rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-01
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-01
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 293/18
KIO 293/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2018 r. przez wykonawcę Stablo
D.M., Golkowice 49, 30-
698 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Zakopane,
ul.
Tadeusza Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
przy udziale wykonawcy Garden Art
Projektowanie i urządzanie ogrodów P.S., ul.
Koronacyjna 40, 02-496 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2018 r. przez wykonawcę Stablo
D.M., Golkowice 49, 30-
698 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Zakopane,
ul.
Tadeusza Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
przy udziale wykonawcy Garden Art
Projektowanie i urządzanie ogrodów P.S., ul.
Koronacyjna 40, 02-496 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stablo D.M., Golkowice 49, 30-698
Kraków, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stablo
D.M., Golkowice 49, 30-
698 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 293/18
Sygn. akt KIO 293/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Miasto Zakopane,
ul. Tadeusza Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie specjalistycznego opracowania dendrologicznego - ekspertyzy
(opinii) dendrologicznej 326 szt. drzew położonych na terenie Gminy Miasta Zakopane”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 listopada 2017 r., nr 2017/S 223-463938.
W postępowaniu złożonych zostało
6 ofert. Pismem z dnia 6 lutego 2018 r. za
mawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, m.in. oferty wykonawcy Stablo D.M., Golkowice 49, 30-698
Kraków (dalej: „Stablo” lub „odwołujący”). Powodem odrzucenia było wskazanie w cenie
oferty podatku VAT w wysokości 8%.
W dniu 16 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Stablo, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty.
W szczególności odwołujący wskazał, że usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej
stanowi usługę o kodzie 81.30.10.0 PKWiU, obecnie 81.30.Z PKD, gdyż jest to usługa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, a co za tym idzie – jako wymieniona
w pozycji 176 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, jest obciążona stawką
podatku VAT w wysokości 8%. Na potwierdzenie powyższego odwołujący dołączył do
odwołania pismo Urzędu Statystycznego z dnia 8 lutego 2018 r., w którym Urząd ten
potwier
dził, że opisana przez odwołującego usługa należy do grupy PKD 81.30.Z. –
„Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni”. W związku
z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród prawidłowo złożonych ofert, w tym oferty odwołującego oraz obciążenia
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 27
lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że właściwą stawką podatku VAT dla niniejszego zamówienia jest stawka
w wysokości 23%. Zamawiający przyjął taką stawkę już na etapie szacowania wartości
zamówienia, co wynika z porównania ustalonej wartości szacunkowej netto oraz kwoty
przewidzianej na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na to, że trzech spośród sześciu
wykonawców złożyło oferty ze stawką VAT 8%, a ich wyjaśnienia udzielone na podstawie
KIO 293/18
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie były przekonujące, zamawiający powołał jako biegłego
pracownika Urzędu Miasta Zakopane z wieloletnim doświadczeniem w zakresie podatku
VAT. Z opinii biegłego wynika, że składając oferty na wykonanie opinii dendrologicznej
wykonawcy powinni byli zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
Garden Art Projektowanie i urządzanie ogrodów P.S., ul. Koronacyjna 4, 02-496
Warszawa
(dalej: „Garden Art”),
Pracownia Przyrodnicza Sosenka S.J., ul. Tarpanowa 32/4, 70-796 Szczecin.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Garden Art po stronie
zamawiającego. Jednocześnie Izba stwierdziła przystąpienie wykonawcy Pracownia
Przyrodnicza Sosenka za dokonane nieskutecznie z uwagi na niedopełnienie wymogów
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nieprzekazanie odwołującemu
i zamawiającemu kopii przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący Garden Art podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest
wykonanie
specjalistycznego
opracowania
dendrologicznego
-
ekspertyzy
(opinii)
dendrologicznej
przy użyciu tomografu
komputerowego (dźwiękowego) 326 szt. drzew rosnących na terenie Miasta Zakopane,
zwanej dziełem. Sporządzenie ekspertyzy dendrologicznej (opinii) wymaga przeprowadzenia
specjalistycznych prac badawczych obejmujących:
1)
Ocenę stanu zdrowotnego przedmiotowych drzew dotyczącą systemu korzeniowego,
odziomka i pnia jednokrotnie oraz korony dwukrotnie, tj. w stanie bezlistnym
i ulistnionym (dotyczy każdego drzewa),
2)
Ocenę stopnia zagrożenia dla ludzi i mienia:
badanie z użyciem specjalistycznego sprzętu diagnostycznego, tj. tomograf
komputerowy (badanie należy wykonać na co najmniej dwóch wysokościach pnia,
o których decyduje wykonawca po wcześniejszych oględzinach wizualnych,
a w razie wykrycia zgnilizny wewnętrznej należy wykonać pomiary w celu
określenia zasięgu niniejszej zgnilizny wewnętrznej),
przeprowadzenie testu statycznego obc
iążania drzewa - elasto-inclino drzew
rosnących na terenie Parku im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego (badanie należy
wykonać w przypadkach kiedy po badaniu tomografem zachodzą przesłanki do
KIO 293/18
wykonania ww.
testu, z zastrzeżeniem że ilość drzew, na których będzie wykonany
przedmiotowy test, nie przekroczy 61 szt.),
3)
Opinia ma zawierać również pisemny wymagany zakres prac pielęgnacyjnych do
przeprowadzenia wraz z zestawieniem materiałów niezbędnych do ich wykonania
(w tym wskazanie drzew do usunięcia).
Analiza wyników oraz treść opracowania dendrologicznego ma być sporządzona pod
nadzorem uprawnionego rzeczoznawcy z dziedziny dendrologii, co potwierdzone zostanie
w opracowaniu.
Wyniki ekspertyzy (opinii) dendrologicznej mają być dostarczone do siedziby
zama
wiającego w formie graficznej (zawierającej kolorowy tomogram i dokumentację
fotograficzną) oraz w formie opisowej.
Również w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału
kadrowego zamawiający zawarł wymóg dysponowania uprawnionym rzeczoznawcą
dendrologiem.
We wzorze umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający przewidział, że wraz z zapłatą wynagrodzenia
wykonawca przeniesie na zamawiającego autorskie prawa majątkowe do dzieła na
wsz
ystkich dostępnych polach eksploatacji, których przykłady zostały we wzorze umowy
wymienione.
Zamawiający nie wskazał w siwz stawki podatku VAT, która ma zastosowanie
w przedmiotowej sprawie.
Oferty złożyło sześciu wykonawców, z których trzech wskazało stawkę podatku VAT
w wysokości 23%, zaś trzech – w wysokości 8%. Pismami z dnia 17 stycznia 2018 r.,
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawców, którzy
zastosowali stawkę 8% VAT, do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca Stablo,
pismem z dnia 19 stycznia 2018 r. odpowiedział, że usługa będąca przedmiotem zamówienia
znajduje się w klasyfikacji PKWiU pod numerem 81.30.10.0 i polega na ocenie stanu drzew
w zakresie stanu zdrowotnego i zachowania statyki, ponadto e
kspertyza powinna też
zawierać wskazanie zalecanych zabiegów pielęgnacyjnych. Dalej stwierdzono, że: „Ocena
taka nie jest usługą o charakterze doradczym, nie proponuje zlecającemu różnych rozwiązań
problemu, a jedynie opisuje stan faktyczny i konieczne zabiegi, na podstawie wiedzy
i umiejętności oceniającego oraz prawidłowo interpretowanych wyników badań
specjalistycznym sprzętem”. Wykonawca Stablo powołał się też na trzy orzeczenia
naczelników urzędów skarbowych, w których uznano za właściwą stawkę 8% VAT oraz
zwrócił uwagę, że ewentualne skutki błędnego zastosowania stawki podatku VAT obciążą
jedynie jego.
W celu dokonania oceny, która stawka podatku VAT jest właściwa w przypadku
KIO 293/18
niniejszego zamówienia, zamawiający powołał biegłego – pracownika Urzędu Miasta
Zakopane.
W opinii z dnia 6 lutego 2018 r. biegły, opierając się na przepisach ustawy
o podatku od towarów i usług, treści Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
z dnia 24 styczni
a 2005 r., przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług oraz na
wyjaśnieniach
Głównego Urzędu Statystycznego, stwierdził, że w przypadku niniejszego
z
amówienia zastosowanie ma stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Pismami z dnia 6 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
ofert wykonawców, którzy wskazali stawkę podatku VAT
w wy
sokości 8%, w tym także o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
zamawiający stwierdził w szczególności, że wyjaśnienia wykonawcy Stablo nie zawierały
merytorycznego uzasadnienia zastosowania stawki 8% VAT, a ponadto powołano się w nich
jedynie na
wiedzę i doświadczenie oraz na interpretacje podatkowe, które opierają się na
klasyfikacjach statystycznych podanych we wnioskach przez samych zainteresowanych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) wskazanie w ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT rodzi dwojakie konsekwencje w zależności od tego, czy zamawiający podał
w siwz, jaką należy zastosować stawkę podatku VAT. Zgodnie z ww. orzeczeniem Sądu
Najwyższego, w przypadku wskazania w siwz stawki podatku VAT, podanie przez
wykonawcę innej stawki w ofercie stanowi niezgodność treści oferty z treścią siwz, która
może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast
w przypadku braku
wskazania w siwz stawki podatku VAT, podanie przez wykonawcę
w ofercie stawki
niewłaściwej stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje koniecznością
KIO 293/18
odrzucenia tej oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wskazał w siwz stawki podatku VAT, jaką
mają zastosować wykonawcy. Oznacza to, że uznanie stawki 8% za niewłaściwą dla usługi
wykonania opinii dendrologicznej, skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust.
2 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1221) d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku wynosi
7%
, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Jednocześnie w art. 146a pkt 2 ww. ustawy
wskazano, że do końca 2018 r. stawka ta wynosi 8%. W poz. 176 załącznika nr 3 do
ww. ustawy
, jako jedną z usług, do których zastosowanie ma stawka podatku w wysokości
8%,
wskazano usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0).
Zgodnie z
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676),
do celów
opodatkowania podatkiem od
towarów i usług
do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów
i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasy
fikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Sekcja N w PKWiU z 2008 r.
zawiera usługi administrowania i usługi wspierające i obejmuje m.in. usługi
z
agospodarowania terenów zieleni. Sekcja ta natomiast nie obejmuje m.in. usług
zarządzania prawami autorskimi i dochodami związanymi z nimi (z wyłączeniem zarządzania
prawami związanymi z filmami i twórczością artystyczną) sklasyfikowanych w 74.90.20.0,
tj. sklasyfikowanych w sekcji M jako:
„pozostałe usługi profesjonalne, techniczne i handlowe,
gdzie indziej niesklasyfikowane
”.
Aby stwierdzić, czy właściwe jest zastosowanie podatku 8% VAT do usługi wykonania
opinii dendrologicznej, konieczne jest dokonanie oceny, czy
usługa ta może zostać
zakwalifikowana do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
wyłącznie usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej, natomiast w zakres zamówienia nie
wchodzą żadne inne usługi, w szczególności usługi polegające na pielęgnacji i utrzymaniu
zieleni. Tym samym
w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
stawka 8% podatku VAT mogłaby mieć zastosowanie z uwagi na połączenie wykonania
opinii dendrologicznej z usługami jednoznacznie polegającymi na zagospodarowaniu zieleni,
takimi jak pielęgnacja i utrzymanie zieleni. Usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest
w tym wypadku usługą pojedynczą, wymagającą ustalenia właściwej stawki podatku VAT
wyłącznie dla niej samej.
Po drugie,
należy zauważyć, że w PKWiU w sekcji N w dziale 81 zawierającym usługi
KIO 293/18
związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni,
oprócz samych usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0),
wymieniono szereg innych
usług, takich jak m.in.: usługi pomocnicze związane
z utrzymaniem porządku (81.10.10.0), usługi niespecjalistycznego sprzątania budynków
i obiektów przemysłowych (81.21.10.0), usługi mycia okien (81.22.11.0), usługi dezynfekcji
i tępienia szkodników (81.29.11.0), usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (81.29.12.0).
Rodzaj wymienionych w ww. dziale w sekcji N usług świadczy o tym, że są to usługi
o
charakterze prac fizycznych, nie wymagających specjalistycznej wiedzy. Zatem
w
kontekście charakteru usług wymienionych w ww. dziale w sekcji N należy rozumieć
również charakter usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, tj. jako usług
polegających
na
wykonywaniu
określonych
prac
fizycznych
związanych
z zagosp
odarowaniem terenów zieleni, natomiast nie jako usług o charakterze
intelektualnym.
Po trzecie,
należy zauważyć, że w PKWiU znajduje się także sekcja M, która zawiera
usługi profesjonalne, naukowe i techniczne, wśród których wymieniono m.in.: usługi prawne,
rachunkowo-
księgowe i doradztwa podatkowego (dział 69), usługi doradztwa związane
z zarządzaniem (70.2.), usługi w zakresie stosunków międzyludzkich (public relations)
i komunikacji (70.21.10), u
sługi doradztwa związane z zarządzaniem finansami,
z wyłączeniem podatków (70.22.12.0), usługi zarządzania procesami gospodarczymi
(70.22.17.0),
usługi architektoniczne (71.11.), usługi doradztwa w dziedzinie geologii
i geofizyki (71.12.31.0
), usługi w zakresie badań i analiz technicznych (71.2), oryginały prac
w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinie nauk przyrodniczych
i technicznych, z wyłączeniem biotechnologii (72.19.50.0), usługi badania rynku:
badania/sondaże jakościowe (73.20.11.0), usługi tłumaczeń pisemnych i ustnych (74.3),
p
ozostałe usługi profesjonalne, techniczne i handlowe, gdzie indziej niesklasyfikowane
(74.90.20.0). Rodzaj wymienionych w sekcji M
usług świadczy o tym, że są to usługi
o charakterze
intelektualnym, wymagające specjalistycznej wiedzy i szczególnych
kompetencji w danej dziedzinie.
W szczególności do sekcji tej należą usługi doradcze,
badawcze i inne, określone przez Ustawodawcę ogólnym mianem: „profesjonalne”.
Po czwarte,
należy stwierdzić, że usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest
właśnie usługą wymagającą zastosowania wiedzy specjalistycznej. Świadczy o tym fakt, że
wynikiem wykonania usługi będzie ekspertyza, czyli dzieło wymagające wykonania pracy
umysłowej, jak też fakt, że jest to dzieło, do którego przysługują prawa autorskie. Nie można
także pominąć faktu, że zamawiający zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak
i w opisie wa
runków udziału w postępowaniu wskazał na konieczność wykonania ww.
ekspertyzy z udziałem uprawnionego rzeczoznawcy dendrologa, czyli osoby posiadającej
specjalistyczne wykształcenie, wiedzę i umiejętności w konkretnej dziedzinie. Tym samym
KIO 293/18
usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest usługą o charakterze intelektualnym
i doradczym, której nie można sprowadzić do wykonania prac fizycznych z zakresu
zagospodarowania zielenią, nawet jeśli w perspektywie ekspertyza ta będzie mogła być
wykorzystana
przez zamawiającego do wykonania takich prac. Tym samym usługa
wykonania ekspertyzy dendrologicznej
nie może być zakwalifikowana do usług związanych
z zagospodarowaniem zieleni, wymienionych w dziale 81 sekcji N PKWiU.
W świetle powyższych ustaleń, odnosząc się do argumentacji odwołującego, należy
dodatkowo
zwrócić uwagę na niekonsekwencję tej argumentacji. W wyjaśnieniach
udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący z jednej strony stwierdził, że ww.
usługa nie jest usługą doradczą, z drugiej zaś strony wskazał, że opinia powinna zawierać
wskazanie zale
canych zabiegów pielęgnacyjnych i opisywać, oprócz stanu faktycznego,
konieczne zabiegi.
Przy takim ujęciu przez samego wykonawcę zawartości ekspertyzy, nie
można przyjąć, że nie ma ona charakteru doradczego, skoro zawiera wskazanie zalecanych
i koniecznych zabiegów. Wynika to zresztą z samego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie
z którym: „opinia ma zawierać również pisemny wymagany zakres prac pielęgnacyjnych do
przeprowadzeni
a wraz z zestawieniem materiałów niezbędnych do ich wykonania (w tym
wskazanie drzew do usunięcia)”.
Należy także zauważyć, że dołączone do odwołania stanowisko Urzędu
Statystycznego z dnia 8 lutego 2018 r.
, stwierdzające, że niniejsza usługa należy do grupy
PKD 81.30.Z.
– „Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni”
(abstrahując od faktu, że ustawa o podatku od towarów i usług odwołuje się do klasyfikacji
PKWiU),
opiera się na opisie usługi przedstawionym przez odwołującego, przy czym
odwołujący nie okazał Izbie tego opisu, dlatego też nie sposób stwierdzić, co oceniał w tej
konkretnej sprawie Urząd Statystyczny. Niezależnie od tego należy zauważyć, że zgodnie
z Komunikatem
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r.
w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych
(
Dziennik
Urzędowy Nr 1 Głównego Urzędu Statystycznego, poz. 11) „zasadą jest, że zainteresowany
podmiot sam klasyfikuje prowa
dzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary,
środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych
klasyfikacjach i nomen
klaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub
stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej”, co oznacza,
że Urząd Statystyczny nie dokonuje samodzielnie tej oceny. Tym samym, nie można
przyjąć, że ww. pismo z dnia 8 lutego 2018 r. stanowi potwierdzenie zasadności
kwalifikacji usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia do usług związanych
z zagospodarowaniem zieleni.
Ponadto n
ależy zauważyć, że powoływane przez odwołującego w wyjaśnieniach
KIO 293/18
z dnia 19 stycznia 2018 r. interpretacj
e urzędów skarbowych, jako wydawane
w konkretnych sprawach indywidualnych,
w świetle wyżej wskazanych okoliczności, nie
mogą stanowić wystarczającego dowodu prawidłowości zastosowanej przez odwołującego
stawki podatku VAT.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że wykonanie ekspertyzy
dendrologicznej nie może być zakwalifikowane do usług związanych z zagospodarowaniem
terenów zieleni, dla których właściwe jest zastosowanie stawki 8% podatku VAT. Oznacza
to, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucając ofertę
odwołującego z powodu wskazania w niej ww. stawki. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Stablo D.M., Golkowice 49, 30-698
Kraków, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stablo
D.M., Golkowice 49, 30-
698 Kraków, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 293/18
Sygn. akt KIO 293/18
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Gmina Miasto Zakopane,
ul. Tadeusza Kościuszki 13, 34-500 Zakopane,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie specjalistycznego opracowania dendrologicznego - ekspertyzy
(opinii) dendrologicznej 326 szt. drzew położonych na terenie Gminy Miasta Zakopane”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21 listopada 2017 r., nr 2017/S 223-463938.
W postępowaniu złożonych zostało
6 ofert. Pismem z dnia 6 lutego 2018 r. za
mawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, m.in. oferty wykonawcy Stablo D.M., Golkowice 49, 30-698
Kraków (dalej: „Stablo” lub „odwołujący”). Powodem odrzucenia było wskazanie w cenie
oferty podatku VAT w wysokości 8%.
W dniu 16 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Stablo, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie jego oferty.
W szczególności odwołujący wskazał, że usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej
stanowi usługę o kodzie 81.30.10.0 PKWiU, obecnie 81.30.Z PKD, gdyż jest to usługa
związana z zagospodarowaniem terenów zieleni, a co za tym idzie – jako wymieniona
w pozycji 176 załącznika nr 3 ustawy o podatku od towarów i usług, jest obciążona stawką
podatku VAT w wysokości 8%. Na potwierdzenie powyższego odwołujący dołączył do
odwołania pismo Urzędu Statystycznego z dnia 8 lutego 2018 r., w którym Urząd ten
potwier
dził, że opisana przez odwołującego usługa należy do grupy PKD 81.30.Z. –
„Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni”. W związku
z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród prawidłowo złożonych ofert, w tym oferty odwołującego oraz obciążenia
zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Pismem z dnia 27
lutego 2018 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł, że właściwą stawką podatku VAT dla niniejszego zamówienia jest stawka
w wysokości 23%. Zamawiający przyjął taką stawkę już na etapie szacowania wartości
zamówienia, co wynika z porównania ustalonej wartości szacunkowej netto oraz kwoty
przewidzianej na sfinansowanie zamówienia. Z uwagi na to, że trzech spośród sześciu
wykonawców złożyło oferty ze stawką VAT 8%, a ich wyjaśnienia udzielone na podstawie
KIO 293/18
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie były przekonujące, zamawiający powołał jako biegłego
pracownika Urzędu Miasta Zakopane z wieloletnim doświadczeniem w zakresie podatku
VAT. Z opinii biegłego wynika, że składając oferty na wykonanie opinii dendrologicznej
wykonawcy powinni byli zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 23%.
P
rzystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy:
Garden Art Projektowanie i urządzanie ogrodów P.S., ul. Koronacyjna 4, 02-496
Warszawa
(dalej: „Garden Art”),
Pracownia Przyrodnicza Sosenka S.J., ul. Tarpanowa 32/4, 70-796 Szczecin.
Izba stwierdziła prawidłowość przystąpienia wykonawcy Garden Art po stronie
zamawiającego. Jednocześnie Izba stwierdziła przystąpienie wykonawcy Pracownia
Przyrodnicza Sosenka za dokonane nieskutecznie z uwagi na niedopełnienie wymogów
wynikających z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nieprzekazanie odwołującemu
i zamawiającemu kopii przystąpienia.
W trakcie rozprawy strony i przystępujący Garden Art podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia
jest
wykonanie
specjalistycznego
opracowania
dendrologicznego
-
ekspertyzy
(opinii)
dendrologicznej
przy użyciu tomografu
komputerowego (dźwiękowego) 326 szt. drzew rosnących na terenie Miasta Zakopane,
zwanej dziełem. Sporządzenie ekspertyzy dendrologicznej (opinii) wymaga przeprowadzenia
specjalistycznych prac badawczych obejmujących:
1)
Ocenę stanu zdrowotnego przedmiotowych drzew dotyczącą systemu korzeniowego,
odziomka i pnia jednokrotnie oraz korony dwukrotnie, tj. w stanie bezlistnym
i ulistnionym (dotyczy każdego drzewa),
2)
Ocenę stopnia zagrożenia dla ludzi i mienia:
badanie z użyciem specjalistycznego sprzętu diagnostycznego, tj. tomograf
komputerowy (badanie należy wykonać na co najmniej dwóch wysokościach pnia,
o których decyduje wykonawca po wcześniejszych oględzinach wizualnych,
a w razie wykrycia zgnilizny wewnętrznej należy wykonać pomiary w celu
określenia zasięgu niniejszej zgnilizny wewnętrznej),
przeprowadzenie testu statycznego obc
iążania drzewa - elasto-inclino drzew
rosnących na terenie Parku im. Prezydenta Lecha Kaczyńskiego (badanie należy
wykonać w przypadkach kiedy po badaniu tomografem zachodzą przesłanki do
KIO 293/18
wykonania ww.
testu, z zastrzeżeniem że ilość drzew, na których będzie wykonany
przedmiotowy test, nie przekroczy 61 szt.),
3)
Opinia ma zawierać również pisemny wymagany zakres prac pielęgnacyjnych do
przeprowadzenia wraz z zestawieniem materiałów niezbędnych do ich wykonania
(w tym wskazanie drzew do usunięcia).
Analiza wyników oraz treść opracowania dendrologicznego ma być sporządzona pod
nadzorem uprawnionego rzeczoznawcy z dziedziny dendrologii, co potwierdzone zostanie
w opracowaniu.
Wyniki ekspertyzy (opinii) dendrologicznej mają być dostarczone do siedziby
zama
wiającego w formie graficznej (zawierającej kolorowy tomogram i dokumentację
fotograficzną) oraz w formie opisowej.
Również w opisie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału
kadrowego zamawiający zawarł wymóg dysponowania uprawnionym rzeczoznawcą
dendrologiem.
We wzorze umowy, stanowiącej załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”) zamawiający przewidział, że wraz z zapłatą wynagrodzenia
wykonawca przeniesie na zamawiającego autorskie prawa majątkowe do dzieła na
wsz
ystkich dostępnych polach eksploatacji, których przykłady zostały we wzorze umowy
wymienione.
Zamawiający nie wskazał w siwz stawki podatku VAT, która ma zastosowanie
w przedmiotowej sprawie.
Oferty złożyło sześciu wykonawców, z których trzech wskazało stawkę podatku VAT
w wysokości 23%, zaś trzech – w wysokości 8%. Pismami z dnia 17 stycznia 2018 r.,
działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał wykonawców, którzy
zastosowali stawkę 8% VAT, do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Wykonawca Stablo,
pismem z dnia 19 stycznia 2018 r. odpowiedział, że usługa będąca przedmiotem zamówienia
znajduje się w klasyfikacji PKWiU pod numerem 81.30.10.0 i polega na ocenie stanu drzew
w zakresie stanu zdrowotnego i zachowania statyki, ponadto e
kspertyza powinna też
zawierać wskazanie zalecanych zabiegów pielęgnacyjnych. Dalej stwierdzono, że: „Ocena
taka nie jest usługą o charakterze doradczym, nie proponuje zlecającemu różnych rozwiązań
problemu, a jedynie opisuje stan faktyczny i konieczne zabiegi, na podstawie wiedzy
i umiejętności oceniającego oraz prawidłowo interpretowanych wyników badań
specjalistycznym sprzętem”. Wykonawca Stablo powołał się też na trzy orzeczenia
naczelników urzędów skarbowych, w których uznano za właściwą stawkę 8% VAT oraz
zwrócił uwagę, że ewentualne skutki błędnego zastosowania stawki podatku VAT obciążą
jedynie jego.
W celu dokonania oceny, która stawka podatku VAT jest właściwa w przypadku
KIO 293/18
niniejszego zamówienia, zamawiający powołał biegłego – pracownika Urzędu Miasta
Zakopane.
W opinii z dnia 6 lutego 2018 r. biegły, opierając się na przepisach ustawy
o podatku od towarów i usług, treści Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego
z dnia 24 styczni
a 2005 r., przepisach Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia
29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług oraz na
wyjaśnieniach
Głównego Urzędu Statystycznego, stwierdził, że w przypadku niniejszego
z
amówienia zastosowanie ma stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Pismami z dnia 6 lutego 2018 r. zamawiający zawiadomił o odrzuceniu, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
ofert wykonawców, którzy wskazali stawkę podatku VAT
w wy
sokości 8%, w tym także o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu
zamawiający stwierdził w szczególności, że wyjaśnienia wykonawcy Stablo nie zawierały
merytorycznego uzasadnienia zastosowania stawki 8% VAT, a ponadto powołano się w nich
jedynie na
wiedzę i doświadczenie oraz na interpretacje podatkowe, które opierają się na
klasyfikacjach statystycznych podanych we wnioskach przez samych zainteresowanych.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia
20 października 2011 r. (sygn. akt III CZP 52/11) wskazanie w ofercie niewłaściwej stawki
podatku VAT rodzi dwojakie konsekwencje w zależności od tego, czy zamawiający podał
w siwz, jaką należy zastosować stawkę podatku VAT. Zgodnie z ww. orzeczeniem Sądu
Najwyższego, w przypadku wskazania w siwz stawki podatku VAT, podanie przez
wykonawcę innej stawki w ofercie stanowi niezgodność treści oferty z treścią siwz, która
może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Natomiast
w przypadku braku
wskazania w siwz stawki podatku VAT, podanie przez wykonawcę
w ofercie stawki
niewłaściwej stanowi błąd w obliczeniu ceny i skutkuje koniecznością
KIO 293/18
odrzucenia tej oferty.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wskazał w siwz stawki podatku VAT, jaką
mają zastosować wykonawcy. Oznacza to, że uznanie stawki 8% za niewłaściwą dla usługi
wykonania opinii dendrologicznej, skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust.
2 ustawy o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1221) d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy stawka podatku wynosi
7%
, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Jednocześnie w art. 146a pkt 2 ww. ustawy
wskazano, że do końca 2018 r. stawka ta wynosi 8%. W poz. 176 załącznika nr 3 do
ww. ustawy
, jako jedną z usług, do których zastosowanie ma stawka podatku w wysokości
8%,
wskazano usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0).
Zgodnie z
§ 3 pkt 1 Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Wyrobów i Usług (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676),
do celów
opodatkowania podatkiem od
towarów i usług
do dnia 31 grudnia 2018 r. stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów
i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r.
w sprawie Polskiej Klasy
fikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Sekcja N w PKWiU z 2008 r.
zawiera usługi administrowania i usługi wspierające i obejmuje m.in. usługi
z
agospodarowania terenów zieleni. Sekcja ta natomiast nie obejmuje m.in. usług
zarządzania prawami autorskimi i dochodami związanymi z nimi (z wyłączeniem zarządzania
prawami związanymi z filmami i twórczością artystyczną) sklasyfikowanych w 74.90.20.0,
tj. sklasyfikowanych w sekcji M jako:
„pozostałe usługi profesjonalne, techniczne i handlowe,
gdzie indziej niesklasyfikowane
”.
Aby stwierdzić, czy właściwe jest zastosowanie podatku 8% VAT do usługi wykonania
opinii dendrologicznej, konieczne jest dokonanie oceny, czy
usługa ta może zostać
zakwalifikowana do usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest
wyłącznie usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej, natomiast w zakres zamówienia nie
wchodzą żadne inne usługi, w szczególności usługi polegające na pielęgnacji i utrzymaniu
zieleni. Tym samym
w przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z sytuacją, w której
stawka 8% podatku VAT mogłaby mieć zastosowanie z uwagi na połączenie wykonania
opinii dendrologicznej z usługami jednoznacznie polegającymi na zagospodarowaniu zieleni,
takimi jak pielęgnacja i utrzymanie zieleni. Usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest
w tym wypadku usługą pojedynczą, wymagającą ustalenia właściwej stawki podatku VAT
wyłącznie dla niej samej.
Po drugie,
należy zauważyć, że w PKWiU w sekcji N w dziale 81 zawierającym usługi
KIO 293/18
związane z utrzymaniem porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni,
oprócz samych usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (81.30.10.0),
wymieniono szereg innych
usług, takich jak m.in.: usługi pomocnicze związane
z utrzymaniem porządku (81.10.10.0), usługi niespecjalistycznego sprzątania budynków
i obiektów przemysłowych (81.21.10.0), usługi mycia okien (81.22.11.0), usługi dezynfekcji
i tępienia szkodników (81.29.11.0), usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu (81.29.12.0).
Rodzaj wymienionych w ww. dziale w sekcji N usług świadczy o tym, że są to usługi
o
charakterze prac fizycznych, nie wymagających specjalistycznej wiedzy. Zatem
w
kontekście charakteru usług wymienionych w ww. dziale w sekcji N należy rozumieć
również charakter usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, tj. jako usług
polegających
na
wykonywaniu
określonych
prac
fizycznych
związanych
z zagosp
odarowaniem terenów zieleni, natomiast nie jako usług o charakterze
intelektualnym.
Po trzecie,
należy zauważyć, że w PKWiU znajduje się także sekcja M, która zawiera
usługi profesjonalne, naukowe i techniczne, wśród których wymieniono m.in.: usługi prawne,
rachunkowo-
księgowe i doradztwa podatkowego (dział 69), usługi doradztwa związane
z zarządzaniem (70.2.), usługi w zakresie stosunków międzyludzkich (public relations)
i komunikacji (70.21.10), u
sługi doradztwa związane z zarządzaniem finansami,
z wyłączeniem podatków (70.22.12.0), usługi zarządzania procesami gospodarczymi
(70.22.17.0),
usługi architektoniczne (71.11.), usługi doradztwa w dziedzinie geologii
i geofizyki (71.12.31.0
), usługi w zakresie badań i analiz technicznych (71.2), oryginały prac
w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych w dziedzinie nauk przyrodniczych
i technicznych, z wyłączeniem biotechnologii (72.19.50.0), usługi badania rynku:
badania/sondaże jakościowe (73.20.11.0), usługi tłumaczeń pisemnych i ustnych (74.3),
p
ozostałe usługi profesjonalne, techniczne i handlowe, gdzie indziej niesklasyfikowane
(74.90.20.0). Rodzaj wymienionych w sekcji M
usług świadczy o tym, że są to usługi
o charakterze
intelektualnym, wymagające specjalistycznej wiedzy i szczególnych
kompetencji w danej dziedzinie.
W szczególności do sekcji tej należą usługi doradcze,
badawcze i inne, określone przez Ustawodawcę ogólnym mianem: „profesjonalne”.
Po czwarte,
należy stwierdzić, że usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest
właśnie usługą wymagającą zastosowania wiedzy specjalistycznej. Świadczy o tym fakt, że
wynikiem wykonania usługi będzie ekspertyza, czyli dzieło wymagające wykonania pracy
umysłowej, jak też fakt, że jest to dzieło, do którego przysługują prawa autorskie. Nie można
także pominąć faktu, że zamawiający zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak
i w opisie wa
runków udziału w postępowaniu wskazał na konieczność wykonania ww.
ekspertyzy z udziałem uprawnionego rzeczoznawcy dendrologa, czyli osoby posiadającej
specjalistyczne wykształcenie, wiedzę i umiejętności w konkretnej dziedzinie. Tym samym
KIO 293/18
usługa wykonania ekspertyzy dendrologicznej jest usługą o charakterze intelektualnym
i doradczym, której nie można sprowadzić do wykonania prac fizycznych z zakresu
zagospodarowania zielenią, nawet jeśli w perspektywie ekspertyza ta będzie mogła być
wykorzystana
przez zamawiającego do wykonania takich prac. Tym samym usługa
wykonania ekspertyzy dendrologicznej
nie może być zakwalifikowana do usług związanych
z zagospodarowaniem zieleni, wymienionych w dziale 81 sekcji N PKWiU.
W świetle powyższych ustaleń, odnosząc się do argumentacji odwołującego, należy
dodatkowo
zwrócić uwagę na niekonsekwencję tej argumentacji. W wyjaśnieniach
udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący z jednej strony stwierdził, że ww.
usługa nie jest usługą doradczą, z drugiej zaś strony wskazał, że opinia powinna zawierać
wskazanie zale
canych zabiegów pielęgnacyjnych i opisywać, oprócz stanu faktycznego,
konieczne zabiegi.
Przy takim ujęciu przez samego wykonawcę zawartości ekspertyzy, nie
można przyjąć, że nie ma ona charakteru doradczego, skoro zawiera wskazanie zalecanych
i koniecznych zabiegów. Wynika to zresztą z samego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie
z którym: „opinia ma zawierać również pisemny wymagany zakres prac pielęgnacyjnych do
przeprowadzeni
a wraz z zestawieniem materiałów niezbędnych do ich wykonania (w tym
wskazanie drzew do usunięcia)”.
Należy także zauważyć, że dołączone do odwołania stanowisko Urzędu
Statystycznego z dnia 8 lutego 2018 r.
, stwierdzające, że niniejsza usługa należy do grupy
PKD 81.30.Z.
– „Działalność usługowa związana z zagospodarowaniem terenów zieleni”
(abstrahując od faktu, że ustawa o podatku od towarów i usług odwołuje się do klasyfikacji
PKWiU),
opiera się na opisie usługi przedstawionym przez odwołującego, przy czym
odwołujący nie okazał Izbie tego opisu, dlatego też nie sposób stwierdzić, co oceniał w tej
konkretnej sprawie Urząd Statystyczny. Niezależnie od tego należy zauważyć, że zgodnie
z Komunikatem
Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r.
w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych
(
Dziennik
Urzędowy Nr 1 Głównego Urzędu Statystycznego, poz. 11) „zasadą jest, że zainteresowany
podmiot sam klasyfikuje prowa
dzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary,
środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych
klasyfikacjach i nomen
klaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub
stosowanych
bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej”, co oznacza,
że Urząd Statystyczny nie dokonuje samodzielnie tej oceny. Tym samym, nie można
przyjąć, że ww. pismo z dnia 8 lutego 2018 r. stanowi potwierdzenie zasadności
kwalifikacji usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia do usług związanych
z zagospodarowaniem zieleni.
Ponadto n
ależy zauważyć, że powoływane przez odwołującego w wyjaśnieniach
KIO 293/18
z dnia 19 stycznia 2018 r. interpretacj
e urzędów skarbowych, jako wydawane
w konkretnych sprawach indywidualnych,
w świetle wyżej wskazanych okoliczności, nie
mogą stanowić wystarczającego dowodu prawidłowości zastosowanej przez odwołującego
stawki podatku VAT.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że wykonanie ekspertyzy
dendrologicznej nie może być zakwalifikowane do usług związanych z zagospodarowaniem
terenów zieleni, dla których właściwe jest zastosowanie stawki 8% podatku VAT. Oznacza
to, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp odrzucając ofertę
odwołującego z powodu wskazania w niej ww. stawki. Wobec powyższego Izba postanowiła
jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 267/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 290/18 z dnia 2018-03-05
