rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2340/17
KIO 2340/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada
2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
UNIMOT
S.A.,
ul.
Świerklańska
2a,
47-120
Zawadzkie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji Sp. z
o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
2017 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2017 r. przez
wykonawcę
UNIMOT
S.A.,
ul.
Świerklańska
2a,
47-120
Zawadzkie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Komunikacji Sp. z
o.o. w Ostrołęce, ul. Kołobrzeska 1, 07-410 Ostrołęka
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia
określonego w §1 ust. 4 lit. b) wzoru umowy, tj.: „oraz dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra
i temper
atury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków
klimatycznych
”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża UNIMOT S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIMOT S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od UNIMOT S.A. na rzecz Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. w
Ostrołęce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2340/17
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zak
ład Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, dalej: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę oleju napędowego, benzyny
bezołowiowej 95 dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Spółka z o.o. w Ostrołęce w okresie
I 2018
– XII 2018. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 205-422596) w dniu
25 października 2017 r.
W dniu 6 listopada
2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca UNIMOT S.A.,
dalej: „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawcy dostarczenia przy każdej
dostawie paliwa kompletu niezbędnych dokumentów dotyczących dostarczanego oleju
napędowego, benzyny bezołowiowej 95, tj. aktualnego świadectwa jakości albo orzeczenia
laboratoryjnego zawierającego m.in. nazwę producenta paliwa oraz uzyskania zgody
Zamawiającego w przypadku zmiany źródła pochodzenia paliwa
Zdaniem Odwołującego powoduje to nieuzasadnione preferowanie wykonawców
będących producentami paliwa (w rezultacie producentów paliwa prowadzących działalność
na te
renie Polski), ich spółek należących do tej samej grupy kapitałowej oraz pośredników
producentów krajowych korzystających z baz paliw producenta poprzez:
a) uniemożliwienie uczciwego konkurowania ceną i pozostałymi kryteriami oceny ofert
w niniejszej proc
edurze producentów paliwa z pozostałych Państw UE korzystających na
terenie RP z wyspecjalizowanych baz paliw,
b) brak możliwości udziału w postępowaniu importerów paliwa importujących paliwo
od różnych producentów paliwa, podczas gdy specyfika działalności importerów paliwa
polega na jego imporcie z różnych źródeł i od różnych producentów (w tym producentów z
Państw Członkowskich UE oraz innych państw), co determinuje w praktyce brak stosowania
zobowiązań do dostarczania paliwa do realizacji konkretnego kontraktu we wskazanej ilości i
terminie realizacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ” i wzoru
umowy odpowiednio poprzez wykreślenie z treści SIWZ oraz wzoru umowy odpowiednio
treści:
1) §1 ust 4 pkt a) wzoru umowy „pochodzący z …";
2) §1 ust 4 pkt b) wzoru umowy „pochodzącą z …", oraz „dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
t
emperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych";
3) §1 ust 5 wzoru umowy „W przypadku innego źródła pochodzenia paliwa niż
wymienione w pkt 4, Wykonawca zobowiązany jest przed każdorazową dostawą przedstawić
certyfikaty jako
ściowe oferowanego paliwa i uzyskać na dostawę zgodę Zamawiającego w
formie pisemnej.";
4) Część II Rozdział IV pkt 5 a) SIWZ „nazwę producenta paliwa".
Ponadto, Odwołujący wniósł o przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami,
które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący podkreślał, że jest podmiotem od wielu lat działającym na rynku objętym
przedmiotem zamówienia i prowadzi działalność gospodarczą polegającą na obrocie
paliwami obejmującym realizację niniejszego zamówienia. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, że wskazane w treści odwołania postanowienia SIWZ stanowią
nieuzasadni
one obiektywnymi przesłankami naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji poprzez utrudnienie, a wręcz
uniemożliwienie Odwołującemu skuteczne ubieganie się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie Odwołującego treść SIWZ i wzoru umowy zawiera postanowienia
niezgodne z przepisami prawa, nie
znajdujące uzasadnienia judykaturą ani specyfiką
niniejszego zamówienia. Wymóg przedstawienia świadectwa jakości lub orzeczenia
laboratoryjnego zawierającego nazwę producenta paliwa oraz uzyskanie zgody
Zamawiającego na zmianę źródła pochodzenia paliwa jest nie tylko zupełnie niezrozumiałe,
ale również w żaden sposób nie koresponduje ze specyfiką niniejszego zamówienia, tj.:
1) wykonawcą w niniejszym zamówieniu może być importer paliwa lub inny podmiot
zajmujący się obrotem paliwami, a nie tylko producent, jego spółka handlowa lub jego
pośrednik korzystający z baz paliw producenta;
2) obrót paliwami charakteryzuje się tym, że podmiot ma możliwość kupowania
paliwa od różnych producentów z całej UE oraz z poza jej granic;
3) współpraca pomiędzy importerami a producentami ma charakter dynamiczny, (co
jest właściwe dla rynku paliw), jej wielkość zależy od zaistniałej w danej chwili sytuacji na
rynkach, stąd nie jest ww. branży znanym kształtowanie zobowiązań wieloletnich;
4) na etapie realizacji zamówienia, paliwa są przechowywane w wyspecjalizowanych
bazach paliw, w zbiornikach których może znajdować się paliwo różnych producentów
jednocześnie.
Odwołujący zaznaczał, iż obrót paliwami ciekłymi, w tym olejem napędowym,
charakteryzuje się tym, że jednym z jego etapów jest magazynowanie paliw w
wyspecjalizowanych bazach paliw. W bazach przechowywane jest paliwo różnych
podmiotów, a szczególnie istotne jest to, że w jednym zbiorniku mogą znajdować się paliwa
kilku dostawców pochodzące z różnych dostaw, spełniające wymagania jakościowe,
określone stosownymi przepisami i normami. W jednym zbiorniku może znajdować się
paliwo pochodzące zarówno z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, jak i nabyte
w ramach importu. Zgodnie z zawartą przez Unimot umową składu paliwa z Operatorem
Logistycznym Paliw Płynnych Sp. z o. o. Spółka wyraziła zgodę na wymieszanie jego paliw z
innymi paliwami, o właściwościach spełniających te same Polskie Normy, znajdującymi się w
zbiorniku zbiorczym
i ustanowienie współwłasności mieszaniny w częściach ułamkowych,
odpowiadających ilości paliw przyjętych na skład od Unimot.
Jedno
cześnie Odwołujący wskazywał, że importer nie ma wpływu na to, którego
producenta paliwo akurat w danej chwili przeważa w zbiorniku. Akredytowane laboratoria
OLPP Sp. z o.o. wystawiając świadectwo jakości magazynowanego paliwa nie podają na
tych świadectwach producenta paliwa, gdyż nie są w stanie określić pochodzenia mieszanki
tego produktu. Istotnym jest fakt, aby paliwo spełniało normę PN-EN oraz było zgodne z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych.
Pozostaw
ienie aktualnych wymagań przez Zamawiającego faworyzuje dostawców mogących
korzystać z baz paliw producentów krajowych, tj. PKN ORLEN S.A. oraz LOTOS S.A., a tym
samym oferuj
ących tylko produkt pochodzący od tych dwóch producentów krajowych. Na
świadectwach jakości wydawanych przez laboratoria polskich producentów pojawia się
nazwa producenta, gdyż w zbiornikach znajduje się tylko i wyłącznie produkt producenta
krajowego.
Pona
dto zauważał, że Zamawiający nie może kształtować polityki handlowej
wykonawcy. T
o jedynie wykonawca decyduje o tym kto jest jego dostawcą paliwa
spełniającego normy określone polskim prawem. Postanowienie określone w § ust.4 pkt b)
wzoru umowy dotyczy
temperatury zablokowania zimnego filtra i temperatury mętnienia
przypisany do benzyn
y bezołowiowej 95 nie odnosi się do tego rodzaju paliwa, tylko do oleju
napędowego.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. zamieścił na stronie internetowej kopię
odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w
ustawowym terminie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną do Prezesa Izby w dniu 10 listopada 2017 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone podczas
rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oleju napędowego, benzyny bezołowiowej
95 dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Spółka z o.o. w Ostrołęce w okresie
I 2018
– XII 2018.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między stronami.
Zgodnie z
§1 ust 4 i 5 wzoru umowy Wykonawca oferuje do sprzedaży na rzecz
Zamawiającego:
a)
olej napędowy pochodzący z ........................................................ jakościowo zgodny z
parametrami przedstawionymi w ofercie złożonej przez Wykonawcę oraz PN-EN 590:2013-
12 oraz w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 pażdziernika 2015r. w sprawie
wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680) oraz dostosowany przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
temperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych.
b)
benzynę bezołowiową 95 pochodzącą z ........................................................ jakościowo
zgodną z parametrami przedstawionymi w ofercie złożonej przez Wykonawcę oraz
spełniającą wymagania zawarte w normie PN-EN 228:2013-04 oraz w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 9 pażdziernika 2015r. w sprawie wymagań jakościowych dla
paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680) oraz dostosowaną przy każdorazowej dostawie pod
względem temperatury zablokowania zimnego filtra i temperatury mętnienia do aktualnie
panujących krajowych warunków klimatycznych.
W przypadku innego źródła pochodzenia paliwa niż wymienione w pkt 4, Wykonawca
zobowiązany jest przed każdorazową dostawą przedstawić certyfikaty jakościowe
oferowanego paliwa i uzyskać na dostawę zgodę Zamawiającego w formie pisemnej.
Ponadto, zgodnie z Częścią II Rozdziału IV pkt 5 a) SIWZ Wykonawca jest
obowiązany dostarczyć do każdej dostawy komplet niezbędnych dokumentów dotyczących
dostarczanego oleju napędowego, benzyny bezołowiowej 95: Aktualne świadectwo jakości
albo orzeczenie laboratoryjne dla dostarczonej dostawy, zawierające co najmniej
następujące dane: nazwę produktu i nr normy, której produkt odpowiada, nazwę producenta
paliwa, datę sporządzenia, nazwę laboratorium, oznaczenia parametrów fizyko -
chemicznych produktu, podpisy upoważnionych osób uwierzytelniających powyższe dane.
Odwołujący wskazał na rozprawie, że jest w stanie dostarczyć świadectwa jakości
potwierdzające jakość paliw, natomiast irrelewantne pozostaje samo źródło jego
pochodzenia. Żądanie Zamawiającego wskazywania nazwy producenta jest nieuzasadnione,
bowiem preferuje krajowych dostaw
ców. Podnosił również, iż kwestionowane postanowienia
naruszają art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, iż nie faworyzuje żadnego producenta ani wykonawcy.
Wskazywa
ł, że krąg wykonawców jest szeroki, a postanowienia SIWZ nie wyeliminowały
r
ównież importerów paliwa. W jego ocenie źródło pochodzenia paliwa ma znaczenie, gdyż
zgodnie z Rozdziałem IV pkt 5 SIWZ zamierza to paliwo również odsprzedawać. W jego
ocenie
Odwołujący może złożyć ofertę w postępowaniu, nic bowiem nie stoi na
przeszkodzie
, by jeden ze zbiorników z paliwem pochodził od jednego producenta.
Izba
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba postanowiła o umorzeniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
postanowienia określonego w §1 ust. 4 lit. b) wzoru umowy, tj. „oraz dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
temperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych”.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu z udziałem stron, że uwzględnia ww. zarzut i
dokona stosownej modyfikacji, zgodnie z żądaniem Odwołującego. Stosownie do art. 186
ust. 4a ustawy Pzp w przypadku uwzględniania przez zamawiającego zarzutów w części,
gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w
zakresie pozostałych zarzutów. Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego (w
przypadku uwzględnienia zarzutów) do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zatem, r
ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest be
zcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego winna znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. Art. 196
ust. 4 ustawy Pzp, określający wyczerpująco elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie zawiera informacji o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Powyższe potwierdza
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15, uznająca za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono stanowisko przedstawione
przykładowo w wyroku KIO z dnia 26 października
2016 r., sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO
2138/16, wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2357/16.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z zestawienia
postępowań przetargowych na okoliczność wykazania, iż inni zamawiający w
dwunastu
przykładowo wybranych postępowaniach nie stawiali wymogu wskazania nazwy
producenta. Izba uznała, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie
zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, sam fakt iż inne podmioty w
sposób odmienny formułowały warunki postępowania nie może stanowić zarzutu wobec
Zamawiającego.
Izba nie dopuściła również i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego
dowodu z kopii referencji wystawionych przez innych zamawiających. Przedłożone
niepoświadczone kserokopie nie są dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu
wtórnego, wymaga potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może
być uznane za dokument, nie może być ono podstawą do prowadzenia dowodu. Ponadto,
fakt
że Odwołujący wykonał należycie dostawy na rzecz innych podmiotów pozostaje bez
znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż przedłożone referencje zostały przedstawione na
dowód istnienia okoliczności, która nie jest przedmiotem sporu.
Izba nie dopuściła także i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Zamawiającego
dowodów z zestawienia prezentującego podstawowe warunki udziału w postępowaniu i
liczbę oferentów w postępowaniach prowadzonych w latach 2009-2017 oraz zestawienia
sprzedaży ilości oleju napędowego na stacji paliw Zamawiającego w latach 2010-2016,
zestawienia
obrotów za lata 2011-2017, a także zestawienia przychodów i kosztów za 2010
r.
Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania
odwoławczego.
Odwołanie, w części rozpatrywanej merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.
W
oce
nie Izby, odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na treść art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis ten konstytuuje materialnoprawne przesłanki skuteczności odwołania
wskazując, że przysługuje ono wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyżej wymienione przesłanki winny zachodzić
łącznie, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na podmiocie korzystającym ze środka
ochrony prawnej. W niniejszym stanie faktycznym Izba
nie stwierdziła zaistnienia ostatniej z
okoliczności wskazanych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a to naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę również fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba może
orzekać wyłącznie o zarzutach wskazanych w odwołaniu, zaś sam zarzut składać musi się z
przytoczenia
przepisu Pzp i wskazania okoliczności (faktycznych i prawnych), w których
odwołujący upatruje jego naruszenia, należało poddać ocenie zarzut sformułowany
w petitum
odwołania. Jako chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem
nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Zasady
prowadzenia
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ulegają konkretyzacji na
gruncie dalszych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do określonych uprawnień i
obowiązków zamawiającego. Jeśli czynność lub zaniechanie zamawiającego dotyczy
konkretnych przepisów to odwołujący powinien skonstruować zarzut poprzez wskazanie
zasady i konkretnego przepisu, tak np. KIO w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
176/15, czy w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13.
Gdyby jednak rozpatrywać zarzut naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
należałoby go powiązać chociażby, jak to próbował czynić Odwołujący na rozprawie, z
art. 29 ustawy Pzp. Izba
uznała jednak, że ten zarzut nie był formalnie podniesiony przez
Odwołującego w odwołaniu, zaś niedopuszczalne byłoby rozszerzenie zarzutów w toku
rozprawy.
Nie mogła zatem być brana pod uwagę argumentacja podniesiona dopiero na
rozprawie w odniesieniu do naruszenia art. 29 ustawy Pzp
– w istocie stanowiła ona
niedopuszczalne, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozszerzenie zarzutów odwołania.
Jedynie na marg
inesie, należy wskazać, iż właściwie każdy opis przedmiotu
zamówienia i związane z tym wymagania Zamawiającego mogą pośrednio lub bezpośrednio
ogranicz
ać konkurencję preferując jednych, a dyskryminując innych wykonawców. Nie
oznacza to jednak
, że naruszono ustawę Pzp, jeśli wszyscy wykonawcy muszą spełnić te
same warunki, tj.
przedkładać te same dokumenty dotyczące dostarczanego paliwa.
Ograniczenia uczciwej konkurencji nie
należy interpretować jako „równanie w dół”, aby każdy
chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych
ofert,
w tym obejmujących jak najlepszy produkt, podobnie wyrok KIO z dnia 1 września
2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15.
Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany
e
fekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby,
dlatego też może wskazywać na konkretne wymogi jakie ma spełniać wykonawca, poprzez
np. wykazanie się odpowiednimi dokumentami zawierającymi konkretne elementy (np.
nazwę producenta paliwa). Stawiając zaś konkretne wymogi Zamawiajacy działa zgodnie z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
opisując przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący oraz za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
koszty Zamawiającego stwierdzone fakturą VAT złoże przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowienia
określonego w §1 ust. 4 lit. b) wzoru umowy, tj.: „oraz dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra
i temper
atury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków
klimatycznych
”,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża UNIMOT S.A. i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIMOT S.A.
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od UNIMOT S.A. na rzecz Miejski Zakład Komunikacji Sp. z o.o. w
Ostrołęce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowi
ącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2340/17
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zak
ład Komunikacji Sp. z o.o. w Ostrołęce, dalej: „Zamawiający”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę oleju napędowego, benzyny
bezołowiowej 95 dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Spółka z o.o. w Ostrołęce w okresie
I 2018
– XII 2018. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.),
dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej (2017/S 205-422596) w dniu
25 października 2017 r.
W dniu 6 listopada
2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca UNIMOT S.A.,
dalej: „Odwołujący”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie
art. 7 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawcy dostarczenia przy każdej
dostawie paliwa kompletu niezbędnych dokumentów dotyczących dostarczanego oleju
napędowego, benzyny bezołowiowej 95, tj. aktualnego świadectwa jakości albo orzeczenia
laboratoryjnego zawierającego m.in. nazwę producenta paliwa oraz uzyskania zgody
Zamawiającego w przypadku zmiany źródła pochodzenia paliwa
Zdaniem Odwołującego powoduje to nieuzasadnione preferowanie wykonawców
będących producentami paliwa (w rezultacie producentów paliwa prowadzących działalność
na te
renie Polski), ich spółek należących do tej samej grupy kapitałowej oraz pośredników
producentów krajowych korzystających z baz paliw producenta poprzez:
a) uniemożliwienie uczciwego konkurowania ceną i pozostałymi kryteriami oceny ofert
w niniejszej proc
edurze producentów paliwa z pozostałych Państw UE korzystających na
terenie RP z wyspecjalizowanych baz paliw,
b) brak możliwości udziału w postępowaniu importerów paliwa importujących paliwo
od różnych producentów paliwa, podczas gdy specyfika działalności importerów paliwa
polega na jego imporcie z różnych źródeł i od różnych producentów (w tym producentów z
Państw Członkowskich UE oraz innych państw), co determinuje w praktyce brak stosowania
zobowiązań do dostarczania paliwa do realizacji konkretnego kontraktu we wskazanej ilości i
terminie realizacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: „SIWZ” i wzoru
umowy odpowiednio poprzez wykreślenie z treści SIWZ oraz wzoru umowy odpowiednio
treści:
1) §1 ust 4 pkt a) wzoru umowy „pochodzący z …";
2) §1 ust 4 pkt b) wzoru umowy „pochodzącą z …", oraz „dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
t
emperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych";
3) §1 ust 5 wzoru umowy „W przypadku innego źródła pochodzenia paliwa niż
wymienione w pkt 4, Wykonawca zobowiązany jest przed każdorazową dostawą przedstawić
certyfikaty jako
ściowe oferowanego paliwa i uzyskać na dostawę zgodę Zamawiającego w
formie pisemnej.";
4) Część II Rozdział IV pkt 5 a) SIWZ „nazwę producenta paliwa".
Ponadto, Odwołujący wniósł o przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu na rozprawę, zgodnie z dokumentującymi ich poniesienie rachunkami,
które zostaną przedłożone na rozprawie.
Odwołujący podkreślał, że jest podmiotem od wielu lat działającym na rynku objętym
przedmiotem zamówienia i prowadzi działalność gospodarczą polegającą na obrocie
paliwami obejmującym realizację niniejszego zamówienia. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu, że wskazane w treści odwołania postanowienia SIWZ stanowią
nieuzasadni
one obiektywnymi przesłankami naruszenie zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji poprzez utrudnienie, a wręcz
uniemożliwienie Odwołującemu skuteczne ubieganie się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
W ocenie Odwołującego treść SIWZ i wzoru umowy zawiera postanowienia
niezgodne z przepisami prawa, nie
znajdujące uzasadnienia judykaturą ani specyfiką
niniejszego zamówienia. Wymóg przedstawienia świadectwa jakości lub orzeczenia
laboratoryjnego zawierającego nazwę producenta paliwa oraz uzyskanie zgody
Zamawiającego na zmianę źródła pochodzenia paliwa jest nie tylko zupełnie niezrozumiałe,
ale również w żaden sposób nie koresponduje ze specyfiką niniejszego zamówienia, tj.:
1) wykonawcą w niniejszym zamówieniu może być importer paliwa lub inny podmiot
zajmujący się obrotem paliwami, a nie tylko producent, jego spółka handlowa lub jego
pośrednik korzystający z baz paliw producenta;
2) obrót paliwami charakteryzuje się tym, że podmiot ma możliwość kupowania
paliwa od różnych producentów z całej UE oraz z poza jej granic;
3) współpraca pomiędzy importerami a producentami ma charakter dynamiczny, (co
jest właściwe dla rynku paliw), jej wielkość zależy od zaistniałej w danej chwili sytuacji na
rynkach, stąd nie jest ww. branży znanym kształtowanie zobowiązań wieloletnich;
4) na etapie realizacji zamówienia, paliwa są przechowywane w wyspecjalizowanych
bazach paliw, w zbiornikach których może znajdować się paliwo różnych producentów
jednocześnie.
Odwołujący zaznaczał, iż obrót paliwami ciekłymi, w tym olejem napędowym,
charakteryzuje się tym, że jednym z jego etapów jest magazynowanie paliw w
wyspecjalizowanych bazach paliw. W bazach przechowywane jest paliwo różnych
podmiotów, a szczególnie istotne jest to, że w jednym zbiorniku mogą znajdować się paliwa
kilku dostawców pochodzące z różnych dostaw, spełniające wymagania jakościowe,
określone stosownymi przepisami i normami. W jednym zbiorniku może znajdować się
paliwo pochodzące zarówno z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi
Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, jak i nabyte
w ramach importu. Zgodnie z zawartą przez Unimot umową składu paliwa z Operatorem
Logistycznym Paliw Płynnych Sp. z o. o. Spółka wyraziła zgodę na wymieszanie jego paliw z
innymi paliwami, o właściwościach spełniających te same Polskie Normy, znajdującymi się w
zbiorniku zbiorczym
i ustanowienie współwłasności mieszaniny w częściach ułamkowych,
odpowiadających ilości paliw przyjętych na skład od Unimot.
Jedno
cześnie Odwołujący wskazywał, że importer nie ma wpływu na to, którego
producenta paliwo akurat w danej chwili przeważa w zbiorniku. Akredytowane laboratoria
OLPP Sp. z o.o. wystawiając świadectwo jakości magazynowanego paliwa nie podają na
tych świadectwach producenta paliwa, gdyż nie są w stanie określić pochodzenia mieszanki
tego produktu. Istotnym jest fakt, aby paliwo spełniało normę PN-EN oraz było zgodne z
Rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie wymagań jakościowych dla paliw ciekłych.
Pozostaw
ienie aktualnych wymagań przez Zamawiającego faworyzuje dostawców mogących
korzystać z baz paliw producentów krajowych, tj. PKN ORLEN S.A. oraz LOTOS S.A., a tym
samym oferuj
ących tylko produkt pochodzący od tych dwóch producentów krajowych. Na
świadectwach jakości wydawanych przez laboratoria polskich producentów pojawia się
nazwa producenta, gdyż w zbiornikach znajduje się tylko i wyłącznie produkt producenta
krajowego.
Pona
dto zauważał, że Zamawiający nie może kształtować polityki handlowej
wykonawcy. T
o jedynie wykonawca decyduje o tym kto jest jego dostawcą paliwa
spełniającego normy określone polskim prawem. Postanowienie określone w § ust.4 pkt b)
wzoru umowy dotyczy
temperatury zablokowania zimnego filtra i temperatury mętnienia
przypisany do benzyn
y bezołowiowej 95 nie odnosi się do tego rodzaju paliwa, tylko do oleju
napędowego.
Zamawiający w dniu 8 listopada 2017 r. zamieścił na stronie internetowej kopię
odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w
ustawowym terminie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną do Prezesa Izby w dniu 10 listopada 2017 r., jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone podczas
rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.
Przedmiotem postępowania jest dostawa oleju napędowego, benzyny bezołowiowej
95 dla Miejskiego Zakładu Komunikacji Spółka z o.o. w Ostrołęce w okresie
I 2018
– XII 2018.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) nie jest sporny między stronami.
Zgodnie z
§1 ust 4 i 5 wzoru umowy Wykonawca oferuje do sprzedaży na rzecz
Zamawiającego:
a)
olej napędowy pochodzący z ........................................................ jakościowo zgodny z
parametrami przedstawionymi w ofercie złożonej przez Wykonawcę oraz PN-EN 590:2013-
12 oraz w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 9 pażdziernika 2015r. w sprawie
wymagań jakościowych dla paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680) oraz dostosowany przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
temperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych.
b)
benzynę bezołowiową 95 pochodzącą z ........................................................ jakościowo
zgodną z parametrami przedstawionymi w ofercie złożonej przez Wykonawcę oraz
spełniającą wymagania zawarte w normie PN-EN 228:2013-04 oraz w Rozporządzeniu
Ministra Gospodarki z dnia 9 pażdziernika 2015r. w sprawie wymagań jakościowych dla
paliw ciekłych (Dz. U. 2015, poz. 1680) oraz dostosowaną przy każdorazowej dostawie pod
względem temperatury zablokowania zimnego filtra i temperatury mętnienia do aktualnie
panujących krajowych warunków klimatycznych.
W przypadku innego źródła pochodzenia paliwa niż wymienione w pkt 4, Wykonawca
zobowiązany jest przed każdorazową dostawą przedstawić certyfikaty jakościowe
oferowanego paliwa i uzyskać na dostawę zgodę Zamawiającego w formie pisemnej.
Ponadto, zgodnie z Częścią II Rozdziału IV pkt 5 a) SIWZ Wykonawca jest
obowiązany dostarczyć do każdej dostawy komplet niezbędnych dokumentów dotyczących
dostarczanego oleju napędowego, benzyny bezołowiowej 95: Aktualne świadectwo jakości
albo orzeczenie laboratoryjne dla dostarczonej dostawy, zawierające co najmniej
następujące dane: nazwę produktu i nr normy, której produkt odpowiada, nazwę producenta
paliwa, datę sporządzenia, nazwę laboratorium, oznaczenia parametrów fizyko -
chemicznych produktu, podpisy upoważnionych osób uwierzytelniających powyższe dane.
Odwołujący wskazał na rozprawie, że jest w stanie dostarczyć świadectwa jakości
potwierdzające jakość paliw, natomiast irrelewantne pozostaje samo źródło jego
pochodzenia. Żądanie Zamawiającego wskazywania nazwy producenta jest nieuzasadnione,
bowiem preferuje krajowych dostaw
ców. Podnosił również, iż kwestionowane postanowienia
naruszają art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podkreślał, iż nie faworyzuje żadnego producenta ani wykonawcy.
Wskazywa
ł, że krąg wykonawców jest szeroki, a postanowienia SIWZ nie wyeliminowały
r
ównież importerów paliwa. W jego ocenie źródło pochodzenia paliwa ma znaczenie, gdyż
zgodnie z Rozdziałem IV pkt 5 SIWZ zamierza to paliwo również odsprzedawać. W jego
ocenie
Odwołujący może złożyć ofertę w postępowaniu, nic bowiem nie stoi na
przeszkodzie
, by jeden ze zbiorników z paliwem pochodził od jednego producenta.
Izba
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba postanowiła o umorzeniu odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego
postanowienia określonego w §1 ust. 4 lit. b) wzoru umowy, tj. „oraz dostosowaną przy
każdorazowej dostawie pod względem temperatury zablokowania zimnego filtra i
temperatury mętnienia do aktualnie panujących krajowych warunków klimatycznych”.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu z udziałem stron, że uwzględnia ww. zarzut i
dokona stosownej modyfikacji, zgodnie z żądaniem Odwołującego. Stosownie do art. 186
ust. 4a ustawy Pzp w przypadku uwzględniania przez zamawiającego zarzutów w części,
gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w
zakresie pozostałych zarzutów. Art. 186 ust. 2 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego (w
przypadku uwzględnienia zarzutów) do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Zatem, r
ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy
stronami jest be
zcelowe. Jednocześnie informacja o częściowym umorzeniu postępowania
odwoławczego winna znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. Art. 196
ust. 4 ustawy Pzp, określający wyczerpująco elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego
przez Izbę nie zawiera informacji o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Powyższe potwierdza
uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt III CZP 111/15, uznająca za
wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji o części
zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. W zakresie konieczności zamieszczenia w
sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
podzielono stanowisko przedstawione
przykładowo w wyroku KIO z dnia 26 października
2016 r., sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO
2138/16, wyroku KIO z dnia 28 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2357/16.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z zestawienia
postępowań przetargowych na okoliczność wykazania, iż inni zamawiający w
dwunastu
przykładowo wybranych postępowaniach nie stawiali wymogu wskazania nazwy
producenta. Izba uznała, że przeprowadzenie ww. dowodu spowodowałoby wyłącznie
zwłokę w postępowaniu (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Ponadto, sam fakt iż inne podmioty w
sposób odmienny formułowały warunki postępowania nie może stanowić zarzutu wobec
Zamawiającego.
Izba nie dopuściła również i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego
dowodu z kopii referencji wystawionych przez innych zamawiających. Przedłożone
niepoświadczone kserokopie nie są dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu
wtórnego, wymaga potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może
być uznane za dokument, nie może być ono podstawą do prowadzenia dowodu. Ponadto,
fakt
że Odwołujący wykonał należycie dostawy na rzecz innych podmiotów pozostaje bez
znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż przedłożone referencje zostały przedstawione na
dowód istnienia okoliczności, która nie jest przedmiotem sporu.
Izba nie dopuściła także i nie przeprowadziła wnioskowanych przez Zamawiającego
dowodów z zestawienia prezentującego podstawowe warunki udziału w postępowaniu i
liczbę oferentów w postępowaniach prowadzonych w latach 2009-2017 oraz zestawienia
sprzedaży ilości oleju napędowego na stacji paliw Zamawiającego w latach 2010-2016,
zestawienia
obrotów za lata 2011-2017, a także zestawienia przychodów i kosztów za 2010
r.
Izba uznała, że ww. dowody są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.
Dotyczą bowiem danych, które nie są przedmiotem oceny w toku niniejszego postępowania
odwoławczego.
Odwołanie, w części rozpatrywanej merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie.
W
oce
nie Izby, odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na treść art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Przepis ten konstytuuje materialnoprawne przesłanki skuteczności odwołania
wskazując, że przysługuje ono wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyżej wymienione przesłanki winny zachodzić
łącznie, a ciężar ich wykazania spoczywa zawsze na podmiocie korzystającym ze środka
ochrony prawnej. W niniejszym stanie faktycznym Izba
nie stwierdziła zaistnienia ostatniej z
okoliczności wskazanych w treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a to naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę również fakt, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba może
orzekać wyłącznie o zarzutach wskazanych w odwołaniu, zaś sam zarzut składać musi się z
przytoczenia
przepisu Pzp i wskazania okoliczności (faktycznych i prawnych), w których
odwołujący upatruje jego naruszenia, należało poddać ocenie zarzut sformułowany
w petitum
odwołania. Jako chybiony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
bowiem
nie może on stanowić samodzielnej podstawy zarzutu odwołania. Zasady
prowadzenia
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ulegają konkretyzacji na
gruncie dalszych przepisów ustawy Pzp, odnoszących się do określonych uprawnień i
obowiązków zamawiającego. Jeśli czynność lub zaniechanie zamawiającego dotyczy
konkretnych przepisów to odwołujący powinien skonstruować zarzut poprzez wskazanie
zasady i konkretnego przepisu, tak np. KIO w wyroku z dnia 12 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
176/15, czy w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 589/13.
Gdyby jednak rozpatrywać zarzut naruszenia zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp,
należałoby go powiązać chociażby, jak to próbował czynić Odwołujący na rozprawie, z
art. 29 ustawy Pzp. Izba
uznała jednak, że ten zarzut nie był formalnie podniesiony przez
Odwołującego w odwołaniu, zaś niedopuszczalne byłoby rozszerzenie zarzutów w toku
rozprawy.
Nie mogła zatem być brana pod uwagę argumentacja podniesiona dopiero na
rozprawie w odniesieniu do naruszenia art. 29 ustawy Pzp
– w istocie stanowiła ona
niedopuszczalne, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozszerzenie zarzutów odwołania.
Jedynie na marg
inesie, należy wskazać, iż właściwie każdy opis przedmiotu
zamówienia i związane z tym wymagania Zamawiającego mogą pośrednio lub bezpośrednio
ogranicz
ać konkurencję preferując jednych, a dyskryminując innych wykonawców. Nie
oznacza to jednak
, że naruszono ustawę Pzp, jeśli wszyscy wykonawcy muszą spełnić te
same warunki, tj.
przedkładać te same dokumenty dotyczące dostarczanego paliwa.
Ograniczenia uczciwej konkurencji nie
należy interpretować jako „równanie w dół”, aby każdy
chętny mógł wziąć udział w postępowaniu, ale jako dążenie do uzyskania jak najlepszych
ofert,
w tym obejmujących jak najlepszy produkt, podobnie wyrok KIO z dnia 1 września
2015 r., sygn. akt. KIO 1790/15.
Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany
e
fekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich
wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu
zamówienia, którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby,
dlatego też może wskazywać na konkretne wymogi jakie ma spełniać wykonawca, poprzez
np. wykazanie się odpowiednimi dokumentami zawierającymi konkretne elementy (np.
nazwę producenta paliwa). Stawiając zaś konkretne wymogi Zamawiajacy działa zgodnie z
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
opisując przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny,
wyczerpujący oraz za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3
i
§ 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do
kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł oraz
koszty Zamawiającego stwierdzone fakturą VAT złoże przed zamknięciem rozprawy
obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17 z dnia 2017-11-24
- Sygn. akt KIO 2321/17 z dnia 2017-11-23
