rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 315/18
KIO 315/18
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 1 i 8 marca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2018 r.
przez wykonawc
ę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Oskarbud A.
S., ul. Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa
przy udziale wykonawcy AG-
COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2018 r.
przez wykonawc
ę A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Oskarbud A.
S., ul. Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd
Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa
przy udziale wykonawcy AG-
COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i nakaz
uje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 14.02.2018 r. (przekazanej 15.02.2018 r.), nakazuje pow
tórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
ponowne wezwanie (w zakresie dotychczas nie wzywanym)
do wyjaśnień wraz
z dowodami
Przystępującego: AG-COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa w trybie art. 90 ust.1 a pkt 1
Prawa zamówień publicznych, w kontekście
istotnych części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych po aukcji
następujących spornych cen jednostkowych w poz. 20, 32, 33, 34, 45, 49, 59, 70 i 72
wykazu prac z cenami jednostkowymi,
ujęcia w nich wszystkich kosztów
wynikających z opisu sposobu obliczenia ceny oferty oraz warunków technicznych
wykonania przedmiotu umowy
, a zwłaszcza kosztów zakupu nowych materiałów
i kosztów dodatkowych, związanych z przedmiotem zamówienia właściwym dla
danej ze wskazanych pozycji wykazu prac
(pełnym zakresem prac, w tym
warunkami technicznymi wykonania przedmiotu umowy i
technologią wykonania
prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi remontami placów zabaw
i
obiektów, jak i wykazem placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz
z wyposażeniem), z uwzględnieniem dopuszczenia stosowania zamiennych
materiałów równoważnych niż podane w SIWZ i jej załącznikach, jeśli będą one
posiadać stosowne atesty i certyfikaty (tak w cz. II „Uwaga” - na str. 3 Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia), zastrzeżeniem, iż naprawy będą wykonywane
w taki sposób, by urządzenia po naprawie spełniały obowiązujące normy (PN-EN
1176-7, PN-EN 1177, PN-EN 16630), z uwag
i na przywołane w uzasadnieniu
okoliczności. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261
Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Oskarbud A. S., ul.
Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 315/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Konserwacja, przegląd i bieżące remonty placów zabaw i obiektów
rekreacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy
Śródmieście w Warszawie", znak postępowania ZP-32/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 616316 - N - 2017, data zamieszczenia 16.11.
2017 r., przez
Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 15.02.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej (po aukcji elektronicznej) AG-Complex sp. z o.o.
, ul. Płytowa 14, 04-046
Warszawa zwana dalej:
„AG-Complex sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, co nastąpiło po
uprzednim wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
nakazanym wyrokiem KIO z 15.01.2018 r., sygn. a
kt: KIO 2727/17. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert dla zajęła oferta - A. S. prowadzącego działalność gospodarcza
pod firmą: Oskarbud A. S., ul. Kordeckiego 11, 05-230 Kobyłka zwanej dalej: „Oskarbud A.
S.
” albo „Odwołującym”. W tym samym dniu poinformował także, że odtajnił jedynie w części
wyjaśnienia AG-Complex sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny (w
odpowiedzi na wniosek Oskarbud A. S.
o ich odtajnienie w całości).
W dniu 20.02.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Oskarbud A. S. wniósł
odwołanie na w/w czynności z 15.02.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 20.02.2018 r. (e-mailem).
Zamawiający błędnie uznał wyjaśnienia AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie
rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia jego oferty.
Niezależnie od powyższego wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
z zaniechania odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, Zamawiający wadliwie nie odtajnił części wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny, czym utrudnia Odwołującemu wykazanie, że ofertę tego
podmiotu skalkulowano nierzetelnie. Wykonawca wybrany nie wykazał, że zastrzeżone przez
niego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a Zamawiający pomimo tego, nie odtajnił
ich. Gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień -
Odwołujący poprzez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania ich prawdziwości
oraz rzetelności jak również tego, czy w istocie potwierdzają, że wykonawca, który złożył
ofertę - nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Możliwość weryfikacji złożonych wyjaśnień
i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny przez Odwołującego, który od wielu lat działa na
rynku usług konserwacji placów zabaw - dałaby zarówno Zamawiającemu, jak i Krajowej
Izbie Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” fachową analizę zarówno w zakresie prawdziwości
twierdzeń wykonawcy, jak i rzetelności przedstawianych dowodów. Gdyby Zamawiający
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
w szczególności należycie ocenił treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to
odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego
oferta -
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest
najkor
zystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę a ponadto w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził on, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex
Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepis
ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży
usług poniżej kosztów ich świadczenia;
3. art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co bezpośrednio wpłynęło na
proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem uniemożliwiono
Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG - Complex Sp.
z o.o.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień wynika, że nie
uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych pozycji;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia - które są nieprawdziwe
i wpłynęły na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
2.
odtajnienia w pełni wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny;
3. odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
4.
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5. dokonania wybo
ru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty, o której mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” w pkt 18.3. Zamawiający wskazał, że przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli
zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Dnia 24.11.2017 r.
Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W postępowaniu oferty złożyli
Odwołujący i AG - Complex Sp. z o.o. Pierwotna wartość ofert złożonych w postępowaniu
wynosiła: Odwołujący: 430 225,65 zł; AG - Complex Sp. z o.o.: 864 906,48 zł.
W pozos
tałych kryteriach oceny ofert, tj. ,,czas kwartalnych przeglądów” i ,,czas stawienia
się na zgłoszenie” wykonawcy zaoferowali takie same warunki. Jednocześnie dnia
24.11.2017 r. Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia - 499 080,00 zł. Dnia 18.12.2017 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego i AG-
Complex Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej. Po jej przeprowadzeniu w dniu
21.12.2017 r. wartość ofert wynosiła: - Odwołujący: 428 225,65 zł; - wykonawca AG -
Complex: 339 00
0,00 zł.
Oznacza to, że AG-Complex Sp. z o.o. obniżył w trakcie aukcji elektronicznej cenę
swojej oferty aż o 525 909,48 zł. Obecna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. stanowi ok.
39% ceny pierwotnej jego oferty. Mimo opisanej różnicy Zamawiający nie wezwał AG -
Complex Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dnia 22.12.2017 r.
Zamawiający opublikował informacje o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą ofertę
uznano ofertę wykonawcy AG - Complex. Dnia 27.12.2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do KIO wobec czynności Zamawiającego z dnia 22.12.2017 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu m.in. zaniechanie wezwania AG - Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyrokiem z 15.01.2018 r. Izba - wobec zaistnienia
w postępowaniu okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp - uwzględniła odwołanie,
unieważniła wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 22.12.2017 r. i nakazała Zamawiającemu
wezwanie AG - Complex
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający dnia 18.01.2018 r. wezwał AG - Complex Sp.
z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dnia 23.01.2018 r. podmiot ten
złożył wyjaśnienia, w których zastrzegł częściowo ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa
i przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia. AG - Complex Sp. z o.o. utajnił załącznik do
wyjaśnień - „kalkulację szczegółową ceny”. Odwołujący wniósł pismem z 09.02.2018 r.
o odtajnienie wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o. w całości. Zamawiający pismem z dnia
14.02.2018 r., doręczonym Odwołującemu mailem dnia 15.02.2018 r. poinformował, że
dokona odtajnienia jedynie częściowo. Zamawiający odtajnił: uzasadnienie zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z 23.01.2018 r. oraz wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny z 23.01.2018 r. (częściowo) oraz zał. nr 1, 2, 5 i 7. Zamawiający nie odtajnił
załącznika do wyjaśnień - „kalkulacji szczegółowej ceny”.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta zawiera rażąco niska cenę,
a ponadto Wykonaw
ca w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny
a)
Różnica między ceną zaoferowaną przez AG - Complex Sp. z o.o. w ofercie ,,papierowej”
(864 906,48 zł) a ceną zaoferowaną w ramach aukcji elektronicznej (339 000,00 zł) wynosi
aż 525 909, 48 zł. Obecna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. wynosi zaledwie ok. 39%
ceny pierwotnej jego oferty.
b)
Wraz z ofertą wykonawcy składali kosztorys - według wzoru stanowiącego załącznik nr 12
do SIWZ -
Wykaz prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi remontami
placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z cenami jednostkowymi”.
Z porównania kosztorysu ofertowego AG - Complex Sp. z o.o. złożonego pierwotnie
i kosztorysu ofertowego złożonego przez ten podmiot po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej wynika, że AG - Complex Sp. z o.o. - obniżając cenę z kwoty 864 906,48 zł do
kwoty 339 000,00 zł - dokonał całkowicie oderwanego od realiów rynkowych obniżenia
poziomu wszystkich wymienionych w kosztorysie cen jednostkowych, za pos
zczególne
usługi, do poziomu 39% ich pierwotnej wartości. Zastosowany przez AG - Complex Sp. z o.o.
sposób obniżenia ceny przeciwstawić należy, mającemu rynkowe uzasadnienie, sposobowi
polegającemu na obniżeniu ceny całkowitej przez obniżenie cen poszczególnych usług,
w przypadkach gdzie jest to w ogóle ekonomicznie uzasadnione.
c) Wskutek takiego zabiegu AG - Complex Sp. z o.o. -
doszło do sytuacji, gdzie usługi
stanowiące istotny element zamówienia zostały wycenione przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym, który złożył po aukcji elektronicznej, poniżej rzeczywistych kosztów ich
świadczenia. Następujące pozycje:
17.
Wymiana łożyska huśtawki (np. Muller) - cena jednostkowa w ofercie AG – Complex Sp.
z o.o. po aukcji elektronicznej - 157
zł (dalej jako ,,cena jednostkowa”), wartość zaniżenia, tj.
różnica ceny po aukcji elektronicznej w stosunku do ceny rzeczywistej: 223 zł (dalej jako
,,wartość zaniżenia”). (cena Oskarbud - 828 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
400 zł, rzeczywista cena samego łożyska- 380 zł)
20. Wymiana podestu karuzeli - cena jednostkowa -
471 zł, wartość zaniżenia: 1 769 zł.
(cena Oskarbud -
2400 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 1200 zł, rzeczywista
cena z oferty dostawcy -
ok. 2200 zł)
32. Wymiana lub
uzupełnienie kompletu rur osłonowych w urządzeniu zabawowych
samochód Willy Jeep Hags - cena jednostkowa - 1570 zł, wartość zaniżenia: 6292,21 zł.
(cena Oskarbud -
12000 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 4000 zł, rzeczywisty
koszt zakupu kompletu rur -
7 862,21 zł)
33.
Wymiana lub uzupełnienie kompletu siedzisk w urządzeniu zabawowych samochód
Willy Jeep Hags - cena jednostkowa -
471 zł, wartość zaniżenia: 394,19 zł. (cena Oskarbud -
1440 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 1200 zł, rzeczywisty koszt samego
zakupu siedziska -
865, 19 zł).
34.
Wymiana lub uzupełnienie siedziska Zestaw Toledo przy Dzielnej - cena jednostkowa
392,50 zł, wartość zaniżenia: 439,4 zł. (cena Oskarbud - 1080 zł, cena AG - Complex Sp.
z o.o. przed auk
cją - 1000 zł, rzeczywista cena z oferty dostawcy - 831,90 zł)
38.
Wymiana lub uzupełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu
piechur/biegacz (producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne
koszty realizacji świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp.
z o.o. przed aukcją - 600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
39.
Wymiana lub uzupełnienie podestu ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu twister
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
40. Wymiana lub uz
upełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu orbitrek
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600
zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
41.
Wymiana lub uzupełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu wahadło
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
42.
Wymiana lub uzupełnienie siedziska lub oparcia ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu
wioślarz (producent Herkules) - cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty
realizacji świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o.
przed aukcją - 600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
45. Wymiana lub uzupełnienie ramion wraz z łożyskami w zestawie typu orbitrek przy ul.
Inflanckiej, ul. Oleandrów, ul. Dubois 4 - cena jednostkowa 282,60 zł, wartość zaniżenia:
517,4 zł. (cena Oskarbud - 1440 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 720 zł,
rzeczywista cena samych ramion z oferty dostawcy -
800 zł)
49. Wymiana przęsła ogrodzeniowego (Legipol faliste lub niskie lub wysokie ) - cena
jednostkowa 125,60 zł, wartość zaniżenia: 85,93 zł. (cena Oskarbud - 480 zł, cena AG -
Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 320 zł, rzeczywista cena za przęsło z oferty dostawcy -
211,53 zł)
59. Wymiana lub uzupełnienie palisady syntetycznej o przekroju 250 mm i wysokości 600
mm -
cena jednostkowa 39,25 zł, wartość zaniżenia: 169,75 zł. (cena Oskarbud - 240 zł,
cena AG - Complex Sp. z
o.o. przed aukcją - 160 zł, rzeczywista cena za najtańszą palisadę
-
209 zł) 70. Uzupełnienie wierzchniej warstwy nawierzchni mineralnej typu tegra lub hanse
grand -
cena jednostkowa 62,80 zł, wartość zaniżenia: 57,20 zł. (cena Oskarbud - 240 zł,
cena AG - Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 160 zł, rzeczywista cena za wykonanie
nawierzchni -
120 zł).
72. Naprawa lub uzupełnienie syntetycznych krawężników np. plac zabaw ul. Cicha - cena
jednostkowa -
78,50 zł, wartość zaniżenia 17,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG -
Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 200 zł, rzeczywista cena samego krawężnika z oferty
dostawcy -
96,00 zł)
Podkreślił, że wykonawca AG - Complex Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień ani dowodów
w powyższym zakresie, tj. co realności przyjętych po aukcji elektronicznej stawek.
d)
Wskutek powyższej sytuacji - należy wskazać, że doszło do sytuacji, gdzie istotna część
składowa ceny - zarówno w kontekście merytorycznym (tj. ilości i znaczenia bezzasadnie
obniżonych pozycji) jak również w kontekście cenowym (wartość samych materiałów wynosi
powyżej 20 000 zł) - nie została uwzględniona przez Wykonawcę, Wykonawca nie wyjaśnił
tych elementów i jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
e) W konsekwencji -
oferta powinna podlegać odrzuceniu zarówno w związku z tym, że
zaniżono szereg cen w ww. pozycjach ale przede wszystkim dlatego, że Wykonawca
w wyjaśnieniach, które złożył - nie wyjaśnił ich należycie ani nie złożył dowodów na
okoliczność prawidłowości tych cen we wskazywanych powyżej pozycjach. Podkreślił, że
zarówno brak wyjaśnienia tego istotnego elementu ceny - niezależnie od tego, że został on
bardzo zaniżony - powoduje konieczność odrzucenia oferty AG Complex Sp. z o.o.
2. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG -
Complex Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu
sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. Nr 153, poz. 1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazał, że AG - Complex Sp.
z o.o.
umyślnie zaniżył oferowaną przez siebie cenę w toku aukcji, do poziomu poniżej
rentowności. Podnieść należy, że ostateczna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. (339
000,00 zł) była dużo niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia (499
080,00) oraz ostatecznej wartości oferty Odwołującego (428 225,65 zł). Jednocześnie
z kosztorysu ofertowego AG - Complex
Sp. z o.o. wynika, że zaoferował on ceny zupełnie
nierealne, nieuwzględniające rzeczywistych kosztów wykonania tych usług. W tym miejscu
należy wskazać na pozycje opisane w zarzucie nr 1 w pkt c. Powyższe okoliczności
przemawiają za tym, że zaoferowana w postępowaniu w przez AG - Complex Sp. z o.o.
w ramach aukcji elektronicznej cena jest ceną świadczenia usługi poniżej kosztów.
Wska
zał, że tego rodzaju sztuczne obniżanie właściwych wartości tylko i wyłącznie
po to, aby uzyskać zamówienie może być uznane za niedozwoloną machinerię cenową,
polegającą na tym, aby przez całkowicie nieuzasadnione obniżenie pewnych pozycji uzyskać
przewagę cenową nad konkurencją. Jednocześnie na skutek zaoferowania przez AG -
Complex
Sp. z o.o. takiej a nie innej ceny jak również - wskutek takich a nie innych praktyk -
doszło do wyłączenia dostępu do rynku dla Odwołującego. Spełnione są zatem przewidziane
w art.
15 ust. 1 pkt 1 Uznk warunki do zakwalifikowania działania AG - Complex Sp. z o.o.
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę AG - Complex Sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG
- Complex
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, co bezpośrednio
wpłynęło na proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem
uniemożliwiono Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG -
Complex Sp. z o.o.
W toku postępowania Zamawiający - opierając się na wadliwej argumentacji AG -
Complex Sp. z o.o. -
uznał, że załącznik do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
„kalkulacja szczegółowa ceny” jest niejawny i nie zostanie udostępniony Odwołującemu.
W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty bez koniecznego
odtajnienia treści dokumentu, który był kluczowy dla oceny rzetelności oferty AG - Complex
Sp. z o.o.
Podnieść należy, że okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenia dla całego procesu
wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania. Na skutek zaniechania odtajnienia
„kalkulacji szczegółowej ceny” Odwołującemu uniemożliwiono unaocznienie Zamawiającemu
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty przez AG - Complex Sp. z o.o. Tymczasem cena
oferty AG - Complex Sp. z o.o.
wyliczona została nierzetelnie, bowiem z przyjętych przez ten
podmiot stawek w kosztorysie ofertowym złożonym po aukcji elektronicznej - wynika, że nie
jest w ogóle możliwe za takie kwoty wykonanie świadczeń objętych przedmiotem
zamówienia. Gdyby Zamawiający odtajnił „kalkulację szczegółową ceny”, to Odwołujący -
korzystając ze swojej fachowej wiedzy i doświadczenia w branży - bez trudu wskazałby
Zamawiającemu, dlaczego sama „kalkulacja szczegółowa ceny” jak i ogólnie cena oferty AG
- Complex Sp. z o.o. -
są nierzetelne. Odnosząc się do samego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa należy wskazać, że zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części
wyjaśnień wykonawcy AG - Complex w zakresie rażąco niskiej ceny („kalkulacji
szczegółowej ceny”) - przy tak sformułowanym uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa -
stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp oraz
zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp:
a)
Podnieść należy, że treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa składa się głównie
z ogólników, przytoczenia przepisów prawa i orzecznictwa. W zakresie konkretów AG -
Complex Sp. z o.o.
podał jedynie, że w famach realizacji polityk bezpieczeństwa podjął kroki
w celu zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem, w szczególności zobowiązał swoich:
-
pracowników,
-
współpracowników oraz kontrahentów
do zachowania chronionych
informacji w poufności (s. 3 pisma).
Wskazać należy, że twierdzenia AG - Complex Sp. z o.o. nie znajdują potwierdzenia
w treści umów o pracę załączonych przez ten podmiot do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Przy czym dostrzec należy, że AG - Complex Sp. z o.o. nie dołączył do
wspomnianych wyjaśnień umów przypadkowych, szeregowych pracowników, lecz umowy
personelu najprawdopodobniej kluczowego dla realizacji przedsięwzięcia, który posiada
wiedzę o stosowanych przez swojego pracodawcę stawkach:
-
zastępcy dyrektora ds. budowy terenów zielonych,
-
kierownika robót,
-
kierownika działu czy
- specjalisty ds. administracyjno - biurowych,
Próżno szukać w treści tychże umów klauzul poufności czy innych zastrzeżeń, co do
nieujawniania informacji. AG - Complex Sp. z
o.o. nie załączył do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa innych umów z pracownikami, w których takie klauzule by się znajdowały.
b) AG - Complex Sp. z o.o.
podał, że podjął kroki w celu zobowiązania współpracowników
oraz kontrahentów do zachowania chronionych informacji w poufności. Wykonawca nie
przedstawił jednak jakichkolwiek umów ze współpracownikami. Wykonawca nie określił
również co rozumie pod pojęciem „kontrahentów”. Przyjąć można, że chodziło mu ogólnie
o podmioty z którymi wiążą go stosunki handlowe. Także w tym przypadku AG - Complex
Sp. z o.o.
nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że zobowiązał w jakikolwiek
sposób swoich kontrahentów do zachowania poufności. Z braku jakichkolwiek umów
z kontrahentami z
ałączonych do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, pod uwagę
należy wziąć umowy z kontrahentami załączone do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Wskazać należy, że umowa nr 96/2017 z dnia 30.03.2017 r. zawarta między AG -
Complex Sp. z o.o. a Mia
stem Stołecznym Warszawą nie zawiera jakichkolwiek klauzul
poufności. Identycznie jest w przypadku umów nr 121/2017 z dnia 11.04.2017 r. oraz nr
447/2017 z dnia 12.12.2017 r. zawartych między tym samymi stronami.
c)
Dalej w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa AG - Complex Sp. z o.o. podniósł, że
przyjął i realizuje własne polityki bezpieczeństwa (s. 4 pisma). Z posłużenia się przez AG -
Complex Sp. z o.o.
zwrotem „przyjął i realizuje” można wywodzić, że owe polityki
bezpieczeństwa zostały zmaterializowane, tj. spisane w formie jakiegoś dokumentu
papierowego czy elektronicznego. Tymczasem AG - Complex Sp. z o.o.
nie załączył do
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jakiegokolwiek dokumentu stanowiącego politykę
bezpieczeństwa. W treści uzasadnienia nie wskazano również żadnych przykładowych
zasad bezpieczeństwa wyrażonych w „przyjętych i realizowanych” przez AG - Complex Sp.
z o.o.
politykach bezpieczeństwa.
d)
Następne AG - Complex Sp. z o.o. wskazał, że dostęp do objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji ma wyłącznie określona grupa pracowników (s. 4 pisma).
Podniósł, że twierdzenie to jest niezwykle ogólne. Nie określono chociażby jaki krąg
pracowników ma dostęp do tychże informacji. Wiarygodność twierdzenia AG - Complex Sp.
z o.o.
podważa również okoliczność, że nawet w umowie z pracownikami wysokiego
szczebla -
zastępcą dyrektora ds. budowy terenów zielonych, kierownikiem robót,
kierownikiem działu czy specjalistą ds. administracyjno - biurowych - nie zawarto klauzul
poufności. Uznał zatem, że okoliczności powołane przez AG - Complex Sp. z o.o.
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa są nie tylko całkowicie gołosłowne (niepoparte
dowodami), lecz są momentami wręcz sprzeczne z dokumentami złożonymi wraz
z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom AG - Complex Sp.
z o.o.
ze złożonych umów o pracę wynika, że nie stosuje on klauzul poufności (co istotne -
nawet z pracownikami wysokiego szczebla). Podobnie z umów z kontrahentami wynika, że
AG - Complex Sp. z o.o.
nie stosuje w umowach jakichkolwiek postanowień, których celem
jest zachowanie danych w tajemnicy. AG - Complex Sp. z o.o.
nie wykazał więc, że
zastrzeżone przez niego informację zasługują na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie wskazuje się, że zastrzeżenie informacji powinno być poparte przez
wykonawcę dowodami, nie może ograniczać się wyłącznie do wspomnienia o podjętych
działaniach. Przywołał wyrok KIO z 29.03.2017 r., sygn. akt: KIO 512/17 oraz wyrok KIO
z 25.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1268/16. Ponadto z orzecznictwa KIO wynika, że w razie
braku skutecznego wykazania przez wykonawcę, że dane informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - powinny być one ujawnione przez Zamawiającego. Przywołał wyrok KIO
z dnia 5.15.2015 r.. sygn. akt KIO 907/15. Stwierdził, także, że w orzecznictwie wskazuje się
ponadto, iż zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Powołał wyrok SO w Łodzi z 29.07.2016 r, sygn. akt: III Ca 548/16. Tym samym
uznał, że AG - Complex Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec tego, zaniechanie odtajnienia przez
Zamawiającego zastrzeżonych wadliwie informacji stanowi nieuprawnione złamanie zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych ofert, a tym samym skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG -
Complex,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień
wynika, że nie uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania
poszczególnych pozycji. Z cen zawartych w kosztorysie ofertowym złożonym przez AG -
Complex Sp. z o.o.
po aukcji elektronicznej wynika, że oferta tego podmiotu pozostaje
w niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający określił w kosztorysie ofertowym świadczenia
składające się na przedmiot zamówienia, w tym Zamawiający określił konieczność użycia
określonych materiałów. Niezgodność oferty AG - Complex Sp. z o.o. z treścią SIWZ polega
na takiej wy
cenie poszczególnych świadczeń w ramach kosztorysu ofertowego, że nie jest
ekonomicznie możliwe ich wykonanie - niejednokrotnie wykonawca zaoferował cenę
realizacji usług w taki sposób, że cena ta jest niższa niż cena samych materiałów
niezbędnych do jej zrealizowania. Przykładowo:
17. Wymiana łożyska huśtawki (np. Muller):
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt usługi wymiany
łożyska oraz koszt zakupu samego łożyska. Rynkowa cena łożyska wynosi 380 zł,
tymczasem AG - Complex Sp. z o.o.
podał w tej pozycji cenę 157,00 zł. Nie jest możliwe by
wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału.
32. Wymiana lub uzupełnienie kompletu rur osłonowych w urządzeniu zabawowych
samochód Willy Jeep Hags:
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt wymiany lub
uzupełnienia rur osłonowych oraz koszt zakupu samych rur. Rynkowa cena rur wynosi
7862,21 zł, tymczasem AG - Complex Sp. z o.o. podał w tej pozycji cenę 1570,00 zł. Nie jest
możliwe by wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału.
33. Wymiana lub uzupełnienie kompletu siedzisk w urządzeniu zabawowych samochód Willy
Jeep Hags:
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt wymiany lub
uzupełnienia siedzisk oraz koszt zakupu samych siedzisk. Rynkowa cena siedzisk wynosi
865,19 zł, tymczasem AG - Complex Sp. z o.o. podał w tej pozycji cenę 471 zł. Nie jest
możliwe by wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału. Wskazał,
że identyczna zależność dotyczy jeszcze wielu innych pozycji w kosztorysie ofertowym
złożonym przez AG - Complex Sp. z o.o. (poz. nr 34, 45, 49,59, 70 i 72).
5. Zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG -
Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia
w zakresie uwzględnienia cen materiałów - które są nieprawdziwe i wpłynęły na decyzję
Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.
Wskazał, że w części jawniej wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny AG - Complex
Sp. z o.o.
nie odniósł się do cen materiałów. W związku z tym, że materiały były kluczowym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu a Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia wykonawcy - uznać należy, że AG - Complex Sp. z o.o. musiał odnieść się do
cen materiałów w części niejawnej wyjaśnień. Podniósł, że wyjaśnienia AG - Complex Sp.
z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny przekonały Zamawiającego, tj. spowodowały, że nie
odrzucił on oferty tego podmiotu. Informacje podane w wyjaśnieniach miały więc niewątpliwie
wpływ na decyzję Zamawiającego podjęta w toku postępowania.
Tymczasem informacje podane przez AG - Complex Sp. z o.o. w zakresie cen
materiałów były nieprawdziwe. Jak wcześniej wykazano - AG - Complex Sp. z o.o. nie
u
względnił w cenie poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego cen materiałów
koniecznych do zrealizowania świadczeń - niejednokrotnie wykonawca zaoferował cenę
realizacji usług w taki sposób, że cena ta jest niższa niż cena samych materiałów
niezbędnych do jej zrealizowania. Dotyczy to w szczególności poz. nr 17, 32-34, 45, 49,59,
70 i 72 kosztorysu ofertowego. Z tego względu uznać należy, że AG - Complex Sp. z o.o.: -
poprzez podanie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie uwzględnienia cen
materiałów; - wpłynął na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu go z postępowania.
W takich okolicznościach Zamawiający powinien był wykluczyć AG - Complex Sp. z o.o.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Reasumując - AG - Complex Sp.
z o.o.
nie wycenił materiałów. W konsekwencji - jego zarówno jego oferta nie odpowiada
wymaganiom SIWZ, jak również zawiera rażąco niską cenę. Przyjęcie tej oferty oraz próba
realizacji na jej podstawie zamówienia byłoby przykładem rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 22.02.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.02.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AG-COMPEX Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 28.02.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odw
ołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
oferty AG-Complex Sp. z o. o.
Wbrew twierdzeniem Odwołującego, AG-Complex Sp. z o.o.
w złożonych wyjaśnieniach w sposób wystarczający potwierdził, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są spójne, logiczne i należycie udokumentowane.
AG-
Complex Sp. z o.o. wskazał na szereg okoliczności natury ogólnej (bardzo dobra
znajomość specyfiki zamówienia, bliskość położenia bazy materiałowo-sprzętowej,
posiadanie własnego, wydajnego sprzętu oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników,
og
raniczenie kosztów pośrednich), jak też przedstawił szczegółową kalkulację cen opartą na
rzeczywistych i realnych kosztach. Cena zaoferowana przez AG-Complex sp. z o.o. jest
również zbliżona do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę realizującego analogiczne
zamówienie w latach 2015-2017, tj. 332.719,92 zł oraz do ceny osiąganej przy innych tego
typu przetargach. Powyższe pozwala uznać, że zaoferowana cena nie odbiega od warunków
rynkowych, jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia przy osiągnięciu
zakładanego zysku. Lista pozycji wskazana przez Odwołującego na str. 5-7 odwołania
mająca wykazać, że AG-Complex Sp. z o.o. zaniżył wartość materiałów do wykonania
zamówienia, aczkolwiek może robić wrażenie pod względem ilościowym, to w istocie jest
oparta na gołosłownych twierdzeniach, bowiem:
-
po pierwsze Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na okoliczność podanej przez
siebie ceny danego materiału, a po drugie,
-
cena materiału w przypadku danego wykonawcy może zależeć od wielu czynników; np.
ter
minu zakupu (posiadania na magazynie), ilości zakupu (ilości hurtowe), miejsca zakupu
(cen stosowanych przez poszczególnych producentów) i innych.
Ponadto wartość materiałów - jak przyznał Odwołujący - wynosi około 20 tys. zł i jako jeden
z wielu składników kalkulacji w niewielkim stopniu wpływa na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnośnie zarzutu, że złożenie oferty przez AG-Complex Sp. z o.o. stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że AG-Complex Sp. z o.o. zaniżyła oferowaną
w toku aukcji
cenę do poziomu poniżej rentowności, a tym samym doszło do wyłączenia
dostępu do rynku dla Odwołującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego do takiego wniosku skłania porównanie cen zaoferowanych przez
wykonawców oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia oraz przyjęcie do
kalkulacji zaniżonych cen materiałów. Powyższy zarzut Odwołującego nie wnosi nic nowego
i w zakresie argumentacji powtarza wcześniejsze nieudowodnione twierdzenia. Toteż
Zamawiający zmuszony jest również odwołać się do wywodów, jak powyżej i w konsekwencji
wskazać, że skoro zaoferowana przez AG-Complex Sp. z o.o. realna cena pozwala
prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia, to nie dochodzi do sprzedaży usług poniżej
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia części wyjaśnień AG-Complex Sp. z o. o.
w zakresie rażąco niskiej ceny. AG-Complex Sp. z o.o. zastrzegł, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dokumentami,
a w szczególności kalkulacja szczegółowej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą zostać udostępnione innym wykonawcom. Podniósł, że Zamawiający w sposób
rzetelny, wnikliwy i działając z najwyższą starannością przeprowadził analizę i ocenił
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa AG-Complex
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i złożone dokumenty. W tego Zamawiający
realizując zasady transparentności, uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz
proporcjonalności, w znacznej części odtajnił wyjaśnienia wraz z dokumentami uznając iż nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, w pozostałej części podzielił stanowisko AG-
Complex Sp. z o.o. nie udostępniając danych dotyczących zakładanego zysku
i organizacyjnych (w treści wyjaśnień), danych, kwalifikacji i wynagrodzenia personelu
wykonawcy (zał. 3 i 4 do wyjaśnień) oraz szczegółowej kalkulacji ceny (zał. nr 6 do
wyjaśnień). W ocenie Zamawiającego zastrzeżone w tej części informacje mają charakter
handlowy i organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą, odnoszą się do zasobów
kadrowych i kalkulacji ceny (zawierają stawki, operują konkretnymi danymi), wskazują
kosztów i zysku oraz stawki wynagrodzeń pracowników. Uznać także należało uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za przekonujące. Zdaniem
Zamawiającego AG-Complex Sp. z o.o. wykazał, że wobec zastrzeżonych informacji podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, jak też że nie zostały one ujawnione
do wiadomości publicznej, a więc że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odnośnie zarzutu niezgodności oferty AG-Complex Sp. z o. o. z treścią SIWZ
poprzez zan
iżenie cen materiałów. Odwołujący uzasadniając te zarzuty ponownie poza
ogólnikami nie przedstawił dowodu, że dany materiał powinien mieć wskazaną przez niego
cenę i że jest to cena rynkowa. Wobec tego brak jest podstaw do przyjęcia, że ceny
materiałów podane przez AG-Complex Sp. z o.o. nie są realne i nie jest możliwa realizacja
zamówienia w tej części. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż zaoferowana
cena nie odbiega w sposób rażąco niski od oferty Odwołującego i szacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia, co pozwala przyjąć należyte jego wykonanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ, a zwłaszcza wykazu prac /zał. nr 12 do SIWZ (zał. nr 1 do
umowy)/, warunków technicznych wykonania przedmiotu umowy /zał. nr 9 do SIWZ (zał. nr 2
do umowy)/, technologii
wykonania prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi
remon
tami placów zabaw i obiektów /zał. nr 10 do SIWZ (zał. nr 3 do umowy)/, wykazem
placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z wyposażeniem /zał. nr 11 do SIWZ/ zał. nr 4
do umowy/)
, jak i wzorem umowy (zał. nr 8 do SIWZ). Nadto, wezwania z 18.01.2018 r.,
w
yjaśnień Przystępującego z 23.01.2018 r. wraz z załącznikami (referencjami i umowami,
mapa położenia terenu bazy w stosunku do terenu prac, ZUS DRA za 12/2017 r.,
dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje pracowników, którzy będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, jako kadra zarządzającą i sprawująca nadzór, zaświadczenia
potwierdzające Kompendium wiedzy z wymogów Normy PN-EN 1176:2009 dla placów
zabaw, informacji o wyniku postepowania z 06.02.2015 r., szczegółowej kalkulacji cen
w formie tabelarycznej, kopii zanonimizowanych umów o prace pracowników dedykowanych
do realizacji zamówienia). Dodatkowo uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
, wniosku o odtajnienie złożonego przez Odwołującego z 01.02.2018 r. /02.02.2018 r./,
wniosku o ponowna weryfikacje dokonanego zastrzeżenia z 06.02.2018 r., podtrzymania
zastrzeżenia pismem z 09.02.2018 r. /ponowne uzasadnienie zastrzeżenia względem
wyjaśnień z 23.01.2018 r./, jak i z częściowego odtajnienia /pismo z 14.02.2018 r./ przez
Zamawiającego wyjaśnień z 23.01.2018 r. tzn. części załączników oraz większości
fragmentów tekstu wyjaśnień, jak i pierwotnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Do dowodów zaliczono również - kalkulacje z 20.02.2018 r. dołączoną
przez O
dwołującego do odwołania, jak i wykaz prac wraz z cenami jednostkowymi złożony
po aukcji przez Przystępującego (z pismem z 29.12.2017 r.) oraz informacje o wyborze
oferty najkorzystniejszej (po aukcji elektronicznej) z 15.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie w dniu
01.03.2018 r.
przez Odwołującego:
1)
wydruki z technologii wykonania prac, z warunków technicznych realizacji umowy, jak
również ostatnią stronę SIWZ ze spisem załączników (zał. 9, 10 i str. 22 SIWZ). Nadto,
wyciąg z wzoru umowy (§ od 2 do 5);
2) wykaz z cenami jednostkowymi P
rzystępującego, w porównaniu z cenami jednostkowymi
O
dwołującego na kanwie załącznika nr 12 (wykazu prac z cenami jednostkowymi zgodnie ze
spisem załączników złożonym przez odwołującego);
3)
oferty producentów poszczególnych materiałów, które należało wymienić w ramach
przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności ofertę cenową producenta „Herkules”,
odnośnie poz. od 38 do 42. Następnie ofertę „Rico” odnośnie poz. 49. Oferta firmy „Play
Planet” poz. 20, 32, 33, 34. Dodatkowo ofertę firmy „Play Time” i to dotyczy poz. 59
i 72;
4)
oświadczenie firmy „Play Planet” z 28.02.2018 r., co do tego, jakie urządzenia zostały
przez P
rzystępującego nabyte u tego producenta w latach 2015-2017;
5) oświadczenie p. D. M. z 28.02.2018 r., co do ceny, jaką zaoferował w
postępowaniu w 2014 r. Ze złożonego oświadczenia wynika, że cena z 2014 roku jest
w chwili obecnej nieaktualna;
6)
notatkę służbową Zamawiającego z 21.12.2017 r. i 01.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie w dniu
08.03.2018 r.
przez Odwołującego:
1)
dokumentację fotograficzną placów zabaw objętych przedmiotem zamówienia wykonaną
we własnym zakresie – stan na dzień 07.03.2018 r.;
2)
oświadczenia firmy Play Planet;
3) te same oferty co na poprzedniej rozprawy podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji z jednoczesnymi oświadczeniami, że dotyczą te ceny okresu 3 miesięcy od
widniejącej daty - w odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego względem dat na ofertach,
które złożył na poprzednich rozprawie i podpisów oraz jej braków;
4)
ofertę firmy MFL z siedzibą w Czechach, jako zestawienie z ofertę cenową, która została
załączona do pisma przystępującego i miała charakter jawny.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego wraz z jego odpowiedzią na odwołanie – pismem z 28.02.2018 r. – złożone
na rozprawie 01.03.2018 r.
– wszystkie dołączone załączniki.
Dodatkowo, Izba formalnie przyjęła w poczet materiału dowodowego złożone wraz
z pismem w toku postępowania (tj. pismem z 06.03.2018 r.) przez Przystępującego – przed
rozprawą 08.03.2018 r. – wszystkie dołączone załączniki:
1) w
zór umowy zawierany z pracownikami (do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa znajdującego się w piśmie z 06.03.2018 r.)
2) dokument
y stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) t
abela sporządzona przez AG-Complex Sp. z o.o. zawierająca ceny jednostkowe zakupu
materiałów wraz z odesłaniem do ofert lub faktur w ilości 2 stron
b) o
ferty i faktury potwierdzające wskazane w tabeli ceny jednostkowe w ilości 20 stron
3) d
okumenty nie stanowiące tajemnicy:
a) cennik bezpiecznych gumowych nawierzchni do poz. 72 tabeli;
b) FV 2017-02-013378 do poz. 60;
c) FV nr 26296/8099/2017 do poz. 7 tabeli.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, jak i odpowiedź na
odwołanie Przystępującego, pismo Odwołującego z 01.03.2018 r., pismo procesowe
Zamawiającego z 07.03.2018 r., pismo w toku postępowania z 06.03.2018 r.
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę a ponadto
w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził on, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex
Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży
usług poniżej kosztów ich świadczenia;
3. art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co bezpośrednio wpłynęło na
proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem uniemożliwiono
Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG - Complex Sp.
z o.o.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień wynika, że nie
uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych pozycji;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia - które są nieprawdziwe
i wpłynęły na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz
odpowiedzi
na
odwołanie
złożonej
także
przez
Przystępującego.
Uznając,
że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności zaoferowania
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej określonych
cen jednostkowych,
co jednak nie było przedmiotem wezwana do wyjaśnień, jak i samych
wyjaśnień, jako takich. Sporne było także, czy zasadnie Zamawiający utrzymał tajemnice
przedsiębiorstwa w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji, jak i pewnych fragmentów tekstu
samych wyjaśnień, w kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw, jakim
pierwotnie dysponował. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała niniejszy zarzut częściowo zasadny, co
skutkowało uwzględnieniem całego odwołania.
Należy podnieść, że uwzględnienie ma charakter częściowy z uwagi na konieczność
nakazanego w sentencji - wezwania w zakresie nie wzywanym dotychczas.
Izba podkreśla
za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:
„(…)
Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do
uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem
opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Podczas rozprawy pojawiły się dowody, które
dotyczyły kwestii, które nie były przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego. Na
powyższą okoliczność wskazywał w sposób wyraźny w swojej odpowiedzi na odwołanie
z 28.02.2018 r.
Przystępujący - złożonej na rozprawie 01.03.2018 r. Ich brak wynikał z tego,
iż wezwanie miało charakter ogólny. Rozprawa dotyczyła kwestii innego rodzaju niż te które
zostały zawarte w wyjaśnieniach i złożonej szczegółowej kalkulacji, tj. dotyczyła de facto cen
materiałów.
Należy również podnieść, że: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost,
że„jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe”możliwość badania –
istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za
wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16).
Izba podkreśla za orzecznictwem możliwość ponownego wzywania, w tym wypadku
w zakresie dotychczas nie wzywanym.
Przywołując w tej materii wyrok KIO z 19.12.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2586/17:
„Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu,
a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Tak też miało
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Należy także zwrócić uwagę, iż okolicznością nie pozostają bez wpływu na
stanowisko Izby w tym zakresie był charakter wykazu prac i cen jednostkowych, który jest
niczym innym jak de facto cennikiem na okres 3 -
letni. W efekcie tak naprawdę każda
pozycja i wynikającą z niej cena jednostkowa może być istotną częścią składową ceny
oferty.
Zgodnie z § 5 ust. 4 zdanie 2 wzoru umowy - ostateczna wysokość wynagrodzenia
zostanie określona na podstawie faktycznego wykonanego zakresu prac przy wykorzystaniu
cen jednostkowych, określonych i wskazanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy, przy czym nie będzie mogła ona przekroczyć kwoty określonej
w ust. 1, czyli
kosztorysowego wynagrodzenia umownego brutto do łącznej kwoty, tamże
wskazanej. Natomiast,
w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2 do umowy) - druga - uwagą „u dołu”,
zdanie drugie -
wskazano, że przedstawione ilości w wykazie poszczególnych prac są
wielkościami orientacyjnymi, niezbędnymi jedynie do ustalenia wartości całego zamówienia.
W związku z powyższym rzeczywista ilość prac wynikać będzie z faktycznych potrzeb
ustalanych każdorazowo w protokołach wprowadzenia w ramach środków zaangażowanych
w umowie. Co ist
otne w wykazie prac, stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ (nr 1 do
umowy)
, daną pozycję materiałową w zależności od pozycji ujęto łącznie z usługą jej
wymiany lub uzupełnienia.
Jednocześnie, Izba zwraca uwagę na zastrzeżenie w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2
do umowy)
– pierwsza – uwaga „u dołu” – ceny jednostkowe ww. prac obejmują wszelkie
koszty: w tym koszty zakupu materiałów potrzebnych do remontu i konserwacji elementów
wyposażenia placów zabaw, robocizny (w tym wszelkie koszty, m.in. dowozu, transportu,
załadunku, selekcji, montaż, demontaż elementów itp.) i sprzętu. Inaczej mówiąc powyższe
postanowienie określa jednoznacznie co winno zawierać się w cenie jednostkowej,
a zwłaszcza są istotne w kontekście cen materiałów. Podobnie w Cz. IV SIWZ Opis sposobu
obliczenia ceny
– pkt 14.2.3 – cena jednostkowa każdej pozycji wykazu prac wraz z cenami
jednostkowymi musi obejmować koszty bezpośredniej robocizny, materiałów, zakupu, pracy
sprzętu i transportu technologicznego praz koszty pośrednie i zysk oraz inne wymagane
przepisami
– pkt 14. 3 – podane ceny powinny uwzględniać pełen zakres prac określonych
w szczegółowym opisie zamówienia i wzorze umowy. – pkt 14. 4 – Ceny podane przez
Wykonawcę ustalane są na cały okres obowiązywania umowy i nie podlegają zmianie.
Podana w formularzu ofertowym wartość brutto całości zamówienia służyć będzie tylko do
porównania ofert. Rozliczenie z wykonawca odbywać się będzie na podstawie zapisów
zawartych w umowie.
Nadto, Izba zwraca uwagę na brak definicji pojęcia „nowego elementu” - druga -
uwagą „u dołu”, zdanie pierwsze - w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2 do umowy) – Zakup
i wymiana uszkodzonego elementu urządzenia obejmuje zakup nowego elementu, wymianę
i wywiezienie oraz utyl
izację zniszczonej części. Poza tym, postępowanie dotyczy
asortymentu na okres 3 letni i do tego urządzeń, które muszą spełniać określone normy (pkt
9
– załącznika nr 9 /nr 2 do umowy/ - Wszelkie naprawy musza być wykonane w taki
sposób, by urządzenie po naprawie spełniały obowiązujące normy /PN-EN 1176-7, PN-EN
1177, PN-EN 16630/)
, a zamiennik, czyli stosowanie zamiennych materiałów równoważnych
niż podane w SIWZ i jej załącznikach musza posiadać stosowne atesty i certyfikaty (Cz. II –
str. 3 SIWZ). Nie j
est więc do końca tak, że przy wymianie i uzupełnieniu zużytych,
zepsutych elementów urządzeń zabawkowych, ogrodzeń, wyposażenia należy przyjąć
elementy kierując się jedynie pojemnością, kształtem, wyglądem, stanowiące odpowiedniki
obecnie istniejące /pkt. 1.2 – załącznika nr 10 do SIWZ (nr 3 do umowy)/.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że przecież chodzi o urządzenia, które są użytkowane
przez osoby nieletnie, co dodatkowo zmusza do rozwagi. Kwestia odpowiedzialności
wykonawcy i obowiązek posiadania polisy OC, co jest określone w § 6 i 10 wzoru umowy, są
ważne, ale nie mogą być podstawą do uznania, iż usuwają wszelkie wątpliwości w tym
zakresie.
Ewentualne oszczędności Zamawiającego nie mogą mieć miejsce kosztem życia
i zdrowia użytkowników placów zabaw.
Nie bez znaczenia były też wyjaśnienia Przystępującego z rozprawy, który negował
konieczność każdorazowego założenia maksymalnego ryzyka związanego z całkowitą
wymianą danego materiału. Pozostaje także kwestia możliwości zakupu określonych
produktów od podmiotów, które nie są ich producentami, czy też przedstawicielami na
Polskę. Nadto, Przystępujący z jednej strony stwierdzał, że skoro w danej pozycji w ogóle nie
był przywołany dany produkt z nazwy producenta, to nie musiał takiego rodzaju produkt
zaoferować, czyli wystarczał zamiennik, z drugiej stwierdzał generalnie, że skoro chodzi
o asortyment, w zakresie którego okres gwarancyjny upłynął, charakter pogwarancyjny, to
w ogóle nie musiał kupować materiały o producenta lub jego przedstawiciela. Powyższe
należy rozpatrywać w kontekście dopuszczonych zamienników, co jednakże zostało
obwarowane wymogiem atestów i certyfikatów. Całokształt okoliczności, w tym także
przytoczonych powyżej spowodował konieczność dopytania, gdyż niektóre z nich budzą
daleko idące wątpliwości, nawet przy założeniu odpowiedzialności wykonawcy co przewiduje
§ 6 wzoru umowy.
Złożone dotychczasowe przez Przystępującego wyjaśnienia w postępowaniu są
wystarczające (wskazał na szereg okoliczności natury ogólnej - bardzo dobra znajomość
specyfiki zamówienia, bliskość położenia bazy materiałowo-sprzętowej, posiadanie
własnego, wydajnego sprzętu oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników, ograniczenie
kos
ztów pośrednich), ale w kontekście wezwania z 18.01.2018 r. i były poparte dowodami
(m.in. szczegółową kalkulacją, ale także innymi na poparcie przywołanych okoliczności
ogólnych) i odnosiły się do wielu kosztów (koszty robocizny, sprzętu, koszty pośrednie – ich
udziały procentowe dla całości zakresu prac), w ramach szczegółowej kalkulacji cen
w formie tabelarycznej, ale koszty związane z zakupem materiałów były tylko w nich
sygnalizowane
– wobec braku wyraźnego wezwania w tym zakresie. Izba przypomina za
orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu
wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim
elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.
2015 r., sygn. akt: K
IO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16).
W tym wypadku niewątpliwie, elementem kosztotwórczym jest cena zakupu materiału,
jednakże nie było w tym zakresie wyraźnego wezwania.
Sam Przystępujący stwierdził w swojej odpowiedzi na odwołanie, że podał konkretny
udział procentowy materiałów w realizacji zamówienia i że na tych wyliczeniach opierał swoją
wycenę i planowany budżet do realizacji i zakupu materiałów. Podano tam także
szczegółowy zakres zbiorczy kosztów materiałów i utylizacji. Wobec braku pierwotnego
wezwania
w tym zakresie, jak i wobec sformułowania określonych wątpliwości w odwołaniu,
Izba nakazała wezwanie w zakresie tych pozycji, które w ocenie Izby są sporne - poz. 20, 32,
33, 34, 45, 49, 59, 70 i 72 wykazu prac z cenami jednostkowymi.
Jednocześnie, Izba uznała, że w zakresie poz. 17 Odwołujący nie przedstawił
żadnych wiarygodnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska zawartego
w odwołaniu. Odnośnie poz. 38-42, stanowisko Odwołującego jest niespójne i wewnętrznie
sprzeczne, gdyż z odwołania, jak i z zestawienia złożonego na rozprawie 01.03.2018 r.
wynika, że cena jednostkowa zaoferowana przez Przystępującego 235 PLN ma charakter
rynkowy, gdyż, za cenę zakupu uznaje tak w odwołaniu, jak i zestawieniu cenę 200 PLN.
Złożony dowód względem tych pozycji jest niespójny z odwołaniem, jak i złożonym
zestawieniem (tak zestawienie, jak i dowód – tego samego dnia – 01.03.2018 r.). Nadto, Izba
podzieliła stanowisko, że w zakresie poz. 42 brak było dowody dla „siedziska”. W zakresie
pozycji, które trzeba wyjaśnić, Izba nie przeczy, że zostały złożone określone dowody przez
Przystępującego – przed drugą rozprawą – z pismem w toku postepowania, a nawet
zestawienie udziału kosztów zakupu materiałów w danej pozycji jednostkowej, z odwołaniem
do danego załączonego rachunku, czy oferty. Jednakże, Izba nie zamierza ich analizować,
oceniać wiarygodności w kontekście argumentacji Przystępującego z rozprawy, stanu na
termin składania ofert, który miał miejsce w grudniu 2017 r. i rozstrzygać, gdyż dotyczą
kwestii które nie były objęte zakresem czynności Zamawiającego, która stała się podstawą
zaskarżenia przez Odwołującego.
Izba stwierdza bowiem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod
uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku
postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie
z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia
rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do
zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został
ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena
oferty Przystępującego – w zakresie dotychczas nie wzywanym - dokonana zostałaby,
po raz pierwszy dopiero przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała go za niezasadny.
Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego z jego pisma procesowego z 07.03.2018 r.
-
Kwestia powyższa była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
O
dwołującego (wyrok z 19.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2727/17). Inaczej mówiąc zarzut jest
wysoce ogólny (str. 8 odwołania) i oparty na argumentacji z poprzedniej rozprawy
zakończonej wydaniem przywołanego orzeczenia (str. 7-8 uzasadnienia).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że w przedmiotowym stanie faktycznym
miało miejsce naruszenie, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, podlega on oddaleniu.
Po pierwsze, Izba brała pod uwagę jedynie pierwsze uzasadnienie zastrzeżenia
tajemn
icy przedsiębiorstwa z 23.01.2018 r. w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Izba uznaje generalnie niedopuszczalność dopytywania w tym zakresie,
co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym – 06.02.2018 r. z uwagi na
jednorazowy charakter takiego uzasadnienia, co wywodzi z przepisu (art. 8 ust. 3 Pzp)
, który
na zasadzie analogii ma zastosowanie do tego rodzaju wyjaśnień – za orzecznictwem.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że czynność odtajnienia z 14.02.2018 r. przeprowadzona
prz
ez Zamawiającego, było co do kierunku właściwa, lecz winna uwzględniać to, że
Przystępujący nie wykazał skutecznie, że dane informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa. Izba stoi na stanowisku, że zasadność dokonania zastrzeżenia powinna
być dokonywana na podstawie podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie
samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta
dowodami
, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją
określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości
dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy
w uzasadnieniu
– np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa –
w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument
rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie – fragmentu, wyciągu, pierwsza
strona, bez podania danych osobowych
, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO
z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16:
„Dla
prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne
i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na
konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego
przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów
ustaw o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. -
plik wideo z 10.VII.2014
r.”.
Po drugie, uzasadnienie zastrzeżenia części dowodów złożonych przed rozprawą
z 08.03.2018 r. było w tym zakresie znacznie poprawniejsze i miało załączony wiarygodny
dowód i przywoływano określone inne w sposób wiarygodny, stąd utrzymanie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie zastrzeżonym.
Po trzecie, Izba uznała, że wobec tego, iż będzie miało miejsce wezwanie w zakresie
dotychczas nie wyzwanym. Będzie dotyczyło zupełnie innych kwestii – będzie to zupełnie
nowe wyjaśnienie - zasadniczo dotyczące cen materiałów w cenach jednostkowych spornych
pozycji.
Izba uznała, że mimo naruszenia, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut
podlega oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała je za przedwczesne stąd ich
oddalenie.
Dopiero ustalenie, jakie de facto wyceniono materiały w zakwestionowanych,
spornych pozycjach
, czyli asortyment pozwoli ustalić, czy złożono ofertę zgodnie
z postanowieniami SIWZ, w szczególności w kontekście przywołanych w sentencji
postanowień SIWZ. Inaczej mówiąc w kontekście - przedmiotu zamówienia właściwego dla
danej ze wskazanych pozycji wykazu prac
/zał. nr 12 do SIWZ (zał. nr 1 do umowy)/ (pełnym
zakresem prac, w tym warunkami technicznymi wykonania przedmiotu umowy
/zał. nr 9 do
SIWZ (zał. nr 2 do umowy)/ i technologią wykonania prac związanych z konserwacją,
przeglądami i bieżącymi remontami placów zabaw i obiektów /zał. nr 10 do SIWZ (zał. nr 3
do umowy)/, jak
i wykazem placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z wyposażeniem
/zał. nr 11 do SIWZ/ zał. nr 4 do umowy/), z uwzględnieniem dopuszczenia stosowania
zamiennych materiałów równoważnych niż podane w SIWZ i jej załącznikach, jeśli będą one
posiadać stosowne atesty i certyfikaty (tak w cz. II „Uwaga” - na str. 3 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia), zastrzeżeniem, iż naprawy będą wykonywane w taki sposób, by
urządzenia po naprawie spełniały obowiązujące normy (PN-EN 1176-7, PN-EN 1177, PN-EN
16630).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego - ewentualnie innych przepisów
wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,
której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem
oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba
uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14, czy też w wyroku z 15.11.2016 r.,
sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(
§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych i nakaz
uje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 14.02.2018 r. (przekazanej 15.02.2018 r.), nakazuje pow
tórzenie
czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu
ponowne wezwanie (w zakresie dotychczas nie wzywanym)
do wyjaśnień wraz
z dowodami
Przystępującego: AG-COMPLEX Sp. z o.o., ul. Płytowa 14, 03-046
Warszawa w trybie art. 90 ust.1 a pkt 1
Prawa zamówień publicznych, w kontekście
istotnych części składowych ceny oferty, w zakresie zaoferowanych po aukcji
następujących spornych cen jednostkowych w poz. 20, 32, 33, 34, 45, 49, 59, 70 i 72
wykazu prac z cenami jednostkowymi,
ujęcia w nich wszystkich kosztów
wynikających z opisu sposobu obliczenia ceny oferty oraz warunków technicznych
wykonania przedmiotu umowy
, a zwłaszcza kosztów zakupu nowych materiałów
i kosztów dodatkowych, związanych z przedmiotem zamówienia właściwym dla
danej ze wskazanych pozycji wykazu prac
(pełnym zakresem prac, w tym
warunkami technicznymi wykonania przedmiotu umowy i
technologią wykonania
prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi remontami placów zabaw
i
obiektów, jak i wykazem placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz
z wyposażeniem), z uwzględnieniem dopuszczenia stosowania zamiennych
materiałów równoważnych niż podane w SIWZ i jej załącznikach, jeśli będą one
posiadać stosowne atesty i certyfikaty (tak w cz. II „Uwaga” - na str. 3 Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia), zastrzeżeniem, iż naprawy będą wykonywane
w taki sposób, by urządzenia po naprawie spełniały obowiązujące normy (PN-EN
1176-7, PN-EN 1177, PN-EN 16630), z uwag
i na przywołane w uzasadnieniu
okoliczności. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261
Warszawa i:
2.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez A. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Oskarbud A. S., ul.
Kordeckiego 11, 05-
230 Kobyłka tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zarządu Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 315/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn:
„Konserwacja, przegląd i bieżące remonty placów zabaw i obiektów
rekreacyjnych będących w administrowaniu Zarządu Terenów Publicznych w Dzielnicy
Śródmieście w Warszawie", znak postępowania ZP-32/2017, zostało wszczęte ogłoszeniem
w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 616316 - N - 2017, data zamieszczenia 16.11.
2017 r., przez
Zarząd Terenów Publicznych, ul. Podwale 23, 00-261 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 15.02.2018 r. (e-
mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej (po aukcji elektronicznej) AG-Complex sp. z o.o.
, ul. Płytowa 14, 04-046
Warszawa zwana dalej:
„AG-Complex sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, co nastąpiło po
uprzednim wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
nakazanym wyrokiem KIO z 15.01.2018 r., sygn. a
kt: KIO 2727/17. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert dla zajęła oferta - A. S. prowadzącego działalność gospodarcza
pod firmą: Oskarbud A. S., ul. Kordeckiego 11, 05-230 Kobyłka zwanej dalej: „Oskarbud A.
S.
” albo „Odwołującym”. W tym samym dniu poinformował także, że odtajnił jedynie w części
wyjaśnienia AG-Complex sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny (w
odpowiedzi na wniosek Oskarbud A. S.
o ich odtajnienie w całości).
W dniu 20.02.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Oskarbud A. S. wniósł
odwołanie na w/w czynności z 15.02.2018 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 20.02.2018 r. (e-mailem).
Zamawiający błędnie uznał wyjaśnienia AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie
rażąco niskiej ceny za wystarczające i zaniechał odrzucenia jego oferty.
Niezależnie od powyższego wadliwość wyboru najkorzystniejszej oferty wynika
z zaniechania odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto, Zamawiający wadliwie nie odtajnił części wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny, czym utrudnia Odwołującemu wykazanie, że ofertę tego
podmiotu skalkulowano nierzetelnie. Wykonawca wybrany nie wykazał, że zastrzeżone przez
niego pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa a Zamawiający pomimo tego, nie odtajnił
ich. Gdyby Zamawiający dokonał ujawnienia bezzasadnie zastrzeżonych wyjaśnień -
Odwołujący poprzez ich weryfikację miałby możliwość zakwestionowania ich prawdziwości
oraz rzetelności jak również tego, czy w istocie potwierdzają, że wykonawca, który złożył
ofertę - nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Możliwość weryfikacji złożonych wyjaśnień
i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny przez Odwołującego, który od wielu lat działa na
rynku usług konserwacji placów zabaw - dałaby zarówno Zamawiającemu, jak i Krajowej
Izbie Odwoławczej zwanej dalej: „KIO” fachową analizę zarówno w zakresie prawdziwości
twierdzeń wykonawcy, jak i rzetelności przedstawianych dowodów. Gdyby Zamawiający
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
w szczególności należycie ocenił treść wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, to
odrzuciłby jego ofertę. W takiej sytuacji Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego
oferta -
w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny ofert - jest
najkor
zystniejsza spośród wszystkich złożonych ofert. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) zwanej dalej:
„Pzp” w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę a ponadto w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził on, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex
Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepis
ów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży
usług poniżej kosztów ich świadczenia;
3. art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co bezpośrednio wpłynęło na
proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem uniemożliwiono
Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG - Complex Sp.
z o.o.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień wynika, że nie
uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych pozycji;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia - które są nieprawdziwe
i wpłynęły na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
2.
odtajnienia w pełni wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny;
3. odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
4.
powtórzenia procesu badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
5. dokonania wybo
ru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, a wartość
przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty, o której mowa w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ” w pkt 18.3. Zamawiający wskazał, że przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli
zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. Dnia 24.11.2017 r.
Zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W postępowaniu oferty złożyli
Odwołujący i AG - Complex Sp. z o.o. Pierwotna wartość ofert złożonych w postępowaniu
wynosiła: Odwołujący: 430 225,65 zł; AG - Complex Sp. z o.o.: 864 906,48 zł.
W pozos
tałych kryteriach oceny ofert, tj. ,,czas kwartalnych przeglądów” i ,,czas stawienia
się na zgłoszenie” wykonawcy zaoferowali takie same warunki. Jednocześnie dnia
24.11.2017 r. Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia - 499 080,00 zł. Dnia 18.12.2017 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego i AG-
Complex Sp. z o.o. do udziału w aukcji elektronicznej. Po jej przeprowadzeniu w dniu
21.12.2017 r. wartość ofert wynosiła: - Odwołujący: 428 225,65 zł; - wykonawca AG -
Complex: 339 00
0,00 zł.
Oznacza to, że AG-Complex Sp. z o.o. obniżył w trakcie aukcji elektronicznej cenę
swojej oferty aż o 525 909,48 zł. Obecna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. stanowi ok.
39% ceny pierwotnej jego oferty. Mimo opisanej różnicy Zamawiający nie wezwał AG -
Complex Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dnia 22.12.2017 r.
Zamawiający opublikował informacje o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą ofertę
uznano ofertę wykonawcy AG - Complex. Dnia 27.12.2017 r. Odwołujący wniósł odwołanie
do KIO wobec czynności Zamawiającego z dnia 22.12.2017 r. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu m.in. zaniechanie wezwania AG - Complex Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny. Wyrokiem z 15.01.2018 r. Izba - wobec zaistnienia
w postępowaniu okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a Pzp - uwzględniła odwołanie,
unieważniła wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 22.12.2017 r. i nakazała Zamawiającemu
wezwanie AG - Complex
Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wykonując wyrok Izby Zamawiający dnia 18.01.2018 r. wezwał AG - Complex Sp.
z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Dnia 23.01.2018 r. podmiot ten
złożył wyjaśnienia, w których zastrzegł częściowo ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa
i przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia. AG - Complex Sp. z o.o. utajnił załącznik do
wyjaśnień - „kalkulację szczegółową ceny”. Odwołujący wniósł pismem z 09.02.2018 r.
o odtajnienie wyjaśnień AG - Complex Sp. z o.o. w całości. Zamawiający pismem z dnia
14.02.2018 r., doręczonym Odwołującemu mailem dnia 15.02.2018 r. poinformował, że
dokona odtajnienia jedynie częściowo. Zamawiający odtajnił: uzasadnienie zastrzeżenia
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa z 23.01.2018 r. oraz wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny z 23.01.2018 r. (częściowo) oraz zał. nr 1, 2, 5 i 7. Zamawiający nie odtajnił
załącznika do wyjaśnień - „kalkulacji szczegółowej ceny”.
Przechodząc do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta zawiera rażąco niska cenę,
a ponadto Wykonaw
ca w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny
a)
Różnica między ceną zaoferowaną przez AG - Complex Sp. z o.o. w ofercie ,,papierowej”
(864 906,48 zł) a ceną zaoferowaną w ramach aukcji elektronicznej (339 000,00 zł) wynosi
aż 525 909, 48 zł. Obecna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. wynosi zaledwie ok. 39%
ceny pierwotnej jego oferty.
b)
Wraz z ofertą wykonawcy składali kosztorys - według wzoru stanowiącego załącznik nr 12
do SIWZ -
Wykaz prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi remontami
placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z cenami jednostkowymi”.
Z porównania kosztorysu ofertowego AG - Complex Sp. z o.o. złożonego pierwotnie
i kosztorysu ofertowego złożonego przez ten podmiot po przeprowadzeniu aukcji
elektronicznej wynika, że AG - Complex Sp. z o.o. - obniżając cenę z kwoty 864 906,48 zł do
kwoty 339 000,00 zł - dokonał całkowicie oderwanego od realiów rynkowych obniżenia
poziomu wszystkich wymienionych w kosztorysie cen jednostkowych, za pos
zczególne
usługi, do poziomu 39% ich pierwotnej wartości. Zastosowany przez AG - Complex Sp. z o.o.
sposób obniżenia ceny przeciwstawić należy, mającemu rynkowe uzasadnienie, sposobowi
polegającemu na obniżeniu ceny całkowitej przez obniżenie cen poszczególnych usług,
w przypadkach gdzie jest to w ogóle ekonomicznie uzasadnione.
c) Wskutek takiego zabiegu AG - Complex Sp. z o.o. -
doszło do sytuacji, gdzie usługi
stanowiące istotny element zamówienia zostały wycenione przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym, który złożył po aukcji elektronicznej, poniżej rzeczywistych kosztów ich
świadczenia. Następujące pozycje:
17.
Wymiana łożyska huśtawki (np. Muller) - cena jednostkowa w ofercie AG – Complex Sp.
z o.o. po aukcji elektronicznej - 157
zł (dalej jako ,,cena jednostkowa”), wartość zaniżenia, tj.
różnica ceny po aukcji elektronicznej w stosunku do ceny rzeczywistej: 223 zł (dalej jako
,,wartość zaniżenia”). (cena Oskarbud - 828 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
400 zł, rzeczywista cena samego łożyska- 380 zł)
20. Wymiana podestu karuzeli - cena jednostkowa -
471 zł, wartość zaniżenia: 1 769 zł.
(cena Oskarbud -
2400 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 1200 zł, rzeczywista
cena z oferty dostawcy -
ok. 2200 zł)
32. Wymiana lub
uzupełnienie kompletu rur osłonowych w urządzeniu zabawowych
samochód Willy Jeep Hags - cena jednostkowa - 1570 zł, wartość zaniżenia: 6292,21 zł.
(cena Oskarbud -
12000 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 4000 zł, rzeczywisty
koszt zakupu kompletu rur -
7 862,21 zł)
33.
Wymiana lub uzupełnienie kompletu siedzisk w urządzeniu zabawowych samochód
Willy Jeep Hags - cena jednostkowa -
471 zł, wartość zaniżenia: 394,19 zł. (cena Oskarbud -
1440 zł, cena AG Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 1200 zł, rzeczywisty koszt samego
zakupu siedziska -
865, 19 zł).
34.
Wymiana lub uzupełnienie siedziska Zestaw Toledo przy Dzielnej - cena jednostkowa
392,50 zł, wartość zaniżenia: 439,4 zł. (cena Oskarbud - 1080 zł, cena AG - Complex Sp.
z o.o. przed auk
cją - 1000 zł, rzeczywista cena z oferty dostawcy - 831,90 zł)
38.
Wymiana lub uzupełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu
piechur/biegacz (producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne
koszty realizacji świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp.
z o.o. przed aukcją - 600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
39.
Wymiana lub uzupełnienie podestu ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu twister
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
40. Wymiana lub uz
upełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu orbitrek
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600
zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
41.
Wymiana lub uzupełnienie podestów ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu wahadło
(producent Herkules) -
cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty realizacji
świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją -
600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
42.
Wymiana lub uzupełnienie siedziska lub oparcia ze stali nierdzewnej w urządzeniu typu
wioślarz (producent Herkules) - cena jednostkowa 235,50 zł, kwota pozostała na inne koszty
realizacji świadczenia: 35,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o.
przed aukcją - 600 zł, rzeczywista cena samych części z oferty dostawcy - 200 zł)
45. Wymiana lub uzupełnienie ramion wraz z łożyskami w zestawie typu orbitrek przy ul.
Inflanckiej, ul. Oleandrów, ul. Dubois 4 - cena jednostkowa 282,60 zł, wartość zaniżenia:
517,4 zł. (cena Oskarbud - 1440 zł, cena AG - Complex Sp. z o.o. przed aukcją - 720 zł,
rzeczywista cena samych ramion z oferty dostawcy -
800 zł)
49. Wymiana przęsła ogrodzeniowego (Legipol faliste lub niskie lub wysokie ) - cena
jednostkowa 125,60 zł, wartość zaniżenia: 85,93 zł. (cena Oskarbud - 480 zł, cena AG -
Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 320 zł, rzeczywista cena za przęsło z oferty dostawcy -
211,53 zł)
59. Wymiana lub uzupełnienie palisady syntetycznej o przekroju 250 mm i wysokości 600
mm -
cena jednostkowa 39,25 zł, wartość zaniżenia: 169,75 zł. (cena Oskarbud - 240 zł,
cena AG - Complex Sp. z
o.o. przed aukcją - 160 zł, rzeczywista cena za najtańszą palisadę
-
209 zł) 70. Uzupełnienie wierzchniej warstwy nawierzchni mineralnej typu tegra lub hanse
grand -
cena jednostkowa 62,80 zł, wartość zaniżenia: 57,20 zł. (cena Oskarbud - 240 zł,
cena AG - Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 160 zł, rzeczywista cena za wykonanie
nawierzchni -
120 zł).
72. Naprawa lub uzupełnienie syntetycznych krawężników np. plac zabaw ul. Cicha - cena
jednostkowa -
78,50 zł, wartość zaniżenia 17,50 zł. (cena Oskarbud - 300 zł, cena AG -
Complex
Sp. z o.o. przed aukcją - 200 zł, rzeczywista cena samego krawężnika z oferty
dostawcy -
96,00 zł)
Podkreślił, że wykonawca AG - Complex Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień ani dowodów
w powyższym zakresie, tj. co realności przyjętych po aukcji elektronicznej stawek.
d)
Wskutek powyższej sytuacji - należy wskazać, że doszło do sytuacji, gdzie istotna część
składowa ceny - zarówno w kontekście merytorycznym (tj. ilości i znaczenia bezzasadnie
obniżonych pozycji) jak również w kontekście cenowym (wartość samych materiałów wynosi
powyżej 20 000 zł) - nie została uwzględniona przez Wykonawcę, Wykonawca nie wyjaśnił
tych elementów i jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
e) W konsekwencji -
oferta powinna podlegać odrzuceniu zarówno w związku z tym, że
zaniżono szereg cen w ww. pozycjach ale przede wszystkim dlatego, że Wykonawca
w wyjaśnieniach, które złożył - nie wyjaśnił ich należycie ani nie złożył dowodów na
okoliczność prawidłowości tych cen we wskazywanych powyżej pozycjach. Podkreślił, że
zarówno brak wyjaśnienia tego istotnego elementu ceny - niezależnie od tego, że został on
bardzo zaniżony - powoduje konieczność odrzucenia oferty AG Complex Sp. z o.o.
2. Zarzut naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG -
Complex Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu
sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. Nr 153, poz. 1503) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż usług poniżej kosztów
ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Wskazał, że AG - Complex Sp.
z o.o.
umyślnie zaniżył oferowaną przez siebie cenę w toku aukcji, do poziomu poniżej
rentowności. Podnieść należy, że ostateczna cena oferty AG - Complex Sp. z o.o. (339
000,00 zł) była dużo niższa od szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia (499
080,00) oraz ostatecznej wartości oferty Odwołującego (428 225,65 zł). Jednocześnie
z kosztorysu ofertowego AG - Complex
Sp. z o.o. wynika, że zaoferował on ceny zupełnie
nierealne, nieuwzględniające rzeczywistych kosztów wykonania tych usług. W tym miejscu
należy wskazać na pozycje opisane w zarzucie nr 1 w pkt c. Powyższe okoliczności
przemawiają za tym, że zaoferowana w postępowaniu w przez AG - Complex Sp. z o.o.
w ramach aukcji elektronicznej cena jest ceną świadczenia usługi poniżej kosztów.
Wska
zał, że tego rodzaju sztuczne obniżanie właściwych wartości tylko i wyłącznie
po to, aby uzyskać zamówienie może być uznane za niedozwoloną machinerię cenową,
polegającą na tym, aby przez całkowicie nieuzasadnione obniżenie pewnych pozycji uzyskać
przewagę cenową nad konkurencją. Jednocześnie na skutek zaoferowania przez AG -
Complex
Sp. z o.o. takiej a nie innej ceny jak również - wskutek takich a nie innych praktyk -
doszło do wyłączenia dostępu do rynku dla Odwołującego. Spełnione są zatem przewidziane
w art.
15 ust. 1 pkt 1 Uznk warunki do zakwalifikowania działania AG - Complex Sp. z o.o.
jako czynu nieuczciwej konkurencji.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę AG - Complex Sp. z o.o. z postępowania na
podstawie art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie tej czynności stanowi naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG
- Complex
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że
zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, co bezpośrednio
wpłynęło na proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem
uniemożliwiono Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG -
Complex Sp. z o.o.
W toku postępowania Zamawiający - opierając się na wadliwej argumentacji AG -
Complex Sp. z o.o. -
uznał, że załącznik do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty
„kalkulacja szczegółowa ceny” jest niejawny i nie zostanie udostępniony Odwołującemu.
W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty bez koniecznego
odtajnienia treści dokumentu, który był kluczowy dla oceny rzetelności oferty AG - Complex
Sp. z o.o.
Podnieść należy, że okoliczność ta nie pozostaje bez znaczenia dla całego procesu
wyboru najkorzystniejszej oferty w toku postępowania. Na skutek zaniechania odtajnienia
„kalkulacji szczegółowej ceny” Odwołującemu uniemożliwiono unaocznienie Zamawiającemu
nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty przez AG - Complex Sp. z o.o. Tymczasem cena
oferty AG - Complex Sp. z o.o.
wyliczona została nierzetelnie, bowiem z przyjętych przez ten
podmiot stawek w kosztorysie ofertowym złożonym po aukcji elektronicznej - wynika, że nie
jest w ogóle możliwe za takie kwoty wykonanie świadczeń objętych przedmiotem
zamówienia. Gdyby Zamawiający odtajnił „kalkulację szczegółową ceny”, to Odwołujący -
korzystając ze swojej fachowej wiedzy i doświadczenia w branży - bez trudu wskazałby
Zamawiającemu, dlaczego sama „kalkulacja szczegółowa ceny” jak i ogólnie cena oferty AG
- Complex Sp. z o.o. -
są nierzetelne. Odnosząc się do samego uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa należy wskazać, że zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia części
wyjaśnień wykonawcy AG - Complex w zakresie rażąco niskiej ceny („kalkulacji
szczegółowej ceny”) - przy tak sformułowanym uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa -
stoi w sprzeczności z zasadą jawności postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp oraz
zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp:
a)
Podnieść należy, że treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa składa się głównie
z ogólników, przytoczenia przepisów prawa i orzecznictwa. W zakresie konkretów AG -
Complex Sp. z o.o.
podał jedynie, że w famach realizacji polityk bezpieczeństwa podjął kroki
w celu zabezpieczenia informacji przed ujawnieniem, w szczególności zobowiązał swoich:
-
pracowników,
-
współpracowników oraz kontrahentów
do zachowania chronionych
informacji w poufności (s. 3 pisma).
Wskazać należy, że twierdzenia AG - Complex Sp. z o.o. nie znajdują potwierdzenia
w treści umów o pracę załączonych przez ten podmiot do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny. Przy czym dostrzec należy, że AG - Complex Sp. z o.o. nie dołączył do
wspomnianych wyjaśnień umów przypadkowych, szeregowych pracowników, lecz umowy
personelu najprawdopodobniej kluczowego dla realizacji przedsięwzięcia, który posiada
wiedzę o stosowanych przez swojego pracodawcę stawkach:
-
zastępcy dyrektora ds. budowy terenów zielonych,
-
kierownika robót,
-
kierownika działu czy
- specjalisty ds. administracyjno - biurowych,
Próżno szukać w treści tychże umów klauzul poufności czy innych zastrzeżeń, co do
nieujawniania informacji. AG - Complex Sp. z
o.o. nie załączył do uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa innych umów z pracownikami, w których takie klauzule by się znajdowały.
b) AG - Complex Sp. z o.o.
podał, że podjął kroki w celu zobowiązania współpracowników
oraz kontrahentów do zachowania chronionych informacji w poufności. Wykonawca nie
przedstawił jednak jakichkolwiek umów ze współpracownikami. Wykonawca nie określił
również co rozumie pod pojęciem „kontrahentów”. Przyjąć można, że chodziło mu ogólnie
o podmioty z którymi wiążą go stosunki handlowe. Także w tym przypadku AG - Complex
Sp. z o.o.
nie złożył żadnych dowodów potwierdzających, że zobowiązał w jakikolwiek
sposób swoich kontrahentów do zachowania poufności. Z braku jakichkolwiek umów
z kontrahentami z
ałączonych do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, pod uwagę
należy wziąć umowy z kontrahentami załączone do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Wskazać należy, że umowa nr 96/2017 z dnia 30.03.2017 r. zawarta między AG -
Complex Sp. z o.o. a Mia
stem Stołecznym Warszawą nie zawiera jakichkolwiek klauzul
poufności. Identycznie jest w przypadku umów nr 121/2017 z dnia 11.04.2017 r. oraz nr
447/2017 z dnia 12.12.2017 r. zawartych między tym samymi stronami.
c)
Dalej w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa AG - Complex Sp. z o.o. podniósł, że
przyjął i realizuje własne polityki bezpieczeństwa (s. 4 pisma). Z posłużenia się przez AG -
Complex Sp. z o.o.
zwrotem „przyjął i realizuje” można wywodzić, że owe polityki
bezpieczeństwa zostały zmaterializowane, tj. spisane w formie jakiegoś dokumentu
papierowego czy elektronicznego. Tymczasem AG - Complex Sp. z o.o.
nie załączył do
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa jakiegokolwiek dokumentu stanowiącego politykę
bezpieczeństwa. W treści uzasadnienia nie wskazano również żadnych przykładowych
zasad bezpieczeństwa wyrażonych w „przyjętych i realizowanych” przez AG - Complex Sp.
z o.o.
politykach bezpieczeństwa.
d)
Następne AG - Complex Sp. z o.o. wskazał, że dostęp do objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji ma wyłącznie określona grupa pracowników (s. 4 pisma).
Podniósł, że twierdzenie to jest niezwykle ogólne. Nie określono chociażby jaki krąg
pracowników ma dostęp do tychże informacji. Wiarygodność twierdzenia AG - Complex Sp.
z o.o.
podważa również okoliczność, że nawet w umowie z pracownikami wysokiego
szczebla -
zastępcą dyrektora ds. budowy terenów zielonych, kierownikiem robót,
kierownikiem działu czy specjalistą ds. administracyjno - biurowych - nie zawarto klauzul
poufności. Uznał zatem, że okoliczności powołane przez AG - Complex Sp. z o.o.
w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa są nie tylko całkowicie gołosłowne (niepoparte
dowodami), lecz są momentami wręcz sprzeczne z dokumentami złożonymi wraz
z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Wbrew twierdzeniom AG - Complex Sp.
z o.o.
ze złożonych umów o pracę wynika, że nie stosuje on klauzul poufności (co istotne -
nawet z pracownikami wysokiego szczebla). Podobnie z umów z kontrahentami wynika, że
AG - Complex Sp. z o.o.
nie stosuje w umowach jakichkolwiek postanowień, których celem
jest zachowanie danych w tajemnicy. AG - Complex Sp. z o.o.
nie wykazał więc, że
zastrzeżone przez niego informację zasługują na objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa.
W orzecznictwie wskazuje się, że zastrzeżenie informacji powinno być poparte przez
wykonawcę dowodami, nie może ograniczać się wyłącznie do wspomnienia o podjętych
działaniach. Przywołał wyrok KIO z 29.03.2017 r., sygn. akt: KIO 512/17 oraz wyrok KIO
z 25.07.2016 r., sygn. akt: KIO 1268/16. Ponadto z orzecznictwa KIO wynika, że w razie
braku skutecznego wykazania przez wykonawcę, że dane informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa - powinny być one ujawnione przez Zamawiającego. Przywołał wyrok KIO
z dnia 5.15.2015 r.. sygn. akt KIO 907/15. Stwierdził, także, że w orzecznictwie wskazuje się
ponadto, iż zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Powołał wyrok SO w Łodzi z 29.07.2016 r, sygn. akt: III Ca 548/16. Tym samym
uznał, że AG - Complex Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec tego, zaniechanie odtajnienia przez
Zamawiającego zastrzeżonych wadliwie informacji stanowi nieuprawnione złamanie zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i uniemożliwia innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości konkurencyjnych ofert, a tym samym skuteczne
skorzystanie ze środków ochrony.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG -
Complex,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień
wynika, że nie uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania
poszczególnych pozycji. Z cen zawartych w kosztorysie ofertowym złożonym przez AG -
Complex Sp. z o.o.
po aukcji elektronicznej wynika, że oferta tego podmiotu pozostaje
w niezgodności z treścią SIWZ. Zamawiający określił w kosztorysie ofertowym świadczenia
składające się na przedmiot zamówienia, w tym Zamawiający określił konieczność użycia
określonych materiałów. Niezgodność oferty AG - Complex Sp. z o.o. z treścią SIWZ polega
na takiej wy
cenie poszczególnych świadczeń w ramach kosztorysu ofertowego, że nie jest
ekonomicznie możliwe ich wykonanie - niejednokrotnie wykonawca zaoferował cenę
realizacji usług w taki sposób, że cena ta jest niższa niż cena samych materiałów
niezbędnych do jej zrealizowania. Przykładowo:
17. Wymiana łożyska huśtawki (np. Muller):
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt usługi wymiany
łożyska oraz koszt zakupu samego łożyska. Rynkowa cena łożyska wynosi 380 zł,
tymczasem AG - Complex Sp. z o.o.
podał w tej pozycji cenę 157,00 zł. Nie jest możliwe by
wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału.
32. Wymiana lub uzupełnienie kompletu rur osłonowych w urządzeniu zabawowych
samochód Willy Jeep Hags:
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt wymiany lub
uzupełnienia rur osłonowych oraz koszt zakupu samych rur. Rynkowa cena rur wynosi
7862,21 zł, tymczasem AG - Complex Sp. z o.o. podał w tej pozycji cenę 1570,00 zł. Nie jest
możliwe by wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału.
33. Wymiana lub uzupełnienie kompletu siedzisk w urządzeniu zabawowych samochód Willy
Jeep Hags:
Ze sposobu określenia tej pozycji wynika, że obejmuje ona koszt wymiany lub
uzupełnienia siedzisk oraz koszt zakupu samych siedzisk. Rynkowa cena siedzisk wynosi
865,19 zł, tymczasem AG - Complex Sp. z o.o. podał w tej pozycji cenę 471 zł. Nie jest
możliwe by wykonawca uwzględnił w cenie pozycji koszt niezbędnego materiału. Wskazał,
że identyczna zależność dotyczy jeszcze wielu innych pozycji w kosztorysie ofertowym
złożonym przez AG - Complex Sp. z o.o. (poz. nr 34, 45, 49,59, 70 i 72).
5. Zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG -
Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia
w zakresie uwzględnienia cen materiałów - które są nieprawdziwe i wpłynęły na decyzję
Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.
Wskazał, że w części jawniej wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny AG - Complex
Sp. z o.o.
nie odniósł się do cen materiałów. W związku z tym, że materiały były kluczowym
czynnikiem cenotwórczym w niniejszym postępowaniu a Zamawiający uwzględnił
wyjaśnienia wykonawcy - uznać należy, że AG - Complex Sp. z o.o. musiał odnieść się do
cen materiałów w części niejawnej wyjaśnień. Podniósł, że wyjaśnienia AG - Complex Sp.
z o.o.
w zakresie rażąco niskiej ceny przekonały Zamawiającego, tj. spowodowały, że nie
odrzucił on oferty tego podmiotu. Informacje podane w wyjaśnieniach miały więc niewątpliwie
wpływ na decyzję Zamawiającego podjęta w toku postępowania.
Tymczasem informacje podane przez AG - Complex Sp. z o.o. w zakresie cen
materiałów były nieprawdziwe. Jak wcześniej wykazano - AG - Complex Sp. z o.o. nie
u
względnił w cenie poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego cen materiałów
koniecznych do zrealizowania świadczeń - niejednokrotnie wykonawca zaoferował cenę
realizacji usług w taki sposób, że cena ta jest niższa niż cena samych materiałów
niezbędnych do jej zrealizowania. Dotyczy to w szczególności poz. nr 17, 32-34, 45, 49,59,
70 i 72 kosztorysu ofertowego. Z tego względu uznać należy, że AG - Complex Sp. z o.o.: -
poprzez podanie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji w zakresie uwzględnienia cen
materiałów; - wpłynął na decyzję Zamawiającego o niewykluczeniu go z postępowania.
W takich okolicznościach Zamawiający powinien był wykluczyć AG - Complex Sp. z o.o.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Reasumując - AG - Complex Sp.
z o.o.
nie wycenił materiałów. W konsekwencji - jego zarówno jego oferta nie odpowiada
wymaganiom SIWZ, jak również zawiera rażąco niską cenę. Przyjęcie tej oferty oraz próba
realizacji na jej podstawie zamówienia byłoby przykładem rażącego naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w dniu 22.02.2018 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp,
wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 23.02.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AG-COMPEX Sp. z o.o.,
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 28.02.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odw
ołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu. Odnośnie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
oferty AG-Complex Sp. z o. o.
Wbrew twierdzeniem Odwołującego, AG-Complex Sp. z o.o.
w złożonych wyjaśnieniach w sposób wystarczający potwierdził, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te są spójne, logiczne i należycie udokumentowane.
AG-
Complex Sp. z o.o. wskazał na szereg okoliczności natury ogólnej (bardzo dobra
znajomość specyfiki zamówienia, bliskość położenia bazy materiałowo-sprzętowej,
posiadanie własnego, wydajnego sprzętu oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników,
og
raniczenie kosztów pośrednich), jak też przedstawił szczegółową kalkulację cen opartą na
rzeczywistych i realnych kosztach. Cena zaoferowana przez AG-Complex sp. z o.o. jest
również zbliżona do ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę realizującego analogiczne
zamówienie w latach 2015-2017, tj. 332.719,92 zł oraz do ceny osiąganej przy innych tego
typu przetargach. Powyższe pozwala uznać, że zaoferowana cena nie odbiega od warunków
rynkowych, jest realna i umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia przy osiągnięciu
zakładanego zysku. Lista pozycji wskazana przez Odwołującego na str. 5-7 odwołania
mająca wykazać, że AG-Complex Sp. z o.o. zaniżył wartość materiałów do wykonania
zamówienia, aczkolwiek może robić wrażenie pod względem ilościowym, to w istocie jest
oparta na gołosłownych twierdzeniach, bowiem:
-
po pierwsze Odwołujący nie przedstawia żadnego dowodu na okoliczność podanej przez
siebie ceny danego materiału, a po drugie,
-
cena materiału w przypadku danego wykonawcy może zależeć od wielu czynników; np.
ter
minu zakupu (posiadania na magazynie), ilości zakupu (ilości hurtowe), miejsca zakupu
(cen stosowanych przez poszczególnych producentów) i innych.
Ponadto wartość materiałów - jak przyznał Odwołujący - wynosi około 20 tys. zł i jako jeden
z wielu składników kalkulacji w niewielkim stopniu wpływa na wysokość zaoferowanej ceny.
Odnośnie zarzutu, że złożenie oferty przez AG-Complex Sp. z o.o. stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że AG-Complex Sp. z o.o. zaniżyła oferowaną
w toku aukcji
cenę do poziomu poniżej rentowności, a tym samym doszło do wyłączenia
dostępu do rynku dla Odwołującego, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zdaniem
Odwołującego do takiego wniosku skłania porównanie cen zaoferowanych przez
wykonawców oraz szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia oraz przyjęcie do
kalkulacji zaniżonych cen materiałów. Powyższy zarzut Odwołującego nie wnosi nic nowego
i w zakresie argumentacji powtarza wcześniejsze nieudowodnione twierdzenia. Toteż
Zamawiający zmuszony jest również odwołać się do wywodów, jak powyżej i w konsekwencji
wskazać, że skoro zaoferowana przez AG-Complex Sp. z o.o. realna cena pozwala
prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia, to nie dochodzi do sprzedaży usług poniżej
kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia części wyjaśnień AG-Complex Sp. z o. o.
w zakresie rażąco niskiej ceny. AG-Complex Sp. z o.o. zastrzegł, że wszystkie informacje
zawarte w wyjaśnieniach dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi dokumentami,
a w szczególności kalkulacja szczegółowej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie
mogą zostać udostępnione innym wykonawcom. Podniósł, że Zamawiający w sposób
rzetelny, wnikliwy i działając z najwyższą starannością przeprowadził analizę i ocenił
uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa AG-Complex
Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny oferty i złożone dokumenty. W tego Zamawiający
realizując zasady transparentności, uczciwej konkurencji i równego traktowania oraz
proporcjonalności, w znacznej części odtajnił wyjaśnienia wraz z dokumentami uznając iż nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, w pozostałej części podzielił stanowisko AG-
Complex Sp. z o.o. nie udostępniając danych dotyczących zakładanego zysku
i organizacyjnych (w treści wyjaśnień), danych, kwalifikacji i wynagrodzenia personelu
wykonawcy (zał. 3 i 4 do wyjaśnień) oraz szczegółowej kalkulacji ceny (zał. nr 6 do
wyjaśnień). W ocenie Zamawiającego zastrzeżone w tej części informacje mają charakter
handlowy i organizacyjny, posiadają wartość gospodarczą, odnoszą się do zasobów
kadrowych i kalkulacji ceny (zawierają stawki, operują konkretnymi danymi), wskazują
kosztów i zysku oraz stawki wynagrodzeń pracowników. Uznać także należało uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za przekonujące. Zdaniem
Zamawiającego AG-Complex Sp. z o.o. wykazał, że wobec zastrzeżonych informacji podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, jak też że nie zostały one ujawnione
do wiadomości publicznej, a więc że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.
Odnośnie zarzutu niezgodności oferty AG-Complex Sp. z o. o. z treścią SIWZ
poprzez zan
iżenie cen materiałów. Odwołujący uzasadniając te zarzuty ponownie poza
ogólnikami nie przedstawił dowodu, że dany materiał powinien mieć wskazaną przez niego
cenę i że jest to cena rynkowa. Wobec tego brak jest podstaw do przyjęcia, że ceny
materiałów podane przez AG-Complex Sp. z o.o. nie są realne i nie jest możliwa realizacja
zamówienia w tej części. Niezależnie od powyższego podkreślić należy, iż zaoferowana
cena nie odbiega w sposób rażąco niski od oferty Odwołującego i szacowanej przez
Zamawiającego wartości zamówienia, co pozwala przyjąć należyte jego wykonanie.
Skład orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się
z
p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
i stanowisk stron
oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych
ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie: dowody z
całej dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej
przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
z
treści postanowień SIWZ, a zwłaszcza wykazu prac /zał. nr 12 do SIWZ (zał. nr 1 do
umowy)/, warunków technicznych wykonania przedmiotu umowy /zał. nr 9 do SIWZ (zał. nr 2
do umowy)/, technologii
wykonania prac związanych z konserwacją, przeglądami i bieżącymi
remon
tami placów zabaw i obiektów /zał. nr 10 do SIWZ (zał. nr 3 do umowy)/, wykazem
placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z wyposażeniem /zał. nr 11 do SIWZ/ zał. nr 4
do umowy/)
, jak i wzorem umowy (zał. nr 8 do SIWZ). Nadto, wezwania z 18.01.2018 r.,
w
yjaśnień Przystępującego z 23.01.2018 r. wraz z załącznikami (referencjami i umowami,
mapa położenia terenu bazy w stosunku do terenu prac, ZUS DRA za 12/2017 r.,
dokumentami potwierdzającymi kwalifikacje pracowników, którzy będą uczestniczyć
w realizacji zamówienia, jako kadra zarządzającą i sprawująca nadzór, zaświadczenia
potwierdzające Kompendium wiedzy z wymogów Normy PN-EN 1176:2009 dla placów
zabaw, informacji o wyniku postepowania z 06.02.2015 r., szczegółowej kalkulacji cen
w formie tabelarycznej, kopii zanonimizowanych umów o prace pracowników dedykowanych
do realizacji zamówienia). Dodatkowo uzasadnienia zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny
, wniosku o odtajnienie złożonego przez Odwołującego z 01.02.2018 r. /02.02.2018 r./,
wniosku o ponowna weryfikacje dokonanego zastrzeżenia z 06.02.2018 r., podtrzymania
zastrzeżenia pismem z 09.02.2018 r. /ponowne uzasadnienie zastrzeżenia względem
wyjaśnień z 23.01.2018 r./, jak i z częściowego odtajnienia /pismo z 14.02.2018 r./ przez
Zamawiającego wyjaśnień z 23.01.2018 r. tzn. części załączników oraz większości
fragmentów tekstu wyjaśnień, jak i pierwotnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Do dowodów zaliczono również - kalkulacje z 20.02.2018 r. dołączoną
przez O
dwołującego do odwołania, jak i wykaz prac wraz z cenami jednostkowymi złożony
po aukcji przez Przystępującego (z pismem z 29.12.2017 r.) oraz informacje o wyborze
oferty najkorzystniejszej (po aukcji elektronicznej) z 15.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie w dniu
01.03.2018 r.
przez Odwołującego:
1)
wydruki z technologii wykonania prac, z warunków technicznych realizacji umowy, jak
również ostatnią stronę SIWZ ze spisem załączników (zał. 9, 10 i str. 22 SIWZ). Nadto,
wyciąg z wzoru umowy (§ od 2 do 5);
2) wykaz z cenami jednostkowymi P
rzystępującego, w porównaniu z cenami jednostkowymi
O
dwołującego na kanwie załącznika nr 12 (wykazu prac z cenami jednostkowymi zgodnie ze
spisem załączników złożonym przez odwołującego);
3)
oferty producentów poszczególnych materiałów, które należało wymienić w ramach
przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności ofertę cenową producenta „Herkules”,
odnośnie poz. od 38 do 42. Następnie ofertę „Rico” odnośnie poz. 49. Oferta firmy „Play
Planet” poz. 20, 32, 33, 34. Dodatkowo ofertę firmy „Play Time” i to dotyczy poz. 59
i 72;
4)
oświadczenie firmy „Play Planet” z 28.02.2018 r., co do tego, jakie urządzenia zostały
przez P
rzystępującego nabyte u tego producenta w latach 2015-2017;
5) oświadczenie p. D. M. z 28.02.2018 r., co do ceny, jaką zaoferował w
postępowaniu w 2014 r. Ze złożonego oświadczenia wynika, że cena z 2014 roku jest
w chwili obecnej nieaktualna;
6)
notatkę służbową Zamawiającego z 21.12.2017 r. i 01.02.2018 r.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie w dniu
08.03.2018 r.
przez Odwołującego:
1)
dokumentację fotograficzną placów zabaw objętych przedmiotem zamówienia wykonaną
we własnym zakresie – stan na dzień 07.03.2018 r.;
2)
oświadczenia firmy Play Planet;
3) te same oferty co na poprzedniej rozprawy podpisane przez osoby uprawnione do
reprezentacji z jednoczesnymi oświadczeniami, że dotyczą te ceny okresu 3 miesięcy od
widniejącej daty - w odpowiedzi na wątpliwości zamawiającego względem dat na ofertach,
które złożył na poprzednich rozprawie i podpisów oraz jej braków;
4)
ofertę firmy MFL z siedzibą w Czechach, jako zestawienie z ofertę cenową, która została
załączona do pisma przystępującego i miała charakter jawny.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Przystępującego wraz z jego odpowiedzią na odwołanie – pismem z 28.02.2018 r. – złożone
na rozprawie 01.03.2018 r.
– wszystkie dołączone załączniki.
Dodatkowo, Izba formalnie przyjęła w poczet materiału dowodowego złożone wraz
z pismem w toku postępowania (tj. pismem z 06.03.2018 r.) przez Przystępującego – przed
rozprawą 08.03.2018 r. – wszystkie dołączone załączniki:
1) w
zór umowy zawierany z pracownikami (do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa znajdującego się w piśmie z 06.03.2018 r.)
2) dokument
y stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa:
a) t
abela sporządzona przez AG-Complex Sp. z o.o. zawierająca ceny jednostkowe zakupu
materiałów wraz z odesłaniem do ofert lub faktur w ilości 2 stron
b) o
ferty i faktury potwierdzające wskazane w tabeli ceny jednostkowe w ilości 20 stron
3) d
okumenty nie stanowiące tajemnicy:
a) cennik bezpiecznych gumowych nawierzchni do poz. 72 tabeli;
b) FV 2017-02-013378 do poz. 60;
c) FV nr 26296/8099/2017 do poz. 7 tabeli.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, jak i odpowiedź na
odwołanie Przystępującego, pismo Odwołującego z 01.03.2018 r., pismo procesowe
Zamawiającego z 07.03.2018 r., pismo w toku postępowania z 06.03.2018 r.
Przystępującego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do
protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.
Odwołujący sformułowała w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jego oferta zawiera rażąco niską cenę a ponadto
w złożonych wyjaśnieniach nie potwierdził on, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex
Sp. z o.o.,
mimo że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na zaoferowaniu sprzedaży
usług poniżej kosztów ich świadczenia;
3. art. 8 ust. 3 Pzp -
poprzez zaniechanie odtajnienia części wyjaśnień AG - Complex Sp.
z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo że podmiot ten nie wykazał, że zastrzeżone
przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co bezpośrednio wpłynęło na
proces wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, bowiem uniemożliwiono
Odwołującemu wykazanie nieprawidłowości w kalkulacji ceny oferty AG - Complex Sp.
z o.o.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, bowiem z jej treści oraz treści wyjaśnień wynika, że nie
uwzględniono wartości materiałów niezbędnych do wykonania poszczególnych pozycji;
5. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia AG - Complex Sp. z o.o.,
mimo że wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez twierdzenia - które są nieprawdziwe
i wpłynęły na decyzję Zamawiającego o wyborze oferty AG - Complex Sp. z o.o.;
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści
wniesionego odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz
odpowiedzi
na
odwołanie
złożonej
także
przez
Przystępującego.
Uznając,
że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności zaoferowania
przez Przystępującego ceny ofertowej na określonym poziomie, a dokładniej określonych
cen jednostkowych,
co jednak nie było przedmiotem wezwana do wyjaśnień, jak i samych
wyjaśnień, jako takich. Sporne było także, czy zasadnie Zamawiający utrzymał tajemnice
przedsiębiorstwa w odniesieniu do szczegółowej kalkulacji, jak i pewnych fragmentów tekstu
samych wyjaśnień, w kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw, jakim
pierwotnie dysponował. Odnosząc się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała niniejszy zarzut częściowo zasadny, co
skutkowało uwzględnieniem całego odwołania.
Należy podnieść, że uwzględnienie ma charakter częściowy z uwagi na konieczność
nakazanego w sentencji - wezwania w zakresie nie wzywanym dotychczas.
Izba podkreśla
za wyrokiem KIO z 06.08.2015 r., sygn. akt: KIO 140/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15:
„(…)
Nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do
uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem
opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy wykonawca nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Podczas rozprawy pojawiły się dowody, które
dotyczyły kwestii, które nie były przedmiotem wyjaśnień ze strony Przystępującego. Na
powyższą okoliczność wskazywał w sposób wyraźny w swojej odpowiedzi na odwołanie
z 28.02.2018 r.
Przystępujący - złożonej na rozprawie 01.03.2018 r. Ich brak wynikał z tego,
iż wezwanie miało charakter ogólny. Rozprawa dotyczyła kwestii innego rodzaju niż te które
zostały zawarte w wyjaśnieniach i złożonej szczegółowej kalkulacji, tj. dotyczyła de facto cen
materiałów.
Należy również podnieść, że: „(…) dopiero ostatnia nowelizacja wprowadziła wprost,
że„jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe”możliwość badania –
istotnych części składowych zaoferowanej ceny w kontekście ceny rażąco niskiej. (…)” (za
wyrokiem KIO z 24.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1463/16).
Izba podkreśla za orzecznictwem możliwość ponownego wzywania, w tym wypadku
w zakresie dotychczas nie wzywanym.
Przywołując w tej materii wyrok KIO z 19.12.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2586/17:
„Wezwanie takie byłoby możliwe w sytuacji, gdyby wykonawca złożył
rzetelne i wyczerpujące wyjaśnienia, odpowiadające wystosowanemu wezwaniu,
a koniecznym byłoby wyjaśnienie kwestii, o które Zamawiający nie zapytał.”. Tak też miało
miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Należy także zwrócić uwagę, iż okolicznością nie pozostają bez wpływu na
stanowisko Izby w tym zakresie był charakter wykazu prac i cen jednostkowych, który jest
niczym innym jak de facto cennikiem na okres 3 -
letni. W efekcie tak naprawdę każda
pozycja i wynikającą z niej cena jednostkowa może być istotną częścią składową ceny
oferty.
Zgodnie z § 5 ust. 4 zdanie 2 wzoru umowy - ostateczna wysokość wynagrodzenia
zostanie określona na podstawie faktycznego wykonanego zakresu prac przy wykorzystaniu
cen jednostkowych, określonych i wskazanych w kosztorysie ofertowym stanowiącym
załącznik nr 1 do umowy, przy czym nie będzie mogła ona przekroczyć kwoty określonej
w ust. 1, czyli
kosztorysowego wynagrodzenia umownego brutto do łącznej kwoty, tamże
wskazanej. Natomiast,
w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2 do umowy) - druga - uwagą „u dołu”,
zdanie drugie -
wskazano, że przedstawione ilości w wykazie poszczególnych prac są
wielkościami orientacyjnymi, niezbędnymi jedynie do ustalenia wartości całego zamówienia.
W związku z powyższym rzeczywista ilość prac wynikać będzie z faktycznych potrzeb
ustalanych każdorazowo w protokołach wprowadzenia w ramach środków zaangażowanych
w umowie. Co ist
otne w wykazie prac, stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ (nr 1 do
umowy)
, daną pozycję materiałową w zależności od pozycji ujęto łącznie z usługą jej
wymiany lub uzupełnienia.
Jednocześnie, Izba zwraca uwagę na zastrzeżenie w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2
do umowy)
– pierwsza – uwaga „u dołu” – ceny jednostkowe ww. prac obejmują wszelkie
koszty: w tym koszty zakupu materiałów potrzebnych do remontu i konserwacji elementów
wyposażenia placów zabaw, robocizny (w tym wszelkie koszty, m.in. dowozu, transportu,
załadunku, selekcji, montaż, demontaż elementów itp.) i sprzętu. Inaczej mówiąc powyższe
postanowienie określa jednoznacznie co winno zawierać się w cenie jednostkowej,
a zwłaszcza są istotne w kontekście cen materiałów. Podobnie w Cz. IV SIWZ Opis sposobu
obliczenia ceny
– pkt 14.2.3 – cena jednostkowa każdej pozycji wykazu prac wraz z cenami
jednostkowymi musi obejmować koszty bezpośredniej robocizny, materiałów, zakupu, pracy
sprzętu i transportu technologicznego praz koszty pośrednie i zysk oraz inne wymagane
przepisami
– pkt 14. 3 – podane ceny powinny uwzględniać pełen zakres prac określonych
w szczegółowym opisie zamówienia i wzorze umowy. – pkt 14. 4 – Ceny podane przez
Wykonawcę ustalane są na cały okres obowiązywania umowy i nie podlegają zmianie.
Podana w formularzu ofertowym wartość brutto całości zamówienia służyć będzie tylko do
porównania ofert. Rozliczenie z wykonawca odbywać się będzie na podstawie zapisów
zawartych w umowie.
Nadto, Izba zwraca uwagę na brak definicji pojęcia „nowego elementu” - druga -
uwagą „u dołu”, zdanie pierwsze - w załączniku nr 9 do SIWZ (nr 2 do umowy) – Zakup
i wymiana uszkodzonego elementu urządzenia obejmuje zakup nowego elementu, wymianę
i wywiezienie oraz utyl
izację zniszczonej części. Poza tym, postępowanie dotyczy
asortymentu na okres 3 letni i do tego urządzeń, które muszą spełniać określone normy (pkt
9
– załącznika nr 9 /nr 2 do umowy/ - Wszelkie naprawy musza być wykonane w taki
sposób, by urządzenie po naprawie spełniały obowiązujące normy /PN-EN 1176-7, PN-EN
1177, PN-EN 16630/)
, a zamiennik, czyli stosowanie zamiennych materiałów równoważnych
niż podane w SIWZ i jej załącznikach musza posiadać stosowne atesty i certyfikaty (Cz. II –
str. 3 SIWZ). Nie j
est więc do końca tak, że przy wymianie i uzupełnieniu zużytych,
zepsutych elementów urządzeń zabawkowych, ogrodzeń, wyposażenia należy przyjąć
elementy kierując się jedynie pojemnością, kształtem, wyglądem, stanowiące odpowiedniki
obecnie istniejące /pkt. 1.2 – załącznika nr 10 do SIWZ (nr 3 do umowy)/.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że przecież chodzi o urządzenia, które są użytkowane
przez osoby nieletnie, co dodatkowo zmusza do rozwagi. Kwestia odpowiedzialności
wykonawcy i obowiązek posiadania polisy OC, co jest określone w § 6 i 10 wzoru umowy, są
ważne, ale nie mogą być podstawą do uznania, iż usuwają wszelkie wątpliwości w tym
zakresie.
Ewentualne oszczędności Zamawiającego nie mogą mieć miejsce kosztem życia
i zdrowia użytkowników placów zabaw.
Nie bez znaczenia były też wyjaśnienia Przystępującego z rozprawy, który negował
konieczność każdorazowego założenia maksymalnego ryzyka związanego z całkowitą
wymianą danego materiału. Pozostaje także kwestia możliwości zakupu określonych
produktów od podmiotów, które nie są ich producentami, czy też przedstawicielami na
Polskę. Nadto, Przystępujący z jednej strony stwierdzał, że skoro w danej pozycji w ogóle nie
był przywołany dany produkt z nazwy producenta, to nie musiał takiego rodzaju produkt
zaoferować, czyli wystarczał zamiennik, z drugiej stwierdzał generalnie, że skoro chodzi
o asortyment, w zakresie którego okres gwarancyjny upłynął, charakter pogwarancyjny, to
w ogóle nie musiał kupować materiały o producenta lub jego przedstawiciela. Powyższe
należy rozpatrywać w kontekście dopuszczonych zamienników, co jednakże zostało
obwarowane wymogiem atestów i certyfikatów. Całokształt okoliczności, w tym także
przytoczonych powyżej spowodował konieczność dopytania, gdyż niektóre z nich budzą
daleko idące wątpliwości, nawet przy założeniu odpowiedzialności wykonawcy co przewiduje
§ 6 wzoru umowy.
Złożone dotychczasowe przez Przystępującego wyjaśnienia w postępowaniu są
wystarczające (wskazał na szereg okoliczności natury ogólnej - bardzo dobra znajomość
specyfiki zamówienia, bliskość położenia bazy materiałowo-sprzętowej, posiadanie
własnego, wydajnego sprzętu oraz wysoko wykwalifikowanych pracowników, ograniczenie
kos
ztów pośrednich), ale w kontekście wezwania z 18.01.2018 r. i były poparte dowodami
(m.in. szczegółową kalkulacją, ale także innymi na poparcie przywołanych okoliczności
ogólnych) i odnosiły się do wielu kosztów (koszty robocizny, sprzętu, koszty pośrednie – ich
udziały procentowe dla całości zakresu prac), w ramach szczegółowej kalkulacji cen
w formie tabelarycznej, ale koszty związane z zakupem materiałów były tylko w nich
sygnalizowane
– wobec braku wyraźnego wezwania w tym zakresie. Izba przypomina za
orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu
wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim
elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07.
2015 r., sygn. akt: K
IO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16).
W tym wypadku niewątpliwie, elementem kosztotwórczym jest cena zakupu materiału,
jednakże nie było w tym zakresie wyraźnego wezwania.
Sam Przystępujący stwierdził w swojej odpowiedzi na odwołanie, że podał konkretny
udział procentowy materiałów w realizacji zamówienia i że na tych wyliczeniach opierał swoją
wycenę i planowany budżet do realizacji i zakupu materiałów. Podano tam także
szczegółowy zakres zbiorczy kosztów materiałów i utylizacji. Wobec braku pierwotnego
wezwania
w tym zakresie, jak i wobec sformułowania określonych wątpliwości w odwołaniu,
Izba nakazała wezwanie w zakresie tych pozycji, które w ocenie Izby są sporne - poz. 20, 32,
33, 34, 45, 49, 59, 70 i 72 wykazu prac z cenami jednostkowymi.
Jednocześnie, Izba uznała, że w zakresie poz. 17 Odwołujący nie przedstawił
żadnych wiarygodnych dowodów na potwierdzenie swojego stanowiska zawartego
w odwołaniu. Odnośnie poz. 38-42, stanowisko Odwołującego jest niespójne i wewnętrznie
sprzeczne, gdyż z odwołania, jak i z zestawienia złożonego na rozprawie 01.03.2018 r.
wynika, że cena jednostkowa zaoferowana przez Przystępującego 235 PLN ma charakter
rynkowy, gdyż, za cenę zakupu uznaje tak w odwołaniu, jak i zestawieniu cenę 200 PLN.
Złożony dowód względem tych pozycji jest niespójny z odwołaniem, jak i złożonym
zestawieniem (tak zestawienie, jak i dowód – tego samego dnia – 01.03.2018 r.). Nadto, Izba
podzieliła stanowisko, że w zakresie poz. 42 brak było dowody dla „siedziska”. W zakresie
pozycji, które trzeba wyjaśnić, Izba nie przeczy, że zostały złożone określone dowody przez
Przystępującego – przed drugą rozprawą – z pismem w toku postepowania, a nawet
zestawienie udziału kosztów zakupu materiałów w danej pozycji jednostkowej, z odwołaniem
do danego załączonego rachunku, czy oferty. Jednakże, Izba nie zamierza ich analizować,
oceniać wiarygodności w kontekście argumentacji Przystępującego z rozprawy, stanu na
termin składania ofert, który miał miejsce w grudniu 2017 r. i rozstrzygać, gdyż dotyczą
kwestii które nie były objęte zakresem czynności Zamawiającego, która stała się podstawą
zaskarżenia przez Odwołującego.
Izba stwierdza bowiem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod
uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś sformułowanie "w toku
postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie
z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia
rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do
zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został
ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono w pełni stanowisko
przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Jednocześnie podkreślić należy, że przyjęcie przeciwnego poglądu oznaczałoby de facto, że
ocena
oferty Przystępującego – w zakresie dotychczas nie wzywanym - dokonana zostałaby,
po raz pierwszy dopiero przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała go za niezasadny.
Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego z jego pisma procesowego z 07.03.2018 r.
-
Kwestia powyższa była już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego
odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
O
dwołującego (wyrok z 19.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2727/17). Inaczej mówiąc zarzut jest
wysoce ogólny (str. 8 odwołania) i oparty na argumentacji z poprzedniej rozprawy
zakończonej wydaniem przywołanego orzeczenia (str. 7-8 uzasadnienia).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała że w przedmiotowym stanie faktycznym
miało miejsce naruszenie, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, podlega on oddaleniu.
Po pierwsze, Izba brała pod uwagę jedynie pierwsze uzasadnienie zastrzeżenia
tajemn
icy przedsiębiorstwa z 23.01.2018 r. w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Izba uznaje generalnie niedopuszczalność dopytywania w tym zakresie,
co miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym – 06.02.2018 r. z uwagi na
jednorazowy charakter takiego uzasadnienia, co wywodzi z przepisu (art. 8 ust. 3 Pzp)
, który
na zasadzie analogii ma zastosowanie do tego rodzaju wyjaśnień – za orzecznictwem.
Jednocześnie, Izba podkreśla, że czynność odtajnienia z 14.02.2018 r. przeprowadzona
prz
ez Zamawiającego, było co do kierunku właściwa, lecz winna uwzględniać to, że
Przystępujący nie wykazał skutecznie, że dane informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa. Izba stoi na stanowisku, że zasadność dokonania zastrzeżenia powinna
być dokonywana na podstawie podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie
samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta
dowodami
, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją
określone ograniczenia /okoliczność takich ograniczeń przywołana/ co do możliwości
dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj. określone dowody także przywołane z nazwy
w uzasadnieniu
– np. dany dokument, regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa –
w sposób pozwalający na uznanie że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument
rzeczywiście istnieje. Albo złożony w ograniczonym zakresie – fragmentu, wyciągu, pierwsza
strona, bez podania danych osobowych
, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO
z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16:
„Dla
prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne
i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na
konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego
przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów
ustaw o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. -
plik wideo z 10.VII.2014
r.”.
Po drugie, uzasadnienie zastrzeżenia części dowodów złożonych przed rozprawą
z 08.03.2018 r. było w tym zakresie znacznie poprawniejsze i miało załączony wiarygodny
dowód i przywoływano określone inne w sposób wiarygodny, stąd utrzymanie tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie zastrzeżonym.
Po trzecie, Izba uznała, że wobec tego, iż będzie miało miejsce wezwanie w zakresie
dotychczas nie wyzwanym. Będzie dotyczyło zupełnie innych kwestii – będzie to zupełnie
nowe wyjaśnienie - zasadniczo dotyczące cen materiałów w cenach jednostkowych spornych
pozycji.
Izba uznała, że mimo naruszenia, jednakże z uwagi na art. 192 ust. 2 Pzp, zarzut
podlega oddaleniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu czwartego i piątego, Izba uznała je za przedwczesne stąd ich
oddalenie.
Dopiero ustalenie, jakie de facto wyceniono materiały w zakwestionowanych,
spornych pozycjach
, czyli asortyment pozwoli ustalić, czy złożono ofertę zgodnie
z postanowieniami SIWZ, w szczególności w kontekście przywołanych w sentencji
postanowień SIWZ. Inaczej mówiąc w kontekście - przedmiotu zamówienia właściwego dla
danej ze wskazanych pozycji wykazu prac
/zał. nr 12 do SIWZ (zał. nr 1 do umowy)/ (pełnym
zakresem prac, w tym warunkami technicznymi wykonania przedmiotu umowy
/zał. nr 9 do
SIWZ (zał. nr 2 do umowy)/ i technologią wykonania prac związanych z konserwacją,
przeglądami i bieżącymi remontami placów zabaw i obiektów /zał. nr 10 do SIWZ (zał. nr 3
do umowy)/, jak
i wykazem placów zabaw i obiektów rekreacyjnych wraz z wyposażeniem
/zał. nr 11 do SIWZ/ zał. nr 4 do umowy/), z uwzględnieniem dopuszczenia stosowania
zamiennych materiałów równoważnych niż podane w SIWZ i jej załącznikach, jeśli będą one
posiadać stosowne atesty i certyfikaty (tak w cz. II „Uwaga” - na str. 3 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia), zastrzeżeniem, iż naprawy będą wykonywane w taki sposób, by
urządzenia po naprawie spełniały obowiązujące normy (PN-EN 1176-7, PN-EN 1177, PN-EN
16630).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego - ewentualnie innych przepisów
wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Zarzut nie został skonkretyzowany. Nie wskazano w nim, ani podstawy prawnej,
której naruszenie zarzuca Odwołujący, ani stanu faktycznego, który miałby być przedmiotem
oceny Izby. W tej sytuacji Izba oceniła postawiony zarzut jako nieistniejący. Podobnie Izba
uznała w wyroku z 10.03.2014 r., sygn. akt: KIO 266/14, czy też w wyroku z 15.11.2016 r.,
sygn. akt: KIO 2049/16, KIO 2052/16.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust
. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.
47).
Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie
(
§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 301/18 z dnia 2018-03-12
- Sygn. akt KIO 309/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
