rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-12
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-12
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2544/17
KIO 2544/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2017 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236) w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Mienia Komunalnego z Białegostoku (15-370)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w
składzie:
Ł.
Z.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
BBC Best Building Consultant. Nadzory i Doradz
two Budowlane Ł. Z. z Żyrardowa (96-
300) oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z Warszawy
(02-326),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236) w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Mienia Komunalnego z Białegostoku (15-370)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w
składzie:
Ł.
Z.
,
prowadzący
działalność
gospodarczą
pod
firmą:
BBC Best Building Consultant. Nadzory i Doradz
two Budowlane Ł. Z. z Żyrardowa (96-
300) oraz BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z Warszawy
(02-326),
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
z dnia 28 listopada 20
17 roku skierowanego do odwołującego,
2. k
osztami postępowania obciąża Zarząd Mienia Komunalnego z Białegostoku
(15-370) i:
KIO 2544/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Mienia Komunalnego z Białegostoku (15-370) na rzecz
wykonawcy TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 2544/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2544/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie
dokumentacji projektowej wielobranżowej na budowę osiedla budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażami wolnostojącymi wielopoziomowymi otwartymi wraz
z infrastrukturą techniczną / zagospodarowaniem terenu oraz pasem drogowym składającym
się z jezdni chodników, ścieżki rowerowej wydzielonym z planowanego II etapu realizacji
inwestycji wzdłuż granicy działki nr geod. 220/66, na części działek o nr geod. gr. 220/66,
220/64, 220/5 w obrębie 8, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę – III etap budowy
osiedla mieszkalnego pomiędzy ulicami gen. J. Bema, a ul. Depową, składającej się
z następujących części: koncepcji, projektu budowlanego, projektów wykonawczych na
każde zadanie oddzielnie umożliwiające realizację w cyklach 22 miesięcznych, 4 etapy, 100
mieszkań rocznie oraz pełnieniu nadzoru autorskiego w czasie realizacji zadania
inwestycyjnego zgodnie z zapisami Prawa Budowlanego oraz postanowieniami umowy'',
prowadzonym przez Z
arząd Mienia Komunalnego z Białegostoku (dalej „zamawiający”)
wykonawca TPF Sp. z
o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności
wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.
) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 7 ust. 1 tej
ustawy oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U.
z 2016 r., poz. 1126) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”], poprzez
wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. przez przedłożenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na
dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii stron projektu
budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje
wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy odwołujący wskazał w ofercie
wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zaś zamawiający nie określił
w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie istnieje podstawa prawna
do żądania takich dokumentów,
2.
art. art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt
10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez żądanie na podstawie przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów,
3.
art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez brak wyraźnego wskazania
KIO 2544/17
w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, a przez to brak wyraźnego
wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,
4.
art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez wezwanie
odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie przewidział
w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich
dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.
Odwołujący podał, że 28 listopada 2017 roku zamawiający przesłał mu „Wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty", w którym działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał go do „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - formularz ofertowy" oraz
o dostarczenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu
ofertowym oraz kopii stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym. (dowód: pismo
zamawiającego z 28.11.2017 r.)
Podkreślił, że jedyna podstawa prawna wskazana w wezwaniu to art. 87 ust. 1
ustawy Pzp oraz, że zamawiający nie wskazał na inną podstawę, czy to z ustawy Pzp, czy to
z SIWZ. Podniósł, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może stanowić podstawę złożenia
wyjaśnień, ale nie może stanowić podstawy wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.
Wskazał, że jedynym przepisem ustawy Pzp, który może stanowić podstawę do takiego
wezwania po dniu złożenia ofert, jest przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnił, że sam
zamawiający wskazał w wezwaniu, że przepis ten nie znajduje zastosowania.
Stwierdził, że przepisy art. 26 ust 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią dwie
oddzielne jednostki redakcyjne i kons
tytuują dwie odrębne instytucje, wobec czego
zamawiający nie może „mieszać" wezwania do złożenia wyjaśnień z wezwaniem do
dostarczenia dokumentów, nie można w tym samym czasie składać wyjaśnień co do treści
oferty, jak i uzupełniać treści oferty, ponieważ w wyniku uzupełnień treść oferty ulega
zmianie, a wyjaśnienia miałyby dotyczyć treści sprzed zmiany.
Odwołujący podkreślił także, że zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie
odwołujący ma złożyć wyjaśnienia, tj. które postanowienia oferty wymagają wyjaśnień
i w jakim zakresie. W ocenie odwołującego nie istnieje także żadna inna niż kwestionowany
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podstawa prawna żądania od odwołującego „dostarczenia
dokumentów":
po pierwsze
– żaden przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów nie reguluje, że
zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów wskazanych w wezwaniu
w szczególności przepis § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia określa, jakich dokumentów
KIO 2544/17
zamawiający może żądać odnośnie personelu; zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział
XIX), że projektanci „muszą zostać powtórnie wpisani w wykazie osób na potwierdzenie
spełniania warunku oraz będą zobowiązani pełnić swoje funkcje przy realizacji zamówienia"
wobec czego dokument złożony w celu poddania ocenie kryterium doświadczenia (załącznik
nr 2 do SIWZ) stanowi de facto
wykaz osób, o którym mowa w z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia – przepis ten przyznaje zamawiającemu jedynie prawo do żądania
przedłożenia Wykazu osób, ale nie żadnych załączników do tego Wykazu czy innych
dokumentów,
po drugie
– żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje, że zamawiający wymagał dołączenia
do oferty dokumentów wskazanych w wezwaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 8 grudnia 2017 roku, w tym: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej nadal „SIWZ”), oferty odwołującego, pisma przystępującego z dnia
9 listopada 2017 roku
– „Informacja o nieprawidłowościach w ofertach złożonych przez
Wykonawcę TPF Sp. z o.o.”, wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku skierowanego przez
zamawiającego do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 11 grudnia 2017 roku), a także stanowisk stron
(przystępujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia go o terminie posiedzenia / rozprawy
nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
i
nteres w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów mogło doprowadzić do tego, że w przypadku oferty odwołującego
zamawiający nie przyznałby punktów w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert,
a w konsekwencji do tego, że oferta odwołującego nie mogłaby zostać oceniona najwyżej, co
oznaczałoby utratę przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i podpisanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta
odwołującego mogłaby zostać oceniona najwyżej w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert).
KIO 2544/17
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wszystkich zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W SIWZ
(Rozdział XIX Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie
wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert
w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego) zamawiający wskazał trzy kryteria:
1.
cena, przypisując wagę 60 %,
2.
doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przypisując wagę
20 %,
3.
doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, przypisując
wagę 20 %.
Wskazując sposób oceny ofert w obu kryteriach pozacenowych zamawiający podał:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności architektonicznej / w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, skierowanego
do realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich
podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia na budowę. Uwaga ! Wykonawca
w
formularzu ofertowym wskaże na czyją rzecz zamówienie było realizowane.”
Przewidział, że za wykonanie przez każdego z projektantów wskazanych specjalności
dwóch dokumentacji przyzna 10 pkt, trzech – 15 pkt, czterech – 20 pkt.
Zamawiający uzupełnił: „Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie
w/w osób na wzorze formularz ofertowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ w sposób
precyzyjny. W przypadku gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis”.
Zamawiający zastrzegł, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach
kryterium doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz kryterium doświadczenie
projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiadającego uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń (załącznik nr 2 do SIWZ) nie należy do rodzaju
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym
nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie jego niezłożenia Zamawiający nie będzie
wzywał do jego uzupełnienia.”
KIO 2544/17
Zgodnie ze wzorem opracowanego przez zamawiającego załącznika nr 2 do SIWZ,
tj. wzorem formularza „Oferta” wykonawcy mieli, „w związku z wprowadzeniem przez
Zamawiającego dwóch obok ceny oferty kryterium oceny ofert”, wskazać imiona i nazwiska
projektantów posiadających ww. kwalifikacje, ilość wykonanych dokumentacji, podając
„zakres zrealizowanego zadania zgodnie z ww. opisem oraz wskazać na czyją rzecz było
realizowane
”.
Odwołujący w formularzu „Oferta” wskazał D. L. jako projektanta w specjalności
architektonicznej oraz J. W.
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, podając w odniesieniu
do pierwszego wyko
nanie trzech dokumentacji, zaś w odniesieniu do drugiego czterech
dokumentacji
– każdorazowo wskazał przedmiot projektu – rodzaj budynku i jego lokalizację,
inwestora oraz powierzchnię (równa albo powyżej 5 000 m
2
)
zaprojektowanego budynku.
Pismem z dnia 9 listopada 2017 roku przystępujący poinformował zamawiającego
o dostrzeżonych przez siebie nieprawidłowościach w ofercie odwołującego. Pierwsza
dotyczyła tego, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy (Rozdział XI SIWZ), druga osób wskazanych
„w formularzu celem uzyskania punktów w kryterium: doświadczenie zawodowe projektanta”.
W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości przystępujący napisał: „W związku
z uzasadniony
mi wątpliwościami co do doświadczenia wskazanych projektantów, wnosimy
weryfikację ich doświadczenia, gdyż wedle naszej wiedzy wątpliwym jest, aby posiadali
doświadczenie wskazane w formularzu ofertowym (zarówno po stronie występowania osoby
projektanta w
danym projekcie jak i powierzchni użytkowych) Wskazujemy również, iż Pan J.
W.
jest członkiem zarządu firmy zajmującej się projektowaniem branżowym RWK
Inżynierowie Sp. z o.o. oraz RWK Inżynierowie Sp. z o.o. Sp.k., w związku
z powyższym winien występować jako udostępniający zasób, nie zaś zasób własny
wykonawcy.
”
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający skierował do odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismo „Wezwanie do wyjaśnienia
treści złożonej oferty”, oczekując wyjaśnienia „treści złożonej oferty – formularz ofertowy”,
„w celu weryfikacji wskazanego doświadczenia w formularzu ofertowym”, poprzez
dostarczenie: „kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentacje wskazane w formularzu
ofertowym
” oraz „kopii stron projektu budowlanego na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym (dane projektantów,
powierzchnie użytkowe)”.
KIO 2544/17
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tj. do dnia 1 grudnia 2017 roku
godz. 10
00
odwołujący nie złożył zamawiającemu wskazanych w wezwaniu kopii
dokumentów, lecz wniósł odwołanie na czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.
Zarzut
y dotyczące:
wezwania
odwołującego do wyjaśnienia treści oferty przez przedłożenie kopii decyzji
pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii
stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy
odwołujący wskazał w ofercie wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego,
zaś zamawiający nie określił w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie
istnieje podstawa prawna do żądania takich dokumentów,
żądania na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów,
wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie
przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich
dokumentów,
braku wyraźnego wskazania w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego,
a przez to brak wyraźnego wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,
wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie
przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert obowiązku przedłożenia takich
dokumentów
potwierdziły się.
Odwołujący zaprezentował w odniesieniu do wszystkich zarzutów „wspólną”
argumentację. W ten sam sposób do zarzutów odniesienie się skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby pozytywnie ocenia eksponowaną przez zamawiającego
staranność zamawiającego, jakiej chciał dochować w toku badania i oceny ofert, jednak
staranność ta nie może polegać na sięganiu przez zamawiającego po narzędzia, które
pozostają w sprzeczności z przepisami o zamówieniach publicznych.
Artyk
uł 87 ust. 1 ustawy Pzp, na który powołał się zamawiający, żądając od
odwołującego konkretnych dokumentów brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzen
ie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
KIO 2544/17
Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika
z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie
kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem
złożenia dokumentów.
Odwołując się do znaczenia słów „wyjaśnienie” (tj. uwagi wyjaśniające rzecz
niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz „wyjaśnić” (tj. uczynić coś
zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że
przepis art. 87 ust
. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia
niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie
przez wykonawcę „uwag”, które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne
wzywanego do wyjaśnień wykonawcy. Kwestią odrębną pozostaje, czy wezwany do
udzielenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami złoży – wedle własnej oceny – jakiekolwiek
dokumenty.
Dostrzeżenia także wymaga, że innym od narzędzia „żądania wyjaśnień”, wskazanym
w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
jest narzędzie „żądania uzupełnienia dokumentów”, przewidziane
w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp („Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.”), przy czym podkreślenia wymaga, że „nawet” w przypadku art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
chodzi o złożenie dokumentów, wskazanych uprzednio przez zamawiającego
w SIWZ
, których złożenie wraz z ofertą było obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z tego
dokumentu, znanego wykonawcy przed terminem składnia ofert.
W wezwaniu z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający nie wskazał, na czym
polegają jego wątpliwości dotyczące formularza ofertowego w zakresie opisanego przez
odwołującego doświadczenia wskazanych projektantów, a wiec nie wskazał jaka treść
formularza ofertowego odwołującego pozostaje niejasna, wątpliwa, a tym samym wymaga
wyjaśnień wykonawcy, żądając jedynie dokumentów, o których nie było w ogóle mowy
w SIWZ.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, podając sposób
oceny ofert w kryteriach pozacenowych (doświadczenie projektantów) zastrzegł, że
niejed
noznaczny lub niepozwalający na ocenę opis spowoduje, że zamawiający nie przyzna
KIO 2544/17
punktów, wobec czego uzasadnionym jest wniosek, że w odniesieniu do tej części
formularza, która opis doświadczenia projektantów stanowiła, zamawiający w ogóle nie
przewidywał żądania wyjaśnień.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że żądanie przez zamawiającego, pismem
z dnia 28 listopada 2017 roku,
z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (i to
dokumentów narzuconych przez zamawiającego – „kopii decyzji pozwoleń na budowę na
dokumentacje wskazane w formularzu ofertowym
” oraz „kopii stron projektu budowlanego na
który uzyskano pozwolenie na budowę”), których złożenie przez wykonawcę nie zostało
przewidziane
przez zamawiającego w SIWZ stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że chociaż zamawiający może korzystać
z różnych źródeł weryfikacji prawdziwości podawanych przez wykonawców w ofertach
informacji, nie wyłączając źródła w postaci „Informacji o nieprawidłowościach w ofertach
złożonych przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o.” (pismo przystępującego z 9 listopada 2017 r.),
to tego rodzaju źródło winno zostać ocenione przez zamawiającego z uwzględnieniem faktu,
że pochodzi od konkurencyjnego wykonawcy. W ww. piśmie przystępującego nie zawarto
żadnych informacji, które podważałyby prawdziwość informacji podanych przez
odwołującego w formularzu ofertowym w szczególności w odniesieniu do doświadczenia
projektantów. Przystępujący powołał się bowiem wyłącznie na własne „uzasadnione
wątpliwości”, wynikające z jego własnej wiedzy, nie prezentując jednak owej wiedzy,
kluczowej
przecież dla powstania wątpliwości, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi
jedynie próbę wymuszenia na zamawiającym poddania weryfikacji doświadczenia
projektantów wskazanych przez odwołującego w sposób wykraczający poza ramy
wynikające z postanowień SIWZ i to przy braku jakichkolwiek argumentów przemawiających
za taką – jak ujął to przystępujący – „dokładną weryfikacją”.
Wobec potwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 28 listopada 2017 roku, co oznacza, że zamawiający winien
kontynuować badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
KIO 2544/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania
z dnia 28 listopada 20
17 roku skierowanego do odwołującego,
2. k
osztami postępowania obciąża Zarząd Mienia Komunalnego z Białegostoku
(15-370) i:
KIO 2544/17
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236)
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zarządu Mienia Komunalnego z Białegostoku (15-370) na rzecz
wykonawcy TPF Sp. z o.o. z Warszawy (03-236)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 2544/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………………….
KIO 2544/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie
dokumentacji projektowej wielobranżowej na budowę osiedla budynków mieszkalnych
wielorodzinnych z garażami wolnostojącymi wielopoziomowymi otwartymi wraz
z infrastrukturą techniczną / zagospodarowaniem terenu oraz pasem drogowym składającym
się z jezdni chodników, ścieżki rowerowej wydzielonym z planowanego II etapu realizacji
inwestycji wzdłuż granicy działki nr geod. 220/66, na części działek o nr geod. gr. 220/66,
220/64, 220/5 w obrębie 8, wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę – III etap budowy
osiedla mieszkalnego pomiędzy ulicami gen. J. Bema, a ul. Depową, składającej się
z następujących części: koncepcji, projektu budowlanego, projektów wykonawczych na
każde zadanie oddzielnie umożliwiające realizację w cyklach 22 miesięcznych, 4 etapy, 100
mieszkań rocznie oraz pełnieniu nadzoru autorskiego w czasie realizacji zadania
inwestycyjnego zgodnie z zapisami Prawa Budowlanego oraz postanowieniami umowy'',
prowadzonym przez Z
arząd Mienia Komunalnego z Białegostoku (dalej „zamawiający”)
wykonawca TPF Sp. z
o.o. z Warszawy (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie od czynności
wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.
) [dalej „ustawa Pzp”] w związku z art. 7 ust. 1 tej
ustawy oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U.
z 2016 r., poz. 1126) [dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów”], poprzez
wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w formie wskazanej
w wezwaniu, tj. przez przedłożenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na
dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii stron projektu
budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę potwierdzające informacje
wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy odwołujący wskazał w ofercie
wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, zaś zamawiający nie określił
w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie istnieje podstawa prawna
do żądania takich dokumentów,
2.
art. art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt
10 rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez żądanie na podstawie przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów,
3.
art. 87 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia w sprawie dokumentów, poprzez brak wyraźnego wskazania
KIO 2544/17
w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego, a przez to brak wyraźnego
wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,
4.
art. 87 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 2d ustawy Pzp, poprzez wezwanie
odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie przewidział
w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich
dokumentów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.
Odwołujący podał, że 28 listopada 2017 roku zamawiający przesłał mu „Wezwanie do
wyjaśnienia treści złożonej oferty", w którym działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał go do „wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty - formularz ofertowy" oraz
o dostarczenie kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu
ofertowym oraz kopii stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym. (dowód: pismo
zamawiającego z 28.11.2017 r.)
Podkreślił, że jedyna podstawa prawna wskazana w wezwaniu to art. 87 ust. 1
ustawy Pzp oraz, że zamawiający nie wskazał na inną podstawę, czy to z ustawy Pzp, czy to
z SIWZ. Podniósł, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może stanowić podstawę złożenia
wyjaśnień, ale nie może stanowić podstawy wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.
Wskazał, że jedynym przepisem ustawy Pzp, który może stanowić podstawę do takiego
wezwania po dniu złożenia ofert, jest przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnił, że sam
zamawiający wskazał w wezwaniu, że przepis ten nie znajduje zastosowania.
Stwierdził, że przepisy art. 26 ust 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowią dwie
oddzielne jednostki redakcyjne i kons
tytuują dwie odrębne instytucje, wobec czego
zamawiający nie może „mieszać" wezwania do złożenia wyjaśnień z wezwaniem do
dostarczenia dokumentów, nie można w tym samym czasie składać wyjaśnień co do treści
oferty, jak i uzupełniać treści oferty, ponieważ w wyniku uzupełnień treść oferty ulega
zmianie, a wyjaśnienia miałyby dotyczyć treści sprzed zmiany.
Odwołujący podkreślił także, że zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie
odwołujący ma złożyć wyjaśnienia, tj. które postanowienia oferty wymagają wyjaśnień
i w jakim zakresie. W ocenie odwołującego nie istnieje także żadna inna niż kwestionowany
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podstawa prawna żądania od odwołującego „dostarczenia
dokumentów":
po pierwsze
– żaden przepis rozporządzenia w sprawie dokumentów nie reguluje, że
zamawiający może żądać przedstawienia dokumentów wskazanych w wezwaniu
w szczególności przepis § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia określa, jakich dokumentów
KIO 2544/17
zamawiający może żądać odnośnie personelu; zamawiający wskazał w SIWZ (Rozdział
XIX), że projektanci „muszą zostać powtórnie wpisani w wykazie osób na potwierdzenie
spełniania warunku oraz będą zobowiązani pełnić swoje funkcje przy realizacji zamówienia"
wobec czego dokument złożony w celu poddania ocenie kryterium doświadczenia (załącznik
nr 2 do SIWZ) stanowi de facto
wykaz osób, o którym mowa w z § 2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia – przepis ten przyznaje zamawiającemu jedynie prawo do żądania
przedłożenia Wykazu osób, ale nie żadnych załączników do tego Wykazu czy innych
dokumentów,
po drugie
– żadne postanowienie SIWZ nie wskazuje, że zamawiający wymagał dołączenia
do oferty dokumentów wskazanych w wezwaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 8 grudnia 2017 roku, w tym: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej nadal „SIWZ”), oferty odwołującego, pisma przystępującego z dnia
9 listopada 2017 roku
– „Informacja o nieprawidłowościach w ofertach złożonych przez
Wykonawcę TPF Sp. z o.o.”, wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku skierowanego przez
zamawiającego do odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie (pismo z dnia 11 grudnia 2017 roku), a także stanowisk stron
(przystępujący, pomimo prawidłowego zawiadomienia go o terminie posiedzenia / rozprawy
nie stawił się) skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
i
nteres w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności wezwania odwołującego
do złożenia dokumentów mogło doprowadzić do tego, że w przypadku oferty odwołującego
zamawiający nie przyznałby punktów w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert,
a w konsekwencji do tego, że oferta odwołującego nie mogłaby zostać oceniona najwyżej, co
oznaczałoby utratę przez odwołującego szansy na uzyskanie zamówienia i podpisanie
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia (oferta
odwołującego mogłaby zostać oceniona najwyżej w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert).
KIO 2544/17
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W odniesieniu do wszystkich zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W SIWZ
(Rozdział XIX Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem wag kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie
wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert
w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego) zamawiający wskazał trzy kryteria:
1.
cena, przypisując wagę 60 %,
2.
doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej, przypisując wagę
20 %,
3.
doświadczenie zawodowe projektanta posiadającego uprawnienia budowlane do
projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, przypisując
wagę 20 %.
Wskazując sposób oceny ofert w obu kryteriach pozacenowych zamawiający podał:
„Wykonawca wykaże w formularzu ofertowym wykonane przez wskazanego w ofercie
projektanta, posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń
w specjalności architektonicznej / w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, skierowanego
do realizacji dokumentacji projektowych na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych
lub budynków użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej większej niż 5 000 m
2
i na ich
podstawie uzyskano prawomocne pozwolenia na budowę. Uwaga ! Wykonawca
w
formularzu ofertowym wskaże na czyją rzecz zamówienie było realizowane.”
Przewidział, że za wykonanie przez każdego z projektantów wskazanych specjalności
dwóch dokumentacji przyzna 10 pkt, trzech – 15 pkt, czterech – 20 pkt.
Zamawiający uzupełnił: „Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie
w/w osób na wzorze formularz ofertowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ w sposób
precyzyjny. W przypadku gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub
niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis”.
Zamawiający zastrzegł, że „Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach
kryterium doświadczenie projektanta w specjalności architektonicznej posiadającego
uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń oraz kryterium doświadczenie
projektanta w specjalności konstrukcyjno-budowlanej posiadającego uprawnienia budowlane
do projektowania bez ograniczeń (załącznik nr 2 do SIWZ) nie należy do rodzaju
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym
nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 i w razie jego niezłożenia Zamawiający nie będzie
wzywał do jego uzupełnienia.”
KIO 2544/17
Zgodnie ze wzorem opracowanego przez zamawiającego załącznika nr 2 do SIWZ,
tj. wzorem formularza „Oferta” wykonawcy mieli, „w związku z wprowadzeniem przez
Zamawiającego dwóch obok ceny oferty kryterium oceny ofert”, wskazać imiona i nazwiska
projektantów posiadających ww. kwalifikacje, ilość wykonanych dokumentacji, podając
„zakres zrealizowanego zadania zgodnie z ww. opisem oraz wskazać na czyją rzecz było
realizowane
”.
Odwołujący w formularzu „Oferta” wskazał D. L. jako projektanta w specjalności
architektonicznej oraz J. W.
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, podając w odniesieniu
do pierwszego wyko
nanie trzech dokumentacji, zaś w odniesieniu do drugiego czterech
dokumentacji
– każdorazowo wskazał przedmiot projektu – rodzaj budynku i jego lokalizację,
inwestora oraz powierzchnię (równa albo powyżej 5 000 m
2
)
zaprojektowanego budynku.
Pismem z dnia 9 listopada 2017 roku przystępujący poinformował zamawiającego
o dostrzeżonych przez siebie nieprawidłowościach w ofercie odwołującego. Pierwsza
dotyczyła tego, iż odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postepowaniu
w zakresie doświadczenia wykonawcy (Rozdział XI SIWZ), druga osób wskazanych
„w formularzu celem uzyskania punktów w kryterium: doświadczenie zawodowe projektanta”.
W odniesieniu do drugiej nieprawidłowości przystępujący napisał: „W związku
z uzasadniony
mi wątpliwościami co do doświadczenia wskazanych projektantów, wnosimy
weryfikację ich doświadczenia, gdyż wedle naszej wiedzy wątpliwym jest, aby posiadali
doświadczenie wskazane w formularzu ofertowym (zarówno po stronie występowania osoby
projektanta w
danym projekcie jak i powierzchni użytkowych) Wskazujemy również, iż Pan J.
W.
jest członkiem zarządu firmy zajmującej się projektowaniem branżowym RWK
Inżynierowie Sp. z o.o. oraz RWK Inżynierowie Sp. z o.o. Sp.k., w związku
z powyższym winien występować jako udostępniający zasób, nie zaś zasób własny
wykonawcy.
”
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający skierował do odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismo „Wezwanie do wyjaśnienia
treści złożonej oferty”, oczekując wyjaśnienia „treści złożonej oferty – formularz ofertowy”,
„w celu weryfikacji wskazanego doświadczenia w formularzu ofertowym”, poprzez
dostarczenie: „kopii decyzji pozwoleń na budowę na dokumentacje wskazane w formularzu
ofertowym
” oraz „kopii stron projektu budowlanego na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym (dane projektantów,
powierzchnie użytkowe)”.
KIO 2544/17
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie, tj. do dnia 1 grudnia 2017 roku
godz. 10
00
odwołujący nie złożył zamawiającemu wskazanych w wezwaniu kopii
dokumentów, lecz wniósł odwołanie na czynności wezwania z dnia 28 listopada 2017 roku.
Zarzut
y dotyczące:
wezwania
odwołującego do wyjaśnienia treści oferty przez przedłożenie kopii decyzji
pozwoleń na budowę na dokumentację wskazaną w formularzu ofertowym oraz kopii
stron projektu budowlanego, na który uzyskano pozwolenie na budowę
potwierdzające informacje wskazane w formularzu ofertowym, podczas gdy
odwołujący wskazał w ofercie wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego,
zaś zamawiający nie określił w SIWZ obowiązku przedkładania w/w dokumentów i nie
istnieje podstawa prawna do żądania takich dokumentów,
żądania na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przedłożenia dokumentów,
wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie
przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny oferty obowiązku przedłożenia takich
dokumentów,
braku wyraźnego wskazania w wezwaniu, czego dotyczą wątpliwości zamawiającego,
a przez to brak wyraźnego wskazania, czego ma dotyczyć wyjaśnienie,
wezwania odwołującego do przedłożenia dokumentów, pomimo iż zamawiający nie
przewidział w SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert obowiązku przedłożenia takich
dokumentów
potwierdziły się.
Odwołujący zaprezentował w odniesieniu do wszystkich zarzutów „wspólną”
argumentację. W ten sam sposób do zarzutów odniesienie się skład orzekający Izby.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby pozytywnie ocenia eksponowaną przez zamawiającego
staranność zamawiającego, jakiej chciał dochować w toku badania i oceny ofert, jednak
staranność ta nie może polegać na sięganiu przez zamawiającego po narzędzia, które
pozostają w sprzeczności z przepisami o zamówieniach publicznych.
Artyk
uł 87 ust. 1 ustawy Pzp, na który powołał się zamawiający, żądając od
odwołującego konkretnych dokumentów brzmi: „W toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzen
ie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.”
KIO 2544/17
Żądanie od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co wprost wynika
z brzmienia ww. artykułu, jest uprawnieniem zamawiającego, czego odwołujący nie
kwestionował. Nie można jednak utożsamiać żądania złożenia wyjaśnień z żądaniem
złożenia dokumentów.
Odwołując się do znaczenia słów „wyjaśnienie” (tj. uwagi wyjaśniające rzecz
niezrozumiałą; usprawiedliwienie, umotywowanie czegoś) oraz „wyjaśnić” (tj. uczynić coś
zrozumiałym; podać powody, motywy) w języku polskim nie może budzić wątpliwości, że
przepis art. 87 ust
. 1 ustawy Pzp stanowi narzędzie zamawiającego do doprowadzenia
niezrozumiałej treści oferty wykonawcy w konkretnym zakresie zrozumiałą, poprzez złożenie
przez wykonawcę „uwag”, które nie sposób rozumieć inaczej niż jako oświadczenie własne
wzywanego do wyjaśnień wykonawcy. Kwestią odrębną pozostaje, czy wezwany do
udzielenia wyjaśnień wraz z wyjaśnieniami złoży – wedle własnej oceny – jakiekolwiek
dokumenty.
Dostrzeżenia także wymaga, że innym od narzędzia „żądania wyjaśnień”, wskazanym
w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
jest narzędzie „żądania uzupełnienia dokumentów”, przewidziane
w art. 26 ust.
3 ustawy Pzp („Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust.
1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.”), przy czym podkreślenia wymaga, że „nawet” w przypadku art. 26 ust. 3
ustawy Pzp
chodzi o złożenie dokumentów, wskazanych uprzednio przez zamawiającego
w SIWZ
, których złożenie wraz z ofertą było obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z tego
dokumentu, znanego wykonawcy przed terminem składnia ofert.
W wezwaniu z dnia 28 listopada 2017 roku zamawiający nie wskazał, na czym
polegają jego wątpliwości dotyczące formularza ofertowego w zakresie opisanego przez
odwołującego doświadczenia wskazanych projektantów, a wiec nie wskazał jaka treść
formularza ofertowego odwołującego pozostaje niejasna, wątpliwa, a tym samym wymaga
wyjaśnień wykonawcy, żądając jedynie dokumentów, o których nie było w ogóle mowy
w SIWZ.
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, podając sposób
oceny ofert w kryteriach pozacenowych (doświadczenie projektantów) zastrzegł, że
niejed
noznaczny lub niepozwalający na ocenę opis spowoduje, że zamawiający nie przyzna
KIO 2544/17
punktów, wobec czego uzasadnionym jest wniosek, że w odniesieniu do tej części
formularza, która opis doświadczenia projektantów stanowiła, zamawiający w ogóle nie
przewidywał żądania wyjaśnień.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że żądanie przez zamawiającego, pismem
z dnia 28 listopada 2017 roku,
z zastosowaniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dokumentów (i to
dokumentów narzuconych przez zamawiającego – „kopii decyzji pozwoleń na budowę na
dokumentacje wskazane w formularzu ofertowym
” oraz „kopii stron projektu budowlanego na
który uzyskano pozwolenie na budowę”), których złożenie przez wykonawcę nie zostało
przewidziane
przez zamawiającego w SIWZ stanowiło naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że chociaż zamawiający może korzystać
z różnych źródeł weryfikacji prawdziwości podawanych przez wykonawców w ofertach
informacji, nie wyłączając źródła w postaci „Informacji o nieprawidłowościach w ofertach
złożonych przez Wykonawcę TPF Sp. z o.o.” (pismo przystępującego z 9 listopada 2017 r.),
to tego rodzaju źródło winno zostać ocenione przez zamawiającego z uwzględnieniem faktu,
że pochodzi od konkurencyjnego wykonawcy. W ww. piśmie przystępującego nie zawarto
żadnych informacji, które podważałyby prawdziwość informacji podanych przez
odwołującego w formularzu ofertowym w szczególności w odniesieniu do doświadczenia
projektantów. Przystępujący powołał się bowiem wyłącznie na własne „uzasadnione
wątpliwości”, wynikające z jego własnej wiedzy, nie prezentując jednak owej wiedzy,
kluczowej
przecież dla powstania wątpliwości, co w ocenie składu orzekającego Izby stanowi
jedynie próbę wymuszenia na zamawiającym poddania weryfikacji doświadczenia
projektantów wskazanych przez odwołującego w sposób wykraczający poza ramy
wynikające z postanowień SIWZ i to przy braku jakichkolwiek argumentów przemawiających
za taką – jak ujął to przystępujący – „dokładną weryfikacją”.
Wobec potwierdzenia się podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby
nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień pismem z dnia 28 listopada 2017 roku, co oznacza, że zamawiający winien
kontynuować badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
KIO 2544/17
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238, ze zm.).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
