rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2588/17
KIO 2588/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Zadrożny Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Rafał Zadrożny Członkowie: Anna Wojciechowska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2017
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Łasku,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r. przez wykonawcę
D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
32 Bazę Lotnictwa Taktycznego w Łasku,
przy udziale wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w
Żaganiu,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy . B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
D.
B.
z siedzibą w Żaganiu na rzecz zamawiającego 32 Bazy Lotnictwa Taktycznego
w Łasku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2588/17
Uzasadnienie
Zamawiający – 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę kompleksowego
utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych” nr sprawy 2/PN/2018 (dalej jako
„Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października
2017 r. pod nr 2017/S 189-387119.
Odwołujący D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu (dalej jako „Odwołujący”), wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r., wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie Części
1 Z
amówienia
–
Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych garnizonu Łask,
polegających na:
1.
wyborze w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych
garnizonu Łask jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako: „Impel” lub „Impel Cleaning” lub „Przystępujący”);
2. za
niechaniu odrzucenia w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach
wo
jskowych garnizonu Łask oferty firmy Impel, mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i
ich istotną składową niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też zawiera
element
y cen składowych gdzie Impel sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych z uwagi na konieczność zastosowania wobec takiej usług wyższej stawki
VAT
całości przedmiotu zamówienia;
3. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odw
ołującego,
czym Zamawiający naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel
Cleaning
w zakresie zadania I, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę składowych
ceny oferty w zakresie usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku
23% VAT w st
osunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o
. złożonej na realizację zadania I,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42% całości przedmiotu
zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na konieczność
zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
3. Art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning
złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42%
całości przedmiotu zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na
konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Impel Cleaning Sp.z o.o. w zakresie
zadania I;
2. odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. w zakresie zadania I;
3. dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania I.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą, który spełnia
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz złożył prawidłową
ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w
rankingu ofert w zakresie zadania I, natomiast niezgodne z przepisami ustawy
Pzp czynności
i zaniechania Zamawiającego pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. W sytuacji
gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z ustawą Pzp, Wówczas oferta Odwołującego na
zadanie I zostałaby sklasyfikowana jako pierwsza w rankingu ofert, natomiast on sam
uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dowiedział się o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę ofertę Impel Cleaning Sp. z o.o. z pisma przesłanego do Odwołującego mailem
dnia 29 listopada 2017 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, upływał w dniu11 grudnia 2016 r.
Odwołujący wskazał, iż Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) Zamawiający, na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wymagał, aby w całym okresie
realizacji prze
dmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca skierował do realizacji
umowy w zakresie bieżącego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zawarł warunki min. dot. zatrudnienia pracowników.
Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymagał, by w celu zapewnienia
należytej realizacji zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca skierował do realizacji
umowy:
Części:
- na powierzchniach wew
nętrznych min. 30 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym
min. 15 osób w pełnym wymiarze czasu pracy (pełen etat), a pozostałych w niepełnym
wymiarze czasu pracy.
-
a powierzchniach zewnętrznych utwardzonych i zielonych min. 10 osób zatrudnionych na
umo
wę o pracę, w tym min. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w pełnym wymiarze
czasu pracy (pełen etat), (dalej „SIWZ ”) oraz Załącznik nr 6 do SIWZ Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia część 1 - Zamawiający szczegółowo opisał zakres czynności, które
będą świadczone przez wybranego wykonawcę w ramach zadania I. Zamawiający dokonał
podziału czynności na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i terenów
zewnętrznych. Wskazał które z nich będą wykonywane codziennie, a które w innej
częstotliwości, oraz podał planowane godziny realizacji usług w poszczególnych obiektach.
Zamawiający określił również minimalną liczbę wszystkich osób przeznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia - 40 osób, w tym:
1.
minimum 30 pracowników do bezpośredniego świadczenia usług na powierzchniach
wewnętrznych,
2.
minimum 10 pracowników do bezpośredniego świadczenia przedmiotowych usług na
terenach zewnętrznych,
Zamawiający wskazał w SIWZ, że określenie maksymalnej liczby osób, która gwarantuje
nieprzerwaną realizację usług niezbędnych do wykonania zamówienia, leży w gestii
wykonawcy. Wymagał, by 15 spośród 30 pracowników (minimum), którzy zostaną
zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu pomieszczeń
wewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 15 osób na
część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania
umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach wewnętrznych -
kubaturowych w części 1.
Ponadto dla zapewnienia prawid
łowości wykonania usługi na terenach zewnętrznych
utwardzonych i zielonych Wymagał, by 5 spośród 10 pracowników (minimum), którzy
zostaną zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu terenów
zewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 5 osób na
część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania
umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach zewnętrznych.
Pracownicy wykonawcy, którzy będą realizować usługę, zostali zatrudnieni w pełnym
wymiarze czasu pracy. Zamawiający wskazał również, że istnieje konieczność świadczenia
usług przez wykonawcę w ramach zawartej umowy także w dni wolne od pracy podając
konieczność wykonywania części usług przez 7 dni w tygodniu. Zamawiający zawarł również
informacje mające na celu umożliwienie oszacowanie przez wykonawcę kosztów
dostarczania środków czystości, papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła,
odświeżaczy powietrza oraz innych środków, których dostarczanie będzie wchodziło w
zakres realizacji przedmiotu zamówienia - podał wielkości poszczególnych powierzchni oraz
szacunkową liczbę dodatkowych imprez, która z nich korzysta. Z treści OPZ wynikało
również, że wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia kosztów użycia środków
chwastobójczych (opryski), nasion kwiatów, nawozów i innych, których użycie będzie
konieczne w celu wykonywania usług w zakresie utrzymania powierzchni zewnętrznych.
Ostateczna ilość środków, które będą konieczne do wykonywania umowy (zarówno w
zakresie powierzchni wewnętrznych, jak i terenów zewnętrznych) miała zostać określona
przez wykonawcę na podstawie załączonych do OPZ tabel (powierzchnie wewnętrzne) oraz
(tereny zewnętrzne). Należy zauważyć, że z uwagi na to, że zasadniczą część przedmiotu
zamówienia stanowić będzie świadczenie usług sprzątania (bieżącego utrzymania
czystości), główny koszt związany z wykonywaniem umowy będą stanowić koszty osobowe -
zatrudnienia pracowników. Pozostałe koszty - dostarczania środków czystości, higienicznych
oraz związanych z pielęgnacją terenów zewnętrznych, użycia sprzętu, ubezpieczenia
działalności, którego wymaga Zamawiający i inne niezbędne do wykonywania zadania,
jakkolwiek istotne, mają charakter uboczny. Dodatkowo, wysokość tych kosztów rozkłada się
proporcjonalnie na koszt świadczenia usług wewnątrz budynków i na terenach
zewnętrznych. Tym samym, biorąc pod uwagę minimalne ilości pracowników, które zostały
przez Zamawiającego wskazane w treści OPZ dla poszczególnych rodzajów powierzchni (30
osób dla powierzchni wewnętrznych oraz 10 osób dla terenów zewnętrznych),
Zgodnie z treścią S1WZ obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest
wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę w obmiarze w poszczególnych
powierzchniach.. Cena ofer
towa jest całkowitym miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym
wykonawcy (obejmującym swym zakresem świadczenie usług w obszarze powierzchni
wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych). Zamawiający zobowiązał wykonawców do
wskazania w formularzu ofertowym całkowitej miesięcznej ceny za świadczenie usług wraz z
podaniem jaka część ceny przypada na powierzchnie wewnętrzne, a jaka na tereny
zewnętrzne. Żądanie przez Zamawiającego rozbicia w formularzu ofertowym ceny na część
przypadającą na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz na tą, która przypada
na tereny zewnętrzne, było związane m.in. z faktem, że przedmiotowe usługi są
opodatkowane różnymi stawkami VAT. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.71 Oj.t. ze zm.), zwanej dalej
„Ustawą o VAT”, usługi związanie z zagospodarowanie terenów zieleni (poz. 176) oraz usługi
związane z zamiataniem śmieci i usuwaniem śniegu (poz. 174) są opodatkowane stawką
VAT
w wysokości 8 % (art. 41 ust 2 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT). Przedstawienie w
formularzu ofertowym osobnych cen za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
oraz terenów zewnętrznych było również istotne z uwagi na fakt, że załączony do SIWZ wzór
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w treści odnoszącego się do zasad zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, wymaga podania osobnych cen za te usługi. Wyjaśnił
jednocześnie, że przez cenę oferty należy rozumieć całkowite miesięczne wynagrodzenie
ryczałtowe brutto wykonawcy przypadające zaświadczenie usług kompleksowego
utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych.
W niniejszym Postępowaniu, jak wskazał Odwołujący, zostały złożone następujące oferty (na
realizację zadania 1):
Lp.
Cena całkowita
Cena netto
Cena netto za
Cena netto za
oferty - brutto
oferty
powierzchnie
powierzchnie
wewnętrzne
zewnętrzne
opodatkowane
opodatkowane
23% podatku vat
8% podatku vat
Impel Cleaning Sp. z
0
.
0
.
1282669,08
1140087,68
342495,91
797591,78
Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
1486820,29
1291644,69
612293,49
679351,19
MOP 83 sp. z o.o.
2483740,96
2180905,57
855752,96
1325152,61
Konsorcjum Firm
reprezentowane przez
DGP Dozorbud
1601670,41
1385695,73
700793,46
684902,27
Z zestawienia ofert wynika, że ofertę z najniższą ceną złożył Impel Cleaning.
Charakterystyczne dla tej oferty jest jednak to, że Impel Cleaning, w zamian za realizację
usług w zakresie terenów zewnętrznych, zaoferował wycenę netto ponad dwukrotnie wyższą
niż ta, która dotyczy powierzchni wewnętrznych (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.
342495,91 zł). Takie rozbicie ceny oferty jest całkowicie nieuzasadnione w ujawnionym przez
Zamawiającego w OPZ zakresem przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym uwzględniając
koszty pracy zamówienia oferent Impel Cleaning zaoferował zaniżone koszty pracy w
obszarze terenów wewnętrznych, znacznie jednocześnie zwiększając koszty usługi na
terenach zewnętrznych Taki rozkład ceny stoi w całkowitej sprzeczności z treścią OPZ oraz
SIWZ , w szczególności zaś przedstawionym tam zakresem obowiązków oraz wskazaną
przez Zamawiającego minimalną ilością pracowników na terenach wewnętrznych , którzy
mają realizować umowę. Wskutek tego działania, polegającego na „przesunięciu” większości
kosztów realizacji zamówienia na tę część ceny, która jest związana z utrzymaniem terenów
zewnętrznych (opodatkowanym 8-procentową stawką VAT), Impel Cleaning . był w stanie
zaoferować niższą cenę uzyskując jednocześnie nieuzasadnione korzyści finansowe.
Szczególną uwagę należy zwrócić zdaniem Odwołującego, iż Impel Cleaning oferując cenę
netto za wykonanie usługi na terenach wewnętrznych w kwocie 342495,91 zł już przy
zatrudnieniu obowiązkowej ilości pracowników na pełen wymiar czasu nie jest w stanie
opłacić wynagrodzeń.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2017 r. Dz.U. 2017 poz.
1747 minimalna płaca za rok 2018 wynosi 2100 zł brutto plus koszty pracodawcy.
Wynagrodzenie miesięczne pracownika wraz z kosztem pracodawcy wynosić będzie 2
532,81 zł.
Zamawiający wymagał zatrudnienia na pełny etat przy wykonywaniu usługi na terenach
wewnętrznych 15 osób przez okres 12 miesięcy.
Minimalne wynagrodzenie
w skali 12 miesięcy pracowników :
2532,81 zł x 15 osób x 12 miesięcy = 455905,58 zł.
Plus koszty urlopów dla 15 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu w kwocie
37992,15
zł
Natomiast oferent Impel Cleaning
zaoferował cenę netto za wykonanie usługi przez okres 12
miesięcy na terenach wewnętrznych ( opodatkowanych stawką 23 % Vat) w wysokości
342495,91 zł.
Odwołujący podnosił, iż Oferent Impel Cleaning winien jeszcze ująć w cenie usługi na
terenach wewnętrznych zatrudnienie kolejnych 15 osób na etaty w niepełnym wymiarze
czasu, ująć dla 30 osób koszty zastępstw w razie choroby i urlopów oraz kosztów środków
higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła itp. ), środków chemicznych
do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji, kostek wc, odświeżaczy
powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji - akrylowania podłóg) mycia
wysokościowego powierzchni szklanych itp., zakupu odkurzaczy, wózków itp. Zamawiający
jednoz
nacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu, jaka oferent winien
posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wskazał, iż Zamawiający
mimo już niedoszacowania kosztów usługi w zakresie kosztów pracy pracowników
zatrudnionych w pełnym wymiarze pracy w kwocie 151401,82 zł, nie podejmuje żadnych
działań w celu wyjaśnienia jak oferent Impel Cleaning zamierza sfinansować tę część
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, iż w powyższych wyliczeniach Odwołujący nie ujął kosztów
zatrudniania przy sprzątaniu terenów wewnętrznych 15 osób w niepełnym wymiarze czasu,
zastępstw, kosztów środków higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła
itp.), środków chemicznych do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji,
kostek wc, odświeżaczy powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji -
akrylowania podłóg) mycia wysokościowego powierzchni szklanych itp. zakupu odkurzaczy,
wózków itp. Zamawiający jednoznacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu,
jaka oferent winien posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wobec
powyższego w szczególności treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu cenowym
dla części 1 potwierdza, że oferta złożona przez Impel Cleaning zawiera rażąco niską
składową cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania usługi na
terenach wewnętrznych obiektów opodatkowana podatkiem VAT 23 %. i jako taka powinna
była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Według Odwołującego niezależnie od powyższego odrębną okolicznością stanowiącą
podstawę odrzucenia oferty Impel Cleaning, na podstawie przepisu art 89 ust 1 pkt 4 oraz art
90 ust 3 Pzp jest to, że treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu Cenowym, stoi w
całkowitej sprzeczności z przedstawionymi w SIWZ i OPZ obowiązkami oferenta przy
wykonaniu usług na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych w
zakresie zadania 1.
Przedstawione wyżej okoliczności, polegające na takim rozbiciu przez
Impel Cleaning
w formularzu ofertowym całkowitej ceny oferty netto, w wyniku której
większość kosztów realizacji usługi została zakwalifikowana jako związane ze świadczeniem
opodatkowanych niższą (8 %) stawką VAT usług na terenach zewnętrznych, podczas gdy
większość kosztów świadczenia usług jest w rzeczywistości związana ze sprzątaniem
powierzchni wewnętrznych (23 % VAT), należy uznać za wypełniające dyspozycję art. 3 ust.
1 Znk. Zgodnie z tym przepisem czynem ni
euczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Nie ulega wątpliwości, że opisane wyżej działanie wykonawcy Impel Cleaning. -
sztuczne, oderwane od rzeczy
wistych kosztów realizacji poszczególnych usług, a nawet
własnej kalkulacji, operowanie cenami za utrzymanie czystości tylko w tym celu, by jak
najmniej kosztów zakwalifikować do opodatkowanego wyższym VAT sprzątania powierzchni
budynków oraz, w konsekwencji, zaoferować niższą cenę brutto (mającą znaczenie jako
podstawowe kryterium oceny ofert), jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz
narusza interes innych przedsiębiorców, w szczególności zaś wykonawców, którzy złożyli
swoje oferty w Postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu
ofertowym ceny z wyszczególnieniem ceny przypadającej za świadczenie usług objętych
przedmiotem zamówienia w zakresie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i w ten sam
sposób wykonawca miał następnie wystawiać faktury za realizację umowy w każdym
miesiącu. Jak wynika z powyższych wyliczeń i danych o kosztach koniecznych do
poniesienia przy wykonaniu usługi, Firma Impel Cleaning by pokryć koszty prac na terenach
wewnętrznych przeniesie nieuzasadnione zyski z wyceny dokonanej dla terenów
zewnętrznych opodatkowanych stawka podatku Vat w wysokości 8%.
Odwołujący wskazał, że pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w
doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione, należy zauważyć, iż, możliwość
analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego
formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub
kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet
przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe.
Ryczałt - pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632
§ 1 K.c.) - nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując
cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co
zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą,
że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie
założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o
udz
ielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał także, iż zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.
3 ust.
1 Znk, jako że złożenie przez Przystępującego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w przytoczonym przepisie Znk. Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby
przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie
przepisów Znk, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konku
rencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych
(niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk (art.
5 i nast.) za nieuczciwie naruszające
konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn
nieuczciwej
konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami
zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale
również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego
zachowania z prawem
lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia
interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem
(powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika
rynku
Okolicznością kwestionowaną w ramach omawianego zarzutu jest zasadność i rzetelność
podziału ceny oferty Impel Cleaning, na kwoty (netto) obejmujące realizację usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia na powierzchniach wewnętrznych i terenach
zewnętrznych w proporcji ponad 100% większej, (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.
342495,91zł). W ocenie Odwołującego jest to oderwane od rzeczywistych kosztów
wykonywania tych elementów usługi i ukierunkowane było na dodatkowe, nieuprawnione
obniżenie ceny oferty stanowiącej wyłączne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
jest okolicznością sporną, że świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych
opodatkowane jest podstawową stawką VAT, podczas gdy wykonywanie takich usług na
terenach zewnętrznych korzysta ze stawki obniżonej. Oferent Impel Cleaning dokonał zatem
świadomego przeniesienia części kosztów świadczenia usługi na powierzchniach
wewnętrznych do kosztów dotyczących realizacji zamówienia na terenach zewnętrznych, co
-
biorąc pod uwagę różne stawki VAT - pozwoliło na dodatkowe obniżenie ceny jego oferty.
Sam nieuzasadniony zysk Firmy Impel
Cleningna różnicy opodatkowania wynosi 15%, co
narusza zasady konkurencji i dobre obyczaje. Zysk jest generowany na zafałszowaniu
kosztów podatkowych ponoszonych przy wykonywaniu usługi na terenach zewnętrznych w
stosunku do opodatkowania usługi na terenach wewnętrznych. Z punktu widzenia przepisów
Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji,
ale sam fakt jej wystąpienia.
Odwołujący na rozprawie wskazał także, iż kalkulacja oferty Przystępującego oznacza
zmanipulowanie w zakresie podatku Va
t. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 1934/12.
Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, iż gdyby Przystępujący, w swojej kalkulacji,
uwzględnił dotację z PFRON, należy wskazać, iż w żadnym dokumencie oferty nie zawarł
informacji, że zamierza zatrudnić osoby niepełnosprawne. Odwołujący wskazał także, iż
dotacja PFRON nie jest dotacją dla wykonawcy, ale jest częściowym sfinansowaniem
zatrudnienia osoby niepe
łnosprawnej. Odwołujący wskazał, iż aby uzyskać dotację
konieczne jest wskazanie w dokumentach postępowania, iż zamierza się zatrudnić osoby
niepełnosprawne. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 267/15.
Konieczne
jest sporządzenie listy osób niepełnosprawnych, objętych dofinansowaniem
mi
ejsca pracy. Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania nie ma żadnego
dokumentu, wskazującego na udzielenie dotacji z PFRON.
Zamawiający w odpowiedzi a odwołanie, wskazał dokonał szczegółowego i z należytą
starannością opisu przedmiotu zamówienia. Analizując również rodzaje usług
wchodzących w skład zamówienia. Wynikiem tej analizy było szczegółowe opisanie
przedmiotu zamówienia dla części 1 - załącznik nr 6 do SIWZ. Ponadto Zamawiający
dokonał podziału w formularzu cenowym usług obłożonych podatkiem VAT 23% i oddzielnie
8% VAT. Ponadto w każdej grupie podatku VAT dokonał jeszcze bardziej szczegółowego
rozbicia na usługi ze względu na ich częstotliwość lub rodzaj. Opracowane dokumenty
świadczą o szczegółowości i rzetelności opisania przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów a także biorąc pod uwagę zapisy ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej „ustawy”) Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia,
która określił w kwotach:
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi: 2 211 193,69 netto (529 639,90 Euro netto) w tym:
797 178,87 - PLN netto (190 945,61 EURO- netto), dla stawki podatku VAT 23 %, oraz 1 414
014,82 PLN netto (338 694,29 Euro net
to) dla stawki podatku 8 % z podziałem na części:
Część 1 - Usługa sprzątania w kompleksach garnizonu Łask - wartość zamówienia wynosi 1
197 888,76 PLN netto (286 926,33 Euro netto) w tym: 365 960,98 PLN netto (87 657,42
EURO netto) dla stawki podatku 23% oraz 831 927,78 PLN netto (199 268,91 Euro netto) dla
stawki podatku 8%.
Co stanowi 2 507 666,00 zł brutto dla całości zamówienia, z tego:
Część 1 -1 348 614,00 zł brutto.
W wyniku otwarcia ofert w dniu 06.11.2017 r. oraz ich badania Zamawiający stwierdził:
1.
W postępowaniu w części 1 złożono cztery (4) oferty przez:
1.1.
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo
Górne - cena oferty 2 180 905,57 zł netto, 2 483 740,96 zł brutto;
1.2. Biuro Projektowe Ogrody HESPERYD D. B., ul. Bo
lesława Chrobrego 14, 68-100 Żagań
-
cena oferty 1 291 644,69 zł netto, 1 486 820,29 zł brutto;
1.3.lmpel Cleaning Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław - cena oferty 1 140 087,68 zł
netto, 1 282 669,08 zł brutto;
1.4. KONSORCJUM: DGP Clean Partner Sp
. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220
Legnica - lider -
cena oferty 1 385 695,74 zł netto, 1 601 670,42 zł brutto.
2.
W wyniku badania ofert pod kątem oferowanych cen (załącznik nr 3), Zamawiający
stwierdził, że nie zachodzą przesłanki zastosowania art. 90 ustawy o podejrzeniu
przedstawienia rażąco niskiej ceny. Swój osąd Zamawiający stwierdził na podstawie:
2.1.
Wartość oferty z najniższą ceną niewiele odbiega od wartości szacunkowej określonej
przez
Zamawiającego - wartość szacunkowa 1 197 888,76 zł, wartość oferty z najniższą ceną 1
140 087,68 zł;
2.2.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi - 1 499 583,42 zł;
2.3.
Wartość średnia pomniejszona o 30% wynosi - 1 049 708,40 zł;
2.4.
Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowi
95,17%
wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i 76,02% średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
2.5.
Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław jest o 11,73%
niższa
od wartości netto oferty Odwołującego.
3.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę wiele
czynników, również te z lat ubiegłych, ponieważ zamówienie jest powtarzającym się.
3.1.
Wartość zamówienia w części 1 w roku 2017 wyniosła - 1 063 449,08 zł;
3.2.
Wartość zamówienia w części 1 w roku 2016 wyniosła - 1 085 872,27 zł;
4.
Odwołujący w 2017 r. zrealizował zamówienie za cenę niższą niż w 2016 r. pomimo
tego, że wielkość niektórych usług wchodzących w skład zamówienia została
zwiększona - załącznik nr 1 i 2.
5.
Biorąc pod uwagę wszystkie argumenty, Zamawiający nie miał podstaw, aby
podejrzewać, że cena i jej składniki dla części 1 zawiera rażąco niską cenę, w
związku z czym nie żądał wyjaśnień od Impel Cleaning Sp. z o.o, ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław.
6. Dodatkowym argumentem jest f
akt, że Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław, od kilku lat bierze udział w postępowaniach
prowadzonych przez 32. Bazę Lotnictwa Taktycznego na przedmiotowe usługi.
Wykonawca realizował usługi kompleksowego utrzymania czystości w rożnych latach,
w różnych częściach postępowania i nigdy nie było zastrzeżeń do jego wyceny
zamówienia a tym bardziej do ich realizacji. W roku 2015 - umowa nr 500/FIN/2014 z
dnia 31.12.2014 r., część 1 postępowania. W roku 2017 - umowa nr 546/FIN/2016 z
dnia 30.12.2016 r., część 3 postępowania.
7.
Reasumując, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór
ogłosił na stronie Internetowej i zawiadomił Wykonawców biorących udział w
postępowaniu, w dniu 29.11.2017 r.
Jak wskazał Zamawiający istotnie, można mówić w konkretnej sytuacji o działaniu
stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy wykonawca ustala
ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, a ceny te mają
charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego), albo
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie wskazuje się,
przykładowo, że stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji sytuacja, gdy wykonawca
dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od
k
osztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko,
bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z
większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w
szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które
jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw. Powyższe
potwierdza stanowisko prezentowane, przykładowo, w następujących orzeczeniach Krajowej
Izby
Odwoławczej: z 14 stycznia 2015 r. w spr. KIO 2734/14, z 24 września 2014 r. w spr.
KIO 1844/14, z 22 października 2014 r. w spr. KIO 2046/14, z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO
216/14, 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, z
18 stycznia 2013 r. w spr. o sygn. akt KIO 7/13, z 14 czerwca 2013 r. w spr. KIO 1240/13,
1246/13 i 1248/13.
Według stanowiska Zamawiającego, w analizowanej sprawie nie mamy do czynienia z
cenami jednostkowymi, które podlegałyby porównaniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert
albo służyły do ustalenia świadczenia należnego wykonawcy po dokonanym obmiarze.
Elementy, do których zastosowano określone stawki podatku VAT nie stanowią w ogóle cen,
a są elementami kalkulacyjnymi, co do których wykonawcy pozostawiono swobodę w
zakresie ich wyceny. Stąd także zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
znalazł potwierdzenia. Powyższe okoliczności determinują wniosek, iż nie mogą potwierdzić
się stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie wystąpiła też niezgodność oferty z treścią
SIWZ, nadająca się do poprawienia na podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto
powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to na wykonawcy
składającym ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył obowiązek
prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, a tym samym
odpowiedzialność za prawidłowe skalkulowanie ceny oferty tak, aby była zgodna z
wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, gdyż nie powziął wątpliwości, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.
Zamawiający kierował się w tej materii również opinią Prezesa UZP, z której wynika, że
podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest bowiem wartość
przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy
wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT,
jest zobowiązany automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny
oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z:
4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KIO/UZP 684/09).
Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem istnienie tzw. zmowy
prz
etargowej. Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - dalej u.o.k.k. W świetle
powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyel
iminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przeta
rgu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zakazane są porozumienia,
które stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji. W doktrynie i orzecznictwie pojęcie „cel
porozumi
enia” odnoszone jest najczęściej do motywacji stron porozumienia. Aby określić cel
porozumienia, zwykle
konieczne jest zbadanie treści - przedmiotu porozumienia. Poza
wskazanym zarzutem Odwołujący nie uzasadnił na czym w przedmiotowej sprawie miałaby
poleg
ać zmowa przetargowa, kto zawierał porozumienia, których celem miałoby być
wyeliminowanie Odwołującego z postępowania i jaki był w tym porozumieniu udział
Zamawiającego. Powyższy zarzut nie może się ostać, chociażby z uwagi na fakt, że
Odwołujący do postępowania przystąpił i miał możliwość zaoferowania najkorzystniejszej
ceny.
W tej sytuacji
w ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy,
wątpliwym wydaje się również interes prawny Odwołującego się. Interes prawny w
rozumieniu art.
189 k.p.c. jest bowiem kategorią obiektywną. Jest to obiektywna (czyli
rzeczywiście istniejąca), a nie tylko hipotetyczna (czyli w subiektywnym odczuciu strony)
potrzeba prawna uzyskania wyroku odpowiedniej treści występująca wówczas, gdy powstała
sytuacj
a rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej.
Praktycznie rzecz biorąc, interes prawny występuje wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła
uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie
chronionych
interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie
zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega
ochronie w drodze innego środka (wyroki SN: z 4 października 2001 r., I CKN 425/2000,
LexisNexis nr 384439; z 8 maja 2000 r., V CKN 29/2000, LexisNexis nr 385519; z 9 lutego
2012 r., III CSK 181/2011, OSNC 2012, nr 7-8, poz. 101, LexisNexis nr 3888813; z 14 marca
2012 r., II CSK 252/2011, LexisNexis nr 3950638; wyrok SA w Poznaniu z 5 kwietnia 2007 r.,
III AUa 1518/2005, LexisNexis nr 1369103; postanowienie SA w Poznaniu z 28 września
2012 r., I ACz 1611/2012, LexisNexis nr 3996289, Lex nr 1220598). Odwołujący może mieć
zatem jedynie interes faktyczny w tym, żeby Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i na
skutek tej ponownej oceny wykluczył z postępowania Wykonawcę - Impel Cleaning Sp. z o.o.
a następnie odrzucił ofertę tego Wykonawcy.
Na rozprawie Zamawiający wskazał iż nie żądał dokumentów świadczących o zatrudnieniu
osób niepełnosprawnych, jak również nie zawarł w specyfikacji żadnych ograniczeń, co do
zatrudniania
osób niepełnosprawnych. Wskazał, iż sam Odwołujący zrealizował zamówienie
tożsame z przedmiotowym postępowaniem, w poprzednim okresie, tj. w roku 2017, za
wynagrodzeniem niższym niż w roku 2016, biorąc pod uwagę choćby minimalne
wynagrodzenie za pracę, a stawki podatku Vat były takie same. Zamawiający wskazał, iż
zakres usług w pewnym zakresie był szerszy, natomiast w innym zakresie był węższy.
Zamawiający wskazał, iż wyliczenia Przystępującego są dla niego klarowne i wynika z nich,
iż Przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną i nie popełnił czynu nieuczciwej
k
onkurencji. Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący mógł, podobnie jak Przystępujący,
skalkulować swoją ofertę. Wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał także, iż załącznik nr 10 jest wprawdzie wykazem osób, ale zgodnie z
jego treścią nie wymagał, aby było wskazane, że dana osoba to osoba niepełnosprawna z
orzeczeniem niepełnosprawności. Wskazał, iż wykaz był mu potrzebny, choćby do udzielenia
przepustek wstępu na teren jednostki.
Przystępujący podczas posiedzenia złożył pismo procesowe, w którym wskazał że
twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, nie uwzględniają sposobu kalkulacji,
właściwości i doświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący
nie posiada żadnych dowodów na potwierdzenie swoich dowolnych twierdzeń i wyliczeń
opartych o własną kalkulację. Oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ oraz ustawą pzp.
Wartość wycenionej przez Przystępującego usługi na część 1 Zamówienia przedstawiono
Zamawiającemu w złożonej w dniu 06.11.2017 r. ofercie przetargowej. Wartość oferowanej
usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w oparciu o dane zawarte w
SIWZ i informacje uzyskane od Zama
wiającego w trakcie postępowania przetargowego.
Zamawiający w żadnym miejscu w Siwz nie wskazał, że określa proporcje dotyczące
wykonania przedmiotu zamówienia dla części wykonania usługi wewnętrznej lub
zewnętrznej. Biorąc pod uwagę wieloletnie doświadczenie firmy IMPEL, oświadczamy, że
zaoferowana przez nas cena jest optymalną i właściwą wartością, aby zgodnie z wszystkimi
wymogami SIWZ świadczyć usługę na odpowiednim poziomie, w sposób odpowiadający
wszelkim warunkom SIWZ.
W tym miejscu firma IMPEL składając stosowne oświadczenie,
co do elementów swojej oferty, mających wpływ na wysokość oferowanej ceny, z całą
odpowiedzialnością, potwierdzoną 25-letnim doświadczeniem na rynku usług porządkowo -
czystościowych, potwierdza, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej
jest ceną realistyczną, nie narusza uczciwej konkurencji. Uwzględnia wszelkie koszty
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym.
Jednocześnie firma IMPEL dołoży należytej staranności w celu wyjaśnienia wszystkich
czynników, mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów.
Przystępujący w kolejnej części pisma zawarł wyjaśnienia zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostałej części pisma. Do pisma przystępujący dołączył kalkulację oferty
oraz wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen, które również zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na rozprawie przystępujący wskazał, iż popiera stanowisko, wyrażone w piśmie
procesowym. Wskazał, iż może udzielić odpowiedzi na pytania Izby, w zakresie złożonych
kalkulacji, ale tylko w przypadku wyłączenia jawności względem Odwołującego. Wskazał, iż
Zamawiający, w załączniku nr 6 OPZ nie wskazał proporcji części wewnętrznej do części
zewnętrznej. Każdy wykonawca, w oparciu o swoje doświadczenie, powinien skalkulować
swoją ofertę. Wskazał, iż jak wynika z pisma Odwołującego, wykonawca MOP 83 sp. z o.o.
podobnie skalkulował swoją ofertę jak Przystępujący, nawet z dużo większym zaburzeniem
proporcji.
Wskazał, iż żaden wykonawca nie mógł załączyć listy osób, które będą
zatrudnione, do oferty, gdyż wykonawca nie wie, czy otrzyma dane zamówienie,
Zamawiający również nie wymagał złożenia takiej listy. Przystępujący wskazał także, iż
wykonawca dopiero po otrzymaniu zamówienia przydziela swoje zasoby do danego
zamówienia. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia około 800 osób z orzeczeniem rożnego
stopnia niepełnosprawności, na etapie składania ofert nie mógł złożyć konkretnej listy osób,
przydzielonych do danego zamówienia, ze względu chociażby na to, iż te osoby mogły się
zwolnić, bądź być niedysponowane. Przystępujący wskazał na prawidłowość złożonej przez
siebie kalkulacji. Przystępujący wskazał, iż rozumie zarzuty odwołania w ten sposób, że
Odwołujący nie podważa ceny oferty, jako całości, ale tylko jej część składową, w zakresie
sfery wewnętrznej. Podnosi, iż nie istnieją żadne przepisy, które nakładałyby na
Przystępującego, ani innych wykonawców, skalkulowania części składowych oferty według
sposobu przyjętego przez Odwołującego.
Na
pytanie
Prz
ewodniczącego, w zakresie treści kalkulacji objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował ilość etatów, zgodnie z wymogami
Zamawiającego, tj. 15 etatów pełnych oraz 15 niepełnych etatów. Wskazał także, iż w
zakresie 15 pełnych, jak i niepełnych etatów, będą zatrudnione osoby z orzeczeniem stopnia
niepełnosprawności. Kwota wskazana w kalkulacji, w zakresie wysokości dotacji, wynika z
ilości osób oraz obowiązujących przepisów w tym zakresie i stopnia ich niepełnosprawności.
Przyst
ępujący wyjaśnił także, że w zakresie sfery zewnętrznej nie będą zatrudniane osoby z
orzeczeniem niepełnosprawności, stąd różnica we wskazanych stawkach. Przystępujący
wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. minimalnym wynagrodzeniem za pracę
oraz wymaganymi rezerwami, w zakresie urlopów i zasiłków chorobowych, stawka ta jest
odpowiednia.
Stawka, wskazana w drugiej części, w sferze zewnętrznej również uwzględnia
koszty bezpośrednie robocizny wraz z rezerwą na urlopy. Przystępujący wskazał, iż dokonał
kalkulacji w ten sposób, że cenę oferty w danej części podzielił przez ilość etatów. Różnica w
stawkach wynika z tego, iż nie jest to stawka pomniejszona o dotację, ani o żadne ulgi.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu części pisma procesowego
Przystępującego oraz złożonej kalkulacji oferty, które zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba
postanowiła nie ujawniać ww. części pisma procesowego Przystępującego, które
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, iż przepis
przewidujący taką możliwość, został usunięty z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22
marca 2010 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964). Zgodnie z brzmieniem
uchylonego § 23 tegoż
rozporządzenia, skład orzekający mógł w toku rozprawy podejmować decyzje w sprawie
dopuszczalności udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści
dokumentacji postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo
chron
ioną. Uchylenie § 23 weszło w życie w dniu 19 stycznia 2017 r.
Z racji wykreślenia wskazanego przepisu, należałoby odczytywać, iż Ustawodawca pozbawił
Izbę kompetencji w zakresie ujawniania treści dokumentacji postępowania odwoławczego,
która zawiera przykładowo tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie sposób nie wyrazić wątpliwości w zakresie słuszności tej zmiany, postępowania
procesowe, kontradyktoryjne, a w tym postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą, cechują się tym, iż strony (i uczestnicy) są uprawnione a wręcz zobowiązane
do wypowiadania się w zakresie oświadczeń składanych przez stronę przeciwną.
Dopuszczenie
możliwości składania pism procesowych przez stronę wraz z zastrzeżeniem,
iż ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bez możliwości zweryfikowania przez Izbę
czy rzeczywiście dokumenty te taką tajemnicę zawierają, może doprowadzić do wypaczenia
istoty rozprawy, na której co do zasady strony powinny mieć możliwość zweryfikowania i
wypowiedzenia się co do oświadczeń strony przeciwnej.
Szanując prawo wykonawców do zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
które rzeczywiście mogą być uznane za taką tajemnicę, należy wskazać, iż pozbawienie Izby
kompetencji do ujawniania niesłusznie zastrzeganych pism procesowych w trakcie rozprawy,
może doprowadzić do niesłusznego ograniczania praw strony przeciwnej w postępowaniu
odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Stanowisko
Zamawiającego jakoby interes we wniesieniu odwołania należałoby przyrównywać do
interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. jest bezpodstawne.
Ustawa Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania w art.
179 ust. 1. Odnosi się ona do interesu ekonomicznego danego wykonawcy, a w
przedmiotowej sprawie, niewątpliwie w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania,
Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana
na miejscu drugim pod względem kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutów odwołania:
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Impel Cleaning w zakresie zadania 1
, pomimo że oferta zawiera
rażąco niską cenę składowych ceny oferty w zakresie usługi dla terenów
wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Na wstępie należy wskazać, iż Przystępujący nie
był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem przed ewentualnym
odrzuceniem oferty Przystępującego, powinien on być wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba jednak stwierdziła, iż w tym
wypadku nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu, wezwania Przystępującego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w
zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast,
cen
y składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w
sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot.
rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu
publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle
niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż
wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny
powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji kiedy podczas
wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na
podstawię cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji
tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia
ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny
przestają mieć znaczenie. Co jednak, nie wyklucza możliwości popełniania przez danego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie takich cen jednostkowych czy
składowych.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie kwestionował całościowej ceny oferty
Przystępującego, zarzucał tylko i wyłącznie złożenie oferty z rażąco niską ceną w zakresie
usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż całościowa cena oferty
Przystępującego nie budzi wątpliwości, nie było to jednak istotą sporu.
Zgodnie z zasadami przewidzianymi w projekcie umowy, wynagrodzenie będzie płatne
miesięcznie, a ceny wskazane w Formularzu cenowym maja charakter stały przez cały okres
realizacji umowy. Usługi wewnątrz budynków mają być świadczone przez dwanaście
miesięcy, tak jak i usługi zewnętrze w zakresie, powierzchni zewnętrznych utwardzonych
(i/lub odśnieżanych), powierzchni terenów zielonych (pozostałe usługi zewnętrzne mają być
świadczone przez część roku). Jak zostało przewidziane w projekcie umowy w § 3 ust. 12,
Zamawiający zastrzegł sobie prawo wnoszenia „korekt powierzchni do usługi utrzymania
porządków”, tj. zmniejszenia powierzchni wraz z odpowiednim zmniejszeniem
wynagrodzenia wykonawcy
, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenie
względem Zamawiającego (zgodnie z § 3 ust. 12 oraz § 4 ust. 9 projektu umowy). A zatem,
w przedmiotowym postępowaniu ceny składowe (oraz jednostkowe) mogą mieć wpływ na
całościowe wynagrodzenie wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, iż zaoferowana przez Przystępującego cena w zakresie terenów
zewnętrznych nie jest wystarczająca do pokrycia choćby wydatków związanych z
wynagrodzeniem pracowników Przystępującego, których powinno być co najmniej 15
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz minimum 15 w niepełnym wymiarze
czasu pracy (łącznie 30 pracowników). Odwołujący wskazał, iż same koszty 15 pracowników
zatrudnionych
na pełen etat wynoszą 455.905,58 zł oraz koszty urlopów dla tych
pracowników wyniosą 37.992,15 zł.
Przystępujący złożył w trakcie posiedzenia kalkulację oferty, z której wynika, iż w trakcie
trwania realizacji zamówienia będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności, co
również potwierdził na rozprawie. Przystępujący złożył także przewidywaną organizację
pracy w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący oświadczył na rozprawie oraz w
złożonym piśmie, iż będzie otrzymywał od PFRON dotacje ze względu na zatrudnianie osób
niepełnosprawnych. Wskazał, iż zatrudnia obecnie około 800 osób z orzeczeniem rożnego
stopnia niepełnosprawności.
Zamawiający nie zakazał w SIWZ zatrudniania osób niepełnosprawnych, ani też nie żądał
wskazywania w W
ykazie osób, iż są to osoby z orzeczeniem niepełnosprawności.
Przy
stępujący w kalkulacji, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON, wyróżnił koszty robocizny,
koszty środków chemicznych i eksploatacyjnych, koszty usług dodatkowych, koszty zakupy
sprzętu – amortyzacji, a także przewidywany szacowany zysk. Kalkulacja została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący nie mógł się do
niej odnieść. Jednak wnosząc odwołanie, Odwołujący mógł przedstawić dowody na to jakie
powinny być całkowite minimalne koszty wykonania danej usługi, a nie tylko koszty
pracownicze.
Izba stwierdziła, iż z kalkulacji Przystępującego, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON,
wynika, iż jest to kwota wystarczająca na pokrycie kosztów pracowników, które wskazał
Odwołujący. Pozostaje także pewna kwota, która zdaniem Przystępującego, jest
wystarczająca do pokrycia pozostałych kosztów wykonania usługi oraz uzyskania zysku.
Odwołujący nie wskazał jaka jest jego zdaniem minimalna wysokość pozostałych kosztów
wykonani
a usługi, a zatem Izba nie mogła porównać kwot które wskazał Przystępujący z
szacunkami Odwołującego.
Odwołujący nie wskazał, iż także będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności
i uzyska dotacje PFRON.
Badając czy w ofercie Przystępującego wystąpiła rażąco niska
cena
w zakresie usług wewnętrznych, Izba porównała cenę oferty Przystępującego po
uwzględnieniu dotacji PFRON, która została wskazana przez Przystępującego, z cenami
ofert w
tym zakresie innych wykonawców. W tym przede wszystkim z ceną oferty
Odwołującego oraz z wartością szacunkową zamówienia. Izba stwierdziła, iż nie jest to
kwota odbiegająca od wartości zamówienia oraz cen ofert innych wykonawców, na tyle aby
wzbudzić podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, należy stwierdzić, iż Przystępujący udowodnił, iż cena jego oferty
przy uwzględnieniu dotacji z PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do
pokrycia kosztów ich wykonania, a zarzut Odwołującego nie znalazł potwierdzenia w toku
postępowania odwoławczego.
2. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o.
złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie
zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na konieczność
zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
oraz;
3. zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia
oferty Impel Cleaning złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuc
zciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca
ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na
konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. W zakresie rozpoznania tych zarzutów,
decydujące znaczenia mają ustalenia Izby poczynione w zakresie zarzutu nr 1.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż manipulacja cenami składowymi oferty w taki
sposób, aby uniknąć w jak największym zakresie wyższej stawki podatku VAT, może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu, na zamówienie publiczne składają się w zasadzie dwa
rodzaje usług. Usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych opodatkowanych stawką
podatku VAT w wysokości 8%, oraz usługi utrzymania czystości terenów wewnętrznych
opodatkowanych
stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący celowo zaniżył cenę oferty w zakresie usług
opodatkowanych
stawką podatku VAT w wysokości 23%, a zawyżył w zakresie usług
opodatkowanych s
tawką podatku VAT w wysokości 8%, w celu osiągnięcia nieuzasadnionej
przewagi cenowej nad pozostałymi wykonawcami.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego oraz Zamawiającego, iż kalkulacja oferty w
zakresie cen składowych stanowi wewnętrzną sprawę wykonawcy, a każdy wykonawca
może swobodnie dokonywać ich oszacowania i kalkulacji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w
kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,
wykonawcy przede wszystkim
są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa
podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług
objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług
objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz
organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w
celu e
liminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać
należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców.
Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia
ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje
ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia
ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w
postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad
innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się
na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę
oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której
oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców,
natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa.
Decydujące znaczenie w stwierdzeniu czy doszło do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji ma wytycze
nie granicy, pomiędzy swobodą wykonawcy w kształtowaniu cen
swych usług czy dóbr a działaniem zgodnym z prawem. W przedmiotowym postępowaniu,
Izba uznała, iż tę granicę wytyczają koszty wykonania danej usługi.
Zdaniem Izby,
każdy wykonawca jest uprawniony do swobodnego kształtowania poziomu
swego zysku. A zatem, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji nie
równomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Odnosząc się
do przedmiotowej sprawy
, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
skalkulowanie niższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości
23%, a wyższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Skoro wykonawcy
– przedsiębiorcy są uprawnieni do swobodnego kalkulowania swych
zysków, to działanie zgodne z ich uprawnieniem nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa.
Powołując się na ustalenia Izby w zakresie zarzutu nr 1, w przedmiotowej sprawie Izba
stwierdziła, iż Przystępujący udowodnił, że cena jego oferty przy uwzględnieniu dotacji z
PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do pokrycia kosztów ich
wykonania
. A zatem, Izba nie stwierdziła, iż Przystępujący w sposób nieuprawniony
manipulował cenami składowymi swojej oferty.
4. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z
dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Odwołujący jak się zdaje podniósł ten zarzut
z ostrożności procesowej, gdyż nie został on poparty jakimikolwiek twierdzeniami czy
dowodami. Fakt istnienia zmowy przetargowej czy nawet uprawdopodobnienia jej istnienia
nie był przez Odwołującego wykazywany w trakcie postępowania czy w odwołaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie
3 600 zł brutto oraz załączył fakturę VAT z tą kwotą do akt postępowania.
Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając,
iż wydatek ten stanowił uzasadniony koszt strony. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W przedmiotowej sprawie
pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Członkowie:
……………...………
……………...………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę D. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w
Żaganiu,
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę D. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe Ogrody
Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy . B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
D.
B.
z siedzibą w Żaganiu na rzecz zamawiającego 32 Bazy Lotnictwa Taktycznego
w Łasku kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 2588/17
Uzasadnienie
Zamawiający – 32 Baza Lotnictwa Taktycznego w Łasku (dalej jako „Zamawiający”)
prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na: „Usługę kompleksowego
utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych” nr sprawy 2/PN/2018 (dalej jako
„Postępowanie”).
Wartość ww. zamówienia jest wyższa od kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października
2017 r. pod nr 2017/S 189-387119.
Odwołujący D. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
z siedzibą w Żaganiu (dalej jako „Odwołujący”), wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017 r., wobec
czynności i zaniechań Zamawiającego dokonanych w postępowaniu w zakresie Części
1 Z
amówienia
–
Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych garnizonu Łask,
polegających na:
1.
wyborze w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach wojskowych
garnizonu Łask jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, (dalej jako: „Impel” lub „Impel Cleaning” lub „Przystępujący”);
2. za
niechaniu odrzucenia w Części 1 Zamówienia - Usługa sprzątania w kompleksach
wo
jskowych garnizonu Łask oferty firmy Impel, mimo, że zawiera ona cenę rażąco niską i
ich istotną składową niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak też zawiera
element
y cen składowych gdzie Impel sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych z uwagi na konieczność zastosowania wobec takiej usług wyższej stawki
VAT
całości przedmiotu zamówienia;
3. zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odw
ołującego,
czym Zamawiający naruszył:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel
Cleaning
w zakresie zadania I, pomimo że oferta zawiera rażąco niską cenę składowych
ceny oferty w zakresie usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku
23% VAT w st
osunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez
zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o
. złożonej na realizację zadania I,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni
wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42% całości przedmiotu
zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na konieczność
zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
3. Art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning
złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie zaniżył cenę za
sprzątanie powierzchni wewnętrznych (dwukrotnie mniejszą kwotę stanowiących ok. 42%
całości przedmiotu zamówienia części sprzątania terenów wewnętrznych) z uwagi na
konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Impel Cleaning Sp.z o.o. w zakresie
zadania I;
2. odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o. w zakresie zadania I;
3. dokonania ponownej oceny ofert w zakresie zadania I.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania. Jest wykonawcą, który spełnia
postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz złożył prawidłową
ofertę. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako druga w
rankingu ofert w zakresie zadania I, natomiast niezgodne z przepisami ustawy
Pzp czynności
i zaniechania Zamawiającego pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. W sytuacji
gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z ustawą Pzp, Wówczas oferta Odwołującego na
zadanie I zostałaby sklasyfikowana jako pierwsza w rankingu ofert, natomiast on sam
uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Odwołujący dowiedział się o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę ofertę Impel Cleaning Sp. z o.o. z pisma przesłanego do Odwołującego mailem
dnia 29 listopada 2017 r., w związku z czym termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art.
182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, upływał w dniu11 grudnia 2016 r.
Odwołujący wskazał, iż Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”) Zamawiający, na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, wymagał, aby w całym okresie
realizacji prze
dmiotu zamówienia wykonawca lub podwykonawca skierował do realizacji
umowy w zakresie bieżącego utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych
pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zawarł warunki min. dot. zatrudnienia pracowników.
Zamawiający na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp wymagał, by w celu zapewnienia
należytej realizacji zamówienia Wykonawca lub Podwykonawca skierował do realizacji
umowy:
Części:
- na powierzchniach wew
nętrznych min. 30 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w tym
min. 15 osób w pełnym wymiarze czasu pracy (pełen etat), a pozostałych w niepełnym
wymiarze czasu pracy.
-
a powierzchniach zewnętrznych utwardzonych i zielonych min. 10 osób zatrudnionych na
umo
wę o pracę, w tym min. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę, w pełnym wymiarze
czasu pracy (pełen etat), (dalej „SIWZ ”) oraz Załącznik nr 6 do SIWZ Szczegółowy Opis
Przedmiotu Zamówienia część 1 - Zamawiający szczegółowo opisał zakres czynności, które
będą świadczone przez wybranego wykonawcę w ramach zadania I. Zamawiający dokonał
podziału czynności na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych i terenów
zewnętrznych. Wskazał które z nich będą wykonywane codziennie, a które w innej
częstotliwości, oraz podał planowane godziny realizacji usług w poszczególnych obiektach.
Zamawiający określił również minimalną liczbę wszystkich osób przeznaczonych do realizacji
przedmiotu zamówienia - 40 osób, w tym:
1.
minimum 30 pracowników do bezpośredniego świadczenia usług na powierzchniach
wewnętrznych,
2.
minimum 10 pracowników do bezpośredniego świadczenia przedmiotowych usług na
terenach zewnętrznych,
Zamawiający wskazał w SIWZ, że określenie maksymalnej liczby osób, która gwarantuje
nieprzerwaną realizację usług niezbędnych do wykonania zamówienia, leży w gestii
wykonawcy. Wymagał, by 15 spośród 30 pracowników (minimum), którzy zostaną
zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu pomieszczeń
wewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 15 osób na
część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania
umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach wewnętrznych -
kubaturowych w części 1.
Ponadto dla zapewnienia prawid
łowości wykonania usługi na terenach zewnętrznych
utwardzonych i zielonych Wymagał, by 5 spośród 10 pracowników (minimum), którzy
zostaną zatrudnieni przez wykonawcę w celu realizacji umowy przy sprzątaniu terenów
zewnętrznych, było zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, pozostałe 5 osób na
część etatu, ale wszyscy w ramach umowy o pracę. Zamawiający nie dopuszcza zawierania
umów cywilno prawnych z pracownikami wykonujących zadania na terenach zewnętrznych.
Pracownicy wykonawcy, którzy będą realizować usługę, zostali zatrudnieni w pełnym
wymiarze czasu pracy. Zamawiający wskazał również, że istnieje konieczność świadczenia
usług przez wykonawcę w ramach zawartej umowy także w dni wolne od pracy podając
konieczność wykonywania części usług przez 7 dni w tygodniu. Zamawiający zawarł również
informacje mające na celu umożliwienie oszacowanie przez wykonawcę kosztów
dostarczania środków czystości, papieru toaletowego, ręczników papierowych, mydła,
odświeżaczy powietrza oraz innych środków, których dostarczanie będzie wchodziło w
zakres realizacji przedmiotu zamówienia - podał wielkości poszczególnych powierzchni oraz
szacunkową liczbę dodatkowych imprez, która z nich korzysta. Z treści OPZ wynikało
również, że wykonawca będzie miał obowiązek ponoszenia kosztów użycia środków
chwastobójczych (opryski), nasion kwiatów, nawozów i innych, których użycie będzie
konieczne w celu wykonywania usług w zakresie utrzymania powierzchni zewnętrznych.
Ostateczna ilość środków, które będą konieczne do wykonywania umowy (zarówno w
zakresie powierzchni wewnętrznych, jak i terenów zewnętrznych) miała zostać określona
przez wykonawcę na podstawie załączonych do OPZ tabel (powierzchnie wewnętrzne) oraz
(tereny zewnętrzne). Należy zauważyć, że z uwagi na to, że zasadniczą część przedmiotu
zamówienia stanowić będzie świadczenie usług sprzątania (bieżącego utrzymania
czystości), główny koszt związany z wykonywaniem umowy będą stanowić koszty osobowe -
zatrudnienia pracowników. Pozostałe koszty - dostarczania środków czystości, higienicznych
oraz związanych z pielęgnacją terenów zewnętrznych, użycia sprzętu, ubezpieczenia
działalności, którego wymaga Zamawiający i inne niezbędne do wykonywania zadania,
jakkolwiek istotne, mają charakter uboczny. Dodatkowo, wysokość tych kosztów rozkłada się
proporcjonalnie na koszt świadczenia usług wewnątrz budynków i na terenach
zewnętrznych. Tym samym, biorąc pod uwagę minimalne ilości pracowników, które zostały
przez Zamawiającego wskazane w treści OPZ dla poszczególnych rodzajów powierzchni (30
osób dla powierzchni wewnętrznych oraz 10 osób dla terenów zewnętrznych),
Zgodnie z treścią S1WZ obowiązującą formą wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest
wynagrodzenie za rzeczywiście wykonaną usługę w obmiarze w poszczególnych
powierzchniach.. Cena ofer
towa jest całkowitym miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym
wykonawcy (obejmującym swym zakresem świadczenie usług w obszarze powierzchni
wewnętrznych oraz terenów zewnętrznych). Zamawiający zobowiązał wykonawców do
wskazania w formularzu ofertowym całkowitej miesięcznej ceny za świadczenie usług wraz z
podaniem jaka część ceny przypada na powierzchnie wewnętrzne, a jaka na tereny
zewnętrzne. Żądanie przez Zamawiającego rozbicia w formularzu ofertowym ceny na część
przypadającą na utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych oraz na tą, która przypada
na tereny zewnętrzne, było związane m.in. z faktem, że przedmiotowe usługi są
opodatkowane różnymi stawkami VAT. Zgodnie z treścią załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U.2016.71 Oj.t. ze zm.), zwanej dalej
„Ustawą o VAT”, usługi związanie z zagospodarowanie terenów zieleni (poz. 176) oraz usługi
związane z zamiataniem śmieci i usuwaniem śniegu (poz. 174) są opodatkowane stawką
VAT
w wysokości 8 % (art. 41 ust 2 w zw. z art. 146a pkt 2 Ustawy o VAT). Przedstawienie w
formularzu ofertowym osobnych cen za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
oraz terenów zewnętrznych było również istotne z uwagi na fakt, że załączony do SIWZ wzór
umowy w sprawie zamówienia publicznego, w treści odnoszącego się do zasad zapłaty
wynagrodzenia wykonawcy, wymaga podania osobnych cen za te usługi. Wyjaśnił
jednocześnie, że przez cenę oferty należy rozumieć całkowite miesięczne wynagrodzenie
ryczałtowe brutto wykonawcy przypadające zaświadczenie usług kompleksowego
utrzymania czystości budynków i terenów zewnętrznych.
W niniejszym Postępowaniu, jak wskazał Odwołujący, zostały złożone następujące oferty (na
realizację zadania 1):
Lp.
Cena całkowita
Cena netto
Cena netto za
Cena netto za
oferty - brutto
oferty
powierzchnie
powierzchnie
wewnętrzne
zewnętrzne
opodatkowane
opodatkowane
23% podatku vat
8% podatku vat
Impel Cleaning Sp. z
0
.
0
.
1282669,08
1140087,68
342495,91
797591,78
Biuro Projektowe
Ogrody Hesperyd D. B.
1486820,29
1291644,69
612293,49
679351,19
MOP 83 sp. z o.o.
2483740,96
2180905,57
855752,96
1325152,61
Konsorcjum Firm
reprezentowane przez
DGP Dozorbud
1601670,41
1385695,73
700793,46
684902,27
Z zestawienia ofert wynika, że ofertę z najniższą ceną złożył Impel Cleaning.
Charakterystyczne dla tej oferty jest jednak to, że Impel Cleaning, w zamian za realizację
usług w zakresie terenów zewnętrznych, zaoferował wycenę netto ponad dwukrotnie wyższą
niż ta, która dotyczy powierzchni wewnętrznych (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.
342495,91 zł). Takie rozbicie ceny oferty jest całkowicie nieuzasadnione w ujawnionym przez
Zamawiającego w OPZ zakresem przedmiotu zamówienia, zgodnie z którym uwzględniając
koszty pracy zamówienia oferent Impel Cleaning zaoferował zaniżone koszty pracy w
obszarze terenów wewnętrznych, znacznie jednocześnie zwiększając koszty usługi na
terenach zewnętrznych Taki rozkład ceny stoi w całkowitej sprzeczności z treścią OPZ oraz
SIWZ , w szczególności zaś przedstawionym tam zakresem obowiązków oraz wskazaną
przez Zamawiającego minimalną ilością pracowników na terenach wewnętrznych , którzy
mają realizować umowę. Wskutek tego działania, polegającego na „przesunięciu” większości
kosztów realizacji zamówienia na tę część ceny, która jest związana z utrzymaniem terenów
zewnętrznych (opodatkowanym 8-procentową stawką VAT), Impel Cleaning . był w stanie
zaoferować niższą cenę uzyskując jednocześnie nieuzasadnione korzyści finansowe.
Szczególną uwagę należy zwrócić zdaniem Odwołującego, iż Impel Cleaning oferując cenę
netto za wykonanie usługi na terenach wewnętrznych w kwocie 342495,91 zł już przy
zatrudnieniu obowiązkowej ilości pracowników na pełen wymiar czasu nie jest w stanie
opłacić wynagrodzeń.
Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2017 r. Dz.U. 2017 poz.
1747 minimalna płaca za rok 2018 wynosi 2100 zł brutto plus koszty pracodawcy.
Wynagrodzenie miesięczne pracownika wraz z kosztem pracodawcy wynosić będzie 2
532,81 zł.
Zamawiający wymagał zatrudnienia na pełny etat przy wykonywaniu usługi na terenach
wewnętrznych 15 osób przez okres 12 miesięcy.
Minimalne wynagrodzenie
w skali 12 miesięcy pracowników :
2532,81 zł x 15 osób x 12 miesięcy = 455905,58 zł.
Plus koszty urlopów dla 15 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu w kwocie
37992,15
zł
Natomiast oferent Impel Cleaning
zaoferował cenę netto za wykonanie usługi przez okres 12
miesięcy na terenach wewnętrznych ( opodatkowanych stawką 23 % Vat) w wysokości
342495,91 zł.
Odwołujący podnosił, iż Oferent Impel Cleaning winien jeszcze ująć w cenie usługi na
terenach wewnętrznych zatrudnienie kolejnych 15 osób na etaty w niepełnym wymiarze
czasu, ująć dla 30 osób koszty zastępstw w razie choroby i urlopów oraz kosztów środków
higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła itp. ), środków chemicznych
do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji, kostek wc, odświeżaczy
powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji - akrylowania podłóg) mycia
wysokościowego powierzchni szklanych itp., zakupu odkurzaczy, wózków itp. Zamawiający
jednoz
nacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu, jaka oferent winien
posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wskazał, iż Zamawiający
mimo już niedoszacowania kosztów usługi w zakresie kosztów pracy pracowników
zatrudnionych w pełnym wymiarze pracy w kwocie 151401,82 zł, nie podejmuje żadnych
działań w celu wyjaśnienia jak oferent Impel Cleaning zamierza sfinansować tę część
zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, iż w powyższych wyliczeniach Odwołujący nie ujął kosztów
zatrudniania przy sprzątaniu terenów wewnętrznych 15 osób w niepełnym wymiarze czasu,
zastępstw, kosztów środków higienicznych ( w tym papierów toaletowych ręczników, mydła
itp.), środków chemicznych do sprzątania ( w tym płynów do mycia podłóg, dezynfekcji,
kostek wc, odświeżaczy powietrza, płynów do mycia szyb, pastowania i polimeryzacji -
akrylowania podłóg) mycia wysokościowego powierzchni szklanych itp. zakupu odkurzaczy,
wózków itp. Zamawiający jednoznacznie w OPZ oraz SIWZ określił minimalną ilość sprzętu,
jaka oferent winien posiadać przy wykonywaniu usługi na terenach wewnętrznych. Wobec
powyższego w szczególności treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu cenowym
dla części 1 potwierdza, że oferta złożona przez Impel Cleaning zawiera rażąco niską
składową cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie wykonania usługi na
terenach wewnętrznych obiektów opodatkowana podatkiem VAT 23 %. i jako taka powinna
była zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Według Odwołującego niezależnie od powyższego odrębną okolicznością stanowiącą
podstawę odrzucenia oferty Impel Cleaning, na podstawie przepisu art 89 ust 1 pkt 4 oraz art
90 ust 3 Pzp jest to, że treść kalkulacji, która została zawarta w Formularzu Cenowym, stoi w
całkowitej sprzeczności z przedstawionymi w SIWZ i OPZ obowiązkami oferenta przy
wykonaniu usług na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych w
zakresie zadania 1.
Przedstawione wyżej okoliczności, polegające na takim rozbiciu przez
Impel Cleaning
w formularzu ofertowym całkowitej ceny oferty netto, w wyniku której
większość kosztów realizacji usługi została zakwalifikowana jako związane ze świadczeniem
opodatkowanych niższą (8 %) stawką VAT usług na terenach zewnętrznych, podczas gdy
większość kosztów świadczenia usług jest w rzeczywistości związana ze sprzątaniem
powierzchni wewnętrznych (23 % VAT), należy uznać za wypełniające dyspozycję art. 3 ust.
1 Znk. Zgodnie z tym przepisem czynem ni
euczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Nie ulega wątpliwości, że opisane wyżej działanie wykonawcy Impel Cleaning. -
sztuczne, oderwane od rzeczy
wistych kosztów realizacji poszczególnych usług, a nawet
własnej kalkulacji, operowanie cenami za utrzymanie czystości tylko w tym celu, by jak
najmniej kosztów zakwalifikować do opodatkowanego wyższym VAT sprzątania powierzchni
budynków oraz, w konsekwencji, zaoferować niższą cenę brutto (mającą znaczenie jako
podstawowe kryterium oceny ofert), jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz
narusza interes innych przedsiębiorców, w szczególności zaś wykonawców, którzy złożyli
swoje oferty w Postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu
ofertowym ceny z wyszczególnieniem ceny przypadającej za świadczenie usług objętych
przedmiotem zamówienia w zakresie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych i w ten sam
sposób wykonawca miał następnie wystawiać faktury za realizację umowy w każdym
miesiącu. Jak wynika z powyższych wyliczeń i danych o kosztach koniecznych do
poniesienia przy wykonaniu usługi, Firma Impel Cleaning by pokryć koszty prac na terenach
wewnętrznych przeniesie nieuzasadnione zyski z wyceny dokonanej dla terenów
zewnętrznych opodatkowanych stawka podatku Vat w wysokości 8%.
Odwołujący wskazał, że pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w
doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione, należy zauważyć, iż, możliwość
analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego
formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub
kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet
przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe.
Ryczałt - pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji
przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632
§ 1 K.c.) - nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując
cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co
zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą,
że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca
będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie
założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o
udz
ielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał także, iż zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art.
3 ust.
1 Znk, jako że złożenie przez Przystępującego oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, o którym mowa w przytoczonym przepisie Znk. Z art. 3 ust. 1 Znk wynika, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby
przywołana regulacja, poza spełnianiem funkcji korygującej i uzupełniającej na gruncie
przepisów Znk, stanowi również definicję uniwersalnej postaci czynu nieuczciwej
konku
rencji, umożliwiającą na jej podstawie uznawanie zachowań nienazwanych
(niestypizowanych) w dalszych przepisach Znk (art.
5 i nast.) za nieuczciwie naruszające
konkurencję. Na podstawie komentowanego przepisu możliwe jest zatem uznanie za czyn
nieuczciwej
konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami
zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, ale
również naruszeniem takim zagraża. Istotne jest jedynie wykazanie sprzeczności takiego
zachowania z prawem
lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia
interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem
(powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika
rynku
Okolicznością kwestionowaną w ramach omawianego zarzutu jest zasadność i rzetelność
podziału ceny oferty Impel Cleaning, na kwoty (netto) obejmujące realizację usługi
stanowiącej przedmiot zamówienia na powierzchniach wewnętrznych i terenach
zewnętrznych w proporcji ponad 100% większej, (tereny zew. 797591,78 wobec tereny wew.
342495,91zł). W ocenie Odwołującego jest to oderwane od rzeczywistych kosztów
wykonywania tych elementów usługi i ukierunkowane było na dodatkowe, nieuprawnione
obniżenie ceny oferty stanowiącej wyłączne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie
jest okolicznością sporną, że świadczenie usług sprzątania powierzchni wewnętrznych
opodatkowane jest podstawową stawką VAT, podczas gdy wykonywanie takich usług na
terenach zewnętrznych korzysta ze stawki obniżonej. Oferent Impel Cleaning dokonał zatem
świadomego przeniesienia części kosztów świadczenia usługi na powierzchniach
wewnętrznych do kosztów dotyczących realizacji zamówienia na terenach zewnętrznych, co
-
biorąc pod uwagę różne stawki VAT - pozwoliło na dodatkowe obniżenie ceny jego oferty.
Sam nieuzasadniony zysk Firmy Impel
Cleningna różnicy opodatkowania wynosi 15%, co
narusza zasady konkurencji i dobre obyczaje. Zysk jest generowany na zafałszowaniu
kosztów podatkowych ponoszonych przy wykonywaniu usługi na terenach zewnętrznych w
stosunku do opodatkowania usługi na terenach wewnętrznych. Z punktu widzenia przepisów
Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji,
ale sam fakt jej wystąpienia.
Odwołujący na rozprawie wskazał także, iż kalkulacja oferty Przystępującego oznacza
zmanipulowanie w zakresie podatku Va
t. Odwołujący wskazał na orzeczenie KIO 1934/12.
Odwołujący z ostrożności procesowej podnosi, iż gdyby Przystępujący, w swojej kalkulacji,
uwzględnił dotację z PFRON, należy wskazać, iż w żadnym dokumencie oferty nie zawarł
informacji, że zamierza zatrudnić osoby niepełnosprawne. Odwołujący wskazał także, iż
dotacja PFRON nie jest dotacją dla wykonawcy, ale jest częściowym sfinansowaniem
zatrudnienia osoby niepe
łnosprawnej. Odwołujący wskazał, iż aby uzyskać dotację
konieczne jest wskazanie w dokumentach postępowania, iż zamierza się zatrudnić osoby
niepełnosprawne. Potwierdza to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. KIO 267/15.
Konieczne
jest sporządzenie listy osób niepełnosprawnych, objętych dofinansowaniem
mi
ejsca pracy. Odwołujący wskazał, iż w dokumentacji postępowania nie ma żadnego
dokumentu, wskazującego na udzielenie dotacji z PFRON.
Zamawiający w odpowiedzi a odwołanie, wskazał dokonał szczegółowego i z należytą
starannością opisu przedmiotu zamówienia. Analizując również rodzaje usług
wchodzących w skład zamówienia. Wynikiem tej analizy było szczegółowe opisanie
przedmiotu zamówienia dla części 1 - załącznik nr 6 do SIWZ. Ponadto Zamawiający
dokonał podziału w formularzu cenowym usług obłożonych podatkiem VAT 23% i oddzielnie
8% VAT. Ponadto w każdej grupie podatku VAT dokonał jeszcze bardziej szczegółowego
rozbicia na usługi ze względu na ich częstotliwość lub rodzaj. Opracowane dokumenty
świadczą o szczegółowości i rzetelności opisania przedmiotu zamówienia przez
Zamawiającego.
Na podstawie powyższych dokumentów a także biorąc pod uwagę zapisy ustawy Prawo
zamówień publicznych (dalej „ustawy”) Zamawiający dokonał ustalenia wartości zamówienia,
która określił w kwotach:
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi: 2 211 193,69 netto (529 639,90 Euro netto) w tym:
797 178,87 - PLN netto (190 945,61 EURO- netto), dla stawki podatku VAT 23 %, oraz 1 414
014,82 PLN netto (338 694,29 Euro net
to) dla stawki podatku 8 % z podziałem na części:
Część 1 - Usługa sprzątania w kompleksach garnizonu Łask - wartość zamówienia wynosi 1
197 888,76 PLN netto (286 926,33 Euro netto) w tym: 365 960,98 PLN netto (87 657,42
EURO netto) dla stawki podatku 23% oraz 831 927,78 PLN netto (199 268,91 Euro netto) dla
stawki podatku 8%.
Co stanowi 2 507 666,00 zł brutto dla całości zamówienia, z tego:
Część 1 -1 348 614,00 zł brutto.
W wyniku otwarcia ofert w dniu 06.11.2017 r. oraz ich badania Zamawiający stwierdził:
1.
W postępowaniu w części 1 złożono cztery (4) oferty przez:
1.1.
Zakład Sprzątania Wnętrz J. J. MOP 83 Sp. z o.o. ul. Szafirowa 7A, 82-310 Gronowo
Górne - cena oferty 2 180 905,57 zł netto, 2 483 740,96 zł brutto;
1.2. Biuro Projektowe Ogrody HESPERYD D. B., ul. Bo
lesława Chrobrego 14, 68-100 Żagań
-
cena oferty 1 291 644,69 zł netto, 1 486 820,29 zł brutto;
1.3.lmpel Cleaning Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław - cena oferty 1 140 087,68 zł
netto, 1 282 669,08 zł brutto;
1.4. KONSORCJUM: DGP Clean Partner Sp
. z o.o., ul. Najświętszej Marii Panny 5e, 59-220
Legnica - lider -
cena oferty 1 385 695,74 zł netto, 1 601 670,42 zł brutto.
2.
W wyniku badania ofert pod kątem oferowanych cen (załącznik nr 3), Zamawiający
stwierdził, że nie zachodzą przesłanki zastosowania art. 90 ustawy o podejrzeniu
przedstawienia rażąco niskiej ceny. Swój osąd Zamawiający stwierdził na podstawie:
2.1.
Wartość oferty z najniższą ceną niewiele odbiega od wartości szacunkowej określonej
przez
Zamawiającego - wartość szacunkowa 1 197 888,76 zł, wartość oferty z najniższą ceną 1
140 087,68 zł;
2.2.
Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi - 1 499 583,42 zł;
2.3.
Wartość średnia pomniejszona o 30% wynosi - 1 049 708,40 zł;
2.4.
Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław stanowi
95,17%
wartości szacunkowej określonej przez Zamawiającego i 76,02% średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
2.5.
Wartość oferty Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław jest o 11,73%
niższa
od wartości netto oferty Odwołującego.
3.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty brał pod uwagę wiele
czynników, również te z lat ubiegłych, ponieważ zamówienie jest powtarzającym się.
3.1.
Wartość zamówienia w części 1 w roku 2017 wyniosła - 1 063 449,08 zł;
3.2.
Wartość zamówienia w części 1 w roku 2016 wyniosła - 1 085 872,27 zł;
4.
Odwołujący w 2017 r. zrealizował zamówienie za cenę niższą niż w 2016 r. pomimo
tego, że wielkość niektórych usług wchodzących w skład zamówienia została
zwiększona - załącznik nr 1 i 2.
5.
Biorąc pod uwagę wszystkie argumenty, Zamawiający nie miał podstaw, aby
podejrzewać, że cena i jej składniki dla części 1 zawiera rażąco niską cenę, w
związku z czym nie żądał wyjaśnień od Impel Cleaning Sp. z o.o, ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław.
6. Dodatkowym argumentem jest f
akt, że Wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.
Ślężna 118, 53-111 Wrocław, od kilku lat bierze udział w postępowaniach
prowadzonych przez 32. Bazę Lotnictwa Taktycznego na przedmiotowe usługi.
Wykonawca realizował usługi kompleksowego utrzymania czystości w rożnych latach,
w różnych częściach postępowania i nigdy nie było zastrzeżeń do jego wyceny
zamówienia a tym bardziej do ich realizacji. W roku 2015 - umowa nr 500/FIN/2014 z
dnia 31.12.2014 r., część 1 postępowania. W roku 2017 - umowa nr 546/FIN/2016 z
dnia 30.12.2016 r., część 3 postępowania.
7.
Reasumując, Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, który to wybór
ogłosił na stronie Internetowej i zawiadomił Wykonawców biorących udział w
postępowaniu, w dniu 29.11.2017 r.
Jak wskazał Zamawiający istotnie, można mówić w konkretnej sytuacji o działaniu
stanowiącym przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy wykonawca ustala
ceny jednostkowe w oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, a ceny te mają
charakter samodzielnych cen (służą np. do ustalenia wynagrodzenia kosztorysowego), albo
podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie wskazuje się,
przykładowo, że stanowi przejaw czynu nieuczciwej konkurencji sytuacja, gdy wykonawca
dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od
k
osztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko,
bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z
większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce w
szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które
jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodrębnionych prac lub dostaw. Powyższe
potwierdza stanowisko prezentowane, przykładowo, w następujących orzeczeniach Krajowej
Izby
Odwoławczej: z 14 stycznia 2015 r. w spr. KIO 2734/14, z 24 września 2014 r. w spr.
KIO 1844/14, z 22 października 2014 r. w spr. KIO 2046/14, z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO
216/14, 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 640/11, z
18 stycznia 2013 r. w spr. o sygn. akt KIO 7/13, z 14 czerwca 2013 r. w spr. KIO 1240/13,
1246/13 i 1248/13.
Według stanowiska Zamawiającego, w analizowanej sprawie nie mamy do czynienia z
cenami jednostkowymi, które podlegałyby porównaniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert
albo służyły do ustalenia świadczenia należnego wykonawcy po dokonanym obmiarze.
Elementy, do których zastosowano określone stawki podatku VAT nie stanowią w ogóle cen,
a są elementami kalkulacyjnymi, co do których wykonawcy pozostawiono swobodę w
zakresie ich wyceny. Stąd także zarzut wskazujący na podstawę do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
znalazł potwierdzenia. Powyższe okoliczności determinują wniosek, iż nie mogą potwierdzić
się stawiane w odwołaniu zarzuty naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie wystąpiła też niezgodność oferty z treścią
SIWZ, nadająca się do poprawienia na podstawie przepisu art. 89 ust.2 pkt 3 ustawy.
Zamawiający wskazał, że wykonawca przy uwzględnieniu wymagań SWIZ w cenie brutto
powinien ująć wszystkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia, a także uwzględnić inne podatki i opłaty. Tym samym to na wykonawcy
składającym ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ciążył obowiązek
prawidłowego ustalenia i zastosowania odpowiedniej stawki podatku VAT, a tym samym
odpowiedzialność za prawidłowe skalkulowanie ceny oferty tak, aby była zgodna z
wymaganiami Zamawiającego zawartymi w SIWZ i Opisie Przedmiotu Zamówienia.
W tej sytuacji Zamawiający nie miał obowiązku wzywać Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, gdyż nie powziął wątpliwości, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.
Zamawiający kierował się w tej materii również opinią Prezesa UZP, z której wynika, że
podstawowym odniesieniem w przypadku rażąco niskiej ceny jest bowiem wartość
przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający w każdym przypadku, gdy
wartość oferty jest niższa niż szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT,
jest zobowiązany automatycznie do żądania od wykonawcy wyjaśnień w zakresie ceny
oferty. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny występuje tylko w stosunku do ofert, co do
których zachodzi podejrzenie występowania rażącego zaniżenia ceny oferty (tak wyr. KIO z:
4.5.2010 r., KIO/UZP 664/10; 10.6.2009 r., KIO/UZP 684/09).
Odwołujący zarzucił też Zamawiającemu naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem istnienie tzw. zmowy
prz
etargowej. Definicja zmowy przetargowej wskazana została w art 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - dalej u.o.k.k. W świetle
powyższego przepisu zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyel
iminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przeta
rgu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.
Z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, iż zakazane są porozumienia,
które stawiają sobie za cel ograniczenie konkurencji. W doktrynie i orzecznictwie pojęcie „cel
porozumi
enia” odnoszone jest najczęściej do motywacji stron porozumienia. Aby określić cel
porozumienia, zwykle
konieczne jest zbadanie treści - przedmiotu porozumienia. Poza
wskazanym zarzutem Odwołujący nie uzasadnił na czym w przedmiotowej sprawie miałaby
poleg
ać zmowa przetargowa, kto zawierał porozumienia, których celem miałoby być
wyeliminowanie Odwołującego z postępowania i jaki był w tym porozumieniu udział
Zamawiającego. Powyższy zarzut nie może się ostać, chociażby z uwagi na fakt, że
Odwołujący do postępowania przystąpił i miał możliwość zaoferowania najkorzystniejszej
ceny.
W tej sytuacji
w ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy,
wątpliwym wydaje się również interes prawny Odwołującego się. Interes prawny w
rozumieniu art.
189 k.p.c. jest bowiem kategorią obiektywną. Jest to obiektywna (czyli
rzeczywiście istniejąca), a nie tylko hipotetyczna (czyli w subiektywnym odczuciu strony)
potrzeba prawna uzyskania wyroku odpowiedniej treści występująca wówczas, gdy powstała
sytuacj
a rzeczywistego naruszenia albo zagrożenia naruszenia określonej sfery prawnej.
Praktycznie rzecz biorąc, interes prawny występuje wtedy, gdy sam skutek, jaki wywoła
uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni powodowi ochronę jego prawnie
chronionych
interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie
zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości, a jednocześnie interes ten nie podlega
ochronie w drodze innego środka (wyroki SN: z 4 października 2001 r., I CKN 425/2000,
LexisNexis nr 384439; z 8 maja 2000 r., V CKN 29/2000, LexisNexis nr 385519; z 9 lutego
2012 r., III CSK 181/2011, OSNC 2012, nr 7-8, poz. 101, LexisNexis nr 3888813; z 14 marca
2012 r., II CSK 252/2011, LexisNexis nr 3950638; wyrok SA w Poznaniu z 5 kwietnia 2007 r.,
III AUa 1518/2005, LexisNexis nr 1369103; postanowienie SA w Poznaniu z 28 września
2012 r., I ACz 1611/2012, LexisNexis nr 3996289, Lex nr 1220598). Odwołujący może mieć
zatem jedynie interes faktyczny w tym, żeby Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert i na
skutek tej ponownej oceny wykluczył z postępowania Wykonawcę - Impel Cleaning Sp. z o.o.
a następnie odrzucił ofertę tego Wykonawcy.
Na rozprawie Zamawiający wskazał iż nie żądał dokumentów świadczących o zatrudnieniu
osób niepełnosprawnych, jak również nie zawarł w specyfikacji żadnych ograniczeń, co do
zatrudniania
osób niepełnosprawnych. Wskazał, iż sam Odwołujący zrealizował zamówienie
tożsame z przedmiotowym postępowaniem, w poprzednim okresie, tj. w roku 2017, za
wynagrodzeniem niższym niż w roku 2016, biorąc pod uwagę choćby minimalne
wynagrodzenie za pracę, a stawki podatku Vat były takie same. Zamawiający wskazał, iż
zakres usług w pewnym zakresie był szerszy, natomiast w innym zakresie był węższy.
Zamawiający wskazał, iż wyliczenia Przystępującego są dla niego klarowne i wynika z nich,
iż Przystępujący nie złożył oferty z rażąco niską ceną i nie popełnił czynu nieuczciwej
k
onkurencji. Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący mógł, podobnie jak Przystępujący,
skalkulować swoją ofertę. Wnosi o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał także, iż załącznik nr 10 jest wprawdzie wykazem osób, ale zgodnie z
jego treścią nie wymagał, aby było wskazane, że dana osoba to osoba niepełnosprawna z
orzeczeniem niepełnosprawności. Wskazał, iż wykaz był mu potrzebny, choćby do udzielenia
przepustek wstępu na teren jednostki.
Przystępujący podczas posiedzenia złożył pismo procesowe, w którym wskazał że
twierdzenia Odwołującego są gołosłowne, nie uwzględniają sposobu kalkulacji,
właściwości i doświadczenia Wykonawcy, którego oferta została wybrana. Odwołujący
nie posiada żadnych dowodów na potwierdzenie swoich dowolnych twierdzeń i wyliczeń
opartych o własną kalkulację. Oferta Wykonawcy jest zgodna z SIWZ oraz ustawą pzp.
Wartość wycenionej przez Przystępującego usługi na część 1 Zamówienia przedstawiono
Zamawiającemu w złożonej w dniu 06.11.2017 r. ofercie przetargowej. Wartość oferowanej
usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w oparciu o dane zawarte w
SIWZ i informacje uzyskane od Zama
wiającego w trakcie postępowania przetargowego.
Zamawiający w żadnym miejscu w Siwz nie wskazał, że określa proporcje dotyczące
wykonania przedmiotu zamówienia dla części wykonania usługi wewnętrznej lub
zewnętrznej. Biorąc pod uwagę wieloletnie doświadczenie firmy IMPEL, oświadczamy, że
zaoferowana przez nas cena jest optymalną i właściwą wartością, aby zgodnie z wszystkimi
wymogami SIWZ świadczyć usługę na odpowiednim poziomie, w sposób odpowiadający
wszelkim warunkom SIWZ.
W tym miejscu firma IMPEL składając stosowne oświadczenie,
co do elementów swojej oferty, mających wpływ na wysokość oferowanej ceny, z całą
odpowiedzialnością, potwierdzoną 25-letnim doświadczeniem na rynku usług porządkowo -
czystościowych, potwierdza, że wartość oferowanych prac określona w ofercie przetargowej
jest ceną realistyczną, nie narusza uczciwej konkurencji. Uwzględnia wszelkie koszty
wytworzenia usługi zamówionej przez Zamawiającego w przetargu nieograniczonym.
Jednocześnie firma IMPEL dołoży należytej staranności w celu wyjaśnienia wszystkich
czynników, mających wpływ na wysokość poszczególnych kosztów.
Przystępujący w kolejnej części pisma zawarł wyjaśnienia zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa pozostałej części pisma. Do pisma przystępujący dołączył kalkulację oferty
oraz wyjaśnienia w zakresie zaoferowanych cen, które również zostały objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Na rozprawie przystępujący wskazał, iż popiera stanowisko, wyrażone w piśmie
procesowym. Wskazał, iż może udzielić odpowiedzi na pytania Izby, w zakresie złożonych
kalkulacji, ale tylko w przypadku wyłączenia jawności względem Odwołującego. Wskazał, iż
Zamawiający, w załączniku nr 6 OPZ nie wskazał proporcji części wewnętrznej do części
zewnętrznej. Każdy wykonawca, w oparciu o swoje doświadczenie, powinien skalkulować
swoją ofertę. Wskazał, iż jak wynika z pisma Odwołującego, wykonawca MOP 83 sp. z o.o.
podobnie skalkulował swoją ofertę jak Przystępujący, nawet z dużo większym zaburzeniem
proporcji.
Wskazał, iż żaden wykonawca nie mógł załączyć listy osób, które będą
zatrudnione, do oferty, gdyż wykonawca nie wie, czy otrzyma dane zamówienie,
Zamawiający również nie wymagał złożenia takiej listy. Przystępujący wskazał także, iż
wykonawca dopiero po otrzymaniu zamówienia przydziela swoje zasoby do danego
zamówienia. Przystępujący wskazał, iż zatrudnia około 800 osób z orzeczeniem rożnego
stopnia niepełnosprawności, na etapie składania ofert nie mógł złożyć konkretnej listy osób,
przydzielonych do danego zamówienia, ze względu chociażby na to, iż te osoby mogły się
zwolnić, bądź być niedysponowane. Przystępujący wskazał na prawidłowość złożonej przez
siebie kalkulacji. Przystępujący wskazał, iż rozumie zarzuty odwołania w ten sposób, że
Odwołujący nie podważa ceny oferty, jako całości, ale tylko jej część składową, w zakresie
sfery wewnętrznej. Podnosi, iż nie istnieją żadne przepisy, które nakładałyby na
Przystępującego, ani innych wykonawców, skalkulowania części składowych oferty według
sposobu przyjętego przez Odwołującego.
Na
pytanie
Prz
ewodniczącego, w zakresie treści kalkulacji objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że skalkulował ilość etatów, zgodnie z wymogami
Zamawiającego, tj. 15 etatów pełnych oraz 15 niepełnych etatów. Wskazał także, iż w
zakresie 15 pełnych, jak i niepełnych etatów, będą zatrudnione osoby z orzeczeniem stopnia
niepełnosprawności. Kwota wskazana w kalkulacji, w zakresie wysokości dotacji, wynika z
ilości osób oraz obowiązujących przepisów w tym zakresie i stopnia ich niepełnosprawności.
Przyst
ępujący wyjaśnił także, że w zakresie sfery zewnętrznej nie będą zatrudniane osoby z
orzeczeniem niepełnosprawności, stąd różnica we wskazanych stawkach. Przystępujący
wskazał, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, tj. minimalnym wynagrodzeniem za pracę
oraz wymaganymi rezerwami, w zakresie urlopów i zasiłków chorobowych, stawka ta jest
odpowiednia.
Stawka, wskazana w drugiej części, w sferze zewnętrznej również uwzględnia
koszty bezpośrednie robocizny wraz z rezerwą na urlopy. Przystępujący wskazał, iż dokonał
kalkulacji w ten sposób, że cenę oferty w danej części podzielił przez ilość etatów. Różnica w
stawkach wynika z tego, iż nie jest to stawka pomniejszona o dotację, ani o żadne ulgi.
Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie mu części pisma procesowego
Przystępującego oraz złożonej kalkulacji oferty, które zostały zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba
postanowiła nie ujawniać ww. części pisma procesowego Przystępującego, które
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, iż przepis
przewidujący taką możliwość, został usunięty z rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22
marca 2010 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 964). Zgodnie z brzmieniem
uchylonego § 23 tegoż
rozporządzenia, skład orzekający mógł w toku rozprawy podejmować decyzje w sprawie
dopuszczalności udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści
dokumentacji postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo
chron
ioną. Uchylenie § 23 weszło w życie w dniu 19 stycznia 2017 r.
Z racji wykreślenia wskazanego przepisu, należałoby odczytywać, iż Ustawodawca pozbawił
Izbę kompetencji w zakresie ujawniania treści dokumentacji postępowania odwoławczego,
która zawiera przykładowo tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie sposób nie wyrazić wątpliwości w zakresie słuszności tej zmiany, postępowania
procesowe, kontradyktoryjne, a w tym postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą
Odwoławczą, cechują się tym, iż strony (i uczestnicy) są uprawnione a wręcz zobowiązane
do wypowiadania się w zakresie oświadczeń składanych przez stronę przeciwną.
Dopuszczenie
możliwości składania pism procesowych przez stronę wraz z zastrzeżeniem,
iż ich treść stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, bez możliwości zweryfikowania przez Izbę
czy rzeczywiście dokumenty te taką tajemnicę zawierają, może doprowadzić do wypaczenia
istoty rozprawy, na której co do zasady strony powinny mieć możliwość zweryfikowania i
wypowiedzenia się co do oświadczeń strony przeciwnej.
Szanując prawo wykonawców do zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji,
które rzeczywiście mogą być uznane za taką tajemnicę, należy wskazać, iż pozbawienie Izby
kompetencji do ujawniania niesłusznie zastrzeganych pism procesowych w trakcie rozprawy,
może doprowadzić do niesłusznego ograniczania praw strony przeciwnej w postępowaniu
odwoławczym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek. Stanowisko
Zamawiającego jakoby interes we wniesieniu odwołania należałoby przyrównywać do
interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. jest bezpodstawne.
Ustawa Pzp zawiera własną regulację w zakresie interesu we wniesieniu odwołania w art.
179 ust. 1. Odnosi się ona do interesu ekonomicznego danego wykonawcy, a w
przedmiotowej sprawie, niewątpliwie w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania,
Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia, gdyż jego oferta została sklasyfikowana
na miejscu drugim pod względem kryteriów oceny ofert.
W zakresie zarzutów odwołania:
1. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Impel Cleaning w zakresie zadania 1
, pomimo że oferta zawiera
rażąco niską cenę składowych ceny oferty w zakresie usługi dla terenów
wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Na wstępie należy wskazać, iż Przystępujący nie
był wzywany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a zatem przed ewentualnym
odrzuceniem oferty Przystępującego, powinien on być wezwany do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba jednak stwierdziła, iż w tym
wypadku nie zachodzą podstawy do nakazania Zamawiającemu, wezwania Przystępującego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podziela pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w
zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast,
cen
y składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w
sytuacji kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulację dot.
rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu
publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle
niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż
wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dot. rażąco niskiej ceny
powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji kiedy podczas
wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na
podstawię cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji
tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia
ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe w zakresie rażąco niskiej ceny
przestają mieć znaczenie. Co jednak, nie wyklucza możliwości popełniania przez danego
wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie takich cen jednostkowych czy
składowych.
W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie kwestionował całościowej ceny oferty
Przystępującego, zarzucał tylko i wyłącznie złożenie oferty z rażąco niską ceną w zakresie
usługi dla terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką podatku 23% VAT. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego oraz Przystępującego, iż całościowa cena oferty
Przystępującego nie budzi wątpliwości, nie było to jednak istotą sporu.
Zgodnie z zasadami przewidzianymi w projekcie umowy, wynagrodzenie będzie płatne
miesięcznie, a ceny wskazane w Formularzu cenowym maja charakter stały przez cały okres
realizacji umowy. Usługi wewnątrz budynków mają być świadczone przez dwanaście
miesięcy, tak jak i usługi zewnętrze w zakresie, powierzchni zewnętrznych utwardzonych
(i/lub odśnieżanych), powierzchni terenów zielonych (pozostałe usługi zewnętrzne mają być
świadczone przez część roku). Jak zostało przewidziane w projekcie umowy w § 3 ust. 12,
Zamawiający zastrzegł sobie prawo wnoszenia „korekt powierzchni do usługi utrzymania
porządków”, tj. zmniejszenia powierzchni wraz z odpowiednim zmniejszeniem
wynagrodzenia wykonawcy
, a wykonawcy z tego tytułu nie przysługują żadne roszczenie
względem Zamawiającego (zgodnie z § 3 ust. 12 oraz § 4 ust. 9 projektu umowy). A zatem,
w przedmiotowym postępowaniu ceny składowe (oraz jednostkowe) mogą mieć wpływ na
całościowe wynagrodzenie wykonawcy.
Odwołujący wskazywał, iż zaoferowana przez Przystępującego cena w zakresie terenów
zewnętrznych nie jest wystarczająca do pokrycia choćby wydatków związanych z
wynagrodzeniem pracowników Przystępującego, których powinno być co najmniej 15
zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz minimum 15 w niepełnym wymiarze
czasu pracy (łącznie 30 pracowników). Odwołujący wskazał, iż same koszty 15 pracowników
zatrudnionych
na pełen etat wynoszą 455.905,58 zł oraz koszty urlopów dla tych
pracowników wyniosą 37.992,15 zł.
Przystępujący złożył w trakcie posiedzenia kalkulację oferty, z której wynika, iż w trakcie
trwania realizacji zamówienia będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności, co
również potwierdził na rozprawie. Przystępujący złożył także przewidywaną organizację
pracy w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący oświadczył na rozprawie oraz w
złożonym piśmie, iż będzie otrzymywał od PFRON dotacje ze względu na zatrudnianie osób
niepełnosprawnych. Wskazał, iż zatrudnia obecnie około 800 osób z orzeczeniem rożnego
stopnia niepełnosprawności.
Zamawiający nie zakazał w SIWZ zatrudniania osób niepełnosprawnych, ani też nie żądał
wskazywania w W
ykazie osób, iż są to osoby z orzeczeniem niepełnosprawności.
Przy
stępujący w kalkulacji, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON, wyróżnił koszty robocizny,
koszty środków chemicznych i eksploatacyjnych, koszty usług dodatkowych, koszty zakupy
sprzętu – amortyzacji, a także przewidywany szacowany zysk. Kalkulacja została objęta
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący nie mógł się do
niej odnieść. Jednak wnosząc odwołanie, Odwołujący mógł przedstawić dowody na to jakie
powinny być całkowite minimalne koszty wykonania danej usługi, a nie tylko koszty
pracownicze.
Izba stwierdziła, iż z kalkulacji Przystępującego, przy uwzględnianiu dotacji od PFRON,
wynika, iż jest to kwota wystarczająca na pokrycie kosztów pracowników, które wskazał
Odwołujący. Pozostaje także pewna kwota, która zdaniem Przystępującego, jest
wystarczająca do pokrycia pozostałych kosztów wykonania usługi oraz uzyskania zysku.
Odwołujący nie wskazał jaka jest jego zdaniem minimalna wysokość pozostałych kosztów
wykonani
a usługi, a zatem Izba nie mogła porównać kwot które wskazał Przystępujący z
szacunkami Odwołującego.
Odwołujący nie wskazał, iż także będzie zatrudniał osoby z orzeczeniem niepełnosprawności
i uzyska dotacje PFRON.
Badając czy w ofercie Przystępującego wystąpiła rażąco niska
cena
w zakresie usług wewnętrznych, Izba porównała cenę oferty Przystępującego po
uwzględnieniu dotacji PFRON, która została wskazana przez Przystępującego, z cenami
ofert w
tym zakresie innych wykonawców. W tym przede wszystkim z ceną oferty
Odwołującego oraz z wartością szacunkową zamówienia. Izba stwierdziła, iż nie jest to
kwota odbiegająca od wartości zamówienia oraz cen ofert innych wykonawców, na tyle aby
wzbudzić podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższym, należy stwierdzić, iż Przystępujący udowodnił, iż cena jego oferty
przy uwzględnieniu dotacji z PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do
pokrycia kosztów ich wykonania, a zarzut Odwołującego nie znalazł potwierdzenia w toku
postępowania odwoławczego.
2. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Impel Cleaning Sp. z o.o.
złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca ten sztucznie
zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na konieczność
zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
oraz;
3. zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.), przez zaniechanie odrzucenia
oferty Impel Cleaning złożonej na realizację zadania I, pomimo że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuc
zciwej konkurencji w rozumieniu przepisów Znk, gdyż wykonawca
ten sztucznie zaniżył cenę za sprzątanie powierzchni wewnętrznych z uwagi na
konieczność zastosowania wobec takich usług wyższej stawki VAT;
Izba nie uwzględniła powyższych zarzutów. W zakresie rozpoznania tych zarzutów,
decydujące znaczenia mają ustalenia Izby poczynione w zakresie zarzutu nr 1.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, iż manipulacja cenami składowymi oferty w taki
sposób, aby uniknąć w jak największym zakresie wyższej stawki podatku VAT, może
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu, na zamówienie publiczne składają się w zasadzie dwa
rodzaje usług. Usługi utrzymania czystości terenów zewnętrznych opodatkowanych stawką
podatku VAT w wysokości 8%, oraz usługi utrzymania czystości terenów wewnętrznych
opodatkowanych
stawką podatku VAT w wysokości 23%.
Odwołujący wskazywał, iż Przystępujący celowo zaniżył cenę oferty w zakresie usług
opodatkowanych
stawką podatku VAT w wysokości 23%, a zawyżył w zakresie usług
opodatkowanych s
tawką podatku VAT w wysokości 8%, w celu osiągnięcia nieuzasadnionej
przewagi cenowej nad pozostałymi wykonawcami.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego oraz Zamawiającego, iż kalkulacja oferty w
zakresie cen składowych stanowi wewnętrzną sprawę wykonawcy, a każdy wykonawca
może swobodnie dokonywać ich oszacowania i kalkulacji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą w
kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,
wykonawcy przede wszystkim
są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa
podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług
objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług
objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz
organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez
sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w
celu e
liminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać
należy za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców.
Przy czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia
ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje
ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia
ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy w
postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad
innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się
na podstawie kwot brutto. A zatem wykonawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę
oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której
oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców,
natomiast wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa.
Decydujące znaczenie w stwierdzeniu czy doszło do popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji ma wytycze
nie granicy, pomiędzy swobodą wykonawcy w kształtowaniu cen
swych usług czy dóbr a działaniem zgodnym z prawem. W przedmiotowym postępowaniu,
Izba uznała, iż tę granicę wytyczają koszty wykonania danej usługi.
Zdaniem Izby,
każdy wykonawca jest uprawniony do swobodnego kształtowania poziomu
swego zysku. A zatem, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji nie
równomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem usług a drugim. Odnosząc się
do przedmiotowej sprawy
, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji
skalkulowanie niższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości
23%, a wyższego zysku w części opodatkowanej stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Skoro wykonawcy
– przedsiębiorcy są uprawnieni do swobodnego kalkulowania swych
zysków, to działanie zgodne z ich uprawnieniem nie może stanowić podstawy do
stwierdzenia naruszenia przez nich przepisów prawa.
Powołując się na ustalenia Izby w zakresie zarzutu nr 1, w przedmiotowej sprawie Izba
stwierdziła, iż Przystępujący udowodnił, że cena jego oferty przy uwzględnieniu dotacji z
PFRON w zakresie usług wewnętrznych jest wystarczająca do pokrycia kosztów ich
wykonania
. A zatem, Izba nie stwierdziła, iż Przystępujący w sposób nieuprawniony
manipulował cenami składowymi swojej oferty.
4. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7) ustawy z
dnia 16 lutego 2007
r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu. Odwołujący jak się zdaje podniósł ten zarzut
z ostrożności procesowej, gdyż nie został on poparty jakimikolwiek twierdzeniami czy
dowodami. Fakt istnienia zmowy przetargowej czy nawet uprawdopodobnienia jej istnienia
nie był przez Odwołującego wykazywany w trakcie postępowania czy w odwołaniu.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, że zarzuty odwołania zasługują na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego w kwocie
3 600 zł brutto oraz załączył fakturę VAT z tą kwotą do akt postępowania.
Izba zasądziła na rzecz Zamawiającego 3600 zł tytułem zastępstwa procesowego, uznając,
iż wydatek ten stanowił uzasadniony koszt strony. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron w wysokości określonej
na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W przedmiotowej sprawie
pełnomocnik Zamawiającego złożył rachunek w postaci faktury VAT.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………...………
Członkowie:
……………...………
……………...………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2567/17 z dnia 2017-12-27
