rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2629/17
KIO 2629/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 i 27 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-676 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego,
Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Serwis
Zarządczej Hurtowni Danych (2)" – (postępowanie znak DZZK/84/DRI/2017)
przy udziale wykonawcy CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
odwołania
wniesi
onego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-676 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Bank Gospodarstwa Krajowego,
Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Serwis
Zarządczej Hurtowni Danych (2)" – (postępowanie znak DZZK/84/DRI/2017)
przy udziale wykonawcy CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy)
obciąża Odwołującego - Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-
676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o.,
ul. Domaniewska 44A, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2629/17
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Serwis Zarządczej Hurtowni Danych (2)" – (postępowanie znak
DZZK/84/DRI/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.08.
2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 163 - 336200.
W dniu 30.11.2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej (CA Consulting S.A.) oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.12.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-672
Warszawa
wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego
w szczególności decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 81,
02-
001 Warszawa, zwaną dalej „CA Consulting”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust
. 1 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
równego traktowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
wbrew zasadom proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez dokonanie zm
iany zakresu opisu przedmiotu zamówienia
po terminie składania ofert wbrew treści udzielonej odpowiedzi;
-
art., 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
jako podlegającej odrzuceniu pomimo tego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
jako podlegającej odrzuceniu pomimo tego, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
-
art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę podczas, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
- ar
t. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zapisami
SIWZ;
-
innych przepisów wskazanych w treści przedmiotowego odwołania;
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiaj
ącemu:
-
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego z dnia 30 listopada 2017r.;
- dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami Ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych oraz kosztami zastępstwa zgodnie z dokumentami przedstawionymi na
rozprawie.
W zakresie terminu Odwołujący oświadczył, że informacja o decyzji Zamawiającego
dot
yczącej wyboru oferty złożonej przez CA Consulting jako najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego została przekazana Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 30 listopada 2017r. Zgodnie z treścią
prze
pisu art. 182 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy Pzp. W związku z tym, że ostatnim dniem dziesięciodniowego terminu, o którym
mowa w tymże przepisie, jest dzień 10 grudnia 2017r. i jest to niedziela oraz w związku z
treścią przepisu art. 14 ust. 2 Ustawy Pzp, który stanowi jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia
następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, niniejsze odwołanie zostało wniesione w
przewidzianym w Ustawie Pzp terminie.
Interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
Zgodnie z informacją wynikającą ze zbiorczego zestawienia ofert z dnia 2 listopada 2017r.
cena z uwzględnieniem podatku od towarów i usług zaoferowana przez Odwołującego to
1.483.380,00 zł, natomiast cena z uwzględnieniem podatku od towarów i usług zaoferowana
przez CA Consulting to 1.675.260,00 zł. Zatem cena brutto zaproponowana przez
Odwołującego jest niższa o 191.880 zł od ceny brutto zaproponowanej przez CA Consulting.
Ponadto w zakresie kryteriów pozacenowych oferta złożona przez Odwołującego jest również
korzystniejsza od oferty złożonej przez CA Consulting, ponieważ Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu rozszerzenie dostępności serwisu (6:00 - 20:00), natomiast oferta złożona
przez CA Consulting tego elementu nie zawiera. Zamawiający dokonując wyboru oferty
złożonej przez CA Consulting jako najkorzystniejszej i odrzucając ofertę złożoną przez
Odwołującego naruszył przepisy Ustawy Pzp i w rezultacie to naruszenie skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W związku
z tym, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ
gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy Pzp i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W świetle treści przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wobec tego należy wskazać, że przesłanki
wymienione w tymże przepisie zostały spełnione, ponieważ istnieje związek przyczynowy
pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp a szkodą poniesioną
przez Odwołującego polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja
2014 r. (Sygn. akt: KIO 824/14), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Izba
oceniła, że odwołujący jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i gdyby jego oferta nie została odrzucona uzyskałby
zamówienie, Odwołanie zmierza do przywrócenia oferty do postępowania o udzielenie
zamówienia i przywrócenia odwołującemu szansy na uzyskanie zamówienia. W przypadku
zaistnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść
szkodę przez utratę zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art 179 ust 1 ustawy. ”
W ramach uzasadnie
nia Odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Serwis Zarządczej Hurtowni Danych (2)”. W dniu 30 listopada 2017r.
poinformował Odwołującego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej o dokonaniu
badania i oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Z treści tego pisma wynika, że
najwyżej oceniono ofertę nr 1 złożoną przez CA Consulting i jednocześnie Zamawiający
odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z tą decyzją w
całości, ponieważ stanowi ona naruszenie przepisów Ustawy Pzp, co szczegółowo zostanie
wykazane poniżej.
II.
Nieprawidłowe uzasadnienie prawne
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego wskazał w pkt III pisma z dnia 30 listopada 2017r., że: „Zamawiający
odrzucił ofertę Wykonawcy Fabrity K2 sp. z o. o„ ul Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa na
podstawie:
art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp: „ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, w związku z art. 89 ust 1 pkt 2:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Z tak postawionym zarzutem
, zdaniem Odwołującego, nie można się zgodzić, ponieważ jest
on nie tylko bezzasadny lecz także stanowi przejaw rażącego naruszenia przepisów Ustawy
Pzp w zakresie określania podstaw prawnych odrzucenia oferty. Jeżeli Zamawiający
dochodzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę, to nie może równocześnie w
oparciu o tożsame okoliczności faktyczne stawiać zarzutu, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi zostać ustalona bezsprzecznie i
jednoznacznie, w ten sposób, że Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu powinien
dokładnie wskazać, z którymi konkretnie zapisami SIWZ oferta jest niezgodna i jakim w
zakresie. Podobny pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
22 lutego 2017 r. (Sygn. akt KIO 234/17), w którym Izba stwierdziła, że: „Izba podzieliła
stanowisko przedstawione w orzecznictwie w tym zakresie, w szczególności - w wyroku z
dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: „(...) biorąc pod uwagę powyższe okoliczności
oraz treść art. 89 ust 1 pkt 2, interpretowanego w świetle orzecznictwa sądów i KIO
stwierdzić należy, iż dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy musi zaistnieć sytuacja
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. (...) Wszelkie niezgodności powinny być
oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. (...) interpretacja art 89 ust 1 pkt 2
Pzp ukształtowana w orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny,
nakazuje odniesienie normy art 89 ust 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez
Zamawiającego w siwz. ” oraz w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 192/17, co do
charakteru oświadczenia wykonawcy o podwykonawstwie. " W świetle treści tego wyroku nie
można uznać, że Zamawiający wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że zakres
świadczenia Odwołującego, wynikający z treści oferty, jest sprzeczny z merytorycznymi i
konkretnie wskazanymi wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający nie odniósł się do
konkretnych zapisów treści oferty i nie wskazał szczegółowych zapisów SIWZ, a jedynie
oparł swoją decyzję o treść wyjaśnień, do których wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. la pkt 1 Ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego niedopuszczalne, ponieważ
wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu w tym trybie nie stanowią treści oferty. Takie
stanowisko jest uzasadnione w szczególności w świetle treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2017r. (Sygn. akt: KIO 340/17), w którym Izba stwierdziła, że:
„Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się
przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający stracił bowiem z pola widzenia okoliczność, ze wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie stanowią treści oferty. Rzeczonymi wyjaśnieniami
Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem
nie można przyjąć, że dla oceny oferty Odwołującego w zakresie zgodności jej treści z treścią
SIWZ pierwszoplanowe znaczenie ma treść przedmiotowych wyjaśnień. ” Ponadto
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp.
Zatem nie można stwierdzić, że decyzja o odrzuceniu oferty w zakresie art. 89
ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp została poprzedzona odpowiednią procedurą wyjaśniającą
przewidzianą w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający
odrzucił, powinien zostać przez Zamawiającego dokładnie poinformowany, na jakiej
podstawie prawnej i faktycznej jego oferta została odrzucona. Zamawiający nie może w
sposób bezrefleksyjny i dowolny określać podstaw odrzucenia oferty stosując odniesienia do
przepisów, które nie mają ze sobą związku logicznego i semantycznego. Warto wskazać na
treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017 r. (Sygn. akt KIO
1088/17), z którego wynika, że: „ W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać
bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art 87 ust 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i
dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art 87 ust 2 pkt 1-3 PZP1
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, ze treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust pkt 2
Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KI02743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca
2011 r. (sygn. akt 1514/11)}’’
III.
Nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się nie tylko z uzasadnieniem prawnym odrzucenia
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu oferty lecz także z uzasadnieniem
faktycznym.
W piśmie z dnia 30 listopada 2017r. Zamawiający stwierdził, że: „W toku badania złożonych
ofert Zamawiający stwierdził, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę Fabrity K2 sp. z o.o.
jest o 30% n
iższa od określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania
wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. ”
Należy wskazać, że to stwierdzenie jest dowodem na to, że Zamawiający oparł swoją
decyzję o nieprawdziwe ustalenia faktyczne. Cena brutto zaoferowana przez Odwołującego
to kwota w wysokości 1.483.380,00 zł natomiast wysokość kwoty, którą Zamawiający
przeznacza na realizację zamówienia to kwota w wysokości 1.930.000,00 zł (słownie: jeden
milion dziewięćset trzydzieści tysięcy złotych). Z treści art. 86 ust. 3 Ustawy Pzp wynika, że
bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Jest to kwota brutto, a więc w odróżnieniu od szacunkowej
wa
rtości zamówienia, zawiera ona podatek od towarów i usług. W związku z tym, jeżeli
Zamawiający prawidłowo dokonałby porównania ceny zaoferowanej przez Odwołującego z
wysokością kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego
zamówienia, to doszedłby do wniosku, że cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi
76,86 % kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zatem
różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a kwotą, którą Zamawiający
przeznacza
na realizacją przedmiotowego zamówienia wynosi 23,14%. Należy wskazać, że
Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
ra
żąco niskiej ceny na podstawie art. 91 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp, który stanowi, że w
przypadku g
dy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zatem należy uznać, że nawet samo ustalenie, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30%
nie s
kutkuje automatycznym odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Takie
ustalenie daje Zamawiającemu możliwość wezwania do wyjaśnień. W związku z tym
Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie tylko w oparciu o
nieprawdzie u
stalenia faktyczne lecz także na kryterium arytmetycznym o charakterze
arbitralnym. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne w szczególności w świetle
treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017r. (Sygn. akt: KIO 1066/17),
w kt
órym Izba stwierdziła, że: „Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w chwili oceny
ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską
jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. W świetle orzecznictwa i doktryny nie budzi
wątpliwości fakt, te stosowanie wskaźników arytmetycznych przy badaniu ceny oferty nie jest
wystarczające do stwierdzenia, czy cena oferty jest rażąco niska, Konieczne jest dokonanie
szczegółowej oceny kalkulacji ceny danej oferty w świetle warunków realizacji zamówienia
dostępnych danemu wykonawcy. Wystąpienie przesłanek arytmetycznych określonych w ark
90 ust la Pzp w odniesieniu do danej oferty stanowi jedynie uzasadnienie do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. ”
W pozostałym zakresie Odwołujący zastrzegł treść uzasadnienia jako zawierającą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
koresponde
ncją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. We
wniesionym odwołaniu zakwestionował powyższą czynność. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła zgłoszone przez Strony i uczestnika postępowania wnioski
dowodowe. Tym samym Izba przeprowadziła następujące dowody:
1. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
5.0 z 2013 r. (PL-2013.01);
2. Zgłoszony i przeprowadzony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
6.0 z 2016 r. (Comarch DWM v.6 0-19.12.2016 r.);
3. Zgłoszony i przeprowadzony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
6.2 z 2017 r. (Comarch DWM v.6.2-5.06.2017 r.);
4. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego (zaproszenie do złożenia
oferty w postępowaniu znak DZZK/84/DRI/2017) z dnia 10.10.2017 r. godz. 17:02
skierowanej na adres R..K.@fabrity.pl wraz ze zwrotnym potwierdzeniem jej otrzymania w
dniu 10.10.2017 r. godz. 17:11;
5.
Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego z Comarch S.A. z dnia 20
i 25 lipca 2017 r. (pytanie i odpowiedź) odnoszącego się do oferty sprzedaży wsparcia
serwisowego do oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data
Editor skierowanego na adres M..F.@comarch.pl wraz z pismem z dnia 20.07.2017 r.
zawierającym treść zapytania skierowanego przez Centrum Kompetencji Raportowania Bank
Gospodarstwa Krajowego;
6. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci pisma
Comarch S.A. z dnia 06.11.2017 r. zawierającego informację, że jedynym podmiotem który
wystąpił do Comarch z zapytaniem o ofertę na zapewnienie wsparcia/subskrypcji do
oprogramowania Comarch Data Warehouse i Comarch Data Editor w związku z
postępowaniem znak DZZK/84/DRI/2017 był autoryzowany parter Comarch – CA Consulting
S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 81.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest serwis zarządczej hurtowni danych.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Iza ustaliła, że Zamawiający
zawarł m.in. wymagania ujęte w treści tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie w
wierszach nr 7
– 10 oraz 16 wskazano następujące czynności: usuwanie wad systemu i
oprogramowania, informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych lub ulepszonych
wersjach Systemu i Oprogramowania wykorzystywanych przez rozwiązanie Zamawiającego
(
w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych), dostarczanie nowych i
ulepszonych wersji Systemu i Oprogramowania
– na pisemne żądanie Zamawiającego
zgłoszone po informacji Wykonawcy o dostępności nowej wersji lub aktualizacji Systemu lub
Oprogramowania ( w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych);
wsparcie przy instalacji nowych wersji Systemu lub Oprogramowania, tylko w przypadku
żądania Zamawiającego oraz wdrażanie nowych i ulepszonych wersji Systemu i
Oprogramowan
ia (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych).
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 01.09.2017 r. oraz 25.10.2017 r. udzielił
odpowiedzi na pytania wykonawców.
Pismo z dnia 01.09.2017 r.
W związku z pytaniami uczestników postępowania, działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) zwanej dalej „ustawą Pzp", Zamawiający wyjaśnia treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Pytanie
Zgodnie z zapisem w treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 111.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe w ppkt 3. Warunek zdolności zawodowej, „Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada status Autoryzowanego Partnera
Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum,
niezbędny do zapewnienia serwisu ze strony producenta firmy Comarch S.A. odnoszącego
się do oprogramowania wykorzystywanego przez Zamawiającego, dla którego Zamawiający
nie posiada kodów źródłowych:
a) Comarch Data Warehouse Manager
b) Data Editor.”
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, w jaki sposób warunek ten jest związany z
przedmiotem zamówienia, adekwatny i proporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia.
Post
awienie tego rodzaju warunku ogranicza ilość wykonawców, którzy są zdolni do złożenia
oferty w tym postępowaniu pomimo tego, że dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
maja 2017 r
. (Sygn. akt: KIO 901/17) „warunki udziału w postępowaniu winny mieć
zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na
weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony,
aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji.”
Wobec powyższego, wnioskujemy o modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia poprzez wykreślenie tego warunku, ponieważ narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i jest nadmierny w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia.
Odpowiedź na pytanie
Zamawiający wyjaśnia, że oczekuje kompletnego serwisu oprogramowania, obejmującego
również oprogramowanie do którego Zamawiający nie posiada kodów źródłowych: Data
Editor oraz Data Warehouse Manager. Producent ww. oprogramowania, firma Comarch S.A.
wymaga, aby wytworzone przez nią oprogramowanie było serwisowane przez
autoryzowanych przez nią partnerów. Informację o autoryzacji i ścieżce, Comarch S.A.
udostępnia na swojej stronie internetowej. Ww. warunek zdaniem Zamawiającego nie
ogranicza uczciwej konkurencji a zapewnia możliwość ewentualnych modyfikacji do
oprogramowania poprzez dostęp autoryzowanego partnera do kodów źródłowych
wytworzonego oprogramowania.
Pismo z dnia 25.10.2017 r.
Pytanie nr 1
W kontekście outsourcingu bankowego prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający stoi na
stanowisku, że przekazanie serwisu nawet fragmentu Systemu do dowolnego podmiotu
trzeciego należy traktować jako outsourcing w rozumieniu prawa bankowego, czy też
podzlecenie czynności naprawy oprogramowania do podmiotu trzeciego nie jest traktowane
przez Zamawiającego w kategorii outsourcing bankowy?
Odpowiedź nr 1
Jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawcy, który dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu polegał na zasobach innego podmiotu (strony trzeciej), to ten podmiot
będzie realizował tylko zadania o charakterze technicznym (naprawa aplikacji na poziomie
kodów źródłowych) i nie będzie zachodził przypadek dostępu łub wglądu do danych
wrażliwych osobowych lub bankowych. Zamawiający nie traktuje tego podmiotu (nie
„dowolnego podmiotu trzeciego") jako podlegającego regulacjom dotyczącym outsourcingu
bankowego.
Pytanie nr 2
W kontekście outsourcingu bankowego prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie przez
Wykonawcę Zamawiającemu praw do uaktualnień oprogramowania firm trzecich nie stanowi
outsourcingu w rozumieniu prawa bankowego i jest traktowana jako odsprzedaż praw?
Odpowiedź nr 2
Pytanie zostało sformułowane bardzo niejednoznacznie — o jakiej „odsprzedaży praw” może
być mowa? Zgodnie z zapisami OPZ oraz IPU (załącznik nr 1 i 2 do SIWZ), Zamawiający
zakwalifikował zamówienie, jako podlegające regulacjom dotyczącym outsourcingu
bankowego i wymaga od Wykonawcy przeprowadzającego uaktualnienia oprogramowania
spełnienia określonych obowiązków, ze względu na pełnione czynności z możliwym
dostępem lub wglądem do danych osobowych lub bankowych.
Pytanie nr3
Zamawiający oczekuje kompletnej usługi serwisu obejmującej również prawa do nowych
wersji oprogramowania firmy Coma
rch SA. Zgodnie z zasadami księgowości prawa i wartości
niematerialne winny być rozdzielnie fakturowane od usług. Prosimy o stosowne rozdzielenie
tych pozycji w IPU oraz formularzu oferty, tak aby jednoznacznie rozdzielić wartość serwisu
świadczonego jako usługi od wartości wynagrodzenia za prawa niematerialne.
Odpowiedź nr 3
Wymagany na etapie składania ofert stopień szczegółowości formularza cenowego oraz
zapisów w IPU (w Rozdziale 6) Zamawiający uznaje za wystarczający. Szczegóły dotyczące
fakturowania z
ostaną uzgodnione z wybranym Wykonawcą.
Pytanie nr 4
Czy w kontekście tego, że oprogramowanie autorstwa Comarch DWM i Data Editor są w
świetle definicji częścią Systemu, a naprawa tego oprogramowania wymaga kompetencji
potwierdzonych certyfikatem, czy Zam
awiający dopuszcza aby tego typu usługi serwisowe
mogły być podzlecone do innego podwykonawcy posiadającego wymagany certyfikat,
pomimo, iż Wykonawca we wniosku o dopuszczenie do składania ofert oświadczył, że będzie
składał ofertę bez udziału podwykonawców? Czy też zlecenie podwykonawstwa nie będzie
możliwe gdy Wykonawca we wniosku oświadczył, że nie będzie korzystał z
podwykonawców?
Odpowiedź nr 4
W jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ) każdy wykonawca zobowiązany
jest wypełnić dwie sekcje dotyczące „podwykonawstwa” w potocznym rozumieniu tego
określenia — „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" oraz cz. Il lit.
D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”.
Jeżeli w lit. C zaznaczona została odpowiedź „TAK”, to do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był załączyć zobowiązanie podmiotu, na
którego zdolności polega, do oddania do dyspozycji wskazanych zasobów na czas realizacji
zamówienia; w tym sensie (oddania do dyspozycji określonych zasobów) ów podmiot trzeci
stanie się podwykonawcą w realizacji zamówienia, jeśli zamówienia to otrzyma. W opisanej
sytuacji Wykonawca nie może w lit. D odpowiedzieć „TAK”
Inną sprawą jest sytuacja przewidziana w Rozdziale 14 IPU, to znaczy skorzystanie z innego
podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, kiedy nie było to przewidziane przez Wykonawcę
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia — wymaga to pisemnej zgody
Zamawiającego i spełnienia określonych wymagań, pod kontrolą Zamawiającego.
Pytanie nr 5
Czy czas obsługi problemu obsługiwanego przez firmę trzecią odliczany od czasu
Wykonawcy?
Odpowiedź nr 5
Nie. W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do zachowania terminów
świadczenia usług serwisowych określonych w OPZ oraz Umowie.
Pytanie nr 6
Czy Wykonawca będzie uprawniony do wypowiedzenia umowy z Zamawiającym w
przypadku braku możliwości wywiązania się z Umowy np.: z uwagi na wygaśnięcie umów
partnerskich? Jeśli tak, na jakich warunkach?
Od po
wiedź nr 6
To Zamawiający będzie w takiej sytuacji uprawniony do wypowiedzenia umowy z
Wykonawcą, który utracił zdolność do świadczenia usług.
Dla uniknięcia wątpliwości w toku realizacji umowy, Zamawiający modyfikuje IPU (załącznik
nr 2 do SIWZ), dodając w 5 111 pkt 4 w brzmieniu:
4) Wykonawca nie będzie zdolny do świadczenia usługi Serwisowej w części lub w całości, a
w szczególności, jeżeli nie będzie utrzymywał ciągłości w zakresie posiadania
statusu/dysponowania potencjałem w postaci statusu Autoryzowanego Partnera Comarch
S.A w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum.
Zmodyfikowany załącznik nr 2 do SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Pytanie nr 7
Zważywszy, że w ramach przedmiotu umowy, Wykonawca będzie świadczył usługi oraz
dostarczał prawa niematerialne, a podstawą do naliczania kar umownych jest niedotrzymanie
parametrów usługi naprawy oprogramowania. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o taką
zmianę naliczania kar, aby kary za niedotrzymanie czasu naprawy o naliczane były od
podstawy wartości usług, nie zaś wartość stanowiąca sumę usług i praw.
Odpowiedź nr 7
Zgodnie z zapisami w IPU (Rozdział 10), kary umowne w zakresie niedotrzymania
parametrów usługi naprawy oprogramowania określone są kwotowo, nie procentowo od
w
artości usług.
Pytanie nr 8
Zważywszy, że System nie jest objęty serwisem od 1.02.2017 i w oparciu o wiedzę
Wykonawcy istnieje poważne ryzyko wystąpienia kumulacji zgłoszeń w początkowym okresie
serwisu, Wykonawca wnioskuje o dopuszczenie możliwości stosowania kar dopiero po 90
dniowym okresie przejęcia serwisu.
Odpowiedź nr 8
W ocenie Zamawiającego nie ma ryzyka wystąpienia kumulacji zgłoszeń w początkowym
okresie serwisu. Jeśli wystąpi równocześnie kilka problemów, Zamawiający będzie je
odpowiednio „kolejkować”.
Pytanie nr 9
Zważywszy, że System nie jest objęty serwisem od 1.02.2017 i w oparciu o wiedzę
Wykonawcy istnieją nowe wersje oprogramowania, zachodzi poważne ryzyko wystąpienia
kumulacji prac związanych z aktualizacją oprogramowania w początkowym okresie serwisu,
Wykonawca wnioskuje o dopuszczenie możliwości stosowania kar dopiero po
zaktualizowaniu wszystkich elementów systemu do najnowszych wersji wspieranych przez
producentów oprogramowania. Odpowiedź nr 9
W ocenie Zamawiającego nie ma ryzyka wystąpienia kumulacji prac związanych z
aktualizacją Systemu, zwłaszcza że, zgodnie z OPZ, Zamawiający może wydłużyć termin 10
dni roboczych, określony dla wykonania takiej instalacji. O wydłużenie terminu Wykonawca
może wystąpić do Zamawiającego, zgłaszając pojawienie się takiej nowej wersji.
Izba ustaliła, ze w ramach postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców (zbiorcze
zestawienie ofert z dnia 02.11.2017 r.). Wykonawca Fabrity K2 Spółka z o.o. z cena ofertową
wynoszącą 1.483.380,00 zł brutto oraz wykonawca CA Consulting S.A. z cena ofertowa
wynoszącą 1.675.260,00 zł brutto.
Zamawiający w dwóch kolejnych pismach (z dnia .07.11.2017 r. oraz z 14.11.2017 r.)
wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wezwania te zostały przez Zamawiającego zastrzeżone jako
zawierające tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w pismach z dnia 10 i 16
listopada 2017 r. zastrzegając ich treść jako zawierającą tajemnice przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta CA Consulting S.A. z ceną ofertową
wynoszącą 1.675.260,00 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił
ofertę wykonawcy Fabrity 2K Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że:
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Fabrity 2K Spółka z o.o. oświadczył, że przy
obliczaniu poszczególnych elementów zawartych w kalkulacji cenowej wziął pod uwagę
wszelkie okoliczności, które prowadzą do wykonania zamówienia z zyskiem przy zachowaniu
oszczędnych metod jego wykonania (…), a także uwzględnił wszelkie ryzyka związane z
możliwością naliczenia przez Zamawiającego kar umownych oraz wszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże, zdaniem Zamawiającego, nie
przedstawił elementów składowych ceny: całą kwotę w obydwu przypadkach wykazał w
pozycji „cena własna Fabrity 2K”, natomiast opłatę za zapewnienie wsparcia/subskrypcji
producenta dla oprogramowania Data Warehouse i Data Editor określił jako „0,00 zł”.
Przedstawioną wycenę Wykonawca umotywował stwierdzeniem, iż z uzyskanych informacji
publicznych (historia wersji na stronie producenta
– ComArch S.A.), przekazywanych
partnerom, wymienione moduły nie są rozwijane.
Jak wskazał następnie Zamawiający na stronie internetowej Comarch S.A. brak jest
jakichkolwiek informacji o zakończeniu rozwoju i wsparcia dla Data Warehouse i Data Editor.
Dla ww. modułów systemu Zarządczej Hurtowni Danych (ZHD) Zamawiający nie dysponuje
kodami źródłowymi (co zostało wyraźnie wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia), a
jednocześnie w miarę rozwoju ZHD konieczne jest dostosowywanie/pozyskanie nowych
wer
sji również tych modułów, czego w tej sytuacji nie można przeprowadzić bez zgody i
wsparcia producenta. Zatem, jak wskazał, Zamawiający, sprawa prawidłowej wyceny
związanych z tym kosztów jest w ocenie Zamawiającego kluczowa dla stwierdzenia, czy
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności możliwości uzyskiwania nowych,
licencjonowanych przez producenta, wersji ww. modułów, a nie wdrażania rozwiązań
równoważnych dla tych modułów na adekwatnych warunkach, co byłoby sprzeczne z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej k
olejności Izba, odnosząc się do argumentacji Odwołującego
podniesionej w toku rozprawy, mającej miejsce w dniu 22.12.2017 r., wskazuje, że analiza
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w pełnej jej treści) nie pozostawia
wątpliwości, jakie były podstawy faktyczne oraz prawne tej czynności. Należy bowiem
zwrócić uwagę na fakt, iż czynność ta została przez Zamawiającego poprzedzona
dwukrotnym zwróceniem się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji wynagrodzenia. W procedurze tej
Zamawiający kierował do wykonawcy szczegółowe pytania i wyrażał swoje wątpliwości.
Zatem czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była czynnością pozostającą w próżni,
lecz czynnością wynikową – czego wyraz znajdujemy w uzasadnieniu. Zamawiający
przywołał w uzasadnieniu z dnia 30.11.2017 r. te informacje uzyskane od Odwołującego,
które legły u podstaw odrzucenia oferty i w ocenie Izby nie był on zobligowany do
przytaczania pełnej treści odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego. Takie działanie
stanowiłoby bowiem niepotrzebny formalizm. Tym samym, w ocenie Izby, uzasadnienie tej
czynności było jasne i wyczerpujące – zaś jego podsumowanie znalazło się na str. 4 pisma z
dnia 30.11.2017 r. (objętej zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa). Nie sposób
również zgodzić się z Odwołującym, że nie istnieje możliwość zbiegu przesłanek odrzucenia
oferty ujętych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Taka możliwość istnieje, czego
przykładem jest nie uwzględnienie w ofercie Odwołującego konieczności zapewnienia
wsparcia producenta oprogramowania objętego usługami serwisowymi i w konsekwencji,
brak wyceny tego wsparcia.
W drugiej kolejności Izba, mając na względzie dokonane przez Odwołującego
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno wyjaśnień z dnia 10 i 16 listopada
2017 r., jak również części uzasadnienia odwołania wskazuje, że okoliczność nie
uwzględnienia w ramach oferty oraz w zaoferowanym wynagrodzeniu wsparcia/subskrypcji
producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor
była okolicznością w sposób jawny prezentowaną przez Odwołującego w trakcie rozprawy
mającej miejsce w dniu 22 i 27 grudnia 2017 r. Na rozprawie w dniu 22.12.2017 r.
Odwołujący wskazał, że: Odnosi się do pkt 2 str. 11 odpowiedzi na odwołanie wskazując, że
jego zdaniem wsparcie subskrypcji nie było elementem OPZ i trudno żeby wycenił taką
pozycję. Cechą charakterystyczną wyceny usług jest ujęcie stawek godzinowych. Tym
samym kwestia braku w
yceny tego elementu świadczenia nie spełnia ustawowych
przesłanek objęcie ich zastrzeżeniem – a więc stanowi informację jawną.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego wyrażony w toku rozprawy mającej miejsce dnia 22.12.2017 r.
Odwołujący wskazał wówczas, że: Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji
świadczenia przez nabycie licencji bądź usług od Comarch zaś Odwołujący dysponuje
wszystkimi koniecznymi elementami do wykonania usługi opierając się na potencjale swojego
podwykonawcy, który jest autoryzowanym partnerem i to on wykona te czynności. W ocenie
Izby kwestia sposobu realizacji świadczenia była w tym wypadku zdeterminowana
istniejącym stanem faktycznym – nie zaś zależną od woli Zamawiającego. Realizacja
przedmiotu zamówienia nie polegała bowiem na budowie systemu od podstaw, lecz na
utrzymaniu istniejącego systemu, i to system wytworzonego przez podmiot niezależny
zarówno od Odwołującego, jak również Zamawiającego. Tym samym zakres przewidzianych
do realizacji czynności był determinowany, po pierwsze wymaganiami Zamawiającego, po
drugie zaś istniejącym stanem faktycznym i prawnym. Niesporną kwestią było bowiem, że w
skład objętej zamówieniem hurtowni danych wchodziło oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor,
do którego wyłączne prawa autorskie
posiada
Comarch S.A., jak również to, że Zamawiający nie posiada kodów źródłowych do
tego oprogramowania, zaś jego producent celem realizacji usługi związanej z utrzymaniem i
modyfikacjami tego oprogramowania wymaga uzyskania statusu autoryzowanego partnera.
Zatem, w ocenie Izby, te niesporne okoliczności determinowały sposób skonstruowania przez
Zamawiającego, zarówno warunków podmiotowych, jak również sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia i w następstwie determinowały sposób wyceny i sposób realizacji
świadczenia przez wykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego, w trakcie rozprawy mającej
miejsce w dniu 22.12.2017 r., co do odpowiedzi
na pytanie 6 z dn. 25.10.2017 r. gdzie doszło
do modyfikacji § 111 pkt 1 wzoru umowy, jak również stanowiska wyrażonego w piśmie z
dnia 16.11.2017 r. (odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 14.11.2017 r.), gdzie na str. 5
w pkt 3 (zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa) Odwołujący wyraził swój pogląd, co
do faktycznego zakresu zamówienia, w tym konsekwencji wynikających z treści modyfikacji
IPU (załącznik nr 2 do SIWZ) dokonanej pismem z dnia 25.10.2017 r. (dodanie § 111 pk 4)
Izba wskazuje, że z przywołanej przez Odwołującego modyfikacji IPU (utrzymywanie statusu
Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP
XL lub Comarch ERP Altum) w połączeniu z innymi postanowieniami SIWZ (załącznik nr 1 do
SIWZ OPZ
– Ad. 1 pkt 2a, 2b, 2c oraz 2d) wynika, czego Zamawiający oczekuje od
wykonawcy. Co istotne z pytania nr 3 zawartego w piśmie z dnia 25.10.2017 r., na które
odpowiedź była cytowana na rozprawie przez Odwołującego, wynika wprost, że
„Zamawiający oczekuje kompletnej usługi serwisu obejmującej również prawa do nowych
wersji oprogramowania firmy Comarch S.A.” – co wprost pokazuje, że wykonawcy byli
świadomi swoich obowiązków związanych z rozwojem systemu i sposobem jego realizacji.
Na powyższe wskazują także pozostałe pytania zadawane przez wykonawców, stąd też Izba
przytoczyła je w całości w uzasadnieniu w ramach ustaleń faktycznych.
Jeżeli bowiem mamy do czynienia z istniejącą aplikacją (opartą w zasadniczym
module na gotowych produktach Comarch S.A. w postaci Data Warehouse Manager i Data
Editor), dla której Zamawiający nie posiada kodów źródłowych to jej utrzymanie
(serwisowanie) przy takim brzmieniu postanowień SIWZ wymagało nabycia wsparcia od
producenta tego oprogramowania. W ocenie Izby okoliczności prawne i faktyczne związane z
przedmiotem zamówienia nie pozwalały na prawidłowe świadczenie usługi serwisowych bez
uzyskania od jego producenta oferty obejmującej wsparcie/subskrypcję dla tej usługi. Jak
wynika zaś jednoznacznie z treści oświadczenia Comarch S.A., zawartego w skierowanym
do Zamawiającego piśmie z dnia 06.11.2017 r., jedynym podmiotem, który wystąpił do
producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor
z zapytaniem o ofertę na zapewnienie wsparcia/subskrypcji był CA Consulting S.A. Choć
Odwołujący kwestionował na rozprawie wiarygodność tego oświadczenia jego prawdziwość
nie została podważona żadnym dowodem, jak również Odwołujący nie udowodnił tezy
przeciwnej, tj. że były inne podmioty, które o taką ofertę wystąpiły.
Iz
ba wskazuje, że Odwołujący skupił się w swojej argumentacji (zarówno w trakcie
rozprawy, jak również w pismach z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r.) na podmiotowym
znaczeniu wymogu związanego ze statusem autoryzowanego partnera Comarch S.A.
pomijając kwestię znaczenia tego wymogu dla przedmiotowej części wymagań ujętych w
SIWZ. Postawienie takiego wymogu (tj. warunku podmiotowego)
przez Zamawiającego
byłoby bezprzedmiotowe i niezgodne z przepisami ustawy Pzp, gdyby nie przekładało się na
realizację przedmiotu zamówienia, tj. nie służyło realizacji czynności w ramach usługi, do
których niezbędny jest taki status i bez jego uzyskania lub bez współpracy w podmiotem go
posiadającym nie byłoby możliwe należyte zrealizowanie usługi. Jednakże Odwołujący ani
żaden z wykonawców nie kwestionował tego warunku na etapie postępowania, co pozwala
przyjąć, że został on uznany za związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Izba zawraca również uwagę na brak konsekwencji Odwołującego przy prezentacji
argument
ów na poparcie swojego stanowiska. Otóż z jednej strony Odwołujący kwestionuje
postanowienia SIWZ (dotyczące OPZ) pod względem wymogu w ramach którego wykonawcy
mieli dokonać modyfikacji istniejącego oprogramowania, w tym usuwać jego błędy,
dostarczać kolejne wersje, wdrażać je i serwisować, zaś z drugiej strony w swoim stanowisku
na etapie postępowania przetargowego (wyjaśnienia z dnia 10 i 16 listopada 2017 r.) oraz na
rozprawie wskazuje na prawidłowość wyliczonego wynagrodzenia, w tym, co wskazał na
rozp
rawie w dniu 27.12.2017 r., że bez znaczenia jest który podmiot zrealizuje te usługi (sam
wykonawca, czy też jego partner). Odwołujący wskazywał również w pismach z dnia 10 i 16
listopada 2017 r., że ani sposób rozliczenia między partnerami, ani sposób „wyceny” tego
elementu usługi nie musi być przez wykonawcę szczegółowo wskazywany – jednocześnie
podnosząc argument, w ocenie Izby nie korespondujący z pozostałymi twierdzeniami, że opis
przedmiotu zamówienia wprost nie wskazywał, że usługa miała obejmować nabycie
subskrypcji
– a zatem ten element wykracza poza zakres przedmiotowy zamówienia. Tego
rodzaju argumentacja, w ocenie Izby, nawet gdyby była podniesiona z ostrożności, nie może
przemawiać za uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jest ona bowiem
niespójna, wewnętrznie sprzeczna i nie została poparta przez Odwołującego żadnymi
dowodami.
W ocenie Izby, zarówno opis przedmiotu zamówienia, w tym istniejący stan faktyczny,
jak również informacje kierowane dodatkowo do wykonawcy przez Zamawiającego (dowód w
postaci korespondencji mailowej z dnia 10.10.2017 r. w postaci „zaproszenia do złożenia
oferty” w postepowaniu znak DZZK/84/DRI/2017) nie budziły wątpliwości, co do zakresu
przedmiotowego usługi. O ile, jak twierdził Odwołujący, nie doszukał się on takich
obowiązków analizując opis przedmiotu zamówienia – nie mógł już mieć jakichkolwiek
wątpliwości analizując informację z dnia 10.10.2017 r. (zaproszenie do złożenia oferty).
Dowód ten, przedstawiony przez Zamawiającego (i znajdujący się w aktach postępowania),
nie pozostawiał, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości i jest najistotniejszym dowodem
podważającym argumentację Odwołującego. Zamawiający bowiem w zaproszeniu do
złożenia oferty wprost wskazał, że: „Dodatkowo Zamawiający przekazuje, że zgodnie z
uzyskaną od Comarch S.A. informacją, Wykonawcy powinni się zwrócić do firmy Comarch
S.A. w celu uzyskania stosownej oferty na niezbędne w przedmiotowym postępowaniu
‘wsparcie/subskrypcje’ w zakresie poniższych aplikacji: Data Editor i Comarch Data
Wareh
ouse Manager”. Otrzymanie tej informacji zostało potwierdzone w tym samym dniu
przez p. R. K. z adresu mailowego R..K.
@fabrity.pl. Dowód ten przesądza, że Odwołujący
został przez Zamawiającego poinformowany, zarówno o objętej przedmiotem zamówienia
konieczności dostarczania pełnego wsparcia dla określonych aplikacji, jak również o
podmiocie, który takiego wsparcia może udzielić. Powyższe koresponduje z pozostałymi
wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, tj. ujętymi w załączniku nr 1 do SIWZ OPZ – Ad. 1 pkt
2a, 2b, 2c oraz 2d czynnościami w postaci: usuwanie wad systemu i oprogramowania,
informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych lub ulepszonych wersjach Systemu
i Oprogramowania wykorzystywanych przez rozwiązanie Zamawiającego (w tym tych dla
których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych), dostarczanie nowych i ulepszonych
wersji Systemu i Oprogramowania
– na pisemne żądanie Zamawiającego zgłoszone po
informacji Wykonawcy o dostępności nowej wersji lub aktualizacji Systemu lub
Oprogramowania (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych);
wsparcie przy instalacji nowych wersji Systemu lub Oprogramowania, tylko w przypadku
żądania Zamawiającego oraz wdrażanie nowych i ulepszonych wersji Systemu i
Oprogramowani
a (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych).
Tabela ta, w ocenie Izby, dookreśla opis przedmiotu zamówienia wskazując na wymagania
Zamawiającego wchodzące w skład czynności serwisowych dla Zarządczej Hurtowni
Danych.
Jak zaś wynika z zaproszenia do złożenia oferty z dnia 10.10.2017 r. te elementy
przedmiotu zamówienia wymuszały konieczność uzyskania wsparcia/subskrypcji od
producenta oprogramowania, które jak wskazał Zamawiający, jest „niezbędne w
przedmiotowym postępowaniu” (vide: treść maila z dnia 10.10.2017 r. – zaproszenie do
złożenia oferty).
Dowód ten nie został przez Odwołującego w żaden sposób zakwestionowany, nie
zaprzeczył On również faktom wykazanym przy jego użyciu – co Izba, oceniając
zgromadzony materiał dowodowy, uznała za przyznanie tego faktu przez Odwołującego.
Jednakże nawet gdyby Odwołujący zaprzeczył tym faktom takie zaprzeczenie byłoby
bezskuteczne, gdyż wraz z tą informacją Odwołujący otrzymał zaproszenie do złożenia
oferty, wzór umowy o poufności, SIWZ, IPU (załączniki do korespondencji mailowej z dnia
10.10.2017 r.). Tym samym w ocenie Izby Odwołujący został w tym dniu poinformowany
przez Zamawiającego wprost o ciążących na nim obowiązkach i wymaganiach związanych z
aplikacjami Data Editor oraz Comarch Data Warehouse Manager. Zatem twierdzenia
Odwołującego, że przedmiot zamówienia nie obejmował konieczności nabycia subskrypcji,
czy też wsparcia od wytwórcy oprogramowania pozostają w sprzeczności z ustalonym przez
Izbę stanem faktycznym.
Co niezwykle istotne inf
ormacja skierowana do wykonawców (w tym Odwołującego)
wraz z zaproszeniem do składania ofert (korespondencja mailowa z dnia 10.10.2017 r.) była
konsekwencją korespondencji Zamawiającego z producentem oprogramowania – Comarch
S.A. z dnia 25.07.2017 r. (odpo
wiedź na pismo BGK z dnia 20.07.2017 r.). Zamawiający
próbował bowiem ustalić zasady korzystania i warunki cenowe dla innych potencjalnych
wykonawców w celu zapewnienia świadczenia serwisu (umożliwienie innym wykonawcom
prowadzenia prac serwisowych oraz ro
zwojowych). Oznacza to, że Zamawiający podjął
działania zmierzające do „otwarcia” postępowania na konkurencję, zaś po uzyskaniu od
Comarch S.A. informacji, że producent oprogramowania nie może złożyć takiej oferty BGK z
możliwością jej przeniesienia na dowolnego wskazanego przez BGK wykonawcę. Jednakże
Comarch S.A. w ww. korespondencji mailowej wska
zał jednocześnie, że Comarch S.A. nie
będzie brał udziału w postępowaniu oraz, że Autoryzowanym Partnerom, którzy wezmą w
nim udział, zostaną zapewnione równe warunki handlowe ubiegania się o ww. zamówienie i
że producent oprogramowania przygotuje i przekaże stosowną ofertę Autoryzowanym
Partnerom Comarch, którzy się o to zwrócą, po uruchomieniu postępowania przetargowego.
Powyższe poskutkowało przekazaniem przez Zamawiającego informacji o konieczności
uwz
ględnienia w ofercie (a zatem w konsekwencji i w cenie ofertowej) konieczności
uzyskania takiej oferty na, niezbędne w przedmiotowym postępowaniu – jak wskazał
Zamawiający, wsparcie/subskrypcję w zakresie aplikacji Data Editor i Comarch Data
Warehouse Manager.
Powyższe oznacza, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pełen zakres
informacji koniecznych do prawidłowej identyfikacji, i co za tym idzie, prawidłowej wyceny
przedmiotu zamówienia. Nie potwierdził się zatem, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 38 ust. 4 ustawy Pzp polegający na, zdaniem Odwołującego, zmianie opisu
przedmiotu zamówienia po terminie otwarcia ofert.
Jednakże o oddaleniu zarzutów zawartych w treści odwołania zdecydowały przede
w
szystkim kwestie dowodowe i proceduralne. Otóż Izba ocenia zawarte w odwołaniu zarzuty
w oparciu o okoliczności faktyczne, które stosownie do treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
winny zostać udowodnione stosownymi środkami dowodowymi. Zawarty w powyższym
pr
zepisie obowiązek dowody wymusza oparcie rozstrzygnięcia na faktach, które zostały
wykazane w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał (nie udowodnił) faktów, na których oparł swoją argumentację. Jeżeli partner
Odwołującego nie uzyskał od Comarch S.A. oferty związanej z modyfikacjami programów
Data Warehouse Manager i Data Editor w wyniku toczony rozmów z przedstawicielami
Comarch S.A., fakt ich prowadzenia powinien być przez Odwołującego udowodniony.
Odwołujący wskazywał, że jego partner otrzymał informacje, że producent nie subskrybuje
modułów DWM Comarch oraz Data Editor i na rozprawie wskazał, że taka informacja została
potwierdzona przez producenta również po wniesieniu odwołania (protokół z rozprawy z dnia
27.12.2017
r.). Jednakże fakty te nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób
wykazane. Przeciwne tezy zostały zaś wykazane dowodami złożonymi przez Zamawiającego
i Przystępującego (vide: zaproszenia do złożenia oferty z dnia 10.10.2017 r. oraz
oświadczenie Comarch S.A. z dnia 06.11.2017 r.). Oznacza to, że ujęta przez Odwołującego
w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, które oparte było o treść art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r. - objęte zastrzeżeniem
jako taj
emnica przedsiębiorstwa) argumentacja potwierdza, że Odwołujący nie tylko nie
wycenił istotnego elementy zamówienia, ale również uznał, wbrew postanowieniom SIWZ, że
nie wchodzi on w zakres przedmiotowy zamówienia.
Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje, że Zamawiający w sposób uprawniony odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Łączna ocena stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach wyjaśnień
(pisma z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r
.) oraz prezentowanego przez Odwołującego na
rozprawie (w dniu 22 i 27 grudnia 2017 r.) pozwala uznać za przyznany fakt nie
uwzględnienia w ofercie czynności wsparcia, rozwoju, modyfikacji (w tym obowiązku
informowania o nowych wersjach systemu i dostarcza
niu ich na żądanie Zamawiającego) dla
aplikacji Comarch Data Warehouse Maganer i Comarch Data Editor.
Mając na uwadze powyższe nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze
powyższe nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty CA Consulting S.A. znalazła potwierdzenie w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym i prawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wy
nik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy)
obciąża Odwołującego - Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-
676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o.,
ul. Domaniewska 44A, 02-676 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 grudnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2629/17
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, Aleje Jerozolimskie 7, 00-955 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Serwis Zarządczej Hurtowni Danych (2)" – (postępowanie znak
DZZK/84/DRI/2017).
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.08.
2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 163 - 336200.
W dniu 30.11.2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej (CA Consulting S.A.) oraz o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.12.2017 r. w
formie pisemnej przez wykonawcę Fabrity K2 Spółka z o.o., ul. Domaniewska 44A, 02-672
Warszawa
wobec niezgodnych z przepisami Ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego
w szczególności decyzji Zamawiającego dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 81,
02-
001 Warszawa, zwaną dalej „CA Consulting”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 7 ust
. 1 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
równego traktowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
wbrew zasadom proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp poprzez dokonanie zm
iany zakresu opisu przedmiotu zamówienia
po terminie składania ofert wbrew treści udzielonej odpowiedzi;
-
art., 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
jako podlegającej odrzuceniu pomimo tego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego
jako podlegającej odrzuceniu pomimo tego, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny;
-
art. 90 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako
zawierającej rażąco niską cenę podczas, gdy złożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta
Odwołującego nie podlega odrzuceniu;
- ar
t. 91 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zapisami
SIWZ;
-
innych przepisów wskazanych w treści przedmiotowego odwołania;
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiaj
ącemu:
-
unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej
przez Odwołującego z dnia 30 listopada 2017r.;
- dokonania ponownej oceny ofert zgodnie z przepisami Ustawy Pzp oraz zapisami SIWZ;
-
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm
przepisanych oraz kosztami zastępstwa zgodnie z dokumentami przedstawionymi na
rozprawie.
W zakresie terminu Odwołujący oświadczył, że informacja o decyzji Zamawiającego
dot
yczącej wyboru oferty złożonej przez CA Consulting jako najkorzystniejszej oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego została przekazana Odwołującemu przy
użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 30 listopada 2017r. Zgodnie z treścią
prze
pisu art. 182 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia -
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
Ustawy Pzp. W związku z tym, że ostatnim dniem dziesięciodniowego terminu, o którym
mowa w tymże przepisie, jest dzień 10 grudnia 2017r. i jest to niedziela oraz w związku z
treścią przepisu art. 14 ust. 2 Ustawy Pzp, który stanowi jeżeli koniec terminu do wykonania
czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia
następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy, niniejsze odwołanie zostało wniesione w
przewidzianym w Ustawie Pzp terminie.
Interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
Zgodnie z informacją wynikającą ze zbiorczego zestawienia ofert z dnia 2 listopada 2017r.
cena z uwzględnieniem podatku od towarów i usług zaoferowana przez Odwołującego to
1.483.380,00 zł, natomiast cena z uwzględnieniem podatku od towarów i usług zaoferowana
przez CA Consulting to 1.675.260,00 zł. Zatem cena brutto zaproponowana przez
Odwołującego jest niższa o 191.880 zł od ceny brutto zaproponowanej przez CA Consulting.
Ponadto w zakresie kryteriów pozacenowych oferta złożona przez Odwołującego jest również
korzystniejsza od oferty złożonej przez CA Consulting, ponieważ Odwołujący zaoferował
Zamawiającemu rozszerzenie dostępności serwisu (6:00 - 20:00), natomiast oferta złożona
przez CA Consulting tego elementu nie zawiera. Zamawiający dokonując wyboru oferty
złożonej przez CA Consulting jako najkorzystniejszej i odrzucając ofertę złożoną przez
Odwołującego naruszył przepisy Ustawy Pzp i w rezultacie to naruszenie skutkuje
pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W związku
z tym, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ
gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów Ustawy Pzp i dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z przepisami Ustawy Pzp, oferta złożona przez Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W świetle treści przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wobec tego należy wskazać, że przesłanki
wymienione w tymże przepisie zostały spełnione, ponieważ istnieje związek przyczynowy
pomiędzy naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp a szkodą poniesioną
przez Odwołującego polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja
2014 r. (Sygn. akt: KIO 824/14), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Izba
oceniła, że odwołujący jest wykonawcą który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i gdyby jego oferta nie została odrzucona uzyskałby
zamówienie, Odwołanie zmierza do przywrócenia oferty do postępowania o udzielenie
zamówienia i przywrócenia odwołującemu szansy na uzyskanie zamówienia. W przypadku
zaistnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść
szkodę przez utratę zysku, który odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji
(lucrum cessans). Powyższe stanowi przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze
środków ochrony prawnej przewidzianych w art 179 ust 1 ustawy. ”
W ramach uzasadnie
nia Odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest „Serwis Zarządczej Hurtowni Danych (2)”. W dniu 30 listopada 2017r.
poinformował Odwołującego przy użyciu środków komunikacji elektronicznej o dokonaniu
badania i oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Z treści tego pisma wynika, że
najwyżej oceniono ofertę nr 1 złożoną przez CA Consulting i jednocześnie Zamawiający
odrzucił ofertę złożoną przez Odwołującego. Odwołujący nie zgadza się z tą decyzją w
całości, ponieważ stanowi ona naruszenie przepisów Ustawy Pzp, co szczegółowo zostanie
wykazane poniżej.
II.
Nieprawidłowe uzasadnienie prawne
Odwołujący podniósł, że Zamawiający jako uzasadnienie prawne odrzucenia oferty złożonej
przez Odwołującego wskazał w pkt III pisma z dnia 30 listopada 2017r., że: „Zamawiający
odrzucił ofertę Wykonawcy Fabrity K2 sp. z o. o„ ul Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa na
podstawie:
art 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp: „ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”, w związku z art. 89 ust 1 pkt 2:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Z tak postawionym zarzutem
, zdaniem Odwołującego, nie można się zgodzić, ponieważ jest
on nie tylko bezzasadny lecz także stanowi przejaw rażącego naruszenia przepisów Ustawy
Pzp w zakresie określania podstaw prawnych odrzucenia oferty. Jeżeli Zamawiający
dochodzi do wniosku, że oferta zawiera rażąco niską cenę, to nie może równocześnie w
oparciu o tożsame okoliczności faktyczne stawiać zarzutu, że treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ musi zostać ustalona bezsprzecznie i
jednoznacznie, w ten sposób, że Zamawiający w treści decyzji o odrzuceniu powinien
dokładnie wskazać, z którymi konkretnie zapisami SIWZ oferta jest niezgodna i jakim w
zakresie. Podobny pogląd został wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia
22 lutego 2017 r. (Sygn. akt KIO 234/17), w którym Izba stwierdziła, że: „Izba podzieliła
stanowisko przedstawione w orzecznictwie w tym zakresie, w szczególności - w wyroku z
dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 50/17: „(...) biorąc pod uwagę powyższe okoliczności
oraz treść art. 89 ust 1 pkt 2, interpretowanego w świetle orzecznictwa sądów i KIO
stwierdzić należy, iż dla dokonania odrzucenia oferty wykonawcy musi zaistnieć sytuacja
ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji
zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada
wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi
wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i
rozbieżności te dotyczą istotnych elementów. (...) Wszelkie niezgodności powinny być
oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, tj.
niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi
się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia. (...) interpretacja art 89 ust 1 pkt 2
Pzp ukształtowana w orzecznictwie oraz znajdująca odzwierciedlenie w stanowisku doktryny,
nakazuje odniesienie normy art 89 ust 1 pkt 2 Pzp do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań
zamawiającego, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem de lege lata o niezgodności treści
oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego realizacji w sposób opisany przez
Zamawiającego w siwz. ” oraz w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 192/17, co do
charakteru oświadczenia wykonawcy o podwykonawstwie. " W świetle treści tego wyroku nie
można uznać, że Zamawiający wykazał w sposób nie budzący wątpliwości, że zakres
świadczenia Odwołującego, wynikający z treści oferty, jest sprzeczny z merytorycznymi i
konkretnie wskazanymi wymaganiami określonymi w SIWZ. Zamawiający nie odniósł się do
konkretnych zapisów treści oferty i nie wskazał szczegółowych zapisów SIWZ, a jedynie
oparł swoją decyzję o treść wyjaśnień, do których wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. la pkt 1 Ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego niedopuszczalne, ponieważ
wyjaśnienia przekazane Zamawiającemu w tym trybie nie stanowią treści oferty. Takie
stanowisko jest uzasadnione w szczególności w świetle treści wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 13 marca 2017r. (Sygn. akt: KIO 340/17), w którym Izba stwierdziła, że:
„Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się
przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zamawiający stracił bowiem z pola widzenia okoliczność, ze wyjaśnienia w
przedmiocie rażąco niskiej ceny nie stanowią treści oferty. Rzeczonymi wyjaśnieniami
Odwołujący nie zmienił ani nie odwołał określonych postanowień (warunków) oferty, a zatem
nie można przyjąć, że dla oceny oferty Odwołującego w zakresie zgodności jej treści z treścią
SIWZ pierwszoplanowe znaczenie ma treść przedmiotowych wyjaśnień. ” Ponadto
Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia w trybie przepisu art. 87 ust. 1
Ustawy Pzp.
Zatem nie można stwierdzić, że decyzja o odrzuceniu oferty w zakresie art. 89
ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp została poprzedzona odpowiednią procedurą wyjaśniającą
przewidzianą w przepisie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp. Wykonawca, którego ofertę Zamawiający
odrzucił, powinien zostać przez Zamawiającego dokładnie poinformowany, na jakiej
podstawie prawnej i faktycznej jego oferta została odrzucona. Zamawiający nie może w
sposób bezrefleksyjny i dowolny określać podstaw odrzucenia oferty stosując odniesienia do
przepisów, które nie mają ze sobą związku logicznego i semantycznego. Warto wskazać na
treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017 r. (Sygn. akt KIO
1088/17), z którego wynika, że: „ W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
bowiem wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać
bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art 87 ust 1 PZP stwierdzone nieprawidłowości i
dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art 87 ust 2 pkt 1-3 PZP1
Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, ze treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust pkt 2
Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. (sygn. akt KI02743/11) oraz wyrok Izby z 29 lipca
2011 r. (sygn. akt 1514/11)}’’
III.
Nieprawidłowe uzasadnienie faktyczne
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się nie tylko z uzasadnieniem prawnym odrzucenia
złożonej przez niego w przedmiotowym postępowaniu oferty lecz także z uzasadnieniem
faktycznym.
W piśmie z dnia 30 listopada 2017r. Zamawiający stwierdził, że: „W toku badania złożonych
ofert Zamawiający stwierdził, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę Fabrity K2 sp. z o.o.
jest o 30% n
iższa od określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania
wartości przedmiotowego zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. ”
Należy wskazać, że to stwierdzenie jest dowodem na to, że Zamawiający oparł swoją
decyzję o nieprawdziwe ustalenia faktyczne. Cena brutto zaoferowana przez Odwołującego
to kwota w wysokości 1.483.380,00 zł natomiast wysokość kwoty, którą Zamawiający
przeznacza na realizację zamówienia to kwota w wysokości 1.930.000,00 zł (słownie: jeden
milion dziewięćset trzydzieści tysięcy złotych). Z treści art. 86 ust. 3 Ustawy Pzp wynika, że
bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Jest to kwota brutto, a więc w odróżnieniu od szacunkowej
wa
rtości zamówienia, zawiera ona podatek od towarów i usług. W związku z tym, jeżeli
Zamawiający prawidłowo dokonałby porównania ceny zaoferowanej przez Odwołującego z
wysokością kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego
zamówienia, to doszedłby do wniosku, że cena zaoferowana przez Odwołującego stanowi
76,86 % kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Zatem
różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego a kwotą, którą Zamawiający
przeznacza
na realizacją przedmiotowego zamówienia wynosi 23,14%. Należy wskazać, że
Zamawiający jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
ra
żąco niskiej ceny na podstawie art. 91 ust. 1a pkt 1 Ustawy Pzp, który stanowi, że w
przypadku g
dy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Zatem należy uznać, że nawet samo ustalenie, że cena oferty jest niższa o co najmniej 30%
nie s
kutkuje automatycznym odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Takie
ustalenie daje Zamawiającemu możliwość wezwania do wyjaśnień. W związku z tym
Zamawiający oparł decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego nie tylko w oparciu o
nieprawdzie u
stalenia faktyczne lecz także na kryterium arytmetycznym o charakterze
arbitralnym. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne w szczególności w świetle
treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2017r. (Sygn. akt: KIO 1066/17),
w kt
órym Izba stwierdziła, że: „Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że w chwili oceny
ofert jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską
jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. W świetle orzecznictwa i doktryny nie budzi
wątpliwości fakt, te stosowanie wskaźników arytmetycznych przy badaniu ceny oferty nie jest
wystarczające do stwierdzenia, czy cena oferty jest rażąco niska, Konieczne jest dokonanie
szczegółowej oceny kalkulacji ceny danej oferty w świetle warunków realizacji zamówienia
dostępnych danemu wykonawcy. Wystąpienie przesłanek arytmetycznych określonych w ark
90 ust la Pzp w odniesieniu do danej oferty stanowi jedynie uzasadnienie do wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a nie do uznania, że cena oferty jest rażąco niska. ”
W pozostałym zakresie Odwołujący zastrzegł treść uzasadnienia jako zawierającą tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
koresponde
ncją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu
najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, która została odrzucona przez Zamawiającego. We
wniesionym odwołaniu zakwestionował powyższą czynność. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba uwzględniła zgłoszone przez Strony i uczestnika postępowania wnioski
dowodowe. Tym samym Izba przeprowadziła następujące dowody:
1. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
5.0 z 2013 r. (PL-2013.01);
2. Zgłoszony i przeprowadzony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
6.0 z 2016 r. (Comarch DWM v.6 0-19.12.2016 r.);
3. Zgłoszony i przeprowadzony przez Przystępującego dowód z dokumentu w postaci
wydruku informacji odnoszącej się do aplikacji Comarch Data Warehouse Manager w wersji
6.2 z 2017 r. (Comarch DWM v.6.2-5.06.2017 r.);
4. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego (zaproszenie do złożenia
oferty w postępowaniu znak DZZK/84/DRI/2017) z dnia 10.10.2017 r. godz. 17:02
skierowanej na adres R..K.@fabrity.pl wraz ze zwrotnym potwierdzeniem jej otrzymania w
dniu 10.10.2017 r. godz. 17:11;
5.
Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci
wydruku korespondencji mailowej Banku Gospodarstwa Krajowego z Comarch S.A. z dnia 20
i 25 lipca 2017 r. (pytanie i odpowiedź) odnoszącego się do oferty sprzedaży wsparcia
serwisowego do oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data
Editor skierowanego na adres M..F.@comarch.pl wraz z pismem z dnia 20.07.2017 r.
zawierającym treść zapytania skierowanego przez Centrum Kompetencji Raportowania Bank
Gospodarstwa Krajowego;
6. Zgłoszony i przeprowadzony przez Zamawiającego dowód z dokumentu w postaci pisma
Comarch S.A. z dnia 06.11.2017 r. zawierającego informację, że jedynym podmiotem który
wystąpił do Comarch z zapytaniem o ofertę na zapewnienie wsparcia/subskrypcji do
oprogramowania Comarch Data Warehouse i Comarch Data Editor w związku z
postępowaniem znak DZZK/84/DRI/2017 był autoryzowany parter Comarch – CA Consulting
S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 81.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest serwis zarządczej hurtowni danych.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) Iza ustaliła, że Zamawiający
zawarł m.in. wymagania ujęte w treści tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ, gdzie w
wierszach nr 7
– 10 oraz 16 wskazano następujące czynności: usuwanie wad systemu i
oprogramowania, informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych lub ulepszonych
wersjach Systemu i Oprogramowania wykorzystywanych przez rozwiązanie Zamawiającego
(
w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych), dostarczanie nowych i
ulepszonych wersji Systemu i Oprogramowania
– na pisemne żądanie Zamawiającego
zgłoszone po informacji Wykonawcy o dostępności nowej wersji lub aktualizacji Systemu lub
Oprogramowania ( w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych);
wsparcie przy instalacji nowych wersji Systemu lub Oprogramowania, tylko w przypadku
żądania Zamawiającego oraz wdrażanie nowych i ulepszonych wersji Systemu i
Oprogramowan
ia (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych).
Izba ustaliła, że Zamawiający w pismach z dnia 01.09.2017 r. oraz 25.10.2017 r. udzielił
odpowiedzi na pytania wykonawców.
Pismo z dnia 01.09.2017 r.
W związku z pytaniami uczestników postępowania, działając na podstawie art. 38 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) zwanej dalej „ustawą Pzp", Zamawiający wyjaśnia treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ).
Pytanie
Zgodnie z zapisem w treści ogłoszenia o zamówieniu w pkt 111.1.3) Zdolność techniczna i
kwalifikacje zawodowe w ppkt 3. Warunek zdolności zawodowej, „Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada status Autoryzowanego Partnera
Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum,
niezbędny do zapewnienia serwisu ze strony producenta firmy Comarch S.A. odnoszącego
się do oprogramowania wykorzystywanego przez Zamawiającego, dla którego Zamawiający
nie posiada kodów źródłowych:
a) Comarch Data Warehouse Manager
b) Data Editor.”
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił, w jaki sposób warunek ten jest związany z
przedmiotem zamówienia, adekwatny i proporcjonalny do opisu przedmiotu zamówienia.
Post
awienie tego rodzaju warunku ogranicza ilość wykonawców, którzy są zdolni do złożenia
oferty w tym postępowaniu pomimo tego, że dają rękojmię należytego wykonania
przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19
maja 2017 r
. (Sygn. akt: KIO 901/17) „warunki udziału w postępowaniu winny mieć
zakotwiczenie w przedmiocie zamówienia w taki sposób, aby z jednej strony pozwalały na
weryfikację zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, z drugiej zaś strony,
aby dawały możliwość zachowania uczciwej konkurencji.”
Wobec powyższego, wnioskujemy o modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia poprzez wykreślenie tego warunku, ponieważ narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i jest nadmierny w stosunku do pr
zedmiotu zamówienia.
Odpowiedź na pytanie
Zamawiający wyjaśnia, że oczekuje kompletnego serwisu oprogramowania, obejmującego
również oprogramowanie do którego Zamawiający nie posiada kodów źródłowych: Data
Editor oraz Data Warehouse Manager. Producent ww. oprogramowania, firma Comarch S.A.
wymaga, aby wytworzone przez nią oprogramowanie było serwisowane przez
autoryzowanych przez nią partnerów. Informację o autoryzacji i ścieżce, Comarch S.A.
udostępnia na swojej stronie internetowej. Ww. warunek zdaniem Zamawiającego nie
ogranicza uczciwej konkurencji a zapewnia możliwość ewentualnych modyfikacji do
oprogramowania poprzez dostęp autoryzowanego partnera do kodów źródłowych
wytworzonego oprogramowania.
Pismo z dnia 25.10.2017 r.
Pytanie nr 1
W kontekście outsourcingu bankowego prosimy o wyjaśnienie, czy Zamawiający stoi na
stanowisku, że przekazanie serwisu nawet fragmentu Systemu do dowolnego podmiotu
trzeciego należy traktować jako outsourcing w rozumieniu prawa bankowego, czy też
podzlecenie czynności naprawy oprogramowania do podmiotu trzeciego nie jest traktowane
przez Zamawiającego w kategorii outsourcing bankowy?
Odpowiedź nr 1
Jeżeli wybrana zostanie oferta Wykonawcy, który dla wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu polegał na zasobach innego podmiotu (strony trzeciej), to ten podmiot
będzie realizował tylko zadania o charakterze technicznym (naprawa aplikacji na poziomie
kodów źródłowych) i nie będzie zachodził przypadek dostępu łub wglądu do danych
wrażliwych osobowych lub bankowych. Zamawiający nie traktuje tego podmiotu (nie
„dowolnego podmiotu trzeciego") jako podlegającego regulacjom dotyczącym outsourcingu
bankowego.
Pytanie nr 2
W kontekście outsourcingu bankowego prosimy o potwierdzenie, że zapewnienie przez
Wykonawcę Zamawiającemu praw do uaktualnień oprogramowania firm trzecich nie stanowi
outsourcingu w rozumieniu prawa bankowego i jest traktowana jako odsprzedaż praw?
Odpowiedź nr 2
Pytanie zostało sformułowane bardzo niejednoznacznie — o jakiej „odsprzedaży praw” może
być mowa? Zgodnie z zapisami OPZ oraz IPU (załącznik nr 1 i 2 do SIWZ), Zamawiający
zakwalifikował zamówienie, jako podlegające regulacjom dotyczącym outsourcingu
bankowego i wymaga od Wykonawcy przeprowadzającego uaktualnienia oprogramowania
spełnienia określonych obowiązków, ze względu na pełnione czynności z możliwym
dostępem lub wglądem do danych osobowych lub bankowych.
Pytanie nr3
Zamawiający oczekuje kompletnej usługi serwisu obejmującej również prawa do nowych
wersji oprogramowania firmy Coma
rch SA. Zgodnie z zasadami księgowości prawa i wartości
niematerialne winny być rozdzielnie fakturowane od usług. Prosimy o stosowne rozdzielenie
tych pozycji w IPU oraz formularzu oferty, tak aby jednoznacznie rozdzielić wartość serwisu
świadczonego jako usługi od wartości wynagrodzenia za prawa niematerialne.
Odpowiedź nr 3
Wymagany na etapie składania ofert stopień szczegółowości formularza cenowego oraz
zapisów w IPU (w Rozdziale 6) Zamawiający uznaje za wystarczający. Szczegóły dotyczące
fakturowania z
ostaną uzgodnione z wybranym Wykonawcą.
Pytanie nr 4
Czy w kontekście tego, że oprogramowanie autorstwa Comarch DWM i Data Editor są w
świetle definicji częścią Systemu, a naprawa tego oprogramowania wymaga kompetencji
potwierdzonych certyfikatem, czy Zam
awiający dopuszcza aby tego typu usługi serwisowe
mogły być podzlecone do innego podwykonawcy posiadającego wymagany certyfikat,
pomimo, iż Wykonawca we wniosku o dopuszczenie do składania ofert oświadczył, że będzie
składał ofertę bez udziału podwykonawców? Czy też zlecenie podwykonawstwa nie będzie
możliwe gdy Wykonawca we wniosku oświadczył, że nie będzie korzystał z
podwykonawców?
Odpowiedź nr 4
W jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ) każdy wykonawca zobowiązany
jest wypełnić dwie sekcje dotyczące „podwykonawstwa” w potocznym rozumieniu tego
określenia — „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów" oraz cz. Il lit.
D „Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega”.
Jeżeli w lit. C zaznaczona została odpowiedź „TAK”, to do wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był załączyć zobowiązanie podmiotu, na
którego zdolności polega, do oddania do dyspozycji wskazanych zasobów na czas realizacji
zamówienia; w tym sensie (oddania do dyspozycji określonych zasobów) ów podmiot trzeci
stanie się podwykonawcą w realizacji zamówienia, jeśli zamówienia to otrzyma. W opisanej
sytuacji Wykonawca nie może w lit. D odpowiedzieć „TAK”
Inną sprawą jest sytuacja przewidziana w Rozdziale 14 IPU, to znaczy skorzystanie z innego
podwykonawcy w trakcie realizacji umowy, kiedy nie było to przewidziane przez Wykonawcę
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia — wymaga to pisemnej zgody
Zamawiającego i spełnienia określonych wymagań, pod kontrolą Zamawiającego.
Pytanie nr 5
Czy czas obsługi problemu obsługiwanego przez firmę trzecią odliczany od czasu
Wykonawcy?
Odpowiedź nr 5
Nie. W trakcie realizacji zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do zachowania terminów
świadczenia usług serwisowych określonych w OPZ oraz Umowie.
Pytanie nr 6
Czy Wykonawca będzie uprawniony do wypowiedzenia umowy z Zamawiającym w
przypadku braku możliwości wywiązania się z Umowy np.: z uwagi na wygaśnięcie umów
partnerskich? Jeśli tak, na jakich warunkach?
Od po
wiedź nr 6
To Zamawiający będzie w takiej sytuacji uprawniony do wypowiedzenia umowy z
Wykonawcą, który utracił zdolność do świadczenia usług.
Dla uniknięcia wątpliwości w toku realizacji umowy, Zamawiający modyfikuje IPU (załącznik
nr 2 do SIWZ), dodając w 5 111 pkt 4 w brzmieniu:
4) Wykonawca nie będzie zdolny do świadczenia usługi Serwisowej w części lub w całości, a
w szczególności, jeżeli nie będzie utrzymywał ciągłości w zakresie posiadania
statusu/dysponowania potencjałem w postaci statusu Autoryzowanego Partnera Comarch
S.A w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP XL lub Comarch ERP Altum.
Zmodyfikowany załącznik nr 2 do SIWZ stanowi załącznik do niniejszego pisma.
Pytanie nr 7
Zważywszy, że w ramach przedmiotu umowy, Wykonawca będzie świadczył usługi oraz
dostarczał prawa niematerialne, a podstawą do naliczania kar umownych jest niedotrzymanie
parametrów usługi naprawy oprogramowania. Wykonawca zwraca się z wnioskiem o taką
zmianę naliczania kar, aby kary za niedotrzymanie czasu naprawy o naliczane były od
podstawy wartości usług, nie zaś wartość stanowiąca sumę usług i praw.
Odpowiedź nr 7
Zgodnie z zapisami w IPU (Rozdział 10), kary umowne w zakresie niedotrzymania
parametrów usługi naprawy oprogramowania określone są kwotowo, nie procentowo od
w
artości usług.
Pytanie nr 8
Zważywszy, że System nie jest objęty serwisem od 1.02.2017 i w oparciu o wiedzę
Wykonawcy istnieje poważne ryzyko wystąpienia kumulacji zgłoszeń w początkowym okresie
serwisu, Wykonawca wnioskuje o dopuszczenie możliwości stosowania kar dopiero po 90
dniowym okresie przejęcia serwisu.
Odpowiedź nr 8
W ocenie Zamawiającego nie ma ryzyka wystąpienia kumulacji zgłoszeń w początkowym
okresie serwisu. Jeśli wystąpi równocześnie kilka problemów, Zamawiający będzie je
odpowiednio „kolejkować”.
Pytanie nr 9
Zważywszy, że System nie jest objęty serwisem od 1.02.2017 i w oparciu o wiedzę
Wykonawcy istnieją nowe wersje oprogramowania, zachodzi poważne ryzyko wystąpienia
kumulacji prac związanych z aktualizacją oprogramowania w początkowym okresie serwisu,
Wykonawca wnioskuje o dopuszczenie możliwości stosowania kar dopiero po
zaktualizowaniu wszystkich elementów systemu do najnowszych wersji wspieranych przez
producentów oprogramowania. Odpowiedź nr 9
W ocenie Zamawiającego nie ma ryzyka wystąpienia kumulacji prac związanych z
aktualizacją Systemu, zwłaszcza że, zgodnie z OPZ, Zamawiający może wydłużyć termin 10
dni roboczych, określony dla wykonania takiej instalacji. O wydłużenie terminu Wykonawca
może wystąpić do Zamawiającego, zgłaszając pojawienie się takiej nowej wersji.
Izba ustaliła, ze w ramach postępowania oferty złożyło dwóch wykonawców (zbiorcze
zestawienie ofert z dnia 02.11.2017 r.). Wykonawca Fabrity K2 Spółka z o.o. z cena ofertową
wynoszącą 1.483.380,00 zł brutto oraz wykonawca CA Consulting S.A. z cena ofertowa
wynoszącą 1.675.260,00 zł brutto.
Zamawiający w dwóch kolejnych pismach (z dnia .07.11.2017 r. oraz z 14.11.2017 r.)
wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Wezwania te zostały przez Zamawiającego zastrzeżone jako
zawierające tajemnice przedsiębiorstwa.
Odwołujący udzielił odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w pismach z dnia 10 i 16
listopada 2017 r. zastrzegając ich treść jako zawierającą tajemnice przedsiębiorstwa.
Zamawiający pismem z dnia 30.11.2017 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta CA Consulting S.A. z ceną ofertową
wynoszącą 1.675.260,00 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że odrzucił
ofertę wykonawcy Fabrity 2K Spółka z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że:
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Fabrity 2K Spółka z o.o. oświadczył, że przy
obliczaniu poszczególnych elementów zawartych w kalkulacji cenowej wziął pod uwagę
wszelkie okoliczności, które prowadzą do wykonania zamówienia z zyskiem przy zachowaniu
oszczędnych metod jego wykonania (…), a także uwzględnił wszelkie ryzyka związane z
możliwością naliczenia przez Zamawiającego kar umownych oraz wszelkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże, zdaniem Zamawiającego, nie
przedstawił elementów składowych ceny: całą kwotę w obydwu przypadkach wykazał w
pozycji „cena własna Fabrity 2K”, natomiast opłatę za zapewnienie wsparcia/subskrypcji
producenta dla oprogramowania Data Warehouse i Data Editor określił jako „0,00 zł”.
Przedstawioną wycenę Wykonawca umotywował stwierdzeniem, iż z uzyskanych informacji
publicznych (historia wersji na stronie producenta
– ComArch S.A.), przekazywanych
partnerom, wymienione moduły nie są rozwijane.
Jak wskazał następnie Zamawiający na stronie internetowej Comarch S.A. brak jest
jakichkolwiek informacji o zakończeniu rozwoju i wsparcia dla Data Warehouse i Data Editor.
Dla ww. modułów systemu Zarządczej Hurtowni Danych (ZHD) Zamawiający nie dysponuje
kodami źródłowymi (co zostało wyraźnie wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia), a
jednocześnie w miarę rozwoju ZHD konieczne jest dostosowywanie/pozyskanie nowych
wer
sji również tych modułów, czego w tej sytuacji nie można przeprowadzić bez zgody i
wsparcia producenta. Zatem, jak wskazał, Zamawiający, sprawa prawidłowej wyceny
związanych z tym kosztów jest w ocenie Zamawiającego kluczowa dla stwierdzenia, czy
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego. Dotyczy to w szczególności możliwości uzyskiwania nowych,
licencjonowanych przez producenta, wersji ww. modułów, a nie wdrażania rozwiązań
równoważnych dla tych modułów na adekwatnych warunkach, co byłoby sprzeczne z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej k
olejności Izba, odnosząc się do argumentacji Odwołującego
podniesionej w toku rozprawy, mającej miejsce w dniu 22.12.2017 r., wskazuje, że analiza
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w pełnej jej treści) nie pozostawia
wątpliwości, jakie były podstawy faktyczne oraz prawne tej czynności. Należy bowiem
zwrócić uwagę na fakt, iż czynność ta została przez Zamawiającego poprzedzona
dwukrotnym zwróceniem się do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji wynagrodzenia. W procedurze tej
Zamawiający kierował do wykonawcy szczegółowe pytania i wyrażał swoje wątpliwości.
Zatem czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie była czynnością pozostającą w próżni,
lecz czynnością wynikową – czego wyraz znajdujemy w uzasadnieniu. Zamawiający
przywołał w uzasadnieniu z dnia 30.11.2017 r. te informacje uzyskane od Odwołującego,
które legły u podstaw odrzucenia oferty i w ocenie Izby nie był on zobligowany do
przytaczania pełnej treści odpowiedzi udzielonej przez Odwołującego. Takie działanie
stanowiłoby bowiem niepotrzebny formalizm. Tym samym, w ocenie Izby, uzasadnienie tej
czynności było jasne i wyczerpujące – zaś jego podsumowanie znalazło się na str. 4 pisma z
dnia 30.11.2017 r. (objętej zastrzeżeniem jako tajemnica przedsiębiorstwa). Nie sposób
również zgodzić się z Odwołującym, że nie istnieje możliwość zbiegu przesłanek odrzucenia
oferty ujętych w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp. Taka możliwość istnieje, czego
przykładem jest nie uwzględnienie w ofercie Odwołującego konieczności zapewnienia
wsparcia producenta oprogramowania objętego usługami serwisowymi i w konsekwencji,
brak wyceny tego wsparcia.
W drugiej kolejności Izba, mając na względzie dokonane przez Odwołującego
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno wyjaśnień z dnia 10 i 16 listopada
2017 r., jak również części uzasadnienia odwołania wskazuje, że okoliczność nie
uwzględnienia w ramach oferty oraz w zaoferowanym wynagrodzeniu wsparcia/subskrypcji
producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor
była okolicznością w sposób jawny prezentowaną przez Odwołującego w trakcie rozprawy
mającej miejsce w dniu 22 i 27 grudnia 2017 r. Na rozprawie w dniu 22.12.2017 r.
Odwołujący wskazał, że: Odnosi się do pkt 2 str. 11 odpowiedzi na odwołanie wskazując, że
jego zdaniem wsparcie subskrypcji nie było elementem OPZ i trudno żeby wycenił taką
pozycję. Cechą charakterystyczną wyceny usług jest ujęcie stawek godzinowych. Tym
samym kwestia braku w
yceny tego elementu świadczenia nie spełnia ustawowych
przesłanek objęcie ich zastrzeżeniem – a więc stanowi informację jawną.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego Izba wskazuje, że nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego wyrażony w toku rozprawy mającej miejsce dnia 22.12.2017 r.
Odwołujący wskazał wówczas, że: Zamawiający nie może narzucać sposobu realizacji
świadczenia przez nabycie licencji bądź usług od Comarch zaś Odwołujący dysponuje
wszystkimi koniecznymi elementami do wykonania usługi opierając się na potencjale swojego
podwykonawcy, który jest autoryzowanym partnerem i to on wykona te czynności. W ocenie
Izby kwestia sposobu realizacji świadczenia była w tym wypadku zdeterminowana
istniejącym stanem faktycznym – nie zaś zależną od woli Zamawiającego. Realizacja
przedmiotu zamówienia nie polegała bowiem na budowie systemu od podstaw, lecz na
utrzymaniu istniejącego systemu, i to system wytworzonego przez podmiot niezależny
zarówno od Odwołującego, jak również Zamawiającego. Tym samym zakres przewidzianych
do realizacji czynności był determinowany, po pierwsze wymaganiami Zamawiającego, po
drugie zaś istniejącym stanem faktycznym i prawnym. Niesporną kwestią było bowiem, że w
skład objętej zamówieniem hurtowni danych wchodziło oprogramowanie Comarch Data
Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor,
do którego wyłączne prawa autorskie
posiada
Comarch S.A., jak również to, że Zamawiający nie posiada kodów źródłowych do
tego oprogramowania, zaś jego producent celem realizacji usługi związanej z utrzymaniem i
modyfikacjami tego oprogramowania wymaga uzyskania statusu autoryzowanego partnera.
Zatem, w ocenie Izby, te niesporne okoliczności determinowały sposób skonstruowania przez
Zamawiającego, zarówno warunków podmiotowych, jak również sposób dokonania opisu
przedmiotu zamówienia i w następstwie determinowały sposób wyceny i sposób realizacji
świadczenia przez wykonawców.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wyrażonego, w trakcie rozprawy mającej
miejsce w dniu 22.12.2017 r., co do odpowiedzi
na pytanie 6 z dn. 25.10.2017 r. gdzie doszło
do modyfikacji § 111 pkt 1 wzoru umowy, jak również stanowiska wyrażonego w piśmie z
dnia 16.11.2017 r. (odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 14.11.2017 r.), gdzie na str. 5
w pkt 3 (zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa) Odwołujący wyraził swój pogląd, co
do faktycznego zakresu zamówienia, w tym konsekwencji wynikających z treści modyfikacji
IPU (załącznik nr 2 do SIWZ) dokonanej pismem z dnia 25.10.2017 r. (dodanie § 111 pk 4)
Izba wskazuje, że z przywołanej przez Odwołującego modyfikacji IPU (utrzymywanie statusu
Autoryzowanego Partnera Comarch S.A. w segmencie produktów z rodziny Comarch ERP
XL lub Comarch ERP Altum) w połączeniu z innymi postanowieniami SIWZ (załącznik nr 1 do
SIWZ OPZ
– Ad. 1 pkt 2a, 2b, 2c oraz 2d) wynika, czego Zamawiający oczekuje od
wykonawcy. Co istotne z pytania nr 3 zawartego w piśmie z dnia 25.10.2017 r., na które
odpowiedź była cytowana na rozprawie przez Odwołującego, wynika wprost, że
„Zamawiający oczekuje kompletnej usługi serwisu obejmującej również prawa do nowych
wersji oprogramowania firmy Comarch S.A.” – co wprost pokazuje, że wykonawcy byli
świadomi swoich obowiązków związanych z rozwojem systemu i sposobem jego realizacji.
Na powyższe wskazują także pozostałe pytania zadawane przez wykonawców, stąd też Izba
przytoczyła je w całości w uzasadnieniu w ramach ustaleń faktycznych.
Jeżeli bowiem mamy do czynienia z istniejącą aplikacją (opartą w zasadniczym
module na gotowych produktach Comarch S.A. w postaci Data Warehouse Manager i Data
Editor), dla której Zamawiający nie posiada kodów źródłowych to jej utrzymanie
(serwisowanie) przy takim brzmieniu postanowień SIWZ wymagało nabycia wsparcia od
producenta tego oprogramowania. W ocenie Izby okoliczności prawne i faktyczne związane z
przedmiotem zamówienia nie pozwalały na prawidłowe świadczenie usługi serwisowych bez
uzyskania od jego producenta oferty obejmującej wsparcie/subskrypcję dla tej usługi. Jak
wynika zaś jednoznacznie z treści oświadczenia Comarch S.A., zawartego w skierowanym
do Zamawiającego piśmie z dnia 06.11.2017 r., jedynym podmiotem, który wystąpił do
producenta oprogramowania Comarch Data Warehouse Manager oraz Comarch Data Editor
z zapytaniem o ofertę na zapewnienie wsparcia/subskrypcji był CA Consulting S.A. Choć
Odwołujący kwestionował na rozprawie wiarygodność tego oświadczenia jego prawdziwość
nie została podważona żadnym dowodem, jak również Odwołujący nie udowodnił tezy
przeciwnej, tj. że były inne podmioty, które o taką ofertę wystąpiły.
Iz
ba wskazuje, że Odwołujący skupił się w swojej argumentacji (zarówno w trakcie
rozprawy, jak również w pismach z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r.) na podmiotowym
znaczeniu wymogu związanego ze statusem autoryzowanego partnera Comarch S.A.
pomijając kwestię znaczenia tego wymogu dla przedmiotowej części wymagań ujętych w
SIWZ. Postawienie takiego wymogu (tj. warunku podmiotowego)
przez Zamawiającego
byłoby bezprzedmiotowe i niezgodne z przepisami ustawy Pzp, gdyby nie przekładało się na
realizację przedmiotu zamówienia, tj. nie służyło realizacji czynności w ramach usługi, do
których niezbędny jest taki status i bez jego uzyskania lub bez współpracy w podmiotem go
posiadającym nie byłoby możliwe należyte zrealizowanie usługi. Jednakże Odwołujący ani
żaden z wykonawców nie kwestionował tego warunku na etapie postępowania, co pozwala
przyjąć, że został on uznany za związany z przedmiotem zamówienia i do niego
proporcjonalny.
Izba zawraca również uwagę na brak konsekwencji Odwołującego przy prezentacji
argument
ów na poparcie swojego stanowiska. Otóż z jednej strony Odwołujący kwestionuje
postanowienia SIWZ (dotyczące OPZ) pod względem wymogu w ramach którego wykonawcy
mieli dokonać modyfikacji istniejącego oprogramowania, w tym usuwać jego błędy,
dostarczać kolejne wersje, wdrażać je i serwisować, zaś z drugiej strony w swoim stanowisku
na etapie postępowania przetargowego (wyjaśnienia z dnia 10 i 16 listopada 2017 r.) oraz na
rozprawie wskazuje na prawidłowość wyliczonego wynagrodzenia, w tym, co wskazał na
rozp
rawie w dniu 27.12.2017 r., że bez znaczenia jest który podmiot zrealizuje te usługi (sam
wykonawca, czy też jego partner). Odwołujący wskazywał również w pismach z dnia 10 i 16
listopada 2017 r., że ani sposób rozliczenia między partnerami, ani sposób „wyceny” tego
elementu usługi nie musi być przez wykonawcę szczegółowo wskazywany – jednocześnie
podnosząc argument, w ocenie Izby nie korespondujący z pozostałymi twierdzeniami, że opis
przedmiotu zamówienia wprost nie wskazywał, że usługa miała obejmować nabycie
subskrypcji
– a zatem ten element wykracza poza zakres przedmiotowy zamówienia. Tego
rodzaju argumentacja, w ocenie Izby, nawet gdyby była podniesiona z ostrożności, nie może
przemawiać za uwzględnieniem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jest ona bowiem
niespójna, wewnętrznie sprzeczna i nie została poparta przez Odwołującego żadnymi
dowodami.
W ocenie Izby, zarówno opis przedmiotu zamówienia, w tym istniejący stan faktyczny,
jak również informacje kierowane dodatkowo do wykonawcy przez Zamawiającego (dowód w
postaci korespondencji mailowej z dnia 10.10.2017 r. w postaci „zaproszenia do złożenia
oferty” w postepowaniu znak DZZK/84/DRI/2017) nie budziły wątpliwości, co do zakresu
przedmiotowego usługi. O ile, jak twierdził Odwołujący, nie doszukał się on takich
obowiązków analizując opis przedmiotu zamówienia – nie mógł już mieć jakichkolwiek
wątpliwości analizując informację z dnia 10.10.2017 r. (zaproszenie do złożenia oferty).
Dowód ten, przedstawiony przez Zamawiającego (i znajdujący się w aktach postępowania),
nie pozostawiał, w ocenie Izby, żadnych wątpliwości i jest najistotniejszym dowodem
podważającym argumentację Odwołującego. Zamawiający bowiem w zaproszeniu do
złożenia oferty wprost wskazał, że: „Dodatkowo Zamawiający przekazuje, że zgodnie z
uzyskaną od Comarch S.A. informacją, Wykonawcy powinni się zwrócić do firmy Comarch
S.A. w celu uzyskania stosownej oferty na niezbędne w przedmiotowym postępowaniu
‘wsparcie/subskrypcje’ w zakresie poniższych aplikacji: Data Editor i Comarch Data
Wareh
ouse Manager”. Otrzymanie tej informacji zostało potwierdzone w tym samym dniu
przez p. R. K. z adresu mailowego R..K.
@fabrity.pl. Dowód ten przesądza, że Odwołujący
został przez Zamawiającego poinformowany, zarówno o objętej przedmiotem zamówienia
konieczności dostarczania pełnego wsparcia dla określonych aplikacji, jak również o
podmiocie, który takiego wsparcia może udzielić. Powyższe koresponduje z pozostałymi
wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, tj. ujętymi w załączniku nr 1 do SIWZ OPZ – Ad. 1 pkt
2a, 2b, 2c oraz 2d czynnościami w postaci: usuwanie wad systemu i oprogramowania,
informowanie Zamawiającego o udostępnionych nowych lub ulepszonych wersjach Systemu
i Oprogramowania wykorzystywanych przez rozwiązanie Zamawiającego (w tym tych dla
których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych), dostarczanie nowych i ulepszonych
wersji Systemu i Oprogramowania
– na pisemne żądanie Zamawiającego zgłoszone po
informacji Wykonawcy o dostępności nowej wersji lub aktualizacji Systemu lub
Oprogramowania (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych);
wsparcie przy instalacji nowych wersji Systemu lub Oprogramowania, tylko w przypadku
żądania Zamawiającego oraz wdrażanie nowych i ulepszonych wersji Systemu i
Oprogramowani
a (w tym tych dla których Zamawiający nie posiada kodów źródłowych).
Tabela ta, w ocenie Izby, dookreśla opis przedmiotu zamówienia wskazując na wymagania
Zamawiającego wchodzące w skład czynności serwisowych dla Zarządczej Hurtowni
Danych.
Jak zaś wynika z zaproszenia do złożenia oferty z dnia 10.10.2017 r. te elementy
przedmiotu zamówienia wymuszały konieczność uzyskania wsparcia/subskrypcji od
producenta oprogramowania, które jak wskazał Zamawiający, jest „niezbędne w
przedmiotowym postępowaniu” (vide: treść maila z dnia 10.10.2017 r. – zaproszenie do
złożenia oferty).
Dowód ten nie został przez Odwołującego w żaden sposób zakwestionowany, nie
zaprzeczył On również faktom wykazanym przy jego użyciu – co Izba, oceniając
zgromadzony materiał dowodowy, uznała za przyznanie tego faktu przez Odwołującego.
Jednakże nawet gdyby Odwołujący zaprzeczył tym faktom takie zaprzeczenie byłoby
bezskuteczne, gdyż wraz z tą informacją Odwołujący otrzymał zaproszenie do złożenia
oferty, wzór umowy o poufności, SIWZ, IPU (załączniki do korespondencji mailowej z dnia
10.10.2017 r.). Tym samym w ocenie Izby Odwołujący został w tym dniu poinformowany
przez Zamawiającego wprost o ciążących na nim obowiązkach i wymaganiach związanych z
aplikacjami Data Editor oraz Comarch Data Warehouse Manager. Zatem twierdzenia
Odwołującego, że przedmiot zamówienia nie obejmował konieczności nabycia subskrypcji,
czy też wsparcia od wytwórcy oprogramowania pozostają w sprzeczności z ustalonym przez
Izbę stanem faktycznym.
Co niezwykle istotne inf
ormacja skierowana do wykonawców (w tym Odwołującego)
wraz z zaproszeniem do składania ofert (korespondencja mailowa z dnia 10.10.2017 r.) była
konsekwencją korespondencji Zamawiającego z producentem oprogramowania – Comarch
S.A. z dnia 25.07.2017 r. (odpo
wiedź na pismo BGK z dnia 20.07.2017 r.). Zamawiający
próbował bowiem ustalić zasady korzystania i warunki cenowe dla innych potencjalnych
wykonawców w celu zapewnienia świadczenia serwisu (umożliwienie innym wykonawcom
prowadzenia prac serwisowych oraz ro
zwojowych). Oznacza to, że Zamawiający podjął
działania zmierzające do „otwarcia” postępowania na konkurencję, zaś po uzyskaniu od
Comarch S.A. informacji, że producent oprogramowania nie może złożyć takiej oferty BGK z
możliwością jej przeniesienia na dowolnego wskazanego przez BGK wykonawcę. Jednakże
Comarch S.A. w ww. korespondencji mailowej wska
zał jednocześnie, że Comarch S.A. nie
będzie brał udziału w postępowaniu oraz, że Autoryzowanym Partnerom, którzy wezmą w
nim udział, zostaną zapewnione równe warunki handlowe ubiegania się o ww. zamówienie i
że producent oprogramowania przygotuje i przekaże stosowną ofertę Autoryzowanym
Partnerom Comarch, którzy się o to zwrócą, po uruchomieniu postępowania przetargowego.
Powyższe poskutkowało przekazaniem przez Zamawiającego informacji o konieczności
uwz
ględnienia w ofercie (a zatem w konsekwencji i w cenie ofertowej) konieczności
uzyskania takiej oferty na, niezbędne w przedmiotowym postępowaniu – jak wskazał
Zamawiający, wsparcie/subskrypcję w zakresie aplikacji Data Editor i Comarch Data
Warehouse Manager.
Powyższe oznacza, że Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pełen zakres
informacji koniecznych do prawidłowej identyfikacji, i co za tym idzie, prawidłowej wyceny
przedmiotu zamówienia. Nie potwierdził się zatem, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 38 ust. 4 ustawy Pzp polegający na, zdaniem Odwołującego, zmianie opisu
przedmiotu zamówienia po terminie otwarcia ofert.
Jednakże o oddaleniu zarzutów zawartych w treści odwołania zdecydowały przede
w
szystkim kwestie dowodowe i proceduralne. Otóż Izba ocenia zawarte w odwołaniu zarzuty
w oparciu o okoliczności faktyczne, które stosownie do treści art. 190 ust. 1 ustawy Pzp,
winny zostać udowodnione stosownymi środkami dowodowymi. Zawarty w powyższym
pr
zepisie obowiązek dowody wymusza oparcie rozstrzygnięcia na faktach, które zostały
wykazane w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał (nie udowodnił) faktów, na których oparł swoją argumentację. Jeżeli partner
Odwołującego nie uzyskał od Comarch S.A. oferty związanej z modyfikacjami programów
Data Warehouse Manager i Data Editor w wyniku toczony rozmów z przedstawicielami
Comarch S.A., fakt ich prowadzenia powinien być przez Odwołującego udowodniony.
Odwołujący wskazywał, że jego partner otrzymał informacje, że producent nie subskrybuje
modułów DWM Comarch oraz Data Editor i na rozprawie wskazał, że taka informacja została
potwierdzona przez producenta również po wniesieniu odwołania (protokół z rozprawy z dnia
27.12.2017
r.). Jednakże fakty te nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób
wykazane. Przeciwne tezy zostały zaś wykazane dowodami złożonymi przez Zamawiającego
i Przystępującego (vide: zaproszenia do złożenia oferty z dnia 10.10.2017 r. oraz
oświadczenie Comarch S.A. z dnia 06.11.2017 r.). Oznacza to, że ujęta przez Odwołującego
w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, które oparte było o treść art. 90
ust. 1 ustawy Pzp (wyjaśnienia z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r. - objęte zastrzeżeniem
jako taj
emnica przedsiębiorstwa) argumentacja potwierdza, że Odwołujący nie tylko nie
wycenił istotnego elementy zamówienia, ale również uznał, wbrew postanowieniom SIWZ, że
nie wchodzi on w zakres przedmiotowy zamówienia.
Powyższe, w ocenie Izby, wskazuje, że Zamawiający w sposób uprawniony odrzucił
ofertę złożoną przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. Łączna ocena stanowiska Odwołującego prezentowanego w ramach wyjaśnień
(pisma z dnia 10.11.2017 r. i 16.11.2017 r
.) oraz prezentowanego przez Odwołującego na
rozprawie (w dniu 22 i 27 grudnia 2017 r.) pozwala uznać za przyznany fakt nie
uwzględnienia w ofercie czynności wsparcia, rozwoju, modyfikacji (w tym obowiązku
informowania o nowych wersjach systemu i dostarcza
niu ich na żądanie Zamawiającego) dla
aplikacji Comarch Data Warehouse Maganer i Comarch Data Editor.
Mając na uwadze powyższe nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Mając na uwadze
powyższe nie doszło również do naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty CA Consulting S.A. znalazła potwierdzenie w
ustalonym przez Izbę stanie faktycznym i prawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wy
nik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2606/17 z dnia 2018-01-02
- Sygn. akt KIO 2627/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
