rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-09
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2633/17
KIO 2633/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 stycznia 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.12.2017 r. przez wykonawcę
MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul. Rolna 12, 40-555 Katowice
, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.12.2017 r. przez wykonawcę
MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul. Rolna 12, 40-555 Katowice
, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Egis Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postepowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul. Rolna 12, 40-555
Katowice na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ……………….
Sygn. akt KIO 2633/17
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie d
okumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu
pn.:„Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry -
Zawiercie
”. Zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (numer 2017/S 126-257681). Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 0
1 grudnia 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Egis
Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul.
Rolna 12, 40-555 Katowice
, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust, 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw, z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
ic
h błędne zastosowanie, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu protokołu wraz
z załącznikami, a to oferty wykonawcy EGIS, pomimo faktu, iż w/w wykonawca nie dokonał
prawidłowego (skutecznego) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady
jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2)
art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej
ilości punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert,
3)
art 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze
względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i przyznanie błędnych
punktacji w poza cenowym kryterium
oceny ofert Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
EGIS, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego,
która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 89 ust, 1 pkt 1 ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy EGIS
pomimo faktu, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie stawki VAT
nieznanej ustawie
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 oraz art. 22a ust. 3 poprzez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie
wykonawcy EGIS z postępowania,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze
względu na fakt, iż:
a. nie przedstawił zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci EGIS RAIL
SA
b.
przesłane Zamawiającemu samodzielnie (bez wezwania) zobowiązanie do
udostępnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego — EGIS RAIL SA
nie mogą zostać uznane za skutecznie złożone
c.
nie wykazał braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego - EGIS RAIL SA ze
względu na brak informacji z rejestru karnego właściwego dla członków organów
zarządzających w/w podmiotu trzeciego oraz informacji o nieogłoszeniu upadłości w/w
podmiotu trzeciego
d.
przedstawił oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli podmiotu trzeciego — EGIS
RAIL SA podpisane przez osobę niewładającą językiem polskim, a sformułowane w języku
polskim, przez co uznać należy, iż nie zostały one skutecznie złożone (w tym nie zostały
skutecznie udostępnione wykonawcy EGIS zasoby podmiotu trzeciego)
ewentualnie z ostrożności procesowej
6)
art. 26 ust 3 w zw, z art 24aa ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy EGIS do złożenia dokumentów, a to
zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz JEDZ podmiotu trzeciego na zasobach
którego bazował wykonawca EGIS, a to EGIS RAIL SA na etapie złożenia oferty, przed
wyborem oferty najwyżej ocenionej oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego EGIS POLSKA INŻYNIERIA sp. z o.o. pomimo wskazania w ofercie, iż takie
zobowiązanie jest przez wykonawcę EGIS złożone wraz z ofertą
oraz
zaniechanie wezwania wykonawcy EGIS do poprawienia złożonych dokumentów, a to
zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu EGIS RAIL SA, które nie może zostać
uznane za skuteczne udostępnienie zasobów, jak również oświadczeń o braku podstaw
wykluczeni
a złożonych przez ten podmiot w języku, którym nie posługuje się osoba
składająca w/w oświadczenie oraz złożenia brakujących dokumentów, a to informacji z
rejestru karnego właściwego dla członków organów zarządzających podmiotu trzeciego —
EGIS RAIL SA ora
z informacji o nieogłoszeniu upadłości podmiotu trzeciego EGIS RAIL SA,
które nie zostały złożone.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
3)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty wykonawcy EGIS w całości lub części
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy EGIS z powodu błędu w
obliczeniu ceny
6)
nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcy EGIS 30 punktów zamiast
przyznanych 70 punktów w podkryterium nr I kryterium ,JAKOŚĆ”
7)
nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 70 punktów zamiast
przyznanych 30 punktów w podkryterium nr I kryterium ,JAKOŚĆ”
8)
nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcy EGIS 0 punktów lub 10 punktów
zamiast przyznanych 30 punktów w podkryterium nr II kryterium .JAKOŚĆ”
9)
nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 30 punktów zamiast
przyz
nanych 10 punktów w podkryterium nr II kryterium .JAKOŚĆ”
10)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy EGIS z postępowania ze
względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
ewentualnie, z ostrożności procesowej
11)
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy EGIS do złożenia oraz
poprawienia dokumentów i oświadczeń, a to zobowiązania do udostępnienia zasobów,
JEDZ, oświadczeń podmiotu trzeciego — EGIS RAIL SA
12)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
pr
zy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen złożonych ofert w kryterium poza cenowym
.JAKOŚĆ”
13)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego
dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części oferty EGIS tj
naruszenia art. 8 ust, 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw, z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp podał,
że dzięki zasadzie jawności postepowania wykonawcy mogą kontrolować poprawność
prowadzenia procedury oraz w
łaściwość zachowań Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący został pozbawiony tej możliwości
ze względu na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił mu wglądu do oferty wykonawcy EGIS, a
to dokumentów i oświadczeń, które podlegają ocenie w kryteriach oceny ofert — wykazu
osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz Opracowania pn. Metoda realizacji
Zamówienia.
Podał, że Zamawiający przyjął niezasadnie za udowodnione wyjaśnienia wykonawcy EGIS
odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie tego wykonawcy, a
nadto
utajnił przez pozostałymi wykonawcami nawet samo wyjaśnienie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw, co jest działaniem bezprecedensowym i czynnością
wbrew prawu. Nawet jeśli sama zastrzeżona informacja okazałaby się bowiem tajemnicą
przedsiębiorstwa (czemu Odwołujący zaprzecza), to wyjaśnienie takie nie może być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ samo wyjaśnienie nie jest ani informacją
techniczną, ani technologiczną, ani organizacyjną ani inną informacją posiadającą wartość
gospodarczą, jest bowiem wyłącznie wyjaśnieniem dlaczego pewna informacja, w opinii
zastrzegającego (wykonawcy EGIS) miałaby zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca EGIS oprócz zastrzeżenia poczynionego na stronie 2 oferty nie wykazał,
iż informacje znajdujące się w ofercie oraz późniejszym uzupełnieniu dokumentów
rzeczywiście zasługują na uznanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
jakichkolwiek wyjaśnień czy też wykazania, że zastrzeżone informacje są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie ulega zaś wątpliwości, iż wykonawca zamierzający zastrzec pewne
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zostały
spełniona łącznie przesłanki do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a to:
1.
nieujawnienie ich do wiadomości publicznej
2.
charakter tych informacji - informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub
inne posiadające wartość gospodarczą
3.
podjęcie przez wykonawcę środków mających na celu zachowanie tych informacji w
poufności.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób podał iż
takie zastrzeżenie jest niezasadne chociażby z tego powodu, że osoby skierowane do
realizacji zamówienia będą zobowiązane do złożenia podpisów pod oświadczeniami autorów
dokumentacji, dołączonych do umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 3 do
Umowy), a w związku z faktem, iż umowa jest jawna (art. 139 ust 3 PZP), również załączniki
do niej są jawne. Dodatkowo — osoby skierowane do realizacji zamówienia będą widniały na
projektach budowlanych, do których dostęp również będzie nieograniczony (zgodnie z
ustawą o dostępie do informacji publicznej), w związku z czym nie została dochowana
trzecia przesłanka istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - podjęcia działań w celu zachowania
informacji w poufności - wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 roku, KIO 879/16).
Odnośnie Opracowania pn. Metoda realizacji zamówienia, wskazał iż tajemnicę
przedsiębiorstwa cechuje pewnego rodzaju ciągłość i możliwość wielokrotnego
wykorzystania. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest więc tworzona na potrzeby konkretnego
postępowania i nie może przestać posiadać wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości
dla Wykonawcy po zakończeniu procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dają się wykorzystać w
większej ilości postepowań, a nie utworzone tylko na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem. Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 26
listopada 2014 roku (KIO 2360/1
4), wyjaśniając, iż „Informacja powinna mieć wartość
gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale także powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą
przynajmniej w jakimś okresie, istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku, np.
źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty”.
Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia na gruncie
powyższego dokumentu - Metoda realizacji konkretnego zamówienia może zostać
wykorzystana wyłącznie w ramach tego jednego zamówienia i nie korzysta przez to z
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Uwzględniając powyższe stwierdził, że objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy EGIS prowadzi do naruszenia zasad
postępowania, przez co wniosek o odtajnienie oferty wykonawcy EGIS jest w pełni
uzasadniony i konieczny.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zarzucanego Zamawiającemu naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej ilości
punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający przyjął dwa kryteria
oceny ofert:
1)
cena (60 %)
2)
jakość (40 %)
Z kolei kryterium „jakość” podzielone zostało na dwa podkryteria:
1)
podkryterium 1 plano
wanie realizacji zamówienia (punktacja: 0 pkt, 30 pkt, 70 pkt)
2)
podkryterium 2 kluczowe elementy organizacji i zarządzania kontraktem (punktacja: 0
pt, 10 pkt, 30 pkt).
W zakresie powyższego Odwołujący podniósł, że dokument na podstawie którego
Zamawiający dokonywał powyższych ocen, w odniesieniu do oferty wykonawcy EGIS, nie
został przez Zamawiającego udostępniony Odwołującemu, dlatego też na obecnym etapie
Odwołujący podniósł , że:
1) w podkryterium I wykonawca EGIS nie przedstawił w formie tabelarycznej wykazu
instytucji, od których niezbędne będzie uzyskanie opinii, uzgodnień, decyzji oraz warunków
(zob. str. 24 SIWZ), co skutkować winno przyznaniem maksymalnie 30 punktów (a nie 70
punktów), zgodnie z punktem 19.7.2.2.3 SIWZ (str. 25 SIWZ).
Ponadto wyk
onawca EGIS z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie
przedstawił wymaganych uzgodnień z Urzędem Transportu Kolejowego oraz pozostałymi
organami i podmiotami wskazanymi w tym dokumencie (Opracowaniu) przez Odwołującego,
jak choćby TK Telekom, PKP Energetyka, PKP Utrzymanie, PKP Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami, PKP S.A.
Natomiast w
podkryterium II wykonawca EGIS nie wskazał wszystkich zasobów ludzkich,
zgodnie z punktem 7.2 OPZ, przez co w tej części powinien otrzymać 0 punktów (zob. str. 22
SIWZ)
— zarówno na etapie projektowania, jak również projektantów branżowych na etapie
nadzoru autorskiego, dodatkowo ze złożonych dokumentów (na etapie składania oferty oraz
złożonych po wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp wynika, iż wykonawca EGIS nie mógł sporządzić
prawidłowego opisu zaangażowania podwykonawców lub podmiotów udostępniających
zasoby w trakcie realizacji zamówienia, bowiem podmioty te wymieniał i przedstawiał
Zamawiającemu kaskadowo, a nie jednocześnie, w związku z tym przyznanie maksimum
punkt
ów w niniejszym kryterium stanowi nadużycie i nierówne traktowanie wykonawców
przez Zamawiającego (naruszenie art. 7 ust 1 Pzp).
Natomiast wg Odwołującego przedstawione przez niego wraz z ofertą Opracowanie
ukazuje wszystkie dane i informacje wymagane prz
ez Zamawiającego zarówno w
podkryterium I jak i podkryterium II, przez co winne być uznane za spełniające wymogi dla
uzyskania odpowiednio 70 punktów i 30 punktów. Podkreślił, że ze względu na brak dostępu
do oferty wykonawcy EGIS
Odwołujący nie jest w stanie sformułować kompletnych i pełnych
zarzutów, te bowiem będą możliwe do skonstruowania po odtajnieniu oferty wykonawcy
EGIS. Jednakże powyższe wyjaśnienia wystarczają, aby zmienić punktację i Odwołujący
uzyskał wyższą ocenę w kryterium jakość, w obu podkryteriach, zaś by ocena wykonawcy
EGIS w obu podkryteriach została ustalona na poziomie niższym niż dotychczas — co
spowoduje, iż oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu.
W zarzucie trzecim
Odwołujący zarzucił, iż oferta Egis zawiera błąd w obliczeniu ceny
z powodu podania nieistniejącej stawki podatku VAT, dlatego też oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Wykonawca wpisał w ofercie, iż
stosuje stawkę VAT 1,23, która to stawka nie jest znana ustawie z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 j.t. ze zm.).
W zarzucie czwartym Odwołujący podał, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę
wykonawcy EGIS ze względu na okoliczności opisane w zarzucie trzecim i nie powinna być
ona podawana dalszej ocenie. Niemniej jednak poddanie ocenie oferty wykonawcy EGIS
winno spowodować uplasowanie jej na pozycji niższej rankingu niż pozycja 1 i nie powinno
powodować dalszej analizy podmiotowej tego wykonawcy. Nadto dodał, że Egis w ofercie
podał dwa podmioty udostępniające zasoby tj. - Torprojeckt sp. z o.o. oraz Egis Rail SA i
jednocześnie przedstawił JEDZ oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów udzielone
wyłącznie przez Torprojeckt sp. z o.o. Natomiast w wykazie załączników Egis podał, że
przedstawia JEDZ oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów „EPI”, co w połączeniu ze
złożonymi dokumentami wskazuje na spółkę Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. –jednakże
jednocześnie nie dołączono do oferty zobowiązania podmiotu Egis Polska Inżynieria sp. z
o.o. Dodatkowo, zobowiązanie do udostępnienia zasobów (oświadczenie woli), jak również
JEDZ oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia (oświadczenia wiedzy) zostały
sporządzone w języku polskim, a widniejący pod nimi podpis należy do obywatela Francji —
pana O. B.
, co do którego zachodzi nikłe prawdopodobieństwo, iż włada on językiem
polskim. W związku z powyższym niemożliwym jest, aby Pan B. złożył oświadczenie woli
bądź wiedzy o treści jakie przedstawiono.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 26
ust.3 Pzp, podając, iż w przypadku uznania, iż pomimo rażącego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien był w pełni
rozpoznać sytuację wykonawcy EGIS i winien był wezwać wykonawcę EGIS do złożenia /
uzupełnienia / poprawienia złożonych dokumentów jeszcze na etapie przed dokonaniem
wezwania z art 26 ust. 1 Pzp.
W takim przypadku Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawcy EGIS na podstawie art 26
ust. 1 Pzp
do złożenia dokumentów, nakazanie dokonania wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów o których mowa w pkt 4 uzasadnienia, a następnie przeprowadzić
ponowną ocenę złożonych ofert - w tym spełniania przez wykonawcę EGIS warunków
udziału w postępowaniu (w tym realności udostępnionych zasobów) i ewentualnej
konieczność zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, a dopiero następczo
dokonanie wezwania z art. 26 ust 1 Pzp
wykonawcy, który spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że uwzględnia zarzut dot.
zaniechania wezwania wykonawcy EGIS POLAND Sp. z o.o. (dalej EGIS), do uzupełnienia
dokumentów w zakresie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu nie
przedłożenia informacji z właściwego rejestru karnego dla wszystkich członków organu
zarządzającego podmiotu udostępniającego swoje zasoby tj. EGIS RAIL S.A., oraz zarzut
częściowo obejmujący zakres zarzutu dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa tj. nieudostępnienia Odwołującemu uzasadnienia jakie złożył
Zamawiającemu wykonawca Egis celem wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania podał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, przy ocenie poszczególnych ofert Zamawiający kierował się zasadą równego
traktowania wykonawców. W szczególności Zamawiający uznał, że faktycznie informacje
zawarte w dokumentach „Metoda realizacji zamówienia” stanowią pewne know - how
wykonawców, którzy zresztą zgodnie zastrzegli przedmiotowy dokument, jako dokument
zawierający informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w zakresie wykazu
osób, Zamawiający uznaje, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest faktem
powszechnie znanym, że w obecnej sytuacji na rynku, gdzie Zamawiający prowadzi bardzo
dużą ilość postępowań o udzielenie zamówienia co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji
braku personelu na rynku. W takich realiach, wykwalifikowany personel stał się
niejednokrotnie czynnikiem warunkującym możliwość złożenia oferty, a tym samym ochrona
tego personelu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w celu
uniemożliwienia ewentualnego podkupienia, zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podniósł, iż Zamawiający w pkt 19.7.2 SIWZ w
sposób szczegółowy opisał, jakie elementy będą podlegały ocenie Zamawiającego oraz jaki
będzie system przydzielania punktów. W uzasadnieniu tego zarzutu, Odwołujący wskazał na
następujące aspekty stanowiące podstawę do przyznania mniejszej ilości punktów
Przystępującemu:
1)
w podkryterium 1 wykonawca EGIS nie przedstawił w formie tabelarycznej
wykazu ins
tytucji, od których niezbędne będzie uzyskanie opinii, uzgodnień, decyzji oraz
warunków, co skutkować winno przyznaniem maksymalnie 30 punktów (a nie 70 punktów), a
w szczególności nie przedstawił wymaganych uzgodnień z Urzędem Transportu Kolejowego
jak ch
oćby TK TELEKOM, PKP Energetyka, PKP Utrzymanie, PKP Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami, PKP
W tym
zakresie, Zamawiający odsyła do informacji wskazanych w Tabeli 2 w dokumencie
„Metoda Realizacji Zamówienia” str. 7-9 oraz do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Zamówienia. Zamawiający wskazuje na brzmienie dyspozycji pkt 19.7.2.2.1 ppkt b) IDW,
gdzie jest mowa tylko o znanych wykonawcy
na obecnym etapie instytucji, od których
niezbędne będzie pozyskanie opinii itd.
Odnośnie podkryterium 2 wykonawca EGIS zdaniem Odwołującego nie wskazał:
a)
wszystkich zasobów ludzkich, zgodnie z punktem 7.2 OPZ, zarówno na etapie
projektowania, jak również projektantów branżowych na etapie nadzoru autorskiego,
Zamawiający wskazuje, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 wykonawca ujął
wszystkie zasoby ludzkie wskazując, którzy specjaliści/członkowie zespołu i w jakim czasie
realizować będą poszczególne działania w SzHRZ.
b)
prawidłowego
opisu
zaangażowania
podwykonawców
lub
podmiotów
udostępniających zasoby w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS, Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 wykonawca
uwzględnił i pokazał podwykonawców w procesie realizacji Zamówienia. Podwykonawcy
zostali ujawnieni na etapie składania wniosków w dokumencie JEDZ w części II D.
Stwierdzić również należy, że zarzut ten jest również bezzasadny z tego względu, że
wykona
wca EGIS przedstawiał poprzez wskazanie stanowisk/funkcji
Natomiast w odniesieniu do swojej oferty, Odwołujący podniósł, że jego opracowanie w
podkryterium 1 zawiera:
a)
zgodne ze sobą terminy poszczególnych działań (w tym czas ich trwania oraz
wzajemne za
leżności),
Zamawiający podnosi, że Odwołujący wskazał zgodne ze sobą terminy poszczególnych
działań oraz czas ich trwania, ale nie przedstawił ich wzajemnych zależności. W
szczególności, w przedłożonym SzHRZ nie jest jednoznacznie pokazane, że poszczególne
działania stanowią ciąg powiązanych ze sobą zadań np.: na etapie pozyskania decyzji
lokalizacyjnej brak pokazanej wzajemnej zależności między sporządzeniem wykazu działek
ewidencyjnych znajdujących się w obszarze projektowanych linii rozgraniczających teren pod
inwestycję a opracowaniem dokumentacji geodezyjno-prawnej związanej z podziałem
nieruchomości.
b)
bufory czasowe i ścieżkę krytyczną:
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wskazał on buforów czasowych oraz ścieżki
krytycznej. Zamawiający wskazał, że zgodnie z założeniem wykres Gantta jest graficznym
modelem do przedstawiania działań na osi czasowej i zawiera określoną symbolikę dzięki
której, wykres jest zrozumiały i czytelny. W przedstawionym przez odwołującego Mosty
Katowice wykresie brakuje jasno z
definiowanych symboli oznaczających rozpoczęcie i
koniec zadania i ścieżki krytycznej oraz przyjętych buforów czasowych.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu w
podkryterium 1 maksimum 70 punktów, a jedynie uznać, że opracowanie nie jest kompletne i
przyznać 30 punktów. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący w swoim odwołaniu w
żaden sposób nie uzasadnia swoich zarzutów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że
Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, a w szczególności nie wskazał w których miejscach
swojego opracowania zawarte są te elementy, które zostały negatywnie ocenione przez
Zamawiającego. Odwołujący podniósł jedynie, że Zamawiający powinien podjąć procedurę
wyjaśniania oferty Odwołującego w tym zakresie, co jest całkowicie błędnym założeniem,
ponieważ jeżeli czegoś w ofercie nie ma to nie ma potrzeby tego wyjaśniać. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący w swoim odwołaniu również nie wskazuje, gdzie w jego dokumencie
znajdują się określone informacje.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nie może budzić żadnych wątpliwości,
że w Załączniku nr IB w kolumnie „Podatek VAT", Przystępujący EGIS wskazał przelicznik
podatku VAT z procentów na wartość liczbową. W żadnym wypadku nie doszło do
zastosowania nieznanej w prawie
polskim stawki VAT. Wpisanie wartości „1,23" należy
traktować w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej, gdzie zamiast procentowej stawki podatku
VAT wskazano przelicznik matematyczny.
Natomiast odpowiadając na podniesiony zarzut czwarty wskazał, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w ofercie EGIS znajdowały się dokumenty JEDZ i
zobowiązanie do udostępnienia zasobów dot. EGIS RAIL S.A., stąd Zamawiający całkowicie
nie ro
zumie stawianego zarzutu. Podał, że Zamawiającemu nie jest wiadomym na jakiej
podstawie O
dwołujący twierdzi, że EGIS wskazał w swojej ofercie, że będzie polegał na
zasobach EGIS POLSKA INŻYNIERIA Sp. o.o., gdzie z treści formularza ofertowego wprost
wynika, że EGIS wskazało tylko na dwa podmioty udostępniające zasoby tj. Torprojekt Sp. z
o.o.
i EGIS RAIL S.A. W związku z powyższym brak było podstaw do żądania do
przedłożenia zobowiązania podmiotu EGIS POLSKA INŻYNIERIA Sp. z o.o., do
udostępnienia swojego potencjału.
W odniesieniu do zarzutu dot. braku przedłożenia zaświadczeń o karalności dla
prezesa rady administracyjnej oraz pozostałych administratorów, to wskazał, że
Zamawiający zgadza się i potwierdza, że faktycznie w dokumentach złożonych przez EGIS
brakuje tych dokumentów, jednak zarzut dot. zaniechania wykluczenia EGIS na tej
podstawie jest przedwczesny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócić bowiem należy
uwagę, że Zamawiający uwzględnił w tym zakresie zarzut dot. naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i w związku z tym, że EGIS nie był jeszcze wzywany do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy, Zamawiający
jest zobowiązany przeprowadzić procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dot. braku informacji o braku ogłoszenia upadłości, wskazać
należy, że zarzut ten jest bezzasadny, bowiem gdyby taka okoliczność zaistniała, zostałaby
ona uwidoczniona w odpisie z rejestru handlowego (EXTAIT KBIS), w pozyc
ji „Pozostałe
wpisu lub uwagi". Także odnośnie zarzutu dot. braku dokumentu, który w sposób
jednoznaczny potwierdzałby brak likwidacji spółki EGIS RAIL S.A., wskazał, że zarzut ten
jest całkowicie bezpodstawny. Zaświadczenie daje jednoznaczne potwierdzenie określonych
danych i zostało wydane przez podmiot uprawniony, czego Odwołujący nie kwestionuje.
Wskazanego w zaświadczeniu zastrzeżenia nie można traktować inaczej, jak wskazania, że
być może inne sądy, nie przekazały do sądu właściwego określonych informacji (pierwszy
podpunkt), usunięciem pewnych danych na mocy przepisów prawa francuskiego (pozostałe
podpunkty).
Odnośnie zarzutu dot. złożenia oświadczenia woli przez 0. B., stwierdził, że
Zamawiający ograniczy się do stwierdzenia, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie
będzie wdawał się w bezsensowną polemikę w tym zakresie.
Przystępujący do postępowania wykonawca EGIS w złożonym piśmie procesowym
wskazał argumentację zbieżna z tą podniesiona przez Zamawiającego i podniósł, że
podniesione zarzuty są niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o
którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga kwestia, że stan faktyczny sprawy wynikający z treści
odwołania i prezentowany przez strony na etapie rozprawy jest taki sam jak podany w
odwołaniu, co skutkuje brakiem potrzeby ponownej jego prezentacji przez Izbę.
Na wstępie wskazać należy iż zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, od tego
podlegającego rozstrzygnięciu Izby uległ ograniczeniu, ponieważ Zamawiający w piśmie
procesowym złożonym przed rozprawą postanowił uwzględnić: zarzut odwołania odnoszący
się do żądania odwołania, dotyczący wezwania wykonawcy EGIS w trybie art. 26 ust. 3, do
przedłożenia zaświadczeń z właściwego rejestru karnego dla członków zarządu- rady
administracyjnej
, a także uwzględnił żądanie dotyczące udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień Egis dotyczących podstawy zastrzeżenia Wykazu osób oraz Metodyki realizacji
zamówienia.
Przechodząc do oceny podniesionych zarzutów Izba po dokonaniu oceny zarzutu
pierwszego,
dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia w ofercie Przystępującego EGIS jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób oraz opracowania pod nazwą Metodyka realizacji
zamówienia, odnoszącej się do opisu buforów czasowych i ścieżki krytycznej uznała
zasadność tego zarzutu.
Jed
nakże ze względu na fakt oddalenia pozostałych zarzutów odwołania Izba uznała, że na
przeszkodzie uwzględnienia odwołania stoi przepis art 192 ust.2 Pzp w związku z tym, iż
nakazanie odtajnienia ww.
elementów oferty nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z tym przepisem Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji kiedy naruszenie
przez Z
amawiającego przepisów miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania
rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby
O
dwołującemu uzyskać zamówienie
Przed oceną merytoryczną powyższego zarzutu Izba wskazuje, że kwestia
prawidłowości i zasadności zastrzegania części treści ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa
budzi wiele kontrowersji zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. Podkreślić należy, że
j
awność postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem
zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na
ten cel środków publicznych. Dlatego też Izba uznaje, że tylko w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek.
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w
granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To
dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach
podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą
skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie wzajemnych relacji między zasadą jawności a
poufnością informacji przekazywanych przez wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa) jest
niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno
prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zauważyć należy, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla
wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający po uznaniu, ze brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty
stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej
oferty na podstawie przepisu o
niezgodności treści oferty z ustawą. Obecnie Zamawiający
odwołując się do tejże Uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści.
Zdaniem Izby powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań
Zamawiającego w postepowaniu winno być stosowanie się do przepisów obowiązującego
prawa, a nie
orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie, (podobnie
por. Małgorzata Kartasiewicz, Jerzy Pieróg Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a
zasada jawności w prawie zamówień publicznych). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz
powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert.
Zdaniem Izby wskazać należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust.3 Pzp
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
treści złożonej oferty.
Podkreślić należy za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada jawności i
zas
ada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,
dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania
czynności zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2468/12, KIO 2473/12,
KIO 2493/12). J
awność postępowania jest zasadą, ma ona zatem zawsze pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie
zasady postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jest najbardziej poważnym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod uwagę to, że uchybienie
zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa o udzielenie zamówienia
publicznego i m
oże prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty,
i
może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego zamówienia środków
publicznych.
Wskazać należy także, iż wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień
pu
blicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć
świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze
środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach
prawa
zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013
r., KIO 364/13, KIO 368/13).
Ten wymóg transparentności wydatkowania środków
publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy
do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp,
a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia w ofercie EGIS zarówno wykazu
osób jak i opisanej powyżej Metodyki realizacji zamówienia Izba stwierdza, że brak jest
podstaw do
przyjęcia, że zawarte tam treści spełniają wymagania możliwości uznania ich,
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.,
dalej: uznk).
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia Wykazu osób i Metodyki, a także
uzasadnienia zastrzeżenia powyższych dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach
P
rzystępującego z dnia 18 sierpnia 2017 roku i z dnia 13 listopada 2017 roku. Stwierdzono,
że powyższe uzasadnienia sporządzone przez Przystępującego są bardzo podobne do
siebie w swojej treści i odnoszą się w zasadzie tylko do subiektywnych odczuć
Przystępującego co do roli jaką dla jego oferty ma objęcie tajemnicą powyższych kwestii.
Obiektywizując zawarte w tych wyjaśnieniach treści, Izba stwierdza, że powyższe
zastrz
eżenia nie znajdują uzasadnienia w przepisie art. 11 ust 4 uznk.
Izba uznała za nieprzekonujące wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia, gdzie Przystępujący
podał m.in., że cyt. „Informacje zastrzeżone niniejszym pismem jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. informacje dotyczące potencjału kadrowego Spółki, w tym informacje
dotyczące imion oraz nazwisk ekspertów oraz ich doświadczenia, są informacjami
organizacyjnymi przedsiębiorstwa Wykonawcy. Pokazują bowiem, jakim personelem
Wykonawca zamierza obsadzić kluczowe stanowiska na kontrakcie, o udzielenie którego się
ubiega -
jakim personelem Wykonawca dysponuje i w jaki sposób dobiera go do
poszczególnych kontraktów, w jaki sposób nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne (czy
zatrudnia je jako personel własny na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o
świadczenie usług/współpracy, czy jako potencjał podmiotu trzeciego, a jeśli tak to, z jakim
podmiotem współpracuje w celu uzyskania danego zamówienia).(…) Oczywistym przy tym
jest, że część zastrzeganych informacji można odtworzyć na podstawie „zwykłego dostępu”
(np. znając nazwisko eksperta można w dozwolony sposób pozyskać pewne informacje o
jego doświadczeniu zawodowym i odwrotnie, znając szczegóły doświadczenia eksperta
można ustalić, o kim mowa), niemniej w niniejszej sprawie mowa jest o pewnym pakiecie
informacji wzajemnie się uzupełniających, których kluczowym elementem jest właśnie
nazwisko eksperta i sposób nawiązania z nim współpracy przez Wykonawcę”.
Powyższe zdaniem Izby nie jest żadną szczególną sytuacją w postepowaniach
przetargowych, ma odpowiednie odniesienie niemal
do każdego postepowania. Izba uznała,
że Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć wrażenie zagrożenia, że
jeśli udostępniłby nazwiska osób podanych w Wykazie, to natychmiast osoby te zostały by
„podkupione” przez konkurencję. KIO w szeregu orzeczeniach wskazywała, że co do zasady
brak jest podstaw do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych
do pełnienia określonych funkcji w postepowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca
2017 r. sygn. KIO 385/17). Wykonawca ma inne
różne możliwości ewentualnego
zabezpieczenia się przed rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji
zamówienia, chociażby poprzez zawieranie umów cywilno-prawnych w których możliwe
byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy w przypadku rezygnacji osoby z udziału w
postepowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu na fakt, iż jawność postepowania jest
zasadą, to jej ograniczenia poprzez objecie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje
się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów
wykonawcy.
Odnosząc się do zastrzeżenia Metodyki realizacji zamówienia Izba uznaje, że
również w tym zakresie brak jest podstaw do objęcia tego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. W szczególności wskazać należy, że szereg stron tego opracowania w
żaden sposób nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa – chociażby str. 2;3 zawierają
informacje ogólne o postępowaniu, kolejne strony 6;7;8;9 zawierają wykaz instytucji i
urzędów, które mają związek z tym postepowaniem. Pozostała część zawiera opis czynności
określonych specjalistów, które ze względu na ich ogólny charakter mogą być ustalone i
opisane przez każdego wykonawcę, przy dołożeniu odrobiny wiedzy i staranności. Izba
wskaz
uje, że wykonawca może zastrzec w dokumencie/ofercie tylko te informacje, które
wykaże, że stanowią one obiektywnie jego tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest
dopuszczalne natomiast zastrzeganie całości dokumentu oferty w którym ewentualnie taka
tajemnica
może być zawarta, bo to dyskwalifikuje zastrzeżenie tego dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w całości. Wskazać należy, iż ani Zamawiający, ani Izba nie jest
uprawniona do wskazywania która treść zawarta w dokumencie, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego zastrzeżenia i wykazania,
że jest ono obiektywnie zasadne. Istotne jest precyzyjne wskazanie, które informacje
podlegają zastrzeżeniu. Niedopuszczalne jest zastrzeganie całości dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli tylko pewna jego treść taką tajemnicę stanowi.
Oceniając działania Zamawiającego stwierdzić należy, że w tym postępowaniu
Zamawiający nie tylko nie sprostał swoim obowiązkom w zakresie oceny prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale jak się wydaje nawet nie podjął próby rzetelnej
ich oceny.
Zauważyć należy, iż także Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa takie same dokumenty, a Zamawiający uznała je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, co Odwołujący na rozprawie ocenił negatywnie i zezwalał
Przystępującemu na wgląd do tych objętych tajemnicą dokumentów (co zostało odnotowane
w protokole rozprawy).
Izba stwierdza, że badanie zasadności zastrzeżenia dokonywane przez
Zamawiającego powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w
zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się
jedynie na zastrzeżeniu i złożonych ogólnikowych wyjaśnieniach, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania
w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje w
sposób pełny i obiektywny spełniają wymagania art. 11 ust.4 uznk. Izba podkreśla, że
u
znanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie
czynników o charakterze obiektywnym. Kwestia zasadności utajnienia informacji
przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa,
których ujawnienie może narazić na straty danego wykonawcę. Kwestii tej nie można
utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w postępowaniu (wyrok KIO z 29 lipca
2013 r., KIO 1703/13).
Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia
w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do
czego obliguje go wprost treść art. 89 ust.1pkt 1 Pzp. Natomiast w przypadku kiedy z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało
na celu
uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp uznając iż dokonane
zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji .
Poddając ocenie zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 91 ust.1 Pzp poprzez błędną
ocenę ofert, skutkującą przyznaniem niewłaściwej ilości punktów w pozacenowym kryterium
oceny ofert, Izba
stwierdziła jego niezasadność.
W tym zakresie niewątpliwym jest, że ustalone kryterium oceny ofert (w tym zakresie) jest
kryterium ocennym, a
ocena punktowa za szczegółowość opracowania za jaki przyznawana
jest określona liczba punktów wydaje się być zbyt szeroka. Otóż zgodnie z SIWZ za w ogóle
niezłożenie opracowania oferta uzyska w tym kryterium „0” punktów, a za jej złożenie, ale wg
oceny
Zamawiającego w wersji niepełnej, a więc w przedziale 1-99% uzyska 30 pkt, a tylko
uznana za pełną - 70 pkt. W tym postepowaniu spór dotyczy właśnie tej zupełności
opracowania. Kwestia ta nie dotyczy wprost zakresu zarzutu
rozpatrywanego przez Izbę,
gdyż dotyczy to kwestii brzmienia postanowień SIWZ, ale zasadnym jest zauważenie że
różnica w szczegółowości na poziomie 1% ma decydujące znaczenie, która oferta może być
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zdaniem Izby przy tak sformułowanych kryteriach
oceny ofert Zamawiający winien przewidzieć większy zakres stopniowania oceny ofert.
Zwrócić należy uwagę także na kwestie, że Odwołującemu nie była znana treść
Metodyki
ani Wykazu osób Przystępującego, ale mimo to postawił zarzut w tym zakresie co
obliguje I
zbę do jego rozpoznania. Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu uznała, że
zarzucane
Przystępującemu w ustalonym podkryterium pierwszym nie przedstawienie w
formie tabelarycznej wykazu instytucji
w ofercie Przystępującego, jest niezasadne. Metodyka
realizacji zamówienia Przystępującego taki wykaz zawiera. Natomiast co do zarzutu braku
zupełności tego wykazu to zauważyć należy, iż brzmienie dyspozycji pkt 19.7.2.2.1 ppkt b)
IDW,
zobowiązuje wykonawcę do przedstawienia wykazu instytucji, ale tylko tych, które są
znane wykonawcy na obecnym etapie postepowania. Tym samym opracowaniu
Przystępującego w tym zakresie nie można zarzucić nieprawidłowości, czy też przyjęcia, że
jest wykazem niepełnym. Również w zarzucanej niezgodności w podkryterium drugim, że
wykonawca EGIS nie wskazał wszystkich zasobów ludzkich (zgodnie z punktem 7.2 OPZ),
niezbędnych zarówno na etapie projektowania, jak również na etapie nadzoru autorskiego,
Izba stwierdziła, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS Szczegółowym Harmonogramie
Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 zostały ujęte niezbędne do
wykonania zamówienia zasoby ludzkie ze wskazaniem, którzy specjaliści/członkowie zespołu
i w jakim czasie realizować będą poszczególne działania w SzHRZ.
Odnosząc się natomiast do Metodyki realizacji opracowanej przez Odwołującego (co
ustalono podczas rozprawy),
stwierdzić należy, że opracowanie to zawiera szereg
nieścisłości uniemożliwiających Zamawiającemu jednoznaczną ocenę poprawności i
zupełności przedłożonej Metodyki realizacji zamówienia. Należy zgodzić się z
Zamawiającym, że mimo tego, iż w opracowaniu zostały przedstawione terminy realizacji
poszczególnych działań (w tym czas ich trwania), to jednak nie zostały przedstawione ich
wzajemne
zależności. Także w zakresie buforów czasowych i ścieżki krytycznej,
przedstawione dane
są wątpliwe. W tym zakresie Zamawiający zasadnie wskazał że w
przedstawionym
wykresie brakuje jasno zdefiniowanych symboli oznaczających rozpoczęcie
i koniec zadania i ścieżki krytycznej oraz przyjętych buforów czasowych. Ponadto
Odwołujący - wg legendy pod Tabelą, kolorem czerwonym oznaczył zadania zewnętrzne, a
wg wymagań Zamawiającego tym kolorem miała zostać wskazana ścieżka krytyczna oraz
wskazanie buforów czasowych, co zasadnie zdaniem Zamawiającego utrudnia
jednoznaczną ocenę przyjętej procedury realizacji zamówienia. Zauważyć należy także, iż
Odwołujący neguje dokonaną przez Zamawiającego ocenę przedłożonej przez niego
Metodyki, ale
równocześnie w żaden sposób nie uzasadnia swoich zarzutów w tym zakresie,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę.
W powyższej sytuacji Izba uznała za bezzasadne żądanie Odwołującego, aby
Zamawiający podjął ponowną próbę oceny jego oferty w ww. opisanym zakresie, gdyż
zdaniem Izby takie żądanie zmierza niewątpliwie do uzupełnienia treści oferty lub próby
wyinterpretowania z niej treści nie wskazanych i opisanych w ofercie na moment jej
składania.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego nieodrzucenia oferty
Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny oferty, Izba stwierdza niezasadność tego
zarzutu. Nie budziło wątpliwości Izby, że w Załączniku nr IB w kolumnie „Podatek VAT",
Przystępujący EGIS wskazał przelicznik podatku VAT z procentów na wartość liczbową 23.
Odwołujący nigdzie nie podniósł, że w związku z dokonaniem wyliczenia kwoty brutto
bezpośrednio z kwoty netto, bez odrębnego wyliczania kwoty podatku VAT, to kwota brutto
została obliczona nieprawidłowo. Ponadto Izba za Przystępującym stwierdza, że
Zamawiający nie wymagał wyliczenia odrębnej kwoty VAT, a tym samym powyższa
niezgodność poprzez braku wyliczenia osobno stawki VAT i następnie dodania jej do stawki
netto celem obliczenia kwoty netto,
jest co najwyżej w świetle zasad obliczania podatku VAT
niezgodnością formalną, a więc nie mogącą mieć żadnego wpływu na merytoryczną ocenę
oferty.
W zakresie zarzutu czwartego
podkreślić należy, że Zamawiający uwzględnił ten
zarzut w części dotyczącej potrzeby wezwania spółki Egis Rail do przedłożenia
zaświadczenia o niekaralności członków rady administracyjnej i w tym zakresie
rozpatrywanie kwestii
czy członkowie rady nie byli skazani, jest przedwczesne.
W
części dalszej zarzutu, a odnoszącej się do nie wykazania, że wobec spółki Egis
Rail
SA nie toczy się postępowanie likwidacyjne bądź upadłościowe Izba stwierdza, że
Przystępujący przedstawił dwa dokumenty dotyczące tej kwestii tj. z 25 sierpnia oraz z 3
listopada
2017 roku z których wynika, że wobec podmiotu nie orzeczono likwidacji, a także
że nie znajduje się w stanie upadłości.
W kolejnym zakresie
tego zarzutu dotyczącego wykazu podmiotów z zasobów których
Przystępujący będzie korzystał przy wykonywaniu zamówienia, Izba z analizy treści oferty i
przedstawionych przez Przystępującego dokumentów ustaliła i uznała, że w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący będzie korzystał z potencjałów
wykonawc
ów Egis Rail i Torprojekt i nie będzie korzysta z potencjału firmy Egis Polska
Inżynieria. Powyższe wynika chociażby z treści przedłożonych dokumentów JEDZ, gdzie
tylko te dwa podmioty udostępniają zasoby Przystępującemu. Dlatego też nie ma
jakichk
olwiek podstaw do twierdzenia, że takim podmiotem będzie również EPI sp. z o.o.
Podobnie również nie tylko niezasadny, ale również nieuprawniony jest wywiedziony
zarzut iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów (oświadczenie woli), jak również JEDZ
oraz
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia (oświadczenia wiedzy) zostały sporządzone
w języku polskim, a widniejący pod nimi podpis należy do obywatela Francji - pana O. B., co
do którego zachodzi nikłe prawdopodobieństwo, iż włada on językiem polskim, a tym samym
osoba je podpisującą nie wiedziała co podpisuje. Odwołujący żadnych dowodów w tym
zakresie nie przedstawił, a ponadto brak jest podstaw prawnych, aby Zamawiający miał
prawo żądać od wykonawcy oświadczenia, że osoba podpisującą zobowiązanie była
świadoma treści dokumentu, który podpisała.
Oceniając powyższe zasadnym jest podkreślenie, że Odwołujący zamiast skupić się
na udokumentowaniu poprzez złożenie dowodów, zasadności podnoszonych zarzutów to
jego działanie wydaje się być tylko nakierowane na podniesienie ich w jak największej ilości,
pomijając zupełnie wymóg z art. 190 ust.1 Pzp. To na Odwołującym spoczywał ciężar
wykazania zasadności podnoszonych zarzutów, czemu Odwołujący nie sprostał.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że w zarzutach odwołania potwierdzenie
znalazł tylko zarzut pierwszy dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przez Przystępującego Wykazu osób oraz Metodyki realizacji zamówienia. Zarzut drugi
(odnoszący się do tych dokumentów) pomimo faktu, iż Odwołujący miał niewątpliwie
trudności z ewentualnie pełniejszym w tym zakresie postawieniem zarzutów, to jednak
został postawiony i dlatego Izba dokonała jego oceny i zarzut ten oddaliła. Tym samym
Odwołujący utracił prawo do ponownego składania odwołania w tym zakresie. Dlatego też
Izba w tym stanie faktycznym uznała brak wpływu zastrzeżonych ww dokumentów oferty na
wynik postepowania i
oddaliła odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzek
ając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postepowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 15 000,00(piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul. Rolna 12, 40-555
Katowice na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
kwotę 3600,00 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący ……………….
Sygn. akt KIO 2633/17
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, dalej zwany
„zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie d
okumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu
pn.:„Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry -
Zawiercie
”. Zamawiający wszczął postępowanie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w
Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej (numer 2017/S 126-257681). Szacunkowa wartość
zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych, wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 0
1 grudnia 2017 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Egis
Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa.
Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca MOSTY KATOWICE Sp. z o.o., ul.
Rolna 12, 40-555 Katowice
, zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 8 ust, 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw, z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp poprzez
ic
h błędne zastosowanie, a w konsekwencji nieudostępnienie Odwołującemu protokołu wraz
z załącznikami, a to oferty wykonawcy EGIS, pomimo faktu, iż w/w wykonawca nie dokonał
prawidłowego (skutecznego) zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co narusza zasady
jawności postępowania, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
2)
art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej
ilości punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert,
3)
art 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a Pzp poprzez ich niezastosowanie, a w
konsekwencji wybór oferty, która obiektywnie nie jest ofertą najkorzystniejszą, bowiem ze
względu na błędną ocenę ofert przeprowadzoną przez Zamawiającego i przyznanie błędnych
punktacji w poza cenowym kryterium
oceny ofert Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy
EGIS, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaniechał zaś wyboru oferty Odwołującego,
która jest obiektywnie najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 89 ust, 1 pkt 1 ewentualnie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez ich niezastosowanie, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty wykonawcy EGIS
pomimo faktu, iż oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie stawki VAT
nieznanej ustawie
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 2 oraz art. 22a ust. 3 poprzez ich
niezastosowanie, a w konsekwencji niewykluczenie
wykonawcy EGIS z postępowania,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu ze
względu na fakt, iż:
a. nie przedstawił zobowiązania do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci EGIS RAIL
SA
b.
przesłane Zamawiającemu samodzielnie (bez wezwania) zobowiązanie do
udostępnienia zasobów oraz dokumenty podmiotowe podmiotu trzeciego — EGIS RAIL SA
nie mogą zostać uznane za skutecznie złożone
c.
nie wykazał braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego - EGIS RAIL SA ze
względu na brak informacji z rejestru karnego właściwego dla członków organów
zarządzających w/w podmiotu trzeciego oraz informacji o nieogłoszeniu upadłości w/w
podmiotu trzeciego
d.
przedstawił oświadczenia wiedzy i oświadczenia woli podmiotu trzeciego — EGIS
RAIL SA podpisane przez osobę niewładającą językiem polskim, a sformułowane w języku
polskim, przez co uznać należy, iż nie zostały one skutecznie złożone (w tym nie zostały
skutecznie udostępnione wykonawcy EGIS zasoby podmiotu trzeciego)
ewentualnie z ostrożności procesowej
6)
art. 26 ust 3 w zw, z art 24aa ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie wezwania wykonawcy EGIS do złożenia dokumentów, a to
zobowiązania do udostępnienia zasobów oraz JEDZ podmiotu trzeciego na zasobach
którego bazował wykonawca EGIS, a to EGIS RAIL SA na etapie złożenia oferty, przed
wyborem oferty najwyżej ocenionej oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego EGIS POLSKA INŻYNIERIA sp. z o.o. pomimo wskazania w ofercie, iż takie
zobowiązanie jest przez wykonawcę EGIS złożone wraz z ofertą
oraz
zaniechanie wezwania wykonawcy EGIS do poprawienia złożonych dokumentów, a to
zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotu EGIS RAIL SA, które nie może zostać
uznane za skuteczne udostępnienie zasobów, jak również oświadczeń o braku podstaw
wykluczeni
a złożonych przez ten podmiot w języku, którym nie posługuje się osoba
składająca w/w oświadczenie oraz złożenia brakujących dokumentów, a to informacji z
rejestru karnego właściwego dla członków organów zarządzających podmiotu trzeciego —
EGIS RAIL SA ora
z informacji o nieogłoszeniu upadłości podmiotu trzeciego EGIS RAIL SA,
które nie zostały złożone.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
3)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia oferty wykonawcy EGIS w całości lub części
4)
nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert
5)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy EGIS z powodu błędu w
obliczeniu ceny
6)
nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcy EGIS 30 punktów zamiast
przyznanych 70 punktów w podkryterium nr I kryterium ,JAKOŚĆ”
7)
nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 70 punktów zamiast
przyznanych 30 punktów w podkryterium nr I kryterium ,JAKOŚĆ”
8)
nakazanie Zamawiającemu przyznania wykonawcy EGIS 0 punktów lub 10 punktów
zamiast przyznanych 30 punktów w podkryterium nr II kryterium .JAKOŚĆ”
9)
nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 30 punktów zamiast
przyz
nanych 10 punktów w podkryterium nr II kryterium .JAKOŚĆ”
10)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy EGIS z postępowania ze
względu na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
ewentualnie, z ostrożności procesowej
11)
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy EGIS do złożenia oraz
poprawienia dokumentów i oświadczeń, a to zobowiązania do udostępnienia zasobów,
JEDZ, oświadczeń podmiotu trzeciego — EGIS RAIL SA
12)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
pr
zy zastosowaniu właściwych obiektywnie ocen złożonych ofert w kryterium poza cenowym
.JAKOŚĆ”
13)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w zakresie zarzutu pierwszego
dotyczącego niezasadnego objęcia tajemnica przedsiębiorstwa części oferty EGIS tj
naruszenia art. 8 ust, 1 w zw. z art. 8 ust. 3 w zw, z art. 7 ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 Pzp podał,
że dzięki zasadzie jawności postepowania wykonawcy mogą kontrolować poprawność
prowadzenia procedury oraz w
łaściwość zachowań Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie
zamówienia publicznego. Natomiast Odwołujący został pozbawiony tej możliwości
ze względu na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił mu wglądu do oferty wykonawcy EGIS, a
to dokumentów i oświadczeń, które podlegają ocenie w kryteriach oceny ofert — wykazu
osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz Opracowania pn. Metoda realizacji
Zamówienia.
Podał, że Zamawiający przyjął niezasadnie za udowodnione wyjaśnienia wykonawcy EGIS
odnoszące się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie tego wykonawcy, a
nadto
utajnił przez pozostałymi wykonawcami nawet samo wyjaśnienie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstw, co jest działaniem bezprecedensowym i czynnością
wbrew prawu. Nawet jeśli sama zastrzeżona informacja okazałaby się bowiem tajemnicą
przedsiębiorstwa (czemu Odwołujący zaprzecza), to wyjaśnienie takie nie może być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ samo wyjaśnienie nie jest ani informacją
techniczną, ani technologiczną, ani organizacyjną ani inną informacją posiadającą wartość
gospodarczą, jest bowiem wyłącznie wyjaśnieniem dlaczego pewna informacja, w opinii
zastrzegającego (wykonawcy EGIS) miałaby zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca EGIS oprócz zastrzeżenia poczynionego na stronie 2 oferty nie wykazał,
iż informacje znajdujące się w ofercie oraz późniejszym uzupełnieniu dokumentów
rzeczywiście zasługują na uznanie ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu
jakichkolwiek wyjaśnień czy też wykazania, że zastrzeżone informacje są tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie ulega zaś wątpliwości, iż wykonawca zamierzający zastrzec pewne
informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania, że zostały
spełniona łącznie przesłanki do uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a to:
1.
nieujawnienie ich do wiadomości publicznej
2.
charakter tych informacji - informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne lub
inne posiadające wartość gospodarczą
3.
podjęcie przez wykonawcę środków mających na celu zachowanie tych informacji w
poufności.
Odnosząc się do zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób podał iż
takie zastrzeżenie jest niezasadne chociażby z tego powodu, że osoby skierowane do
realizacji zamówienia będą zobowiązane do złożenia podpisów pod oświadczeniami autorów
dokumentacji, dołączonych do umowy w sprawie zamówienia publicznego (załącznik nr 3 do
Umowy), a w związku z faktem, iż umowa jest jawna (art. 139 ust 3 PZP), również załączniki
do niej są jawne. Dodatkowo — osoby skierowane do realizacji zamówienia będą widniały na
projektach budowlanych, do których dostęp również będzie nieograniczony (zgodnie z
ustawą o dostępie do informacji publicznej), w związku z czym nie została dochowana
trzecia przesłanka istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - podjęcia działań w celu zachowania
informacji w poufności - wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2016 roku, KIO 879/16).
Odnośnie Opracowania pn. Metoda realizacji zamówienia, wskazał iż tajemnicę
przedsiębiorstwa cechuje pewnego rodzaju ciągłość i możliwość wielokrotnego
wykorzystania. Tajemnica przedsiębiorstwa nie jest więc tworzona na potrzeby konkretnego
postępowania i nie może przestać posiadać wartości gospodarczej czy jakiejkolwiek wartości
dla Wykonawcy po zakończeniu procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dają się wykorzystać w
większej ilości postepowań, a nie utworzone tylko na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem. Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 26
listopada 2014 roku (KIO 2360/1
4), wyjaśniając, iż „Informacja powinna mieć wartość
gospodarczą nie tylko na użytek konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ale także powinna mieć dla przedsiębiorstwa wartość gospodarczą
przynajmniej w jakimś okresie, istotną dla jego funkcjonowania i znaczenia na rynku, np.
źródła zaopatrzenia i zbytu, kooperanci, wynalazki i patenty”.
Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia na gruncie
powyższego dokumentu - Metoda realizacji konkretnego zamówienia może zostać
wykorzystana wyłącznie w ramach tego jednego zamówienia i nie korzysta przez to z
przymiotu tajemnicy przedsiębiorstwa. Uwzględniając powyższe stwierdził, że objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty wykonawcy EGIS prowadzi do naruszenia zasad
postępowania, przez co wniosek o odtajnienie oferty wykonawcy EGIS jest w pełni
uzasadniony i konieczny.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zarzucanego Zamawiającemu naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp
poprzez błędną ocenę ofert skutkującą przyznaniem niewłaściwej ilości
punktów w poza cenowym kryterium oceny ofert podał, że Zamawiający przyjął dwa kryteria
oceny ofert:
1)
cena (60 %)
2)
jakość (40 %)
Z kolei kryterium „jakość” podzielone zostało na dwa podkryteria:
1)
podkryterium 1 plano
wanie realizacji zamówienia (punktacja: 0 pkt, 30 pkt, 70 pkt)
2)
podkryterium 2 kluczowe elementy organizacji i zarządzania kontraktem (punktacja: 0
pt, 10 pkt, 30 pkt).
W zakresie powyższego Odwołujący podniósł, że dokument na podstawie którego
Zamawiający dokonywał powyższych ocen, w odniesieniu do oferty wykonawcy EGIS, nie
został przez Zamawiającego udostępniony Odwołującemu, dlatego też na obecnym etapie
Odwołujący podniósł , że:
1) w podkryterium I wykonawca EGIS nie przedstawił w formie tabelarycznej wykazu
instytucji, od których niezbędne będzie uzyskanie opinii, uzgodnień, decyzji oraz warunków
(zob. str. 24 SIWZ), co skutkować winno przyznaniem maksymalnie 30 punktów (a nie 70
punktów), zgodnie z punktem 19.7.2.2.3 SIWZ (str. 25 SIWZ).
Ponadto wyk
onawca EGIS z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością nie
przedstawił wymaganych uzgodnień z Urzędem Transportu Kolejowego oraz pozostałymi
organami i podmiotami wskazanymi w tym dokumencie (Opracowaniu) przez Odwołującego,
jak choćby TK Telekom, PKP Energetyka, PKP Utrzymanie, PKP Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami, PKP S.A.
Natomiast w
podkryterium II wykonawca EGIS nie wskazał wszystkich zasobów ludzkich,
zgodnie z punktem 7.2 OPZ, przez co w tej części powinien otrzymać 0 punktów (zob. str. 22
SIWZ)
— zarówno na etapie projektowania, jak również projektantów branżowych na etapie
nadzoru autorskiego, dodatkowo ze złożonych dokumentów (na etapie składania oferty oraz
złożonych po wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp wynika, iż wykonawca EGIS nie mógł sporządzić
prawidłowego opisu zaangażowania podwykonawców lub podmiotów udostępniających
zasoby w trakcie realizacji zamówienia, bowiem podmioty te wymieniał i przedstawiał
Zamawiającemu kaskadowo, a nie jednocześnie, w związku z tym przyznanie maksimum
punkt
ów w niniejszym kryterium stanowi nadużycie i nierówne traktowanie wykonawców
przez Zamawiającego (naruszenie art. 7 ust 1 Pzp).
Natomiast wg Odwołującego przedstawione przez niego wraz z ofertą Opracowanie
ukazuje wszystkie dane i informacje wymagane prz
ez Zamawiającego zarówno w
podkryterium I jak i podkryterium II, przez co winne być uznane za spełniające wymogi dla
uzyskania odpowiednio 70 punktów i 30 punktów. Podkreślił, że ze względu na brak dostępu
do oferty wykonawcy EGIS
Odwołujący nie jest w stanie sformułować kompletnych i pełnych
zarzutów, te bowiem będą możliwe do skonstruowania po odtajnieniu oferty wykonawcy
EGIS. Jednakże powyższe wyjaśnienia wystarczają, aby zmienić punktację i Odwołujący
uzyskał wyższą ocenę w kryterium jakość, w obu podkryteriach, zaś by ocena wykonawcy
EGIS w obu podkryteriach została ustalona na poziomie niższym niż dotychczas — co
spowoduje, iż oferta Odwołującego będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą w
postępowaniu.
W zarzucie trzecim
Odwołujący zarzucił, iż oferta Egis zawiera błąd w obliczeniu ceny
z powodu podania nieistniejącej stawki podatku VAT, dlatego też oferta ta winna zostać
odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Wykonawca wpisał w ofercie, iż
stosuje stawkę VAT 1,23, która to stawka nie jest znana ustawie z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r. poz. 1221 j.t. ze zm.).
W zarzucie czwartym Odwołujący podał, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę
wykonawcy EGIS ze względu na okoliczności opisane w zarzucie trzecim i nie powinna być
ona podawana dalszej ocenie. Niemniej jednak poddanie ocenie oferty wykonawcy EGIS
winno spowodować uplasowanie jej na pozycji niższej rankingu niż pozycja 1 i nie powinno
powodować dalszej analizy podmiotowej tego wykonawcy. Nadto dodał, że Egis w ofercie
podał dwa podmioty udostępniające zasoby tj. - Torprojeckt sp. z o.o. oraz Egis Rail SA i
jednocześnie przedstawił JEDZ oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów udzielone
wyłącznie przez Torprojeckt sp. z o.o. Natomiast w wykazie załączników Egis podał, że
przedstawia JEDZ oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów „EPI”, co w połączeniu ze
złożonymi dokumentami wskazuje na spółkę Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. –jednakże
jednocześnie nie dołączono do oferty zobowiązania podmiotu Egis Polska Inżynieria sp. z
o.o. Dodatkowo, zobowiązanie do udostępnienia zasobów (oświadczenie woli), jak również
JEDZ oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia (oświadczenia wiedzy) zostały
sporządzone w języku polskim, a widniejący pod nimi podpis należy do obywatela Francji —
pana O. B.
, co do którego zachodzi nikłe prawdopodobieństwo, iż włada on językiem
polskim. W związku z powyższym niemożliwym jest, aby Pan B. złożył oświadczenie woli
bądź wiedzy o treści jakie przedstawiono.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł również zarzut naruszenia art. 26
ust.3 Pzp, podając, iż w przypadku uznania, iż pomimo rażącego naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien był w pełni
rozpoznać sytuację wykonawcy EGIS i winien był wezwać wykonawcę EGIS do złożenia /
uzupełnienia / poprawienia złożonych dokumentów jeszcze na etapie przed dokonaniem
wezwania z art 26 ust. 1 Pzp.
W takim przypadku Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienia czynności wezwania wykonawcy EGIS na podstawie art 26
ust. 1 Pzp
do złożenia dokumentów, nakazanie dokonania wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów o których mowa w pkt 4 uzasadnienia, a następnie przeprowadzić
ponowną ocenę złożonych ofert - w tym spełniania przez wykonawcę EGIS warunków
udziału w postępowaniu (w tym realności udostępnionych zasobów) i ewentualnej
konieczność zmiany podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, a dopiero następczo
dokonanie wezwania z art. 26 ust 1 Pzp
wykonawcy, który spełnia wszystkie warunki udziału
w postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, że uwzględnia zarzut dot.
zaniechania wezwania wykonawcy EGIS POLAND Sp. z o.o. (dalej EGIS), do uzupełnienia
dokumentów w zakresie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu nie
przedłożenia informacji z właściwego rejestru karnego dla wszystkich członków organu
zarządzającego podmiotu udostępniającego swoje zasoby tj. EGIS RAIL S.A., oraz zarzut
częściowo obejmujący zakres zarzutu dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa tj. nieudostępnienia Odwołującemu uzasadnienia jakie złożył
Zamawiającemu wykonawca Egis celem wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie zarzutów odwołania.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego odwołania podał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego, przy ocenie poszczególnych ofert Zamawiający kierował się zasadą równego
traktowania wykonawców. W szczególności Zamawiający uznał, że faktycznie informacje
zawarte w dokumentach „Metoda realizacji zamówienia” stanowią pewne know - how
wykonawców, którzy zresztą zgodnie zastrzegli przedmiotowy dokument, jako dokument
zawierający informację stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Również w zakresie wykazu
osób, Zamawiający uznaje, że dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest faktem
powszechnie znanym, że w obecnej sytuacji na rynku, gdzie Zamawiający prowadzi bardzo
dużą ilość postępowań o udzielenie zamówienia co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji
braku personelu na rynku. W takich realiach, wykwalifikowany personel stał się
niejednokrotnie czynnikiem warunkującym możliwość złożenia oferty, a tym samym ochrona
tego personelu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w celu
uniemożliwienia ewentualnego podkupienia, zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podniósł, iż Zamawiający w pkt 19.7.2 SIWZ w
sposób szczegółowy opisał, jakie elementy będą podlegały ocenie Zamawiającego oraz jaki
będzie system przydzielania punktów. W uzasadnieniu tego zarzutu, Odwołujący wskazał na
następujące aspekty stanowiące podstawę do przyznania mniejszej ilości punktów
Przystępującemu:
1)
w podkryterium 1 wykonawca EGIS nie przedstawił w formie tabelarycznej
wykazu ins
tytucji, od których niezbędne będzie uzyskanie opinii, uzgodnień, decyzji oraz
warunków, co skutkować winno przyznaniem maksymalnie 30 punktów (a nie 70 punktów), a
w szczególności nie przedstawił wymaganych uzgodnień z Urzędem Transportu Kolejowego
jak ch
oćby TK TELEKOM, PKP Energetyka, PKP Utrzymanie, PKP Oddział Gospodarowania
Nieruchomościami, PKP
W tym
zakresie, Zamawiający odsyła do informacji wskazanych w Tabeli 2 w dokumencie
„Metoda Realizacji Zamówienia” str. 7-9 oraz do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji
Zamówienia. Zamawiający wskazuje na brzmienie dyspozycji pkt 19.7.2.2.1 ppkt b) IDW,
gdzie jest mowa tylko o znanych wykonawcy
na obecnym etapie instytucji, od których
niezbędne będzie pozyskanie opinii itd.
Odnośnie podkryterium 2 wykonawca EGIS zdaniem Odwołującego nie wskazał:
a)
wszystkich zasobów ludzkich, zgodnie z punktem 7.2 OPZ, zarówno na etapie
projektowania, jak również projektantów branżowych na etapie nadzoru autorskiego,
Zamawiający wskazuje, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 wykonawca ujął
wszystkie zasoby ludzkie wskazując, którzy specjaliści/członkowie zespołu i w jakim czasie
realizować będą poszczególne działania w SzHRZ.
b)
prawidłowego
opisu
zaangażowania
podwykonawców
lub
podmiotów
udostępniających zasoby w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazuje, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS, Szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 wykonawca
uwzględnił i pokazał podwykonawców w procesie realizacji Zamówienia. Podwykonawcy
zostali ujawnieni na etapie składania wniosków w dokumencie JEDZ w części II D.
Stwierdzić również należy, że zarzut ten jest również bezzasadny z tego względu, że
wykona
wca EGIS przedstawiał poprzez wskazanie stanowisk/funkcji
Natomiast w odniesieniu do swojej oferty, Odwołujący podniósł, że jego opracowanie w
podkryterium 1 zawiera:
a)
zgodne ze sobą terminy poszczególnych działań (w tym czas ich trwania oraz
wzajemne za
leżności),
Zamawiający podnosi, że Odwołujący wskazał zgodne ze sobą terminy poszczególnych
działań oraz czas ich trwania, ale nie przedstawił ich wzajemnych zależności. W
szczególności, w przedłożonym SzHRZ nie jest jednoznacznie pokazane, że poszczególne
działania stanowią ciąg powiązanych ze sobą zadań np.: na etapie pozyskania decyzji
lokalizacyjnej brak pokazanej wzajemnej zależności między sporządzeniem wykazu działek
ewidencyjnych znajdujących się w obszarze projektowanych linii rozgraniczających teren pod
inwestycję a opracowaniem dokumentacji geodezyjno-prawnej związanej z podziałem
nieruchomości.
b)
bufory czasowe i ścieżkę krytyczną:
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wskazał on buforów czasowych oraz ścieżki
krytycznej. Zamawiający wskazał, że zgodnie z założeniem wykres Gantta jest graficznym
modelem do przedstawiania działań na osi czasowej i zawiera określoną symbolikę dzięki
której, wykres jest zrozumiały i czytelny. W przedstawionym przez odwołującego Mosty
Katowice wykresie brakuje jasno z
definiowanych symboli oznaczających rozpoczęcie i
koniec zadania i ścieżki krytycznej oraz przyjętych buforów czasowych.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający nie mógł przyznać Odwołującemu w
podkryterium 1 maksimum 70 punktów, a jedynie uznać, że opracowanie nie jest kompletne i
przyznać 30 punktów. Dodatkowo wskazać należy, że Odwołujący w swoim odwołaniu w
żaden sposób nie uzasadnia swoich zarzutów, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że
Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę, a w szczególności nie wskazał w których miejscach
swojego opracowania zawarte są te elementy, które zostały negatywnie ocenione przez
Zamawiającego. Odwołujący podniósł jedynie, że Zamawiający powinien podjąć procedurę
wyjaśniania oferty Odwołującego w tym zakresie, co jest całkowicie błędnym założeniem,
ponieważ jeżeli czegoś w ofercie nie ma to nie ma potrzeby tego wyjaśniać. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący w swoim odwołaniu również nie wskazuje, gdzie w jego dokumencie
znajdują się określone informacje.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego podał, że nie może budzić żadnych wątpliwości,
że w Załączniku nr IB w kolumnie „Podatek VAT", Przystępujący EGIS wskazał przelicznik
podatku VAT z procentów na wartość liczbową. W żadnym wypadku nie doszło do
zastosowania nieznanej w prawie
polskim stawki VAT. Wpisanie wartości „1,23" należy
traktować w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej, gdzie zamiast procentowej stawki podatku
VAT wskazano przelicznik matematyczny.
Natomiast odpowiadając na podniesiony zarzut czwarty wskazał, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, w ofercie EGIS znajdowały się dokumenty JEDZ i
zobowiązanie do udostępnienia zasobów dot. EGIS RAIL S.A., stąd Zamawiający całkowicie
nie ro
zumie stawianego zarzutu. Podał, że Zamawiającemu nie jest wiadomym na jakiej
podstawie O
dwołujący twierdzi, że EGIS wskazał w swojej ofercie, że będzie polegał na
zasobach EGIS POLSKA INŻYNIERIA Sp. o.o., gdzie z treści formularza ofertowego wprost
wynika, że EGIS wskazało tylko na dwa podmioty udostępniające zasoby tj. Torprojekt Sp. z
o.o.
i EGIS RAIL S.A. W związku z powyższym brak było podstaw do żądania do
przedłożenia zobowiązania podmiotu EGIS POLSKA INŻYNIERIA Sp. z o.o., do
udostępnienia swojego potencjału.
W odniesieniu do zarzutu dot. braku przedłożenia zaświadczeń o karalności dla
prezesa rady administracyjnej oraz pozostałych administratorów, to wskazał, że
Zamawiający zgadza się i potwierdza, że faktycznie w dokumentach złożonych przez EGIS
brakuje tych dokumentów, jednak zarzut dot. zaniechania wykluczenia EGIS na tej
podstawie jest przedwczesny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zwrócić bowiem należy
uwagę, że Zamawiający uwzględnił w tym zakresie zarzut dot. naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp i w związku z tym, że EGIS nie był jeszcze wzywany do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie, przed ewentualnym wykluczeniem wykonawcy, Zamawiający
jest zobowiązany przeprowadzić procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu dot. braku informacji o braku ogłoszenia upadłości, wskazać
należy, że zarzut ten jest bezzasadny, bowiem gdyby taka okoliczność zaistniała, zostałaby
ona uwidoczniona w odpisie z rejestru handlowego (EXTAIT KBIS), w pozyc
ji „Pozostałe
wpisu lub uwagi". Także odnośnie zarzutu dot. braku dokumentu, który w sposób
jednoznaczny potwierdzałby brak likwidacji spółki EGIS RAIL S.A., wskazał, że zarzut ten
jest całkowicie bezpodstawny. Zaświadczenie daje jednoznaczne potwierdzenie określonych
danych i zostało wydane przez podmiot uprawniony, czego Odwołujący nie kwestionuje.
Wskazanego w zaświadczeniu zastrzeżenia nie można traktować inaczej, jak wskazania, że
być może inne sądy, nie przekazały do sądu właściwego określonych informacji (pierwszy
podpunkt), usunięciem pewnych danych na mocy przepisów prawa francuskiego (pozostałe
podpunkty).
Odnośnie zarzutu dot. złożenia oświadczenia woli przez 0. B., stwierdził, że
Zamawiający ograniczy się do stwierdzenia, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny i nie
będzie wdawał się w bezsensowną polemikę w tym zakresie.
Przystępujący do postępowania wykonawca EGIS w złożonym piśmie procesowym
wskazał argumentację zbieżna z tą podniesiona przez Zamawiającego i podniósł, że
podniesione zarzuty są niezasadne i odwołanie winno zostać oddalone.
Krajowa Izba
Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.. Odwołujący wykonawca wykazał także interes we wniesieniu odwołania o
którym mowa w art. 179 ust.1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga kwestia, że stan faktyczny sprawy wynikający z treści
odwołania i prezentowany przez strony na etapie rozprawy jest taki sam jak podany w
odwołaniu, co skutkuje brakiem potrzeby ponownej jego prezentacji przez Izbę.
Na wstępie wskazać należy iż zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, od tego
podlegającego rozstrzygnięciu Izby uległ ograniczeniu, ponieważ Zamawiający w piśmie
procesowym złożonym przed rozprawą postanowił uwzględnić: zarzut odwołania odnoszący
się do żądania odwołania, dotyczący wezwania wykonawcy EGIS w trybie art. 26 ust. 3, do
przedłożenia zaświadczeń z właściwego rejestru karnego dla członków zarządu- rady
administracyjnej
, a także uwzględnił żądanie dotyczące udostępnienia odwołującemu
wyjaśnień Egis dotyczących podstawy zastrzeżenia Wykazu osób oraz Metodyki realizacji
zamówienia.
Przechodząc do oceny podniesionych zarzutów Izba po dokonaniu oceny zarzutu
pierwszego,
dotyczącego niezasadnego zastrzeżenia w ofercie Przystępującego EGIS jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób oraz opracowania pod nazwą Metodyka realizacji
zamówienia, odnoszącej się do opisu buforów czasowych i ścieżki krytycznej uznała
zasadność tego zarzutu.
Jed
nakże ze względu na fakt oddalenia pozostałych zarzutów odwołania Izba uznała, że na
przeszkodzie uwzględnienia odwołania stoi przepis art 192 ust.2 Pzp w związku z tym, iż
nakazanie odtajnienia ww.
elementów oferty nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Zgodnie z tym przepisem Izba może uwzględnić odwołanie tylko w sytuacji kiedy naruszenie
przez Z
amawiającego przepisów miało lub mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania
rozumianego jako możliwość zmiany czynności Zamawiającego w sposób, który pozwoliłby
O
dwołującemu uzyskać zamówienie
Przed oceną merytoryczną powyższego zarzutu Izba wskazuje, że kwestia
prawidłowości i zasadności zastrzegania części treści ofert jako tajemnicy przedsiębiorstwa
budzi wiele kontrowersji zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. Podkreślić należy, że
j
awność postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jest kluczowym elementem
zarówno funkcjonowania systemu zamówień publicznych jak i zasadności wydatkowania na
ten cel środków publicznych. Dlatego też Izba uznaje, że tylko w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek.
Możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco. Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej
wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w
granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia wyjątkowych okoliczności, uzasadniających utajnienie
jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym – w przypadku, gdy
nie zdecydował się on na odtajnienie informacji, których tajność zastrzegł wykonawca. To
dzięki prawu do uzyskiwania pełnej informacji o postępowaniu i czynnościach
podejmowanych przez zamawiającego wobec konkurencyjnych ofert, wykonawcy mogą
skutecznie bronić swoich interesów. Ustalenie wzajemnych relacji między zasadą jawności a
poufnością informacji przekazywanych przez wykonawców (tajemnicą przedsiębiorstwa) jest
niewątpliwie trudne i często ocenne, ale niezmiernie istotne z punktu widzenia zarówno
prawidłowego prowadzenia postępowań, ochrony interesów przedsiębiorców i prawidłowości
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zauważyć należy, że przed podjęciem przez Sąd Najwyższy uchwały z dnia z 21
października 2005 r. sygn. III CZP 74/2005 w zakresie konsekwencji prawnych dla
wykonawcy, dotyczących niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
Zamawiający po uznaniu, ze brak jest podstaw do przyjęcia iż zastrzeżone dokumenty
stanowią dla wykonawcy tajemnice przedsiębiorstwa podejmował czynność odrzucenia takiej
oferty na podstawie przepisu o
niezgodności treści oferty z ustawą. Obecnie Zamawiający
odwołując się do tejże Uchwały SN, uznają, że jedynym skutkiem niewłaściwego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może być odtajnienie zastrzeżonych treści.
Zdaniem Izby powyższe należy uznać za nieprawidłowość, gdyż podstawą działań
Zamawiającego w postepowaniu winno być stosowanie się do przepisów obowiązującego
prawa, a nie
orzeczeń sądów, które mają zastosowanie tylko w danej sprawie, (podobnie
por. Małgorzata Kartasiewicz, Jerzy Pieróg Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa a
zasada jawności w prawie zamówień publicznych). Taka ocena powoduje sytuację, że coraz
powszechniejsze staje się zastrzeganie niemalże całych treści ofert.
Zdaniem Izby wskazać należy, że słuszny w swym założeniu przepis art. 8 ust.3 Pzp
jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając
informacje będące podstawą do ocen ich ofert, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady
uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
treści złożonej oferty.
Podkreślić należy za dotychczasowym orzecznictwem KIO, że zasada jawności i
zas
ada przejrzystości postępowania mają służyć wprowadzeniu jasnych, klarownych reguł,
dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość zweryfikowania oraz skontrolowania
czynności zamawiającego, podejmowanych przez niego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (por. wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., KIO 2468/12, KIO 2473/12,
KIO 2493/12). J
awność postępowania jest zasadą, ma ona zatem zawsze pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Naruszenie
zasady postepowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jest najbardziej poważnym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający muszą brać pod uwagę to, że uchybienie
zasadzie jawności stanowi rażące naruszenie przepisów prawa o udzielenie zamówienia
publicznego i m
oże prowadzić do naruszenia prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty,
i
może skutkować poważną korektą przyznanych na realizację tego zamówienia środków
publicznych.
Wskazać należy także, iż wykonawcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień
pu
blicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni zatem mieć
świadomość konsekwencji, iż jeśli ubiegają się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze
środków publicznych to ich oferty muszą być poddane procedurom określonym w przepisach
prawa
zamówień publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą
konieczność ujawnienia pewnych informacji o ich działalności (wyrok KIO z 15 marca 2013
r., KIO 364/13, KIO 368/13).
Ten wymóg transparentności wydatkowania środków
publicznych w zbiegu z prawem wykonawcy
do utajnienia niektórych treści oferty, nakłada na
Zamawiającego szczególny obowiązek wyważenia racji wykonawcy mając na względzie
zasady Pzp,
a także interes innych wykonawców biorących udział w postepowaniu.
Przechodząc do oceny zasadności zastrzeżenia w ofercie EGIS zarówno wykazu
osób jak i opisanej powyżej Metodyki realizacji zamówienia Izba stwierdza, że brak jest
podstaw do
przyjęcia, że zawarte tam treści spełniają wymagania możliwości uznania ich,
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. DzU z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.,
dalej: uznk).
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia Wykazu osób i Metodyki, a także
uzasadnienia zastrzeżenia powyższych dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach
P
rzystępującego z dnia 18 sierpnia 2017 roku i z dnia 13 listopada 2017 roku. Stwierdzono,
że powyższe uzasadnienia sporządzone przez Przystępującego są bardzo podobne do
siebie w swojej treści i odnoszą się w zasadzie tylko do subiektywnych odczuć
Przystępującego co do roli jaką dla jego oferty ma objęcie tajemnicą powyższych kwestii.
Obiektywizując zawarte w tych wyjaśnieniach treści, Izba stwierdza, że powyższe
zastrz
eżenia nie znajdują uzasadnienia w przepisie art. 11 ust 4 uznk.
Izba uznała za nieprzekonujące wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia, gdzie Przystępujący
podał m.in., że cyt. „Informacje zastrzeżone niniejszym pismem jako tajemnica
przedsiębiorstwa, tj. informacje dotyczące potencjału kadrowego Spółki, w tym informacje
dotyczące imion oraz nazwisk ekspertów oraz ich doświadczenia, są informacjami
organizacyjnymi przedsiębiorstwa Wykonawcy. Pokazują bowiem, jakim personelem
Wykonawca zamierza obsadzić kluczowe stanowiska na kontrakcie, o udzielenie którego się
ubiega -
jakim personelem Wykonawca dysponuje i w jaki sposób dobiera go do
poszczególnych kontraktów, w jaki sposób nawiązuje z tymi osobami stosunki umowne (czy
zatrudnia je jako personel własny na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o
świadczenie usług/współpracy, czy jako potencjał podmiotu trzeciego, a jeśli tak to, z jakim
podmiotem współpracuje w celu uzyskania danego zamówienia).(…) Oczywistym przy tym
jest, że część zastrzeganych informacji można odtworzyć na podstawie „zwykłego dostępu”
(np. znając nazwisko eksperta można w dozwolony sposób pozyskać pewne informacje o
jego doświadczeniu zawodowym i odwrotnie, znając szczegóły doświadczenia eksperta
można ustalić, o kim mowa), niemniej w niniejszej sprawie mowa jest o pewnym pakiecie
informacji wzajemnie się uzupełniających, których kluczowym elementem jest właśnie
nazwisko eksperta i sposób nawiązania z nim współpracy przez Wykonawcę”.
Powyższe zdaniem Izby nie jest żadną szczególną sytuacją w postepowaniach
przetargowych, ma odpowiednie odniesienie niemal
do każdego postepowania. Izba uznała,
że Przystępujący przy doborze odpowiednich słów chce wywrzeć wrażenie zagrożenia, że
jeśli udostępniłby nazwiska osób podanych w Wykazie, to natychmiast osoby te zostały by
„podkupione” przez konkurencję. KIO w szeregu orzeczeniach wskazywała, że co do zasady
brak jest podstaw do obejmowania tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób dedykowanych
do pełnienia określonych funkcji w postepowaniu przetargowym (por. wyrok dnia 13 marca
2017 r. sygn. KIO 385/17). Wykonawca ma inne
różne możliwości ewentualnego
zabezpieczenia się przed rezygnacją osób wskazanych w ofercie z udziału w realizacji
zamówienia, chociażby poprzez zawieranie umów cywilno-prawnych w których możliwe
byłoby ustalenie odszkodowania dla wykonawcy w przypadku rezygnacji osoby z udziału w
postepowaniu. Stwierdzić należy, że ze względu na fakt, iż jawność postepowania jest
zasadą, to jej ograniczenia poprzez objecie części oferty tajemnicą przedsiębiorstwa, wydaje
się być możliwe tylko wtedy, jeśli brak jest innej możliwości zabezpieczenia interesów
wykonawcy.
Odnosząc się do zastrzeżenia Metodyki realizacji zamówienia Izba uznaje, że
również w tym zakresie brak jest podstaw do objęcia tego dokumentu tajemnicą
przedsiębiorstwa. W szczególności wskazać należy, że szereg stron tego opracowania w
żaden sposób nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa – chociażby str. 2;3 zawierają
informacje ogólne o postępowaniu, kolejne strony 6;7;8;9 zawierają wykaz instytucji i
urzędów, które mają związek z tym postepowaniem. Pozostała część zawiera opis czynności
określonych specjalistów, które ze względu na ich ogólny charakter mogą być ustalone i
opisane przez każdego wykonawcę, przy dołożeniu odrobiny wiedzy i staranności. Izba
wskaz
uje, że wykonawca może zastrzec w dokumencie/ofercie tylko te informacje, które
wykaże, że stanowią one obiektywnie jego tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest
dopuszczalne natomiast zastrzeganie całości dokumentu oferty w którym ewentualnie taka
tajemnica
może być zawarta, bo to dyskwalifikuje zastrzeżenie tego dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa w całości. Wskazać należy, iż ani Zamawiający, ani Izba nie jest
uprawniona do wskazywania która treść zawarta w dokumencie, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. To na wykonawcy spoczywa ciężar właściwego zastrzeżenia i wykazania,
że jest ono obiektywnie zasadne. Istotne jest precyzyjne wskazanie, które informacje
podlegają zastrzeżeniu. Niedopuszczalne jest zastrzeganie całości dokumentu jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, jeśli tylko pewna jego treść taką tajemnicę stanowi.
Oceniając działania Zamawiającego stwierdzić należy, że w tym postępowaniu
Zamawiający nie tylko nie sprostał swoim obowiązkom w zakresie oceny prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale jak się wydaje nawet nie podjął próby rzetelnej
ich oceny.
Zauważyć należy, iż także Odwołujący w swojej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa takie same dokumenty, a Zamawiający uznała je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, co Odwołujący na rozprawie ocenił negatywnie i zezwalał
Przystępującemu na wgląd do tych objętych tajemnicą dokumentów (co zostało odnotowane
w protokole rozprawy).
Izba stwierdza, że badanie zasadności zastrzeżenia dokonywane przez
Zamawiającego powinno polegać na wszechstronnej analizie zarówno treści zawartych w
zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast w sposób bezkrytyczny opierać się
jedynie na zastrzeżeniu i złożonych ogólnikowych wyjaśnieniach, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania
w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżone informacje w
sposób pełny i obiektywny spełniają wymagania art. 11 ust.4 uznk. Izba podkreśla, że
u
znanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest uwarunkowane
subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest spełnienie
czynników o charakterze obiektywnym. Kwestia zasadności utajnienia informacji
przedsiębiorstwa to nie kwestia rodzaju informacji, tylko jej znaczenia dla przedsiębiorstwa,
których ujawnienie może narazić na straty danego wykonawcę. Kwestii tej nie można
utożsamiać z zasadą konkurowania wykonawców w postępowaniu (wyrok KIO z 29 lipca
2013 r., KIO 1703/13).
Zamawiający, który stwierdzi oczywisty brak zasadności zastrzeżenia
w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa winien rozważyć możliwość odrzucenia takiej oferty, do
czego obliguje go wprost treść art. 89 ust.1pkt 1 Pzp. Natomiast w przypadku kiedy z analizy
podstaw zastrzeżenia możliwe będzie wywiedzenie, iż zastrzeżenie było niezasadne i miało
na celu
uniemożliwienie innym wykonawców weryfikacji danej oferty to Zamawiający winien
dokonać jej odrzucenia w oparciu o przepis art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp uznając iż dokonane
zastrzeżenia stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji .
Poddając ocenie zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 91 ust.1 Pzp poprzez błędną
ocenę ofert, skutkującą przyznaniem niewłaściwej ilości punktów w pozacenowym kryterium
oceny ofert, Izba
stwierdziła jego niezasadność.
W tym zakresie niewątpliwym jest, że ustalone kryterium oceny ofert (w tym zakresie) jest
kryterium ocennym, a
ocena punktowa za szczegółowość opracowania za jaki przyznawana
jest określona liczba punktów wydaje się być zbyt szeroka. Otóż zgodnie z SIWZ za w ogóle
niezłożenie opracowania oferta uzyska w tym kryterium „0” punktów, a za jej złożenie, ale wg
oceny
Zamawiającego w wersji niepełnej, a więc w przedziale 1-99% uzyska 30 pkt, a tylko
uznana za pełną - 70 pkt. W tym postepowaniu spór dotyczy właśnie tej zupełności
opracowania. Kwestia ta nie dotyczy wprost zakresu zarzutu
rozpatrywanego przez Izbę,
gdyż dotyczy to kwestii brzmienia postanowień SIWZ, ale zasadnym jest zauważenie że
różnica w szczegółowości na poziomie 1% ma decydujące znaczenie, która oferta może być
uznana za najkorzystniejszą. Tym samym zdaniem Izby przy tak sformułowanych kryteriach
oceny ofert Zamawiający winien przewidzieć większy zakres stopniowania oceny ofert.
Zwrócić należy uwagę także na kwestie, że Odwołującemu nie była znana treść
Metodyki
ani Wykazu osób Przystępującego, ale mimo to postawił zarzut w tym zakresie co
obliguje I
zbę do jego rozpoznania. Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu uznała, że
zarzucane
Przystępującemu w ustalonym podkryterium pierwszym nie przedstawienie w
formie tabelarycznej wykazu instytucji
w ofercie Przystępującego, jest niezasadne. Metodyka
realizacji zamówienia Przystępującego taki wykaz zawiera. Natomiast co do zarzutu braku
zupełności tego wykazu to zauważyć należy, iż brzmienie dyspozycji pkt 19.7.2.2.1 ppkt b)
IDW,
zobowiązuje wykonawcę do przedstawienia wykazu instytucji, ale tylko tych, które są
znane wykonawcy na obecnym etapie postepowania. Tym samym opracowaniu
Przystępującego w tym zakresie nie można zarzucić nieprawidłowości, czy też przyjęcia, że
jest wykazem niepełnym. Również w zarzucanej niezgodności w podkryterium drugim, że
wykonawca EGIS nie wskazał wszystkich zasobów ludzkich (zgodnie z punktem 7.2 OPZ),
niezbędnych zarówno na etapie projektowania, jak również na etapie nadzoru autorskiego,
Izba stwierdziła, że w przedłożonym przez wykonawcę EGIS Szczegółowym Harmonogramie
Realizacji Zamówienia znajdującym się w załączniku nr 1 zostały ujęte niezbędne do
wykonania zamówienia zasoby ludzkie ze wskazaniem, którzy specjaliści/członkowie zespołu
i w jakim czasie realizować będą poszczególne działania w SzHRZ.
Odnosząc się natomiast do Metodyki realizacji opracowanej przez Odwołującego (co
ustalono podczas rozprawy),
stwierdzić należy, że opracowanie to zawiera szereg
nieścisłości uniemożliwiających Zamawiającemu jednoznaczną ocenę poprawności i
zupełności przedłożonej Metodyki realizacji zamówienia. Należy zgodzić się z
Zamawiającym, że mimo tego, iż w opracowaniu zostały przedstawione terminy realizacji
poszczególnych działań (w tym czas ich trwania), to jednak nie zostały przedstawione ich
wzajemne
zależności. Także w zakresie buforów czasowych i ścieżki krytycznej,
przedstawione dane
są wątpliwe. W tym zakresie Zamawiający zasadnie wskazał że w
przedstawionym
wykresie brakuje jasno zdefiniowanych symboli oznaczających rozpoczęcie
i koniec zadania i ścieżki krytycznej oraz przyjętych buforów czasowych. Ponadto
Odwołujący - wg legendy pod Tabelą, kolorem czerwonym oznaczył zadania zewnętrzne, a
wg wymagań Zamawiającego tym kolorem miała zostać wskazana ścieżka krytyczna oraz
wskazanie buforów czasowych, co zasadnie zdaniem Zamawiającego utrudnia
jednoznaczną ocenę przyjętej procedury realizacji zamówienia. Zauważyć należy także, iż
Odwołujący neguje dokonaną przez Zamawiającego ocenę przedłożonej przez niego
Metodyki, ale
równocześnie w żaden sposób nie uzasadnia swoich zarzutów w tym zakresie,
ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że Zamawiający błędnie ocenił jego ofertę.
W powyższej sytuacji Izba uznała za bezzasadne żądanie Odwołującego, aby
Zamawiający podjął ponowną próbę oceny jego oferty w ww. opisanym zakresie, gdyż
zdaniem Izby takie żądanie zmierza niewątpliwie do uzupełnienia treści oferty lub próby
wyinterpretowania z niej treści nie wskazanych i opisanych w ofercie na moment jej
składania.
Odnosząc się do zarzutu trzeciego, dotyczącego nieodrzucenia oferty
Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny oferty, Izba stwierdza niezasadność tego
zarzutu. Nie budziło wątpliwości Izby, że w Załączniku nr IB w kolumnie „Podatek VAT",
Przystępujący EGIS wskazał przelicznik podatku VAT z procentów na wartość liczbową 23.
Odwołujący nigdzie nie podniósł, że w związku z dokonaniem wyliczenia kwoty brutto
bezpośrednio z kwoty netto, bez odrębnego wyliczania kwoty podatku VAT, to kwota brutto
została obliczona nieprawidłowo. Ponadto Izba za Przystępującym stwierdza, że
Zamawiający nie wymagał wyliczenia odrębnej kwoty VAT, a tym samym powyższa
niezgodność poprzez braku wyliczenia osobno stawki VAT i następnie dodania jej do stawki
netto celem obliczenia kwoty netto,
jest co najwyżej w świetle zasad obliczania podatku VAT
niezgodnością formalną, a więc nie mogącą mieć żadnego wpływu na merytoryczną ocenę
oferty.
W zakresie zarzutu czwartego
podkreślić należy, że Zamawiający uwzględnił ten
zarzut w części dotyczącej potrzeby wezwania spółki Egis Rail do przedłożenia
zaświadczenia o niekaralności członków rady administracyjnej i w tym zakresie
rozpatrywanie kwestii
czy członkowie rady nie byli skazani, jest przedwczesne.
W
części dalszej zarzutu, a odnoszącej się do nie wykazania, że wobec spółki Egis
Rail
SA nie toczy się postępowanie likwidacyjne bądź upadłościowe Izba stwierdza, że
Przystępujący przedstawił dwa dokumenty dotyczące tej kwestii tj. z 25 sierpnia oraz z 3
listopada
2017 roku z których wynika, że wobec podmiotu nie orzeczono likwidacji, a także
że nie znajduje się w stanie upadłości.
W kolejnym zakresie
tego zarzutu dotyczącego wykazu podmiotów z zasobów których
Przystępujący będzie korzystał przy wykonywaniu zamówienia, Izba z analizy treści oferty i
przedstawionych przez Przystępującego dokumentów ustaliła i uznała, że w celu wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu Przystępujący będzie korzystał z potencjałów
wykonawc
ów Egis Rail i Torprojekt i nie będzie korzysta z potencjału firmy Egis Polska
Inżynieria. Powyższe wynika chociażby z treści przedłożonych dokumentów JEDZ, gdzie
tylko te dwa podmioty udostępniają zasoby Przystępującemu. Dlatego też nie ma
jakichk
olwiek podstaw do twierdzenia, że takim podmiotem będzie również EPI sp. z o.o.
Podobnie również nie tylko niezasadny, ale również nieuprawniony jest wywiedziony
zarzut iż zobowiązanie do udostępnienia zasobów (oświadczenie woli), jak również JEDZ
oraz
oświadczenia o braku podstaw wykluczenia (oświadczenia wiedzy) zostały sporządzone
w języku polskim, a widniejący pod nimi podpis należy do obywatela Francji - pana O. B., co
do którego zachodzi nikłe prawdopodobieństwo, iż włada on językiem polskim, a tym samym
osoba je podpisującą nie wiedziała co podpisuje. Odwołujący żadnych dowodów w tym
zakresie nie przedstawił, a ponadto brak jest podstaw prawnych, aby Zamawiający miał
prawo żądać od wykonawcy oświadczenia, że osoba podpisującą zobowiązanie była
świadoma treści dokumentu, który podpisała.
Oceniając powyższe zasadnym jest podkreślenie, że Odwołujący zamiast skupić się
na udokumentowaniu poprzez złożenie dowodów, zasadności podnoszonych zarzutów to
jego działanie wydaje się być tylko nakierowane na podniesienie ich w jak największej ilości,
pomijając zupełnie wymóg z art. 190 ust.1 Pzp. To na Odwołującym spoczywał ciężar
wykazania zasadności podnoszonych zarzutów, czemu Odwołujący nie sprostał.
Reasumując powyższe Izba stwierdza, że w zarzutach odwołania potwierdzenie
znalazł tylko zarzut pierwszy dotyczący niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
przez Przystępującego Wykazu osób oraz Metodyki realizacji zamówienia. Zarzut drugi
(odnoszący się do tych dokumentów) pomimo faktu, iż Odwołujący miał niewątpliwie
trudności z ewentualnie pełniejszym w tym zakresie postawieniem zarzutów, to jednak
został postawiony i dlatego Izba dokonała jego oceny i zarzut ten oddaliła. Tym samym
Odwołujący utracił prawo do ponownego składania odwołania w tym zakresie. Dlatego też
Izba w tym stanie faktycznym uznała brak wpływu zastrzeżonych ww dokumentów oferty na
wynik postepowania i
oddaliła odwołanie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzek
ając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Mi
nistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2631/17 z dnia 2018-01-10
- Sygn. akt KIO 2629/17 z dnia 2018-01-02
- Sygn. akt KIO 2606/17 z dnia 2018-01-02
