicy Rembertów (części 13 i 14),
7)
Urząd Dzielnicy Targówek (części 16 i 17),
8)
Urząd Dzielnicy Ursus (części 18 i 19),
9)
Urząd Dzielnicy Wawer (części 22 i 22),
10)
Urząd Dzielnicy Wesoła (części 23 i 24),
11)
Urząd Dzielnicy Wilanów (części 25 i 26),
12)
Urząd Dzielnicy Włochy (części 28 i 29),
13)
Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, ul. Jezuicka 1/3 (części 31 i 32),
14)
Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Smyczkowa 14 (części 33 i 34),
15)
Urząd Stanu Cywilnego Mokotów, ul. Falęcka 10 (części 35 i 36),
16)
Urząd Stanu Cywilnego Wawer, ul. Włókiennicza 54 (części 37 i 38),
17)
Urząd Stanu Cywilnego Praga Północ, ul. Kłopotowskiego 1/3 (części 39 i 40),
18)
Urząd Stanu Cywilnego Śródmieście, pl. Zamkowy 6 (części 41 i 42),
19)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 4 (części 44 i 45),
20)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Smolna 10a (części 46 i 47),
21)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Górskiego 7 (części 48 i 49),
22)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Nowy Świat 18/20 (części 50 i 51),
23)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Dzielna 15 (części 52 i 53),
24)
Urząd m. st. Warszawy, ul. Nałkowskiej 11 (części 55 i 56),
25)
Urząd m. st. Warszawy, al. Jerozolimskie 28 (części 57 i 58),
26)
Polish Internet Exchange (części 59 i 60),
27)
Zarząd Zieleni m. st. Warszawy (części 71 i 72).
W załączniku nr 6 do umowy Zamawiający przewidział następujący system naliczania
kart umownych:
Liczba awarii w okresie jednego
miesiąca, dla lokalizacji, w której
dostarczona jest usługa
Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację
usługi w danej lokalizacji
Wykonawca dostarcza do
lokalizacji jedną usługę w
ramach umowy
Wykonawca
dostarcza
do
lokalizacji więcej niż jedną
usługę w ramach umowy
1
-
50
2
25
100
3
50
200
4
75
300
5 i więcej
100
400
Dostępność
usług
w
okresie
miesięcznym
Kara umowna: % miesięcznego wynagrodzenia za realizację
usługi w danej lokalizacji
Wykonawca dostarcza do
lokalizacji jedną usługę w
ramach umowy
Wykonawca
dostarcza
do
lokalizacji więcej niż jedną
usługę w ramach umowy
Dostępność ≥ 99,9%
-
-
99,9% > Dostępność ≥ 99,0%
15
50
99,0% > Dostępność ≥ 98,0%
35
100
98,0% > Dostępność ≥ 97,0%
55
150
97% > Dostępność
100
200
W odniesieniu do 18
spośród 27 lokalizacji, w których mają być świadczone dwie
usługi, Przystępujący złożyli oferty w taki sposób, że wykonawca Supermedia złożył ofertę
na jedną z usług w danej lokalizacji, wykonawca Core Net – na drugą z tych usług. Dotyczy
to następujących części zamówienia: 1 i 2, 7 i 8, 9 i 10, 11 i 12, 25 i 26, 28 i 29, 31 i 32, 33
i 34, 35 i 36, 39 i 40, 41 i 42, 44 i 45, 46 i 47, 48 i 49, 50 i 51, 52 i 53, 55 i 56, 57 i 58.
W
zakresie pozostałych części objętych zarzutami odwołania Izba ustaliła, że nie dotyczyły
one lokalizacji, dla których przewidziano dwie usługi (części nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63,
65, 66-69, 71, 74-78, 81, 84, 92, 99, 100, 116-
118, 121, 122, 148). Ofertę na te części złożył
tylko wykonawca Supermedia.
W dniu 8 stycznia 2018 r. obaj Przystępujący złożyli oświadczenia, że należą do tej
samej grupy kapitałowej, nie złożyli natomiast żadnych dowodów mających wykazać brak
wpływu tych powiązań na konkurencję w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się m.in.:
wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu
zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych
(pkt 20);
wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618
i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 23).
Przepis art. 24 ust. 11
ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji, o której mowa w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje z
amawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia,
wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W niniejszej sprawie bezsporne było, że Przystępujący należą do tej samej grupy
kapitałowej. Istotą sporu było natomiast to, czy w przypadku podzielenia zamówienia na
części i dopuszczenia składania ofert częściowych, wykonawcy z tej samej grupy
kapitałowej, którzy złożyli oferty na odrębne części zamówienia, mieli obowiązek wykazać –
pod rygorem wykluczenia z postępowania – że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji.
Nie
ulega wątpliwości, że w niniejszej sprawie Zamawiający prowadzi jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiot został podzielony na 149 części.
Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie
o
przedmiotowym zamówieniu, opublikowane 21 listopada 2017 r., obejmowało wszystkie
149 części. Stosownie do art. 36aa ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający określił zakres
i
przedmiot tych części oraz wskazał, że nie ogranicza liczby części, na które można złożyć
ofertę. Jest to więc jedno postępowanie, w którym dopuszczono składanie ofert częściowych,
nie zaś udzielenie zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania.
Po nowelizacji ustawy z 22 czerwca 2016 r.
przepis stanowiący podstawę
wykluczenia wykonawców z tej samej grupy kapitałowej odnosi się wprost także do
wykonawców, którzy złożyli oferty częściowe. Rozstrzygnięcia wymaga, czy dyspozycją tego
przepisu o
bjęte są sytuacje złożenia przez wykonawców z jednej grupy kapitałowej ofert
częściowych na te same, czy również – jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie – na
o
drębne części zamówienia. Kwestia ta była w niniejszym postępowaniu odwoławczym
przedmiote
m sporu. Odwołujący prezentował pogląd, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp znajduje zastosowanie także w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli oferty na różne części zamówienia. Zamawiający i Przystępujący twierdzili
natomiast, że każda część zamówienia miała charakter autonomiczny, zatem kwestia
przynależności do jednej grupy kapitałowej powinna być rozpatrywana wyłącznie w zakresie
poszczególnych części.
Ustalenie zakresu zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do
zamówień, których przedmiot został podzielony na części, wymaga odwołania się do celu tej
regulacji, którym jest przeciwdziałanie zakłóceniu konkurencji polegającemu na tym, że
podmioty z jednej grupy kapitałowej składając oferty w ramach jednego postępowania
zapewniają sobie określone uprzywilejowanie względem innym wykonawców. Przepis ten
powinien być interpretowany w sposób pozwalający urzeczywistnić wskazany wyżej cel.
Jakkolwiek w
przypadku postępowania, w którym udziela się zamówień na
wyodrębnione części, weryfikacja sytuacji podmiotowej wykonawców oraz ocena ofert
dokonywania jest odrębnie dla każdej części, to jednak nie można wykluczyć takiego
ukształtowania relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, które umożliwiają
uzyskanie nieuzasadnionej przewagi
konkurencyjnej przez wykonawców powiązanych
kapitałowo, ubiegających się odrębnie o różne części zamówienia. Przewaga ta może
polegać m.in. na obejściu pewnych ograniczeń ustalonych przez Zamawiającego (np.
obejściu ograniczenia liczby części zamówienia, o których udzielenie może ubiegać się jeden
wykonawca), uzyskaniu uprzywilejowanej pozycji w toku postępowania przetargowego bądź
korzystniejszych warunków przyszłej umowy. Gdyby zatem przyjąć – jako bezwzględną
zasadę – że ocena dopuszczalności ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców
powiązanych kapitałowo zawsze powinna być dokonywana wyłącznie w obrębie
poszczególnych części zamówienia, to interpretacja taka, prowadząc do tolerowania sytuacji,
w której równowaga konkurencyjna zostaje w postępowaniu zachwiana na skutek udziału
w
nim podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, nie pozwoliłaby na
zrealizowanie celu regulacji ustawowej. Skutkowałoby to bowiem – nawet w przypadku
wystąpienia pomiędzy poszczególnymi częściami takiego rodzaju powiązań, które w sposób
oczywisty mogą stanowić pole do nadużyć – niemożliwością wyeliminowania takich sytuacji,
mimo wyraźnej woli ustawodawcy, aby powiązania kapitałowe wykonawców nie wpływały na
konkurencyjność postępowania. O ile możliwe jest, że z uwagi na konstrukcję postępowania
i
relacji pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia, można z całą pewnością
stwierdzić brak, nawet teoretycznej, możliwości zakłócenia konkurencji przez wykonawców
powiązanych kapitałowo, a składających oferty na różne części zamówienia (w przypadku
gdy części te są od siebie całkowicie niezależne i w żaden sposób nie wpływają na sytuację
wykonawcy w
postępowaniu czy na etapie realizacji umowy), to nie można z tego wywodzić
zasady nakazu
jącej w każdym przypadku odstąpienie od badania wpływu powiązań
kapitałowych na zachowanie konkurencji, niezależnie od sposobu ukształtowania przez
Zamawiającego relacji między poszczególnymi częściami zamówienia.
W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że w analizowanej sprawie poszczególne części
zamówienia pozostawały z sobą w takim związku, który pozwalał na uzyskanie przewagi
konkurencyjnej przez wykonawców z tej samej grupy kapitałowej w sytuacji złożenia przez
nich ofert na różne części zamówienia. Zamawiający bowiem w taki sposób określił
postanowienia w zakresie kar
umownych, że liczba części, o które ubiega się wykonawca,
w
sposób zasadniczy wpływa na wysokość potencjalnych kar. W odniesieniu do lokalizacji,
dla których Zamawiający udziela zamówienia na dwie usługi, przyjęta została taka
konstrukcja, że wykonawca świadczący jedną z tych usług narażony jest na ryzyko zapłaty
kilkakrotnie niższych kar umownych niż wykonawca realizujący zamówienie na obie usługi.
Wobec powyższego wykonawcy postawieni zostali przed koniecznością podjęcia decyzji, czy
ubiegać się o obie części zamówienia, przyjmując na siebie ryzyko wyższych kar umownych
i konieczność wkalkulowania tego ryzyka w cenę oferty, czy też ubiegać się tylko o jedną
z
tych części, uwzględniając w cenie oferty ekspozycję na znacznie mniejsze kary umowne.
W innej (korzystniejszej) sytuacji znaleźli się natomiast wykonawcy powiązani kapitałowo.
Mogli oni bowiem
ubiegać się o zamówienie na obie usługi w danej lokalizacji, będąc
jednocześnie narażonym na konieczność zapłaty istotnie niższych kar umownych. Tym
samym wykonawcy tacy
mogli zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówień w większej
liczbie części, mogąc jednocześnie złożyć ofertę cenową nieuwzględniającą ryzyka
wyższych kar. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ryzyko związane z karami umownymi jest
jednym z czynników cenotwórczych. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja
podniesiona przez Zamawiającego podczas rozprawy, jakoby o niezasadności zarzutów miał
świadczyć fakt, że Odwołujący, mimo – jak twierdził – działającej na jego niekorzyść
konieczności uwzględnienia w cenie oferty ryzyka zapłaty wyższych kar umownych,
w
niektórych częściach zamówienia złożył ofertę korzystniejszą cenowo niż Przystępujący.
Nie ulega bowiem wątpliwości, że Odwołujący, chcąc złożyć ofertę na dwie usługi
w
poszczególnych lokalizacjach, musiał liczyć się ze znacznie większym ryzykiem
związanym z karami umownymi, a zaoferowanie niższej ceny może być wynikiem zupełnie
innych okoliczności, które pozwoliły mu tę cenę obniżyć. Podniesiona przez Zamawiającego
okoliczność nie może więc stanowić argumentu podważającego twierdzenie, że
poszczególne części zamówienia dla danej lokalizacji są ze sobą tak skorelowane, że
wpływają na sposób kalkulacji ceny.
Jednocześnie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
zarzuty odwołania zmierzały do zakwestionowania określonych w SIWZ zasad składania
ofert na poszczególne części oraz sposobu ukształtowania postanowień dotyczących kar
umownych, co na obecnym etapie postępowania należałoby uznać za spóźnione.
Postanowienia SIWZ w
żadnej mierze nie są istotą podniesionych zarzutów, a ich zgodność
z przepisami prawa nie jest kwestionowana.
Niemniej jednak ustalone przez Zamawiającego
w SIWZ zasady, wprowadzające określone zależności między poszczególnymi częściami
zamówienia, muszą być wzięte pod uwagę przy ocenie możliwości zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, a w konsekwencji – istnienia podstaw do wykluczenia wykonawców. Są
one więc okolicznością istotną dla oceny zasadności podniesionych zarzutów, nie zaś
podstawą tych zarzutów.
W związku z powyższym uzasadnione jest twierdzenie, że w przedmiotowym
postępowaniu złożenie ofert na odrębne części zamówienia przez wykonawców z jednej
grupy kapitałowej mogło zakłócić konkurencję w postępowaniu. Nie sposób zatem twierdzić,
że przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp nie znajdował w takiej sytuacji zastosowania.
Stanowisko przeciwne, opierające się na tezie, że odrębne części zamówienia są od siebie
całkowicie niezależne, nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy i co więcej –
prowadzi do zezwolenia na wykorzystanie przez wykonawców powiązań kapitałowych dla
zapewnienia sobie korzystniejszej pozycji
w postępowaniu. Taka sytuacja nie zasługuje na
akceptację.
Należy więc stwierdzić, że złożenie ofert przez Przystępujących stanowiło
okoliczność uzasadniającą wykluczenie ich z postępowania, a wykluczeniu temu mogłoby
zapobiec wykazanie, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem Przystępujący nie podjęli
nawet próby takiego wykazania, ograniczając się do złożenia oświadczenia o przynależności
do tej samej grupy kapitałowej. W ocenie Izby stanowiło to okoliczność zobowiązującą
Zamawiającego do ich wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, bez
wezwania do złożenia wyjaśnień lub dowodów w tym zakresie. Należy bowiem zauważyć, że
przepis art. 24 ust. 11 ustawi Pzp przyznaje wykonawcom uprawnienie do przedstawienia
dowod
ów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w
postępowaniu, nie można jednak twierdzić, że uprawnieniu temu odpowiada po stronie
zamawiającego obowiązek wezwania do ich złożenia. Skoro w świetle ww. przepisu
wykonawca może złożyć dowody, to brak ich złożenia należy uznać za rezygnację
z
przyznanej przez ustawę możliwości, a rezygnując z niej wykonawca musi liczyć się
z
wykluczeniem z postępowania.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępujących z postępowania.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że wykluczenia tego Zamawiający zobowiązany był
dokonać w odniesieniu do tych części zamówienia, w zakresie których każdy
z
Przystępujących złożył ofertę na odrębne usługi w ramach jednej lokalizacji. Między tymi
częściami istniała bowiem zależność dająca wykonawcom powiązanym kapitałowo
uprzywilejowaną pozycję.
Odnosząc się natomiast do objęcia zarzutami odwołania również tych części
zamówienia, w których dla jednej lokalizacji przewidziana była tylko jedna usługa (i tylko
jeden z
Przystępujących złożył ofertę) stwierdzić należy, że poza sformułowaniem
w
odniesieniu do tych części zarzutów i żądań, Odwołujący nie przedstawił żadnych
argumentów ani nie powołał okoliczności, które pozwalałby stwierdzić, że części te nie
pozostawały od siebie niezależne, co powodowałoby konieczność zbadania wpływu
powiązań kapitałowych na zachowanie konkurencji. Wobec braku przedstawienia
w
odwołaniu okoliczności faktycznych, które miałyby uzasadniać zarzuty w odniesieniu do
tych części, odwołanie w tym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dotyczy to części
nr: 5, 6, 15, 27, 30, 54, 61, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 74, 75, 76, 7, 78, 81, 84, 92, 99, 100, 116,
117, 118, 121, 122 i 148.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Pzp, stwierdzić należy, że analiza zakresu tego przepisu w porównaniu do art. 24 ust.
1 pkt 23 wskazuje, że właściwą i wystarczającą podstawą wykluczenia Przystępujących
powinien być drugi z tych przepisów, odnoszący się wprost do wykonawców z grupy
kapitałowej. Skoro art. 24 ust. 1 pkt 23 nakazuje wykluczyć wykonawców należących do tej
samej grupy kapitałowej, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie
pr
owadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu, to oczywiste jest, że ustawodawca
założył działanie takich wykonawców w porozumieniu prowadzącym do zakłócenia takiej
konkurencji.
W zakresie tego przepisu mieści się więc szczególny przypadek porozumienia
w
ykonawców wynikający z faktu, że powiązania kapitałowe między nimi dają możliwość
ustalenia określonych decyzji lub ich podejmowania przez wspólny dla nich ośrodek
decyzyjny. Zatem kiedy dwóch wykonawców powiązanych kapitałowo, a w konsekwencji –
działających w porozumieniu, uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to sytuacja taka podlega normie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert
, których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
zauważenia wymaga, że Odwołujący wskazał na możliwość wyczerpania znamion czynu
nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji,
który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta.
Jednocześnie Odwołujący ograniczył się do wskazania na naruszenie interesu
innego przedsiębiorcy oraz Zamawiającego, całkowicie pomijając znamiona odnoszące się
do sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Nawet jeżeli spełnienia tych znamion
można by się dopatrzeć analizując stan faktyczny niniejszej sprawy, to Izba nie może
wyręczać Odwołującego w precyzyjnym określeniu zarzutów oraz wykazaniu
uzasadniających je okoliczności faktycznych i prawnych. Należy przy tym zwrócić uwagę, że
w zakresie analizowanej przesłanki odrzucenia oferty ustawa nie określa żadnych
szczególnych zasad w odniesieniu do obowiązków dowodowych, zatem zgodnie z rozkładem
ciężaru dowodu obowiązek wykazania wszystkich okoliczności uzasadniających odrzucenie
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp spoczywał na Odwołującym. Niezależnie
od powyższego zauważyć należy, że wnioskowane przez Odwołującego wykluczenie
Przystępujących z postępowania jest czynnością uprzednią w stosunku do oceny oferty pod
kątem istnienia przesłanek do jej odrzucenia, a sama czynność wykluczenia powoduje, że
o
fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Jeśli chodzi o zarzucane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do
składania ofert, stwierdzić należy, że trudno uznać ten przepis za prawidłową podstawę
prawną zarzutu. Określa on bowiem jedynie konsekwencje czynności wykluczenia
wykonawcy
, których określenie jest konieczne w odniesieniu do postępowań
wieloetapowych, w których odrębnie prowadzi się ocenę wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu i ocenę ofert. Znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wykonawca
złożył ofertę mimo wykluczenia z postępowania lub niezaproszenia do składania ofert. Zarzut
naruszenia tego przepisu nie mógł więc być w niniejszej sprawie zasadny.
Wobec powyższego orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
......................
......................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 315/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 319/18 z dnia 2018-03-12
- Sygn. akt KIO 301/18 z dnia 2018-03-12
