rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-29
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-29
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2654/17
KIO 2654/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu przy ul.
Kilińskiego 6, (28-230 Połaniec) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 6/8, (10-521
Olsztyn)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego
"PIOMAR" Sp. z o.o.
z siedzibą w Michałowicach 169 (49-314 Pisarzowice) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Połańcu przy ul.
Kilińskiego 6, (28-230 Połaniec) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Partyzantów 6/8, (10-521
Olsztyn)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno Handlowo Usługowego
"PIOMAR" Sp. z o.o.
z siedzibą w Michałowicach 169 (49-314 Pisarzowice) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
5 grudnia 2017 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Olsztynie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu przy ul.
Kilińskiego 6, (28-230 Połaniec) tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2654/17
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie na rzecz PRZP
Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu przy ul. Kilińskiego 6,
(28-230
Połaniec) kwotę 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2654/17
Sygn. akt: KIO 2654/17
Uzasadnienie
Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa 253 komputerów przenośnych dla
Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie", nr referencyjny Z-t-P/45/1. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
listopada 2017 r pod nr 2017/S 217-450996.
Wartość zamówienia przekracza równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 14 grudnia 2017 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. zwany
dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odr
zuceniu jego oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Czynnościom
z
amawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ”, ponieważ
certyfikat ISO załączony przez odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu
komputerowego, podczas gdy
zgodnie z zapisami SIWZ zamawiający żądał przedłożenia
certyfikatu ISO potwierdzającego wyłącznie to, że oferowany sprzęt został wykonany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001, zaś certyfikat ISO załączony do oferty
potwierdza spełnienie przez odwołującego wymagań zamawiającego w tym zakresie.
W przypadku przyjęcia, że wymóg SIWZ dotyczący przedłożenia certyfikatu ISO
potwierdzającego, że oferowany sprzęt został wykonany w systemie zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001 musi w swojej treści obejmować produkcję, odwołujący zarzucił z
ostrożności procesowej, naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego jest niezgodna z SIWZ ponieważ certyfikat ISO załączony przez
odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu komputerowego, podczas gdy
odwołujący jest producentem zaoferowanego przez niego w postępowaniu sprzętu
komputerowego, a proces produkcji polega na montażu sprzętu komputerowego z
dostarczanych podzespołów, co powoduje, że pojęcie „montażu" zawarte w certyfikacie
ISO przedłożonym przez odwołującego jest tożsame z „produkcją" sprzętu
komputerowego,
zaś przyjęcie innej interpretacji prowadzi do dyskryminacji wykonawców
KIO 2654/17
oferujących samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, co jest sprzeczne z
zasadą równego traktowania wykonawców.
Na marginesie odwołujący wskazał, że przyjęte przez zamawiającego okoliczności faktyczne
dla decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie mogą stanowić podstawy dla odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ dokument
kwestionowany przez zamawiającego (certyfikat ISO) odnosi się do cech podmiotowych
wykonawcy. Z tego powodu brak jego uzupełnienia (zgodnie z żądaniem zamawiającego)
może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, co dopiero w dalszej kolejności może stanowić
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
Odwołujący wskazuje, że uznanie przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po
dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami
oceny
ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego
interesem.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z postanowienia sformułowanego przez
zamawiającego w Rozdziale IX pkt. 10 ppkt. 2) SIWZ, wymagał on, aby zaoferowany w
p
ostępowaniu sprzęt był wykonany w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001.
Innymi słowy, wbrew temu co wskazał zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 28 listopada 2017 r.(dalej zwane „wezwaniem”) oraz zawiadomienia o
wyniku postępowania z dnia 5 grudnia 2017 r. (zwane dalej „zawiadomieniem”), w SIWZ nie
zostało sformułowane wymaganie, aby sprzęt komputerowy został wyprodukowany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001.
Wskazał, że w pierwszej kolejności dokonał analizy treści SIWZ pod kątem wymagań
zamawiającego, przygotowując specyfikację sprzętu, który miał zamiar zaoferować.
Następnie zamówił od swoich dostawców poszczególne podzespoły, mające składać się na
sprzęt komputerowy. Po otrzymaniu kompletu podzespołów przetworzył je, a następnie
KIO 2654/17
zmontował sprzęt we własnym zakładzie produkcyjnym. Wreszcie odpowiednio
skonfigurował zmontowany sprzęt, co dopiero dało produkt końcowy w postaci komputerów
przenośnych EccoPC Notebook 15, zaoferowanych zamawiającemu. Biorąc pod uwagę
p
owyższy schemat, w jego ocenie nie ulega wątpliwości, że zaoferowany w postępowaniu
sprzęt komputerowy został wykonany przez niego w systemie zapewnienia jakości wg normy
ISO 9001
. Potwierdzeniem tej okoliczności jest Certyfikat ISO, obejmujący zarówno
wsz
ystkie opisane powyżej czynności (tj. zaprojektowanie i montaż sprzętu), jak i późniejsze
działania, na które składają się zwłaszcza sprzedaż oraz serwis sprzętu komputerowego.
Podając faktograficznie czynności zamawiającego dokonane odnośnie jego oferty
w
raz z podaniem treści pism wskazuje, że zamawiający podejmuje próbę modyfikacji
(zaostrzenia) warunku postawionego w SIWZ już po upływie terminu składania ofert w
postępowaniu (tj. dopiero na etapie wezwania oraz zawiadomienia), co należy uznać za
niedopuszczalne.
W jego ocenie nawet gdyby przyjąć, że zamawiający dokonał w wezwaniu
oraz z
awiadomieniu jedynie wykładni treści SIWZ, a nie jej modyfikacji (z czym odwołujący
się nie zgadza), to i tak działanie to należy uznać za sprzeczne z zasadą interpretacji
niejasności w treści SIWZ na korzyść wykonawcy, utrwaloną zarówno w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych (cytuje w tym zakresie fragment
wyroku Izby z dnia 24 stycznia 2014 roku, sygn. KIO 47/14). W konkluzji do tego konstatuje,
że zamawiający wymagał wykonania sprzętu (a nie jego produkcji) w systemie zapewnienia
jakości wg normy ISO 9001, zaś Certyfikat ISO należy uznać za w pełni wystarczający na
potrzeby wykazania spełniania wskazanego warunku.
Z ostrożności podnosi, że nawet gdyby przyjąć, że wymóg SIWZ obejmował również
produkcję sprzętu w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001, choć literalna treść
SIWZ na to nie wskazuje, to również w takim przypadku Certyfikat ISO potwierdza spełnianie
przez odwołującego wskazanego warunku. Zaś u podstaw odmiennej decyzji zamawiającego
leży błędna interpretacja pojęcia „montaż" użytego w Certyfikacie ISO. Zamawiający uznaje
bowiem, że „montaż" sprzętu jest czym innym niż jego „produkcja". Innymi słowy, montaż
sprzętu miałby stanowić późniejszy w stosunku do produkcji etap powstania sprzętu.
Tymczasem, w jego ocenie w zaistniałym stanie faktycznym pojęcie „montażu" użyte w
Certyfikacie ISO jest tożsame z pojęciem „produkcji" sprzętu komputerowego.
Dla wykazania słuszności powyższej tezy, w pierwszej kolejności odwołuje się do
procesu produkcji sprzętu komputerowego w swoim przedsiębiorstwie opisanego powyżej.
Aktywność odwołującego nie jest ograniczona do scalenia gotowych podzespołów w jedną
całość, a składa się na nią większa liczba opisanych powyżej czynności, bez których
kompute
r przenośny EccoPC Notebook 15 w ogóle by nie powstał. Stąd też odwołujący jest
KIO 2654/17
pro
ducentem, a nie jedynie monterem sprzętu komputerowego i to właśnie w tym kontekście
powinno b
yć interpretowane pojęcie „montażu" użyte w Certyfikacie ISO. Przyjęcie
odmiennej interpretacji (zgodnie z którą „montaż" w rozumieniu Certyfikatu ISO miałby być
jedynie późniejszym od „produkcji” etapem powstania sprzętu komputerowego) prowadziłoby
do konieczności przyjęcia absurdalnego wniosku, że odwołujący ma wdrożony system
zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 w odniesieniu do wszelkich czynności
poprzedzających produkcję sprzętu (projektowanie), jak i następujących po wyprodukowaniu
sprzętu (montaż), z wyłączeniem jednak samej produkcji. Co więcej, konsekwentnie
przyjmując argumentację zmawiającego, należałoby uznać, że (mimo bycia producentem
oferowanego przez siebie sprzętu) byłby on zobowiązany do przedłożenia certyfikatów ISO
również dla wytwórców każdego z podzespołów z osobna. W efekcie odwołujący zwraca
uwagę, że w takiej sytuacji byłby de facto pozbawiony możliwości ubiegania się o
zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, co stanowiłoby wyraz dyskryminacji
wykonawców oferujących samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, wbrew art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie wskazuje, że nawet w przypadku gdyby uznać, że Certyfikat ISO nie
potwierdza spełnienia przez niego wymagań SIWZ (z czym odwołujący konsekwentnie się
nie zgadza), to zamawiający powinien wykluczyć odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (tak jak zapowiadał to zresztą w wezwaniu), a nie
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak uczynił. Powyższy
błąd również poddaje w wątpliwość słuszność decyzji zamawiającego.
Zamawiający w swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
oddalenie odwołania. Podkreśla przy tym, że w SIWZ w rozdziale IX pkt 10 ppkt 2 „wykaz
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom o
kreślonym przez zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy PZP”, zamawiający zażądał załączenia do oferty m.in.
dokumentu
potwierdzającego, że oferowany sprzęt odpowiada wymaganiom i był wykonany
przez wykonawc
ę (a
jeżeli wykonawca nie jest producentem to przez producenta) w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 (lub równoważnej), aby wykonawca
posiadał: Certyfikat ISO 9001 (lub równoważnej) lub inne zaświadczenie/dokument wydane
przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczeniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi — odpowiadającej normie ISO 9001. Dodaje przy tym, że od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w
przygotowaniu
oferty, w szczególności przeanalizowania SIWZ pod kątem wymagań w niej
sformułowanych. Niezłożenie dokumentu, którego zamawiający wymagał jest dowodem na
KIO 2654/17
brak należytej staranności przy kompletowaniu dokumentów, co niewątpliwie obciąża
odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu.
W jego ocenie
powyższe wymagania są czytelne i poza wykładnią językową nie
wymagają innej interpretacji, gdyż zgodnie z definicję ze słownika języka polskiego
produkcja to „zorganizowana działalność mająca na celu wytwarzanie jakichś towarów, usług
lub dóbr kultury; też: to, co zostało wytworzone”.
Wskazuje, że SIWZ w tym zakresie nie budziła wątpliwości dla wszystkich oferentów
w trakcie postępowania, gdyż po ogłoszeniu postępowania nie było zapytań dotyczących
wymaganeg
o certyfikatu. Wymagany certyfikat mógł posiadać sam wykonawca, który składał
ofertę w przedmiotowym postępowaniu lub przedstawić certyfikat na użyte do montażu
części. W dniu 27 listopada 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert. Po otwarciu ofert stwierdzono,
że czterech pozostałych wykonawców, przedłożyło certyfikat, który obejmuje swoim
zakresem produkcję, ew. certyfikat producenta, pomimo że też nie są producentami sprzętu.
Dodaje przy tym, że odwołujący stwierdził, że „montaż” oznacza to samo, co produkcja
wy
robu własnego i że takie nazewnictwo zakresu certyfikowanej działalności wynika
bezpośrednio z profilu działalności firmy, dlatego montaż produktów EccoPC rozumiany jest
jako ich produkcja.
Odwołujący przełożył ten sam certyfikat, który załączył do oferty oraz
złożył wyjaśnienia, iż montaż oznacza to samo co produkcja wyrobu własnego. W ocenie
z
amawiającego taka wykładnia odnośnie żądanego certyfikatu jest błędna, gdyż pojęcie
„montaż” i wykonanie nie są tożsame. W słowniku języka polskiego PWN słowo montaż
oznacza m.in.: „składanie maszyn, aparatów, urządzeń itp. z gotowych części; zakładanie,
instalowanie urządzeń technicznych”. Jest oczywiste, że montaż jest jednym z etapów
produkcji a przedłożony przez odwołującego certyfikat obejmuje jedynie proces składania
komponentów, z których składa się urządzenie w jedną całość. Certyfikacja na montaż nic
nie mówi w jakiej jakości i w jaki sposób zostały wykonane poszczególne komponenty, które
użyte zostały do montażu. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko przedstawione
przez firmę certyfikującą, która w piśmie stwierdziła, że certyfikacji podlegał proces montażu
urządzenia i nie potwierdziła aby certyfikat spełniał wymagania zapisu zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu modyfikacji (zaostrzania
) treści wymagania co do certyfikatu ISO
wskazuje go jako niewłaściwy, gdyż zamawiający w SIWZ wymagał aby oferowany sprzęt
odpowiadał postawionym wymaganiom i był wykonany przez wykonawcę (a jeżeli
wykonawca nie jest producentem to przez producenta) w sys
temie zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001 lub równoważnej. Bezsporne jest, że odwołujący nie posiada certyfikatu
wydanego przez producenta, co było wymagane w SIWZ, gdyż potwierdził to w piśmie z dnia
KIO 2654/17
28 listopada 2017 r. w którym jednoznacznie stwierdził, że w jego ocenie „montaż” oznacza
to samo, co produkcja wyrobu własnego.
Podnosi, że mając na względzie to, że przedmiotem zamówienia był sprzęt, który
funkcjonuje w systemach informatycznych Policji i często niezawodność dostępu do
informacji ma ogromn
e znaczenia dla bezpieczeństwa informacji została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oferta złożona przez odwołującego, gdyż treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący nie potwierdził certyfikatem producenta
sprzętu a jedynie sam fakt montażu, z elementów co do których nie ma gwarancji jakości
zarządzania procesu produkcji.
W jego
ocenie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
z
amawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z SIWZ (
powołuje się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca
2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08).
O
dnośnie zarzutu, że okoliczności faktyczne nie mogą stanowić podstawy dla
odrzucenia oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co najwyżej
stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp
, wyjaśnia że pomimo zmian w przepisach nadal aktualne jest stwierdzenie
zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka
wykluczenia
odnosi się do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Zamawiający żądał
dokumentu, tj. certyfikatu ISO 9001 lub równoważny na podstawie 13 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zama
wiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126).
Powyższy dokument potwierdza, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, tym samym nie dotyczą cech podmiotowych
o
dwołującego, dlatego zasadne było odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyż oferta nie odpowiadała treści SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 19 grudnia 2017 roku (znak: L. Dz. ZZP-1663/1657/2017),
KIO 2654/17
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz
z załącznikami, oferty złożonej przez odwołującego, oferty złożonej przez przystępującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentu przez odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. (sygn.
L. Dz. ZZP-1233/2017)
, odpowiedzi odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. na wezwanie
do uzupełnienia dokumentu, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 grudnia
2017 r. (sygn. L. Dz. ZZP-1605/2017),
złożonego przez odwołującego na rozprawie wyciągu
z księgi jakości funkcjonującej w ramach systemu zarządzania jakością u odwołującego oraz
stanowisk stron złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający wniósł o dopuszczenie
dowodu z zeznań świadka pana A. R. - pracownika zamawiającego i członka komisji
przetargowej w ramach przedmiotowego zamówienia, na okoliczność zasadności żądania w
dokumentacji przetargowej certyfikatu ISO
9001 lub równoważonego oraz prowadzenia
rozmów telefonicznych z firmą akredytującą, która wystawiła przedmiotowe certyfikaty.
Izba oddaliła ten wniosek dowodowy, ponieważ po pierwsze odwołujący nie negował
zasadności wymagania przedmiotowego certyfikatu, a same jego wskazanie w treści
dokumentacji nie stanowiło zarzutu. Po drugie zeznania świadka w ocenie Izby
sprowadzałyby sią do przekazania relacji z prowadzonych rozmów telefonicznych z osobami,
co do
których tożsamość i kompetencje byłyby trudne do ustalenia. Trudno też wyobrazić
sobie, co ustne zaznania przedstawiciela
zamawiającego miałyby wnieść nowego do sprawy,
poza dokumentami powstałymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto
należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo jak postępowanie o udzielenie
zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede wszystkim o pisemne
dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia rozprawy, do momentu,
w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego powinni dążyć do udowodnienia swoich twierdzeń na
podstawie dokumentów. W tym przypadku w ocenie Izby istotnym i dopuszczalnym
dowodem w tym zakresie
mógł być co najwyżej dowód z dokumentów - zgodnie z art. 9
KIO 2654/17
ust
awy Pzp, statuującej zasadę pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający wskazał, że komputery muszą być
wykonane/wyprodukowane w systemie zapewnienia jakości ISO9001 (lub równoważnej). W
zdaniu następnym dokonał konkretyzacji tego wymagania poprzez obowiązek złożenia przez
wykonawców dokumentu potwierdzającego, „że oferowany sprzęt odpowiada postawionym
wymaganiom i był wykonany przez Wykonawcę (a jeżeli Wykonawca nie jest producentem to
przez producenta) w syste
mie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 (lub równoważnej)
aby wykonawca posiadał Certyfikat ISO 9001 (lub równoważnej) lub inne
zaświadczenie/dokument wydane przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczeniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi – odpowiadającej normie ISO 9001”.
Przedmiotowy w
ymóg został wskazany także w rozdziale IX pkt 10 ppkt 2 SIWZ. Jak wynika
z przywołanego powyżej postanowienia SIWZ, zamawiający wymagał, aby sprzęt był
wykonany
w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 oraz nie skonkretyzował
jakie dokładnie elementy procesu wykonania sprzętu ma potwierdzać przedmiotowy
certyfikat.
W ocenie Izby zgodnie z twierdzeniem odwołującego zamawiający dokonywał
niedopuszczalnej
interpretacji powyższych postanowień SIWZ w kolejnych podejmowanych
przez siebie w postepowaniu czynnościach. I tak w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów z
dnia 28 grudnia 2017 r. wskazał, że przedmiotowy certyfikat wymaga uzupełnienia ponieważ
do
„oferty został załączony certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie projektowania, montażu,
serwisu i sprzedaży rozwiązań z zakresu IT, a który nie obejmuje produkcji oferowanego
sprzętu”. Natomiast w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty podając uzasadnienie
faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty odwołującego podał, że „Zamawiający
wymagał aby cały proces produkcji m.in. wytworzenie, montaż, kontrola jakości, pakowanie,
magazynowanie był prowadzony zgodnie z wymaganiami systemu zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001”.
Z tego Izba wyciągnęła wniosek, że zamawiający swoje intencje co do wymagań w
zakresie ww. certyfikatu dookreślał po upływie terminu składani ofert, a w najszerszym
zakresie zrobił to dopiero w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba stoi na
KIO 2654/17
stanowisku, że na tym etapie postępowania tj. po upływie terminu składania ofert jedyną
możliwością interpretacji postanowień SIWZ jest próba ich wykładni w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie i doktrynie
wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w treści SIWZ należy wykładać na korzyść
wykonawcy, z czym należy się zgodzić, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową
czy też rozszerzoną interpretacją postanowień SIWZ dopiero na etapie oceny ofert.
Potwierdzenie tego stanowisk
a znajduje się w orzecznictwie Izby na co słusznie zwrócił
uwagę odwołujący przytaczając wyrok z dnia 24 stycznia 2014 roku o sygn. KIO 47/14 w
którym Izba stwierdziła, że „na etapie oceny ofert zamawiający nie może zaostrzyć
wymagań, poprzez rozszerzająca interpretacje postanowień zawartych w SIWZ, gdyż
prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do
treści SIWZ, wynikające z błędów zamawiającego przy sporządzaniu specyfikacji, należy
interpretować na korzyść wykonawców. Zamawiający wymagał złożenia dokumentu, nie
określając jednocześnie, jakie okoliczności ma on potwierdzać. Nie sposób zatem na etapie
oceny ofert przypisać tego dokumentowi znaczenia (wymagania), które nie zostało określone
w SIWZ".
Na marginesie należy wskazać, że odwołujący udowodnił, że jest producentem
sprzętu komputerowego zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu tj. laptopa - model
ECCO PC Notebook 15. Posiada u siebie dział produkcji, którego celem jest „stworzenie
produktu gotowego do sprzedaży”, a ponadto sprzedaje wyprodukowany sprzęt pod swoją
marką i sam go dystrybuuje. Do oferty załączył certyfikat wydany przez uprawiony podmiot,
potwierdzający zgodność systemu zarządzania jakością wdrożonego w swoim
przedsiębiorstwie z normą ISO 9001:2015, w zakresie projektowania, montażu, serwisu i
sprzedaży rozwiązań z zakresu IT. Nie ulega wątpliwości, że zaoferowany w postępowaniu
sprzęt komputerowy został wykonany przez niego w systemie zapewnienia jakości wg normy
ISO 9001. Potwierdzeniem tej okolicz
ności jest Certyfikat ISO, obejmujący zarówno
wszystkie opisane powyżej czynności (tj. zaprojektowanie i montaż sprzętu), jak i późniejsze
działania, na które składają się zwłaszcza sprzedaż oraz serwis sprzętu komputerowego.
W związku z tym w przedmiotowym przypadku Izba uznała, że złożony przez
odwołującego certyfikat potwierdzał, że oferowany przez niego sprzęt odpowiada
postawionym przez
zamawiającego wymaganiom i był wykonany w systemie zapewniania
jakości wg normy ISO 9001.
W tych okolicznościach zdaniem Izby odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
szczególnie w kontekście zasady uczciwej
konkurencji
. Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
KIO 2654/17
publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących rezultatem
niejednoznacznych postanowień wynikających z treści dokumentacji przetargowej, którego
skutkiem jest wywodzenie przez z
amawiającego oczekiwań nie wyartykułowanych wprost w
SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu ewentua
lnego, dotyczącego naruszenia przez
z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że
oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ ponieważ certyfikat ISO załączony przez
odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu komputerowego, podczas gdy
odwołujący jest producentem zaoferowanego przez niego w postępowaniu sprzętu
komputerowego, a proces produkcji polega na montażu sprzętu komputerowego z
dostarczanych podzespołów, co powoduje, że pojęcie „montażu" zawarte w certyfikacie ISO
przedłożonym przez odwołującego jest tożsame z „produkcją" sprzętu komputerowego, zaś
przyjęcie innej interpretacji prowadzi do dyskryminacji wykonawców oferujących
samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, co jest sprzeczne z zasadą równego
traktowania wykonawców, Izba pozostawiła go bez rozpatrzenia. Był to zarzut sformułowany
z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek przyjęcia, że wymóg SIWZ dotyczący
przedłożenia certyfikatu ISO potwierdzającego, że oferowany sprzęt został wykonany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 musi w swojej treści obejmować
produkcję. W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzut wskazany w pkt nr 1 (str. 3) i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego przez co uczyniła zadość jego żądaniu, rozpoznanie tego
zarzutu byłoby bezprzedmiotowe.
Izba
postanowiła nie odnosić się także do stanowiska odwołującego co do słuszności
zastosowania
przez zamawiającego przesłanki do odrzucenia oferty. Odwołujący w tym
stanowisku na marginesie wskaz
ał, że przyjęte przez zamawiającego okoliczności faktyczne
dla decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego nie mogą stanowić podstawy dla odrzucenia
oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ dokument
kwestionowany przez z
amawiającego (certyfikat ISO) odnosi się do cech podmiotowych
wykonawcy. Z tego powodu brak jego uzupełnienia (zgodnie z żądaniem zamawiającego)
może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, co dopiero w dalszej kolejności może stanowić
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
cenie Izby stanowisko to było argumentem mającym charakter „proceduralny” w kontekście
zarzutów kierowanych do zamawiającego. W związku z tym, że Izba uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
KIO 2654/17
odrzuceniu oferty odwołującego wskazanie Izby w zakresie tego stanowiska stało się
bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
5 grudnia 2017 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego;
2.
kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Olsztynie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu przy ul.
Kilińskiego 6, (28-230 Połaniec) tytułem wpisu od odwołania,
KIO 2654/17
2.2.
zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie na rzecz PRZP
Systemy Informacyjne Sp. z o.o.
z siedzibą w Połańcu przy ul. Kilińskiego 6,
(28-230
Połaniec) kwotę 18 600,00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 2654/17
Sygn. akt: KIO 2654/17
Uzasadnienie
Komenda Wojewódzka Policji w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym” prowadzi
postepowanie o udzielenie zamówienia pn. „Dostawa 253 komputerów przenośnych dla
Komendy Wojewódzkiej Policji w Olsztynie", nr referencyjny Z-t-P/45/1. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11
listopada 2017 r pod nr 2017/S 217-450996.
Wartość zamówienia przekracza równowartość
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 14 grudnia 2017 r. wykonawca PRZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. zwany
dalej
„odwołującym” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
odr
zuceniu jego oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Czynnościom
z
amawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta odwołującego jest niezgodna
z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ”, ponieważ
certyfikat ISO załączony przez odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu
komputerowego, podczas gdy
zgodnie z zapisami SIWZ zamawiający żądał przedłożenia
certyfikatu ISO potwierdzającego wyłącznie to, że oferowany sprzęt został wykonany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001, zaś certyfikat ISO załączony do oferty
potwierdza spełnienie przez odwołującego wymagań zamawiającego w tym zakresie.
W przypadku przyjęcia, że wymóg SIWZ dotyczący przedłożenia certyfikatu ISO
potwierdzającego, że oferowany sprzęt został wykonany w systemie zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001 musi w swojej treści obejmować produkcję, odwołujący zarzucił z
ostrożności procesowej, naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że oferta
odwołującego jest niezgodna z SIWZ ponieważ certyfikat ISO załączony przez
odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu komputerowego, podczas gdy
odwołujący jest producentem zaoferowanego przez niego w postępowaniu sprzętu
komputerowego, a proces produkcji polega na montażu sprzętu komputerowego z
dostarczanych podzespołów, co powoduje, że pojęcie „montażu" zawarte w certyfikacie
ISO przedłożonym przez odwołującego jest tożsame z „produkcją" sprzętu
komputerowego,
zaś przyjęcie innej interpretacji prowadzi do dyskryminacji wykonawców
KIO 2654/17
oferujących samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, co jest sprzeczne z
zasadą równego traktowania wykonawców.
Na marginesie odwołujący wskazał, że przyjęte przez zamawiającego okoliczności faktyczne
dla decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie mogą stanowić podstawy dla odrzucenia
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ dokument
kwestionowany przez zamawiającego (certyfikat ISO) odnosi się do cech podmiotowych
wykonawcy. Z tego powodu brak jego uzupełnienia (zgodnie z żądaniem zamawiającego)
może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, co dopiero w dalszej kolejności może stanowić
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną
na rozprawie.
Odwołujący wskazuje, że uznanie przez Izbę zasadności odwołania, a następnie po
dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący będzie mógł uzyskać
przedmiotowe zamówienie (jego oferta zgodnie z przyjętymi w postępowaniu kryteriami
oceny
ofert powinna zostać uznana za najkorzystniejszą), co niewątpliwie jest zgodne z jego
interesem.
Odwołujący stwierdził, że jak wynika z postanowienia sformułowanego przez
zamawiającego w Rozdziale IX pkt. 10 ppkt. 2) SIWZ, wymagał on, aby zaoferowany w
p
ostępowaniu sprzęt był wykonany w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001.
Innymi słowy, wbrew temu co wskazał zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów z dnia 28 listopada 2017 r.(dalej zwane „wezwaniem”) oraz zawiadomienia o
wyniku postępowania z dnia 5 grudnia 2017 r. (zwane dalej „zawiadomieniem”), w SIWZ nie
zostało sformułowane wymaganie, aby sprzęt komputerowy został wyprodukowany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001.
Wskazał, że w pierwszej kolejności dokonał analizy treści SIWZ pod kątem wymagań
zamawiającego, przygotowując specyfikację sprzętu, który miał zamiar zaoferować.
Następnie zamówił od swoich dostawców poszczególne podzespoły, mające składać się na
sprzęt komputerowy. Po otrzymaniu kompletu podzespołów przetworzył je, a następnie
KIO 2654/17
zmontował sprzęt we własnym zakładzie produkcyjnym. Wreszcie odpowiednio
skonfigurował zmontowany sprzęt, co dopiero dało produkt końcowy w postaci komputerów
przenośnych EccoPC Notebook 15, zaoferowanych zamawiającemu. Biorąc pod uwagę
p
owyższy schemat, w jego ocenie nie ulega wątpliwości, że zaoferowany w postępowaniu
sprzęt komputerowy został wykonany przez niego w systemie zapewnienia jakości wg normy
ISO 9001
. Potwierdzeniem tej okoliczności jest Certyfikat ISO, obejmujący zarówno
wsz
ystkie opisane powyżej czynności (tj. zaprojektowanie i montaż sprzętu), jak i późniejsze
działania, na które składają się zwłaszcza sprzedaż oraz serwis sprzętu komputerowego.
Podając faktograficznie czynności zamawiającego dokonane odnośnie jego oferty
w
raz z podaniem treści pism wskazuje, że zamawiający podejmuje próbę modyfikacji
(zaostrzenia) warunku postawionego w SIWZ już po upływie terminu składania ofert w
postępowaniu (tj. dopiero na etapie wezwania oraz zawiadomienia), co należy uznać za
niedopuszczalne.
W jego ocenie nawet gdyby przyjąć, że zamawiający dokonał w wezwaniu
oraz z
awiadomieniu jedynie wykładni treści SIWZ, a nie jej modyfikacji (z czym odwołujący
się nie zgadza), to i tak działanie to należy uznać za sprzeczne z zasadą interpretacji
niejasności w treści SIWZ na korzyść wykonawcy, utrwaloną zarówno w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych (cytuje w tym zakresie fragment
wyroku Izby z dnia 24 stycznia 2014 roku, sygn. KIO 47/14). W konkluzji do tego konstatuje,
że zamawiający wymagał wykonania sprzętu (a nie jego produkcji) w systemie zapewnienia
jakości wg normy ISO 9001, zaś Certyfikat ISO należy uznać za w pełni wystarczający na
potrzeby wykazania spełniania wskazanego warunku.
Z ostrożności podnosi, że nawet gdyby przyjąć, że wymóg SIWZ obejmował również
produkcję sprzętu w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001, choć literalna treść
SIWZ na to nie wskazuje, to również w takim przypadku Certyfikat ISO potwierdza spełnianie
przez odwołującego wskazanego warunku. Zaś u podstaw odmiennej decyzji zamawiającego
leży błędna interpretacja pojęcia „montaż" użytego w Certyfikacie ISO. Zamawiający uznaje
bowiem, że „montaż" sprzętu jest czym innym niż jego „produkcja". Innymi słowy, montaż
sprzętu miałby stanowić późniejszy w stosunku do produkcji etap powstania sprzętu.
Tymczasem, w jego ocenie w zaistniałym stanie faktycznym pojęcie „montażu" użyte w
Certyfikacie ISO jest tożsame z pojęciem „produkcji" sprzętu komputerowego.
Dla wykazania słuszności powyższej tezy, w pierwszej kolejności odwołuje się do
procesu produkcji sprzętu komputerowego w swoim przedsiębiorstwie opisanego powyżej.
Aktywność odwołującego nie jest ograniczona do scalenia gotowych podzespołów w jedną
całość, a składa się na nią większa liczba opisanych powyżej czynności, bez których
kompute
r przenośny EccoPC Notebook 15 w ogóle by nie powstał. Stąd też odwołujący jest
KIO 2654/17
pro
ducentem, a nie jedynie monterem sprzętu komputerowego i to właśnie w tym kontekście
powinno b
yć interpretowane pojęcie „montażu" użyte w Certyfikacie ISO. Przyjęcie
odmiennej interpretacji (zgodnie z którą „montaż" w rozumieniu Certyfikatu ISO miałby być
jedynie późniejszym od „produkcji” etapem powstania sprzętu komputerowego) prowadziłoby
do konieczności przyjęcia absurdalnego wniosku, że odwołujący ma wdrożony system
zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 w odniesieniu do wszelkich czynności
poprzedzających produkcję sprzętu (projektowanie), jak i następujących po wyprodukowaniu
sprzętu (montaż), z wyłączeniem jednak samej produkcji. Co więcej, konsekwentnie
przyjmując argumentację zmawiającego, należałoby uznać, że (mimo bycia producentem
oferowanego przez siebie sprzętu) byłby on zobowiązany do przedłożenia certyfikatów ISO
również dla wytwórców każdego z podzespołów z osobna. W efekcie odwołujący zwraca
uwagę, że w takiej sytuacji byłby de facto pozbawiony możliwości ubiegania się o
zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, co stanowiłoby wyraz dyskryminacji
wykonawców oferujących samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, wbrew art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie wskazuje, że nawet w przypadku gdyby uznać, że Certyfikat ISO nie
potwierdza spełnienia przez niego wymagań SIWZ (z czym odwołujący konsekwentnie się
nie zgadza), to zamawiający powinien wykluczyć odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP (tak jak zapowiadał to zresztą w wezwaniu), a nie
odrzucić jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tak jak uczynił. Powyższy
błąd również poddaje w wątpliwość słuszność decyzji zamawiającego.
Zamawiający w swoim stanowisku zawartym w odpowiedzi na odwołanie wniósł o
oddalenie odwołania. Podkreśla przy tym, że w SIWZ w rozdziale IX pkt 10 ppkt 2 „wykaz
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom o
kreślonym przez zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy PZP”, zamawiający zażądał załączenia do oferty m.in.
dokumentu
potwierdzającego, że oferowany sprzęt odpowiada wymaganiom i był wykonany
przez wykonawc
ę (a
jeżeli wykonawca nie jest producentem to przez producenta) w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 (lub równoważnej), aby wykonawca
posiadał: Certyfikat ISO 9001 (lub równoważnej) lub inne zaświadczenie/dokument wydane
przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczeniem zgodności działań wykonawcy z
normami jakościowymi — odpowiadającej normie ISO 9001. Dodaje przy tym, że od
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia można oczekiwać staranności w
przygotowaniu
oferty, w szczególności przeanalizowania SIWZ pod kątem wymagań w niej
sformułowanych. Niezłożenie dokumentu, którego zamawiający wymagał jest dowodem na
KIO 2654/17
brak należytej staranności przy kompletowaniu dokumentów, co niewątpliwie obciąża
odwołującego i wskazuje na brak jego profesjonalizmu.
W jego ocenie
powyższe wymagania są czytelne i poza wykładnią językową nie
wymagają innej interpretacji, gdyż zgodnie z definicję ze słownika języka polskiego
produkcja to „zorganizowana działalność mająca na celu wytwarzanie jakichś towarów, usług
lub dóbr kultury; też: to, co zostało wytworzone”.
Wskazuje, że SIWZ w tym zakresie nie budziła wątpliwości dla wszystkich oferentów
w trakcie postępowania, gdyż po ogłoszeniu postępowania nie było zapytań dotyczących
wymaganeg
o certyfikatu. Wymagany certyfikat mógł posiadać sam wykonawca, który składał
ofertę w przedmiotowym postępowaniu lub przedstawić certyfikat na użyte do montażu
części. W dniu 27 listopada 2017 r. nastąpiło otwarcie ofert. Po otwarciu ofert stwierdzono,
że czterech pozostałych wykonawców, przedłożyło certyfikat, który obejmuje swoim
zakresem produkcję, ew. certyfikat producenta, pomimo że też nie są producentami sprzętu.
Dodaje przy tym, że odwołujący stwierdził, że „montaż” oznacza to samo, co produkcja
wy
robu własnego i że takie nazewnictwo zakresu certyfikowanej działalności wynika
bezpośrednio z profilu działalności firmy, dlatego montaż produktów EccoPC rozumiany jest
jako ich produkcja.
Odwołujący przełożył ten sam certyfikat, który załączył do oferty oraz
złożył wyjaśnienia, iż montaż oznacza to samo co produkcja wyrobu własnego. W ocenie
z
amawiającego taka wykładnia odnośnie żądanego certyfikatu jest błędna, gdyż pojęcie
„montaż” i wykonanie nie są tożsame. W słowniku języka polskiego PWN słowo montaż
oznacza m.in.: „składanie maszyn, aparatów, urządzeń itp. z gotowych części; zakładanie,
instalowanie urządzeń technicznych”. Jest oczywiste, że montaż jest jednym z etapów
produkcji a przedłożony przez odwołującego certyfikat obejmuje jedynie proces składania
komponentów, z których składa się urządzenie w jedną całość. Certyfikacja na montaż nic
nie mówi w jakiej jakości i w jaki sposób zostały wykonane poszczególne komponenty, które
użyte zostały do montażu. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko przedstawione
przez firmę certyfikującą, która w piśmie stwierdziła, że certyfikacji podlegał proces montażu
urządzenia i nie potwierdziła aby certyfikat spełniał wymagania zapisu zawartego w opisie
przedmiotu zamówienia.
Co do zarzutu modyfikacji (zaostrzania
) treści wymagania co do certyfikatu ISO
wskazuje go jako niewłaściwy, gdyż zamawiający w SIWZ wymagał aby oferowany sprzęt
odpowiadał postawionym wymaganiom i był wykonany przez wykonawcę (a jeżeli
wykonawca nie jest producentem to przez producenta) w sys
temie zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001 lub równoważnej. Bezsporne jest, że odwołujący nie posiada certyfikatu
wydanego przez producenta, co było wymagane w SIWZ, gdyż potwierdził to w piśmie z dnia
KIO 2654/17
28 listopada 2017 r. w którym jednoznacznie stwierdził, że w jego ocenie „montaż” oznacza
to samo, co produkcja wyrobu własnego.
Podnosi, że mając na względzie to, że przedmiotem zamówienia był sprzęt, który
funkcjonuje w systemach informatycznych Policji i często niezawodność dostępu do
informacji ma ogromn
e znaczenia dla bezpieczeństwa informacji została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oferta złożona przez odwołującego, gdyż treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący nie potwierdził certyfikatem producenta
sprzętu a jedynie sam fakt montażu, z elementów co do których nie ma gwarancji jakości
zarządzania procesu produkcji.
W jego
ocenie niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - która to stanowi
obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z
zastrzeżeniem art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez
z
amawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z SIWZ (
powołuje się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca
2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08).
O
dnośnie zarzutu, że okoliczności faktyczne nie mogą stanowić podstawy dla
odrzucenia oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a co najwyżej
stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp
, wyjaśnia że pomimo zmian w przepisach nadal aktualne jest stwierdzenie
zawarte w jednym z wyroków KIO, iż zawarta obecnie w art. 24 ust. 1 pkt 12 przesłanka
wykluczenia
odnosi się do formalnego wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, a nie samego faktu ich spełnienia przez wykonawcę. Zamawiający żądał
dokumentu, tj. certyfikatu ISO 9001 lub równoważny na podstawie 13 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów jakich może żądać
zama
wiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 1126).
Powyższy dokument potwierdza, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, tym samym nie dotyczą cech podmiotowych
o
dwołującego, dlatego zasadne było odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
gdyż oferta nie odpowiadała treści SIWZ.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 19 grudnia 2017 roku (znak: L. Dz. ZZP-1663/1657/2017),
KIO 2654/17
w tym: Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej nadal „SIWZ”) wraz
z załącznikami, oferty złożonej przez odwołującego, oferty złożonej przez przystępującego,
wezwania do uzupełnienia dokumentu przez odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. (sygn.
L. Dz. ZZP-1233/2017)
, odpowiedzi odwołującego z dnia 28 listopada 2017 r. na wezwanie
do uzupełnienia dokumentu, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 grudnia
2017 r. (sygn. L. Dz. ZZP-1605/2017),
złożonego przez odwołującego na rozprawie wyciągu
z księgi jakości funkcjonującej w ramach systemu zarządzania jakością u odwołującego oraz
stanowisk stron złożonych na piśmie i podanych do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp dawałoby
odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron zamawiający wniósł o dopuszczenie
dowodu z zeznań świadka pana A. R. - pracownika zamawiającego i członka komisji
przetargowej w ramach przedmiotowego zamówienia, na okoliczność zasadności żądania w
dokumentacji przetargowej certyfikatu ISO
9001 lub równoważonego oraz prowadzenia
rozmów telefonicznych z firmą akredytującą, która wystawiła przedmiotowe certyfikaty.
Izba oddaliła ten wniosek dowodowy, ponieważ po pierwsze odwołujący nie negował
zasadności wymagania przedmiotowego certyfikatu, a same jego wskazanie w treści
dokumentacji nie stanowiło zarzutu. Po drugie zeznania świadka w ocenie Izby
sprowadzałyby sią do przekazania relacji z prowadzonych rozmów telefonicznych z osobami,
co do
których tożsamość i kompetencje byłyby trudne do ustalenia. Trudno też wyobrazić
sobie, co ustne zaznania przedstawiciela
zamawiającego miałyby wnieść nowego do sprawy,
poza dokumentami powstałymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto
należy podkreślić, że postępowanie przed Izbą, tak samo jak postępowanie o udzielenie
zamówienia, jest postępowaniem formalnym, opartym przede wszystkim o pisemne
dokumenty, a postępowanie dowodowe prowadzi się do zamknięcia rozprawy, do momentu,
w którym skład orzekający uzna sprawę za dostatecznie wyjaśnioną. Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego powinni dążyć do udowodnienia swoich twierdzeń na
podstawie dokumentów. W tym przypadku w ocenie Izby istotnym i dopuszczalnym
dowodem w tym zakresie
mógł być co najwyżej dowód z dokumentów - zgodnie z art. 9
KIO 2654/17
ust
awy Pzp, statuującej zasadę pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie
publiczne.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 7 do SIWZ zamawiający wskazał, że komputery muszą być
wykonane/wyprodukowane w systemie zapewnienia jakości ISO9001 (lub równoważnej). W
zdaniu następnym dokonał konkretyzacji tego wymagania poprzez obowiązek złożenia przez
wykonawców dokumentu potwierdzającego, „że oferowany sprzęt odpowiada postawionym
wymaganiom i był wykonany przez Wykonawcę (a jeżeli Wykonawca nie jest producentem to
przez producenta) w syste
mie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 (lub równoważnej)
aby wykonawca posiadał Certyfikat ISO 9001 (lub równoważnej) lub inne
zaświadczenie/dokument wydane przez niezależny podmiot zajmujący się poświadczeniem
zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi – odpowiadającej normie ISO 9001”.
Przedmiotowy w
ymóg został wskazany także w rozdziale IX pkt 10 ppkt 2 SIWZ. Jak wynika
z przywołanego powyżej postanowienia SIWZ, zamawiający wymagał, aby sprzęt był
wykonany
w systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 oraz nie skonkretyzował
jakie dokładnie elementy procesu wykonania sprzętu ma potwierdzać przedmiotowy
certyfikat.
W ocenie Izby zgodnie z twierdzeniem odwołującego zamawiający dokonywał
niedopuszczalnej
interpretacji powyższych postanowień SIWZ w kolejnych podejmowanych
przez siebie w postepowaniu czynnościach. I tak w wezwaniu o uzupełnienie dokumentów z
dnia 28 grudnia 2017 r. wskazał, że przedmiotowy certyfikat wymaga uzupełnienia ponieważ
do
„oferty został załączony certyfikat ISO 9001:2015 w zakresie projektowania, montażu,
serwisu i sprzedaży rozwiązań z zakresu IT, a który nie obejmuje produkcji oferowanego
sprzętu”. Natomiast w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty podając uzasadnienie
faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty odwołującego podał, że „Zamawiający
wymagał aby cały proces produkcji m.in. wytworzenie, montaż, kontrola jakości, pakowanie,
magazynowanie był prowadzony zgodnie z wymaganiami systemu zapewnienia jakości wg
normy ISO 9001”.
Z tego Izba wyciągnęła wniosek, że zamawiający swoje intencje co do wymagań w
zakresie ww. certyfikatu dookreślał po upływie terminu składani ofert, a w najszerszym
zakresie zrobił to dopiero w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba stoi na
KIO 2654/17
stanowisku, że na tym etapie postępowania tj. po upływie terminu składania ofert jedyną
możliwością interpretacji postanowień SIWZ jest próba ich wykładni w zgodzie z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W orzecznictwie i doktrynie
wypracowany został pogląd, iż nieścisłości w treści SIWZ należy wykładać na korzyść
wykonawcy, z czym należy się zgodzić, gdyż wykonawcy nie powinni być zaskakiwani nową
czy też rozszerzoną interpretacją postanowień SIWZ dopiero na etapie oceny ofert.
Potwierdzenie tego stanowisk
a znajduje się w orzecznictwie Izby na co słusznie zwrócił
uwagę odwołujący przytaczając wyrok z dnia 24 stycznia 2014 roku o sygn. KIO 47/14 w
którym Izba stwierdziła, że „na etapie oceny ofert zamawiający nie może zaostrzyć
wymagań, poprzez rozszerzająca interpretacje postanowień zawartych w SIWZ, gdyż
prowadziłoby to do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Wszelkie wątpliwości co do
treści SIWZ, wynikające z błędów zamawiającego przy sporządzaniu specyfikacji, należy
interpretować na korzyść wykonawców. Zamawiający wymagał złożenia dokumentu, nie
określając jednocześnie, jakie okoliczności ma on potwierdzać. Nie sposób zatem na etapie
oceny ofert przypisać tego dokumentowi znaczenia (wymagania), które nie zostało określone
w SIWZ".
Na marginesie należy wskazać, że odwołujący udowodnił, że jest producentem
sprzętu komputerowego zaoferowanego w przedmiotowym postępowaniu tj. laptopa - model
ECCO PC Notebook 15. Posiada u siebie dział produkcji, którego celem jest „stworzenie
produktu gotowego do sprzedaży”, a ponadto sprzedaje wyprodukowany sprzęt pod swoją
marką i sam go dystrybuuje. Do oferty załączył certyfikat wydany przez uprawiony podmiot,
potwierdzający zgodność systemu zarządzania jakością wdrożonego w swoim
przedsiębiorstwie z normą ISO 9001:2015, w zakresie projektowania, montażu, serwisu i
sprzedaży rozwiązań z zakresu IT. Nie ulega wątpliwości, że zaoferowany w postępowaniu
sprzęt komputerowy został wykonany przez niego w systemie zapewnienia jakości wg normy
ISO 9001. Potwierdzeniem tej okolicz
ności jest Certyfikat ISO, obejmujący zarówno
wszystkie opisane powyżej czynności (tj. zaprojektowanie i montaż sprzętu), jak i późniejsze
działania, na które składają się zwłaszcza sprzedaż oraz serwis sprzętu komputerowego.
W związku z tym w przedmiotowym przypadku Izba uznała, że złożony przez
odwołującego certyfikat potwierdzał, że oferowany przez niego sprzęt odpowiada
postawionym przez
zamawiającego wymaganiom i był wykonany w systemie zapewniania
jakości wg normy ISO 9001.
W tych okolicznościach zdaniem Izby odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
szczególnie w kontekście zasady uczciwej
konkurencji
. Izba stoi na stanowisku, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
KIO 2654/17
publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących rezultatem
niejednoznacznych postanowień wynikających z treści dokumentacji przetargowej, którego
skutkiem jest wywodzenie przez z
amawiającego oczekiwań nie wyartykułowanych wprost w
SIWZ.
W odniesieniu do zarzutu ewentua
lnego, dotyczącego naruszenia przez
z
amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że
oferta odwołującego jest niezgodna z SIWZ ponieważ certyfikat ISO załączony przez
odwołującego do oferty nie obejmuje produkcji sprzętu komputerowego, podczas gdy
odwołujący jest producentem zaoferowanego przez niego w postępowaniu sprzętu
komputerowego, a proces produkcji polega na montażu sprzętu komputerowego z
dostarczanych podzespołów, co powoduje, że pojęcie „montażu" zawarte w certyfikacie ISO
przedłożonym przez odwołującego jest tożsame z „produkcją" sprzętu komputerowego, zaś
przyjęcie innej interpretacji prowadzi do dyskryminacji wykonawców oferujących
samodzielnie wyprodukowany sprzęt komputerowy, co jest sprzeczne z zasadą równego
traktowania wykonawców, Izba pozostawiła go bez rozpatrzenia. Był to zarzut sformułowany
z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek przyjęcia, że wymóg SIWZ dotyczący
przedłożenia certyfikatu ISO potwierdzającego, że oferowany sprzęt został wykonany w
systemie zapewnienia jakości wg normy ISO 9001 musi w swojej treści obejmować
produkcję. W związku z tym, że Izba uwzględniła zarzut wskazany w pkt nr 1 (str. 3) i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego przez co uczyniła zadość jego żądaniu, rozpoznanie tego
zarzutu byłoby bezprzedmiotowe.
Izba
postanowiła nie odnosić się także do stanowiska odwołującego co do słuszności
zastosowania
przez zamawiającego przesłanki do odrzucenia oferty. Odwołujący w tym
stanowisku na marginesie wskaz
ał, że przyjęte przez zamawiającego okoliczności faktyczne
dla decyzji o odrzuceniu oferty o
dwołującego nie mogą stanowić podstawy dla odrzucenia
oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ dokument
kwestionowany przez z
amawiającego (certyfikat ISO) odnosi się do cech podmiotowych
wykonawcy. Z tego powodu brak jego uzupełnienia (zgodnie z żądaniem zamawiającego)
może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
, co dopiero w dalszej kolejności może stanowić
podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
cenie Izby stanowisko to było argumentem mającym charakter „proceduralny” w kontekście
zarzutów kierowanych do zamawiającego. W związku z tym, że Izba uwzględniła odwołanie i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 5 grudnia 2017 r. polegającej na
KIO 2654/17
odrzuceniu oferty odwołującego wskazanie Izby w zakresie tego stanowiska stało się
bezprzedmiotowe.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 2) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
- Sygn. akt KIO 2631/17 z dnia 2018-01-10
- Sygn. akt KIO 2633/17 z dnia 2018-01-09
