rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-15
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2718/17
KIO 2718/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez PayU Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP
Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PayPro
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez PayU Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „PKP
Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PayPro
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PayU Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2718/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa i
rozliczanie płatności bezgotówkowych dokonywanych przy użyciu kart płatniczych i z
wykorzystaniem przelewów, dokonywanych w czasie rzeczywistym w systemie sprzedaży
internetowej e-IC oraz integracja system
u płatności wykonawcy z ww. systemem.”. Ogłoszenie
o p
rzedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2017 r., pod numerem 2017/S 157-326111. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części, tj.:
część 1 – Obsługa i rozliczenie płatności bezgotówkowych dokonywanych w
czasie rzeczywistym przy użyciu kart płatniczych;
część 2 – Obsługa i rozlicznie płatności bezgotówkowych z wykorzystaniem
przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.
Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy części 2.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwot
y określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
dotyczących usług.
Odwołujący – PayU S.A. z siedzibą w Poznaniu, w dniu 27 grudnia 2017 r. wniósł
odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę i zakładającej wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego wskazanymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ), a w konsekwencji błędnym wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w
zakresie dotyczącym części 2 zamówienia, tj. obsługi i rozliczania płatności bezgotówkowych
z wykorzystaniem przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 89 ust. 1 pkt. 4
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PayPro S.A. jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia
oferty PayPro S.A. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jest przewidującej wykonywanie zamówienia w sposób
niezgo
dny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przez PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
dotyczącym części nr 2 zamówienia,
b) odrzucenie oferty tego Wykonawcy
, w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia,
c) dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym części
nr 2 zamówienia.
Ponadto Odwołujący, działając na podstawie art. 190 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
a)
z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia - na
okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
b) z op
inii biegłego - na okoliczność stwierdzenia, że zaoferowana przez PayPro S.A.
cena tytułem wykonania zamówienia (w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia)
jest ceną skalkulowaną poniżej kosztów jego wykonania,
c)
z opinii biegłego - na okoliczność stwierdzenia, że planowany przez PayPro S.A.
sposób wykonywania zamówienia jest niezgodny z określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ warunkami technicznymi w zakresie wykonania usługi.
Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zasądzenie
od niego na rzecz O
dwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania oraz kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
kluczowym czynnikiem w
kalkulacji ceny oferty są koszty prowizji bankowych. W ocenie
Odwołującego, kalkulacja prowizji PayPro S.A. nie uwzględnia pokrycia tych kosztów.
Odwołujący wskazał, że jest liderem płatności internetowych w Polsce, wobec czego posiada
możliwość zaoferowania bardzo niskich stawek prowizji, adekwatnych do zamówienia. Wynika
to z faktu, że jako lider rynku płatności elektronicznych posiada istotną siłę przetargową w
relacjach ze
wszystkimi bankami działającymi w Polsce (co dotyczy również banków
wskazanych prze
z Zamawiającego w pkt. V.2. SIWZ). Ponadto Odwołujący przez ostatnie trzy
lata był operatorem Zamawiającego w zakresie obsługi oraz rozliczeń płatności internetowych
za bilety. W związku z tym ma możliwość skalkulowania ceny oferty w oparciu o bardzo
szczegółowe, posiadane przez siebie wiarygodne dane dotyczące średnich wolumenów
transakcji płatności u Zamawiającego oraz zaoferowanych stawek obowiązujących w bankach.
Odwołujący skalkulował swą ofertę opierając się na dotychczasowej historii
przetwarzanych przez siebie transakcji -
wskazując iż oczekuje prowizji na poziomie 0,32%.
O
ferta Odwołującego zakładała uzyskanie zysku na niskim, ale jednak rynkowym i
wia
rygodnym poziomie, w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazał, że oferta Spółki PayPro S.A. zakłada wykonanie zamówienia za wynagrodzenie
uwzględniające prowizję na poziomie 0,28%, a zatem prowizję niższą o ponad 12% niż ta
oferowana przez
Odwołującego, co przy tej skali zamówienia jest różnicą ogromną.
Według Odwołującego tak niski oczekiwany poziom prowizji nie jest w stanie pokryć
kosztów wykonania zamówienia, w tym przede wszystkim opłat należnych bankom z tytułu
wykonania zamówienia, a także innych kosztów określonych przez Zamawiającego takich jak
niezwracanych przez banki prowizji, opłat do KNF, kwot niezwracanych przy transakcji BLIK,
kosztów samego procesowania zwrotów, bieżącej obsługi klienta, dostosowania systemów
informatycznych,
czy wreszcie ogólnych kosztów zarządu. Zdaniem Odwołującego jest bardzo
mało prawdopodobne, aby już same uśrednione koszty prowizji PayPro S.A. należne bankom
współpracującym z tym podmiotem były niższe niż analogiczne koszty Odwołującego.
W zakresi
e zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że
oferta PayPro S.A. przewiduje
wykonywanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, który oczekuje wykonania zamówienia poprzez przelewy online (tzw. Pay By
Link).
Odwołujący wskazał, że faktem jest, że Spółka PayPro S.A. świadczy usługi tzw.
przelewów półautomatycznych. W ocenie Odwołującego jedynym wyjaśnieniem dla
zaoferowanej przez PayPro S.A. ceny jest świadczenie usługi w sposób niezgodny z treścią
SIWZ.
Pismem z dnia
11 stycznia 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
domagając się w pierwszej kolejności odrzucenia odwołania, a w razie nie uwzględnienia tego
wniosku, wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o oddalenie dowodów z opinii biegłych.
Zamawiający wskazał na znaczny spadek wysokości prowizji za świadczenie usług będących
przedmiotem zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że kilkukrotnie kierował wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do Wykonawcy PayPro S.A. wyjaśniając wszystkie istotne
czynniki kosztotwórcze wpływające na cenę oferty. Natomiast w odpowiedzi Wykonawca ten
potwierdził prawidłowość kalkulacji i okoliczność uwzględnienia w wycenie wszystkich kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, z uwzględnieniem wymagań określonych
w SIWZ wraz z załącznikami. Zamawiający zwrócił też uwagę, że Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a także wskazał, że różnica w wysokości
zaoferowanej przez Odwołującego i PayPro S.A. prowizji wynosi tylko 0,04%. W odniesieniu
do drugiego ze stawianych zarzutów, Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny w sposób pośredni wynika potwierdzenie, że usługa będzie realizowana
zgodnie z SIWZ, natomiast twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, gdyż Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów.
W dn
iu 2 stycznia 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PayPro S.A.
W dniu 3 stycznia 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca DotPay S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w
art.
179
ust.
1
ustawy
Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła Wykonawcę PayPro S.A. (dalej: Przystępujący) do udziału w
przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż zostały
wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
postanowiła nie dopuścić Wykonawcy DotPay S.A. do udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, gdyż Wykonawca ten zgłaszając chęć przystąpienia nie
zachował przewidzianego w ustawie Pzp terminu.
Jak wynika z dokumentacji, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zostały złożone oferty przez następujących wykonawców:
1. PayU S.A.
– prowizja 0,32% - cena oferty 5.768.987,23 zł;
2. PayPro S.A.
– prowizja 0,28% - cena oferty 5.047.863,83 zł;
3. DotPay S.A.
– prowizja 0,42 % - cena oferty 7.571.795,74 zł;
4.
Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. – prowizja 1,11% -
cena oferty 20.011.174,47 zł.
Zamawiający postanowił przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę w wysokości
16.946.400,00 zł.
Zamawiający, wszczął procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o której mowa w art.
90 us
t. 1 ustawy Pzp, kierując do Przystępującego wezwania dwukrotnie, tj. pismami z dnia
25 października 2017 r. i 9 listopada 2017 r. W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący
udzielił obszernych i treściwych wyjaśnień pismami złożonymi Zamawiającemu w dniach 3
listopada 2017 r, i 15 listopada 2017 r., do obu pism załączając stosowne dowody.
Przystępujący wyjaśnił w jaki sposób dokonał wyliczenia ceny i jakie koszty uwzględnił przy jej
kalkulacji, a t
akże załączył kalkulację wyliczenia ceny. Przystępujący odpowiedział również na
szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczących spodziewanego zysku Przystępującego.
W tym miejscu wskazać należy, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia, o
których mowa powyżej zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest okolicznością
bezsporną, że Odwołujący nie kwestionował tego zastrzeżenia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uzasadnienie wyroku będzie miało ogólny
charakter.
W ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
z
amawiającego. W toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
powinien otrzymać od wykonawcy wyjaśnienia pozwalające na ocenę zaoferowanej przez
wykonawcę ceny. Wykonawca natomiast powinien podać zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny, uwarunkowań w jakich jej dokonywał, a także wszelkie inne okoliczności i
istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami, powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji w przedmiocie przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Mając na uwadze powyższe oraz treść udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień,
skład orzekający doszedł do przekonania, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, ze względu na objęcie
treści wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa nie jest możliwe w treści uzasadnienia
szczegółowe odniesienie się do wszystkich twierdzeń i dowodów w nich zawartych. Niemniej
jednak można wskazać, że Przystępujący w sposób treściwy opisał wszystkie koszty jakie
wziął pod uwagę, wskazał przychody, a także podał spodziewany zysk.
Zwrócić uwagę należy, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny,
zgodnie z którym wykonawca powinien wyliczyć cenę poprzez przemnożenie zaproponowanej
stawki prowizji z podanymi przez Zamawiającego szacowanymi wpływami brutto ze sprzedaży
biletów, pomniejszonymi o szacowaną wartość brutto wróconych biletów w okresie realizacji
umowy.
Wynagrodzenie za realizację umowy będzie wynagrodzeniem prowizyjnym i będzie
obliczone zgodnie
z treścią umowy. Cena wyliczona w oparciu o zaoferowaną przez
wykonawcę prowizję (podaną w % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) powinna
obejmować całkowite koszty wykonania przedmiotu świadczenia, tj. wykonania wszystkich
obowiązków lezących po stronie wykonawcy określonych w SWIZ, w tym również wszystkie
koszty towarzyszące wykonaniu tych obowiązków. Zamawiający poza wskazaniem jakie
koszty powinna obejmować cena oferty nie wskazał w jaki sposób należy wyliczyć stawkę
prowizji.
Natomiast Odwołujący opiera zarzuty odwołania na własnym przekonaniu, że ma
najniższe stawki z bankami. Ponadto zdaniem Odwołującego stawka prowizji powinna zostać
wyliczona w jeden, wskazany przez niego sposób. W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że
w jego ocenie w celu weryfikacji prawidłowości wyliczenia przez Przystępującego stawki
prowizji,
należałoby zbadać umowy z bankami. Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego
z dziedziny
rachunkowości bądź księgowości. Zadaniem biegłego byłoby wyciągnąć stawki z
umów dotyczących marży, a następnie policzyć je przy pomocy średniej ważonej.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, który jest pochodną
zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba wskazuje, że poza twierdzeniem, że za cenę
oferty Przystępującego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz wskazaniem, że Przystępujący świadczy również usługi przelewów
półautomatycznych, Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na poparcie swojego
stanowiska.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wnioski o powołanie
biegłego. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, co w konsekwencji pozbawiło go
możliwości merytorycznego odniesienia się do treści udzielonych przez Przystępującego
wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby wniosek ten zmierzałby do tego, aby biegły
dokonał za Odwołującego analizy niejawnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a
ponadto zmierzałby do swoistego konwalidowania skutków braku aktywności ze strony
Odwołującego w zakresie kwestionowania zasadności objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie wskazać należy, że w przypadku przychylenia się do
wniosku, biegły musiałby wydać opinię w oparciu o dokumenty niewymagane przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz co do których
sam Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że nie były wymagane ani potrzebne w celu
obliczenia ceny oferty, co w tym stanie rzeczy, w o
cenie Izby byłoby zbyt daleko idące.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża PayU Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt KIO 2718/17
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa i
rozliczanie płatności bezgotówkowych dokonywanych przy użyciu kart płatniczych i z
wykorzystaniem przelewów, dokonywanych w czasie rzeczywistym w systemie sprzedaży
internetowej e-IC oraz integracja system
u płatności wykonawcy z ww. systemem.”. Ogłoszenie
o p
rzedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 18 sierpnia 2017 r., pod numerem 2017/S 157-326111. Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części, tj.:
część 1 – Obsługa i rozliczenie płatności bezgotówkowych dokonywanych w
czasie rzeczywistym przy użyciu kart płatniczych;
część 2 – Obsługa i rozlicznie płatności bezgotówkowych z wykorzystaniem
przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.
Przedmiotowe postępowanie odwoławcze dotyczy części 2.
Postępowanie jest prowadzone z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) – dalej jako
„ustawa Pzp”, wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwot
y określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
dotyczących usług.
Odwołujący – PayU S.A. z siedzibą w Poznaniu, w dniu 27 grudnia 2017 r. wniósł
odwołanie od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę i zakładającej wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego wskazanymi w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:
SIWZ), a w konsekwencji błędnym wyborze oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej w
zakresie dotyczącym części 2 zamówienia, tj. obsługi i rozliczania płatności bezgotówkowych
z wykorzystaniem przelewów dokonywanych w czasie rzeczywistym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
a) art. 89 ust. 1 pkt. 4
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp - poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty PayPro S.A. jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia
oferty PayPro S.A. jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to jest przewidującej wykonywanie zamówienia w sposób
niezgo
dny z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu
przez PayPro S.A. z siedzibą w Poznaniu, jako oferty najkorzystniejszej w zakresie
dotyczącym części nr 2 zamówienia,
b) odrzucenie oferty tego Wykonawcy
, w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia,
c) dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie dotyczącym części
nr 2 zamówienia.
Ponadto Odwołujący, działając na podstawie art. 190 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wniósł o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
a)
z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia - na
okoliczności szczegółowo wskazane w uzasadnieniu niniejszego odwołania,
b) z op
inii biegłego - na okoliczność stwierdzenia, że zaoferowana przez PayPro S.A.
cena tytułem wykonania zamówienia (w zakresie dotyczącym części nr 2 zamówienia)
jest ceną skalkulowaną poniżej kosztów jego wykonania,
c)
z opinii biegłego - na okoliczność stwierdzenia, że planowany przez PayPro S.A.
sposób wykonywania zamówienia jest niezgodny z określonymi przez Zamawiającego
w SIWZ warunkami technicznymi w zakresie wykonania usługi.
Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zasądzenie
od niego na rzecz O
dwołującego zwrotu poniesionych kosztów postępowania oraz kosztów
zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne i
prawne.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
kluczowym czynnikiem w
kalkulacji ceny oferty są koszty prowizji bankowych. W ocenie
Odwołującego, kalkulacja prowizji PayPro S.A. nie uwzględnia pokrycia tych kosztów.
Odwołujący wskazał, że jest liderem płatności internetowych w Polsce, wobec czego posiada
możliwość zaoferowania bardzo niskich stawek prowizji, adekwatnych do zamówienia. Wynika
to z faktu, że jako lider rynku płatności elektronicznych posiada istotną siłę przetargową w
relacjach ze
wszystkimi bankami działającymi w Polsce (co dotyczy również banków
wskazanych prze
z Zamawiającego w pkt. V.2. SIWZ). Ponadto Odwołujący przez ostatnie trzy
lata był operatorem Zamawiającego w zakresie obsługi oraz rozliczeń płatności internetowych
za bilety. W związku z tym ma możliwość skalkulowania ceny oferty w oparciu o bardzo
szczegółowe, posiadane przez siebie wiarygodne dane dotyczące średnich wolumenów
transakcji płatności u Zamawiającego oraz zaoferowanych stawek obowiązujących w bankach.
Odwołujący skalkulował swą ofertę opierając się na dotychczasowej historii
przetwarzanych przez siebie transakcji -
wskazując iż oczekuje prowizji na poziomie 0,32%.
O
ferta Odwołującego zakładała uzyskanie zysku na niskim, ale jednak rynkowym i
wia
rygodnym poziomie, w związku z wykonaniem przedmiotu zamówienia. Odwołujący
wskazał, że oferta Spółki PayPro S.A. zakłada wykonanie zamówienia za wynagrodzenie
uwzględniające prowizję na poziomie 0,28%, a zatem prowizję niższą o ponad 12% niż ta
oferowana przez
Odwołującego, co przy tej skali zamówienia jest różnicą ogromną.
Według Odwołującego tak niski oczekiwany poziom prowizji nie jest w stanie pokryć
kosztów wykonania zamówienia, w tym przede wszystkim opłat należnych bankom z tytułu
wykonania zamówienia, a także innych kosztów określonych przez Zamawiającego takich jak
niezwracanych przez banki prowizji, opłat do KNF, kwot niezwracanych przy transakcji BLIK,
kosztów samego procesowania zwrotów, bieżącej obsługi klienta, dostosowania systemów
informatycznych,
czy wreszcie ogólnych kosztów zarządu. Zdaniem Odwołującego jest bardzo
mało prawdopodobne, aby już same uśrednione koszty prowizji PayPro S.A. należne bankom
współpracującym z tym podmiotem były niższe niż analogiczne koszty Odwołującego.
W zakresi
e zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał, że
oferta PayPro S.A. przewiduje
wykonywanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego, który oczekuje wykonania zamówienia poprzez przelewy online (tzw. Pay By
Link).
Odwołujący wskazał, że faktem jest, że Spółka PayPro S.A. świadczy usługi tzw.
przelewów półautomatycznych. W ocenie Odwołującego jedynym wyjaśnieniem dla
zaoferowanej przez PayPro S.A. ceny jest świadczenie usługi w sposób niezgodny z treścią
SIWZ.
Pismem z dnia
11 stycznia 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie
domagając się w pierwszej kolejności odrzucenia odwołania, a w razie nie uwzględnienia tego
wniosku, wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o oddalenie dowodów z opinii biegłych.
Zamawiający wskazał na znaczny spadek wysokości prowizji za świadczenie usług będących
przedmiotem zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że kilkukrotnie kierował wezwanie do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do Wykonawcy PayPro S.A. wyjaśniając wszystkie istotne
czynniki kosztotwórcze wpływające na cenę oferty. Natomiast w odpowiedzi Wykonawca ten
potwierdził prawidłowość kalkulacji i okoliczność uwzględnienia w wycenie wszystkich kosztów
niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, z uwzględnieniem wymagań określonych
w SIWZ wraz z załącznikami. Zamawiający zwrócił też uwagę, że Odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, a także wskazał, że różnica w wysokości
zaoferowanej przez Odwołującego i PayPro S.A. prowizji wynosi tylko 0,04%. W odniesieniu
do drugiego ze stawianych zarzutów, Zamawiający wskazał, że z wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny w sposób pośredni wynika potwierdzenie, że usługa będzie realizowana
zgodnie z SIWZ, natomiast twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, gdyż Odwołujący nie
przedstawił żadnych dowodów.
W dn
iu 2 stycznia 2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PayPro S.A.
W dniu 3 stycznia 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego w charakterze
uczestnika postępowania po stronie Odwołującego zgłosił Wykonawca DotPay S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania o którym mowa w
art.
179
ust.
1
ustawy
Pzp.
Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się
o udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia. Zarzucane Zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że Odwołujący
może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia.
Izba dopuściła Wykonawcę PayPro S.A. (dalej: Przystępujący) do udziału w
przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż zostały
wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp. Izba
postanowiła nie dopuścić Wykonawcy DotPay S.A. do udziału w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym, gdyż Wykonawca ten zgłaszając chęć przystąpienia nie
zachował przewidzianego w ustawie Pzp terminu.
Jak wynika z dokumentacji, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
zostały złożone oferty przez następujących wykonawców:
1. PayU S.A.
– prowizja 0,32% - cena oferty 5.768.987,23 zł;
2. PayPro S.A.
– prowizja 0,28% - cena oferty 5.047.863,83 zł;
3. DotPay S.A.
– prowizja 0,42 % - cena oferty 7.571.795,74 zł;
4.
Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eService Sp. z o.o. – prowizja 1,11% -
cena oferty 20.011.174,47 zł.
Zamawiający postanowił przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę w wysokości
16.946.400,00 zł.
Zamawiający, wszczął procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, o której mowa w art.
90 us
t. 1 ustawy Pzp, kierując do Przystępującego wezwania dwukrotnie, tj. pismami z dnia
25 października 2017 r. i 9 listopada 2017 r. W odpowiedzi na ww. wezwania Przystępujący
udzielił obszernych i treściwych wyjaśnień pismami złożonymi Zamawiającemu w dniach 3
listopada 2017 r, i 15 listopada 2017 r., do obu pism załączając stosowne dowody.
Przystępujący wyjaśnił w jaki sposób dokonał wyliczenia ceny i jakie koszty uwzględnił przy jej
kalkulacji, a t
akże załączył kalkulację wyliczenia ceny. Przystępujący odpowiedział również na
szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczących spodziewanego zysku Przystępującego.
W tym miejscu wskazać należy, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia, o
których mowa powyżej zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest okolicznością
bezsporną, że Odwołujący nie kwestionował tego zastrzeżenia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uzasadnienie wyroku będzie miało ogólny
charakter.
W ramach
postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności
z
amawiającego. W toku procedury wszczętej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
powinien otrzymać od wykonawcy wyjaśnienia pozwalające na ocenę zaoferowanej przez
wykonawcę ceny. Wykonawca natomiast powinien podać zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny, uwarunkowań w jakich jej dokonywał, a także wszelkie inne okoliczności i
istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty. Udzielone przez
wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami, powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji w przedmiocie przyjęcia bądź odrzucenia oferty.
Mając na uwadze powyższe oraz treść udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień,
skład orzekający doszedł do przekonania, że Zamawiający dokonał prawidłowej oceny
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, ze względu na objęcie
treści wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa nie jest możliwe w treści uzasadnienia
szczegółowe odniesienie się do wszystkich twierdzeń i dowodów w nich zawartych. Niemniej
jednak można wskazać, że Przystępujący w sposób treściwy opisał wszystkie koszty jakie
wziął pod uwagę, wskazał przychody, a także podał spodziewany zysk.
Zwrócić uwagę należy, że w treści SIWZ Zamawiający wskazał sposób obliczenia ceny,
zgodnie z którym wykonawca powinien wyliczyć cenę poprzez przemnożenie zaproponowanej
stawki prowizji z podanymi przez Zamawiającego szacowanymi wpływami brutto ze sprzedaży
biletów, pomniejszonymi o szacowaną wartość brutto wróconych biletów w okresie realizacji
umowy.
Wynagrodzenie za realizację umowy będzie wynagrodzeniem prowizyjnym i będzie
obliczone zgodnie
z treścią umowy. Cena wyliczona w oparciu o zaoferowaną przez
wykonawcę prowizję (podaną w % z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku) powinna
obejmować całkowite koszty wykonania przedmiotu świadczenia, tj. wykonania wszystkich
obowiązków lezących po stronie wykonawcy określonych w SWIZ, w tym również wszystkie
koszty towarzyszące wykonaniu tych obowiązków. Zamawiający poza wskazaniem jakie
koszty powinna obejmować cena oferty nie wskazał w jaki sposób należy wyliczyć stawkę
prowizji.
Natomiast Odwołujący opiera zarzuty odwołania na własnym przekonaniu, że ma
najniższe stawki z bankami. Ponadto zdaniem Odwołującego stawka prowizji powinna zostać
wyliczona w jeden, wskazany przez niego sposób. W toku rozprawy Odwołujący przyznał, że
w jego ocenie w celu weryfikacji prawidłowości wyliczenia przez Przystępującego stawki
prowizji,
należałoby zbadać umowy z bankami. Odwołujący wnioskował o powołanie biegłego
z dziedziny
rachunkowości bądź księgowości. Zadaniem biegłego byłoby wyciągnąć stawki z
umów dotyczących marży, a następnie policzyć je przy pomocy średniej ważonej.
Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, który jest pochodną
zarzutu związanego z rażąco niską ceną, Izba wskazuje, że poza twierdzeniem, że za cenę
oferty Przystępującego nie da się wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
Zamawiającego oraz wskazaniem, że Przystępujący świadczy również usługi przelewów
półautomatycznych, Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów na poparcie swojego
stanowiska.
Izba postanowiła, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wnioski o powołanie
biegłego. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący nie kwestionował zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Przystępującego, co w konsekwencji pozbawiło go
możliwości merytorycznego odniesienia się do treści udzielonych przez Przystępującego
wyjaśnień. W tym stanie rzeczy, w ocenie Izby wniosek ten zmierzałby do tego, aby biegły
dokonał za Odwołującego analizy niejawnych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, a
ponadto zmierzałby do swoistego konwalidowania skutków braku aktywności ze strony
Odwołującego w zakresie kwestionowania zasadności objęcia tych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Jedynie na marginesie wskazać należy, że w przypadku przychylenia się do
wniosku, biegły musiałby wydać opinię w oparciu o dokumenty niewymagane przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz co do których
sam Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że nie były wymagane ani potrzebne w celu
obliczenia ceny oferty, co w tym stanie rzeczy, w o
cenie Izby byłoby zbyt daleko idące.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2716/17 z dnia 2018-01-12
