rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2326/17
KIO 2326/17
KIO 2329/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Ernest Klauziński, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Ernest Klauziński, Paweł Trojan Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. i w dniu 23 listopada 2017 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 3 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 2326/17),
2. w dniu 4 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą
we Wrocławiu, Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd.
z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie (KIO 2329/17),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Longside
Investments Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Alcatel-Lucent Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/17 oraz KIO 2329/17 po stronie
Zamawiającego,
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2329
/17 po stronie Zamawiającego,
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1. w dniu 3 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma
Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (KIO 2326/17),
2. w dniu 4 listopada 2017 r. przez
Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą
we Wrocławiu, Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd.
z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie (KIO 2329/17),
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie,
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Longside
Investments Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Alcatel-Lucent Polska Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2326/17 oraz KIO 2329/17 po stronie
Zamawiającego,
b)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comp Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2329
/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala oba
odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,
Atende
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu
i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących,
w tym:
a.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
b.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB
YKPKOM z siedzibą w Kijowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą
w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w tym:
a.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(KIO 2326/17),
b.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu , Atende Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB
YKPKOM z siedzibą w Kijowie na rzecz Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 2329/17).
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
…………….…………………………
.………………………………………
Sygn. akt: KIO 2326/17
Sygn. akt: KIO 2329/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej Ustawą Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę infrastruktury systemu
ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w ramach
NPW ERTMS, znak sprawy 6060/ICZ4/08860/03374/15/P,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 26 września 2015 r. pod nr 2015/S 187-340003.
W
dniu 3 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i Alma S.A. z siedzibą w Poznaniu
(dalej „Odwołujący Comp S.A.”), wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 2326/17), w którym
zaskarżyli:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A. innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty,
3.
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Comp S.A. zarzucił naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
Odwołującego Comp S.A. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. pomimo,
że jej treść odpowiada treści SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp.
Odw
ołujący Comp S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3.
dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A.
poprzez zastąpienie w pkt 8 formularza ofertowego dotyczącym deklarowanego
przez wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia dla części II frazy
„12 miesięcy” frazą „3 miesiące” oraz w załączniku nr 2 rubryka Czas na Ukończenie,
1.1.3.3 subklauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy frazy „53 miesiące”
frazą „62 miesięcy”.
W dniu 4
listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Fonbud S.A. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu (Lider), Atende S.A. z siedzibą w Warszawie,
ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie
(dalej „Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k.”), wnieśli odwołanie (KIO 2329/17), w którym
zaskarżyli:
1.
przeprowadzenie czynności oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ oraz wybór
oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie
oferty Odwołującego,
3. zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty,
4. zaniechanie
ujawnienia dokumentów w postępowaniu, do ujawnienia których
Zamawiający był zobowiązany.
Zaskar
żonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił
naruszenie:
W odniesieniu do
własnej oferty:
1.
nieprawidłowe przyjęcie, że treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. nie
odpowiada treści SIWZ z uwagi na uznanie, że oferta przewiduje „zbyt małą ilość
obiektów OR Zamawiającego adaptowanych do funkcji ORR” na liniach kolejowych
nr 2, 3, 9 i 132,
pomimo, że:
a) postanowienia SIWZ
nie formułowały wymogu przedstawionego przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację dokonaną przez Zamawiającego,
b)
ze złożonej przez Odwołującego oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
można wnioskować o braku uwzględnienia wymaganych SIWZ elementów
przedmiotu zamówienia,
c)
treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią
SIWZ, -
czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy PZP,
2.
nieprawidłowe przyjęcie, że oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest niezgodna
z SIWZ
z uwagi na uznanie, że „sposób wykonania świadczenia wynikający z oferty
Wykonawcy nie odpowiada wymogom oraz warunkom opisanych w OPZ
a przyjęte
na potrzeby sporządzenia oferty wartości nie spełniają oczekiwań wprost
wyartykułowanych przez Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej
oraz wyrażonych w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców”-
w odniesieniu do punktu 7.2.3.4. OPZ (Wzmacniacze optyczne),
pomimo, że:
a)
ze złożonej przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferty nie można
wnioskować
o
braku
uwzględnienia
wymaganych
SIWZ
(OPZ)
elementów/parametrów przedmiotu zamówienia,
b)
treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią
SIWZ,
-
czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. 29 ust. 1 ustawy PZP,
3.
odrzucenie oferty w oparciu o subiektywną i dowolną interpretację zapisów SIWZ
dokonaną przez Zamawiającego we własnym zakresie po terminie składania oferty,
podczas gdy ustawa nie przewiduje przesłanki odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z wykładnią SIWZ czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
ustawy PZP, art. 7 ustawy PZP,
4.
zaniechanie wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia treści oferty,
w związku z wątpliwościami po stronie Zamawiającego co do treści (zakresu) oferty,
czym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy PZP,
W odniesieniu do oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Longside Investments Sp. z o.o. i (Lider) i Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.
(dalej: Przystępujący Longside):
1.
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ
polegającej na braku uwzględnienia w ofercie wymaganych elementów przedmiotu
Zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę, z uwagi na brak uwzględnienia w zaoferowanej cenie (RCO) wszystkich
el
ementów kosztotwórczych, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
PZP,
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności:
1.
zaniechanie czynności ujawnienia i udostepnienia Odwołującemu informacji
nieprawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego Longside, dokumentów (formularza RCO), czym Zamawiający
naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 86 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 1 i 3
ustawy PZP.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny w zakresie ocen ofert Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
i Przystępującego Longside,
2.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty
Przystępującego Longside,
3. wyboru oferty
Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jako najkorzystniejszej,
po ewentualnym wezwaniu Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do przedstawienia
wyjaśnień treści złożonej oferty,
4.
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji nieprawidłowo zastrzeżonych jako
taj
emnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego Longside (formularza RCO).
KIO 2326/17
W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił
ofertę Odwołującego Comp S.A. jako nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający
odrzucając ofertę kierował się postanowieniami specyfikacji, w szczególności punktu
18.8.2.1
Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) stanowiącej integralną część SIWZ:
„18.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji
zostanie dokonana wg założenia 1 punkt -1% i tak:
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy - 0 punktów
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 1 miesiąc - 4 punkty
Skrócenie realizacji zamówienia o 2 miesiące - 6 punków
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące - 10 punktów
Uwaga: -
w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym skrócenie
terminu realizacji powyżej 3 miesięcy oferta będzie podlegała odrzuceniu na mocy
art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, jako nie odpowiadająca treści niniejszej SIWZ.”
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego Comp S.A. podlega odrzuceniu z uwagi
na zadeklarowanie przez niego 12-
miesięcznego okresu skrócenia terminu realizacji
zamówienia. Po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 lipca 2017 r., maksymalny okres skrócenia
realizacji zamówienia jaki mogli zadeklarować wykonawcy w ramach kryterium „Termin
realizacji
” wynosił 3 miesiące. Zamawiający uznał, że w przypadku oferty Odwołującego
Comp S.A.
nie zaistniały przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący Comp S.A. stwierdził, że Zamawiający wymagał realizacji przedmiotu
zamówienia w nieprzekraczalnym terminie 65 miesięcy od daty podpisania umowy.
Odnosząc się do cytowanego wyżej punktu 18.8.2.1 IDW Odwołujący Comp S.A. podniósł,
że w pierwotnej wersji SIWZ, maksymalny punktowany okres skrócenia realizacji
zamówienia wynosił 12 miesięcy. Okres ten wynosił 3 miesiące dopiero po wprowadzonej
10 lipca 2017 roku modyfikacji SIWZ.
Odwołujący wskazał, że jego intencją było
zaoferowanie maksyma
lnego dopuszczonego terminu skrócenia realizacji zamówienia
w celu uzyskania
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i że jego oferta powinna być
odczytana w ten sposób. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący Comp S.A. wskazał
własne pismo do Zamawiającego z dnia 12 października 2017 r., w którym nie zgodził
się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie ma możliwości poprawienia omyłki w treści
oferty.
Odwołujący Comp S.A. podniósł ponadto, że zgodnie z zasadami zdrowego rozsądku
i racjonalnego dzia
łania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Skrócenie terminu realizacji zamówienia jest dodatkowym utrudnieniem dla wykonawcy,
zatem zupełnie nieuzasadniona byłaby chęć skrócenia tego terminu ponad maksymalny,
punktowany prz
ez Zamawiającego, okres czasu, w szczególności w sytuacji, w której takie
działanie miałoby się wiązać z sankcją odrzucenia oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego
Comp
nie można było uznać, iż celem wykonawcy było nałożenie na siebie dodatkowego
obciążenia, w postaci skrócenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia, ponad
maksymalny okres punktowany przez Zamawiającego. Tym samym zaoferowanie
12-
miesięcznego okresu skrócenia tego terminu mogło nastąpić wyłącznie w wyniku omyłki.
W ocenie Odwołującego Comp S.A. do powstania tej omyłki przyczynił się sam
Zamawiający, zmieniając kryterium oceny ofert w toku postępowania.
Odwołujący Comp S.A. podniósł, że podany przez Zamawiającego, jako podstawa prawna
odrzucenia, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wprost ods
yła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ
, w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
W ocenie Odwołującego Comp S.A. fakt, że oświadczenie w zakresie kryterium skrócenia
okresu zamówienia stanowi jedno z kryteriów oceny ofert nie przesądza, że postulowana
przez ni
ego zmiana spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty.
W toku rozprawy w zakresie odwołania KIO 2326/17 strony podtrzymały swoje stanowiska
zawarte w pismach procesowych.
KIO 2329/17
W dniu
25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. . Uzasadnieniem odrzucenia
było uwzględnienie w ofercie i załączonych do niej dokumentach (m. in. formularz Rozbicie
Cenowe Oferty, zwany dalej RCO) siedmiu zamiast co najmniej 9 szt
uk obiektów ORR.
Z godnie z
zawartą w SIWZ definicją:
OR to obiekty radiokomunikacyjne
ORR to
szczególne przypadki OR, wyposażone dodatkowo we wzmacniacze
optyczne; dostosowanie obiektu OR do ORR to wyposażenie obiektu OR
w regenerator DWDM czyli we wzmacniacz optyczny.
W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k.
w odwołaniu oparł swoją argumentację o twierdzenie, że wymóg, którego
niespełnienie było podstawą odrzucenia jego oferty nie był przewidziany w SIWZ,
a
wnioskowanie przez Zamawiającego, o braku uwzględnienia w ofercie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
wszystkich wymaganych w SIWZ elementów, wynika jedynie
z nadinterpretacji postanowień SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej OPZ)
i nie znajduje ono oparcia w dokumentacji. D
odatkowym argumentem Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
było twierdzenie, że wymagane przez Zamawiającego dostosowanie dziewięciu
kontenerów nie jest tożsame z dostosowanie obiektów OR do ORR.
Zgodnie z pismem
Zamawiającego z dnia 25 października 2017 r., z informacji zawartych
w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. (Dokument nr 14 „Opis produktu i opis
techniczn
y rozwiązania dla systemu DWDM”, Rozdział 4.1. „Wizja sieci optycznej") wynika,
że przyjął on, iż realizacja zamówienia będzie wiązać się z wykonaniem na liniach
kolejowych nr 2, 3, 9 i 132 obiektów ORR w liczbie 7. Zamawiający wskazał, że wykonawcy
byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące,
co najmniej 9 sztuk obiektów ORR wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego
na liniach kolejowych nr 2, 3, 9 i 132.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że powyższego wymogu SIWZ nie zawiera.
W szczególności nie zawiera go cytowany punkt 10.1. pkt 15 OPZ, zgodnie z którym:
„Wykonawca części Il w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia rozbuduje lub wybuduje
brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami szlakowymi,
a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi do instalacji
regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty na liniach: 2, 3, 9, 132
w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania oferty należy założyć konieczność
budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości ORR, jakiej wymaga System oferowany
przez Wykonawcę na tych liniach”.
Pow
yższe postanowienie OPZ zostało wprowadzone modyfikacją SIWZ z dnia 10 lipca
2017 r. I
lość obiektów ORR określić miał Wykonawca, gdyż wzmacniacz optyczny w obiekcie
ORR
nie
może
funkcjonować
bez
przyłącza
światłowodowego.
Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k. ws
kazał, że wobec tego powołana przez Zamawiającego przesłanka
odrzucenia oferty nie za
istniała.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12.2.3. pkt 11 OPZ (brzmienie nigdy przez
Zamawiającego nie zmienione), odnoszącym się do linii 1, 2, 3, 9 i 132, wymóg SIWZ brzmi
następująco: „W celu przygotowania oferty należy przyjąć liczbę dostosowywanych
kontenerów równą 9 sztuk”. Zdaniem Odwołującego z postanowień SIWZ wynika, że:
punkt 12.2.3 pkt 11 OPZ
dotyczy dostosowania kontenerów, które zgodnie
z definicjami
SIWZ są czymś innym niż obiekty OR i ORR - kontenery są budowlą
wyposażoną w urządzenia i instalacje, podczas gdy obiekty OR to obiekty
zawierające elementy Systemu GSM-R w postaci stacji bazowej BTS, której
urządzenia znajdują się w kontenerze),
w punkcie 12.2.3. OPZ brak jest wymogu zabudowania 9 szt. wzmacniaczy
optycznych w kontenerach celem otrzymania obiektu ORR, których na etapie oceny
ofert żąda Zamawiający. Brak jest również wymogów wykorzystania kontenerów
celem ich rozbudowy do ORR w liczbie 9 szt.,
brzmienie punktu 10.1. pkt 15 OPZ
, jako wprowadzone później, zgodnie z zasadą
„lex posterior derogat legi priori” uchyla pkt. 12.2.3. pkt. 11, w zakresie, w jakim może
być z nim sprzeczny. Punkt ten wprowadza obowiązek: Wykonawca (...) rozbuduje
lub
wybuduje brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami
szlakowymi, a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi
do instalacji regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty
na liniach: 2, 3, 9, 132 w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania
oferty należy założyć konieczność budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości
obiektów ORR jakiej wymaga System oferowany przez Wykonawcę na tych liniach,
jednocześnie wskazując nie na ilość 9, a na taką, jakiej wymaga System oferowany
przez Wykonawcę (jest to nowy warunek). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego nie odnosi się do dostosowania kontenerów do adaptacji
na potrzeby przyszłego pełnienia funkcji ORR, ale formułuje nowe żądania:
Zamawiający wskazuje, iż wykonawcy byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować
i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące, co najmniej 9 sztuk obiektów ORR
wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego na liniach kolejowych
nr 2, 3, 9 i 1
32, których to w OPZ (SIWZ) nigdy nie uwzględniał.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że Zamawiający przy ocenie jego oferty
prawdopodobnie pomylił wprowadzone przez siebie wersje SIWZ i nie uwzględnił wyjaśnień
w ramach pytań do SIWZ, co m.in. wynikało z:
braku analizy, jak udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie wpływa na pozostałe
warunki przetargu,
bra
ku dokonania ujednolicenia SIWZ w związku z wprowadzonymi modyfikacjami.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że odpowiedź na pytanie nr 995 (w zakresie
objętym przedmiotowym odwołaniem: „Jednakże na liniach gdzie już istnieją gotowe
OR Zamawiającego wymaga się, aby Wykonawca części II wskazał, które z nich chciałby
dostosować i wykorzystać do zabudowy wzmacniaczy optycznych. Wykonawca części II
w
cenie ofertowej (także w RCO) uwzględni konieczność dostosowania i wykorzystania
co najmniej
9 takich istniejących obiektów OR”) na które powołuje się Zamawiający, została
umieszczona w pakiecie odpowiedzi od nr 701 do nr 1200. Na stronie 118 pisma
zawier
ającego odpowiedzi Zamawiający wyraźnie zaś wskazał, w jakim zakresie dokonuje
zmiany SIWZ: „Jednocześnie, w oparciu o postanowienia art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp dokonuję
następującej
zmiany
w
treści
Specyfikacji
Istotnych Warunków
Zamówienia
w przedmiotowym
postępowaniu zastrzegając, że: pozostałe postanowienia SIWZ nie
uleg
ają zmianie, a wprowadzone wyżej zmiany traktować należy jako jedynie obowiązujące”.
Odpowiedzi na pytanie nr 995 Zamawiający zdaniem Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k.
nie nadał wagi zmiany SIWZ.
W ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. odpowiedź na pytanie nr 995 wprowadziła
sprzeczność w treści SIWZ – odpowiedź potwierdza okoliczność, że ilość wszystkich
koniecznych wzmacniaczy optycznych DWDM powinna być dopasowana i skalkulowana
przez W
ykonawcę, ale jednocześnie warunek dostosowania kontenerów w liczbie równej
9 próbuje rozszerzyć na dostosowanie i wykorzystanie co najmniej 9 istniejących obiektów
OR.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie nakazuje
wyk
onawcom, aby System DWDM pracował w oparciu o 9 lokalizacji na liniach 1, 2, 3, 9
i 132.
Na potwierdzenie tej tezy wskazał odpowiedź na pytanie 14: „(...) Wykonawca części Il
zabudowuje urządzenia węzłów szkieletowych w obiektach OC1, OC2 i OSZ oraz taką ilość
wzmacniaczy optycznych w OR(ORR), jaką wskaże w swoim projekcie sieci szkieletowej,
a także odpowiedzi na pytania nr 71 i nr 915”.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. stwierdził, że koszt dostosowania kontenerów w liczbie
9 szt.
został ujęty wraz z kosztem dostawy, zabudowy i uruchomienia wzmacniaczy
optycznych DWDM, w pozycji RC
O Urządzenia DWDM (wzmacniacze).
Ponadto
podniósł, że Zamawiający na etapie przygotowania oferty nie podał danych
dotyczących lokalizacji obiektów (w tym OR, ORR), jednoznacznie stwierdzając, że uczyni
to na etapie realizacyjnym. Dlatego koszty te Odwołujący doliczył łącznie w pełnym zakresie
wymaganym przez SIWZ. Podkreślić w tym miejscu należy, iż rozliczenia z Zamawiającym
w ramach umowy, która zostanie zawarta w ramach przedmiotowego zamówienia mają
charakter ryczałtowy.
W odniesieniu do
zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
przyjęcia, że nie uwzględnił on w projekcie systemu DWDM wymaganych w SIWZ limitów
i zapasów przy wymiarowaniu systemu Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł,
że Zamawiający, odrzucając jego ofertę z powodów wskazanych w pkt. 2) str. 12 Pisma
z 25
października 2017 r., tj.: stworzył de facto wymóg przedłożenia dodatkowego
oświadczenia/dokumentu, odnoszącego się do losowo wybranego, jednostkowego elementu
SIWZ, w zakresie spełniania tego parametru przez ofertę Odwołującego. Odwołując stanął
na stanowisku, że w zakresie powyższego zarzutu jego oferta również jest w pełni zgodna
z wymogami Zamawiającego i spełnia wszelkie wymagania określone w postanowieniach
SIWZ.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że wnioskowanie Zamawiającego dokonane
na podstawie Dokumentu nr 14 Oferty, że w rozdziale 4.2 „Założenia projektowe”
Odwołujący nie przyjął dla projektu systemu DWDM wymaganych limitów i zapasów
przy wymiarowaniu systemu jest błędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie
zinterpretował treść punktu 4.2 Opisu technicznego systemu DWDM. Zgodnie z punktem
7.2.3.4 Wzmacniacze optyczne
wymagania zostały opisane następująco: „Do celów
projektowych Wykonawca przyjmie odcinek przęsła optycznego o długości wynikającej
z parametrów zastosowanych Urządzeń przy następujących warunkach:
1.
jednostkowa tłumienności włókna zgodna ze standardem ITU-T G. 652 z przedziału
od 0,17 do 0,
25 dB/km (zaleca się wyznaczenie wartości typowej 0,2 dB/km),
2.
uwzględnieniu limitów na starzenie włókna (3dB),
3.
uwzględnieniu limitów wynikających z Dokumentacji DTR,
4.
uwzględnieniu typowego zapasu mocy (max. path los) interfejsów optycznych
po stronie liniowej (kolorowych) w transponderach optycznych,
5.
uwzględnieniu typowych tłumienności multiplekserów i innych elementów optycznych,
6.
uwzględnieniu szacowanego dystansu pomiędzy Obiektami Szkieletowymi
z
zapasem uwzględniającym różnicę długości drogi optycznej w stosunku do długości
linii kolejowej.
”
W Dokumencie nr 14 do Oferty „Opis produktu i opis techniczny rozwiązania dla systemu
DWDM” w rozdziale 4.2. „Założenia projektowe” Odwołujący wskazał, że korzystał
z symulatora,
„(...) Główne założenia projektowe przyjęte do symulacji” czyli programu
komputerowego. Do celów oszacowania tłumienności przęseł optycznych przyjął trzy
z wymienionych w OPZ
w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 danych wejściowych (zależnych wyłącznie
od wymagań i uwarunkowań sieci Zamawiającego) dotyczących toru pasywnego,
tj., określonych w powyższych punktach nr 1), 2) oraz zgodnie z rysunkiem rozmieszczenia
urządzeń DWDM punkt 6), wprowadzając te dane do symulatora, natomiast pozostałe dane
określone w punktach: 3), 4) i 5) są integralną częścią procedury obliczeniowej,
uwzględnionej przez symulator producenta urządzeń, skorelowane z użytymi do symulacji
elementami oferowanego systemu DWDM. Dane w punktach 3), 4) i 5) znajdują
się już (są wbudowane) w szablonach modeli matematycznych symulatora i są zależne
od wybranego Systemu DWDM, a nie od parametrów wymaganych SIWZ.
Dodatkowo w zakresie zarzutu Zamawiającego opisanego w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 ppkt 6)
OPZ
, dotyczącego różnicy drogi optycznej w stosunku do trasowej wzdłuż linii kolejowej,
Odwołujący podkreślił, że według swojej wiedzy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
uwzględnił
wszystkie
istotne
dla
prawidłowej realizacji
zamówienia
czynniki,
tj. w szczególności 1 km zapasu drogi optycznej na przyłącza (1 km dla każdego obiektu)
oraz dodat
kowy czynnik związany z przemieszczeniem (możliwością przesunięcia) każdego
obiektu o 5 km.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. uwzględnił w swojej ofercie wymagane limity
oraz zapasy w zakresie wymiarowania systemu (w tym dodatkowo opisane w punktach
powyżej), wiec nie uchybił oczekiwaniom Zamawiającego opisanym w SIWZ.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego
Longside wskazuje, że formularz RCO z oferty Przystępującego, zawiera błędne wyniki
działań matematycznych. Zgodnie z SIWZ dokument RCO jest nadrzędny przy określeniu
ceny oferty. W Instrukcji Dla Oferentów (IDW) Zamawiający w ust. 11.4 napisał: „Ceną oferty
jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionej wycenie, w tym Rozbiciu
Ceny Ofertowej (RCO),
powiększona o podatek VAT.” Zdaniem Odwołującego Fonbud S.A.
Sp. k. w ofercie
Przystępującego Longside na stronach: 033, 036, 051, 055 oraz 056
występują nieprawidłowe wartości matematyczne.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside dokonał istotnych
zmian w treści RCO określonej przez Zamawiającego w tabeli „Usługi w okresie
pogwarancyjnym", zastępując wymaganie wpisane przez Zamawiającego w każdym wierszu
w polu Uwagi
o treści „7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego” opisem własnym „podane
ceny są ceną łączną za 7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego", przez co naruszył
wymaganie zawarte w punkcie 10.7 IDW (wprowadził poprawkę w dokumencie RCO),
gdyż modyfikacja zupełnie zmienia określoną przez Zamawiającego treść tego dokumentu
i sposób prezentowania cen jednostkowych i sumy cen. W każdym wierszu tabeli występują
bowiem tylko dwie ceny: „cena za szt.” oraz „cena", których podania żądał Zamawiający.
Odnosząc do obydwu cen wspólny opis zapisany w liczbie mnogiej: „podane ceny są ceną
łączną...” wykonawca postąpił niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Swoją
modyfikacją wprowadzoną dla każdego wiersza tabeli zamienił tym samym dwie różne
wartości („cenę za szt.” oraz „cenę”) do jednej wspólnej wartości ceny za 7-letni okres
wsparcia pogwarancyjnego.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferta Przystępującego
Longside powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
W zakresie zaniechania odtajnienia treści oferty Przystępującego Longside Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k. wskaz
ał, że mimo wymiany korespondencji z Zamawiającym załącznik
RCO do oferty
Przystępującego Longside nie został Odwołującemu w pełni udostępniony.
Udostępniony dokument „Odtajnienie Longside strony 20_56” zawiera zatarte dane
dotyczące przedmiotu kosztu. W rezultacie nie wiadomym jest, do czego przypisany jest
dany koszt (pozostają wiadome jedynie kwoty), co z punktu widzenia Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
czyni treść tego załącznika systemem dobranych dowolnie kwot, które
nie wiadomo, czego dotyczą.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside w przepisanym
terminie,
w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 4, nie wskazał, że zakryte dane
formularza RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym udostępniony Odwołującemu formularz RCO jest niemożliwy
do zweryfikowania, a obowiązek ujawnienia elementów wynagrodzenia zaoferowanego
przez wykonawcę Przystępujący Longside w przedmiotowym postępowaniu został, na chwilę
obecną, spełniony przez Zamawiającego jedynie pozornie. Podanie ceny polega bowiem
na przypisaniu dan
ej pozycji konkretnej wartości.
W toku posiedzenia Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającemu przeciwko
przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia Kapsch
CarrierCom Sp. z o.o., Kapsch CarrierCom AG, Kapsch CarrierCom France S.A.S.,
PORR S.A. do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2329/17 po stronie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie ma interesu w rozstrzygnięciu
postępowania na korzyść odwołującego ze względu na fakt, że sam nie złożył oferty w części
II przedmiotowego postępowania, a rozstrzygnięcie w sprawie KIO 2329/17 w żaden sposób
nie wpłynie na sytuację konsorcjum ww. wykonawców w zakresie części I postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w treści odwołania,
za wyjątkiem zarzutu bezprawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ. W zakresie tym Odwołujący zmienił
dotychczasową argumentację, odstępując od dowodzenia zgodności swojej oferty z SIWZ
i podnosząc, że jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pozostali uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska
zawarte w pismach procesowych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2326/17
Izba ustaliła, ze Odwołującemu Comp S.A., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie
do
wniesienia odwołania.
Odnosząc się do podstawowej tezy odwołania Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
pozwalający Zamawiającemu na poprawienie innej omyłki stanowi wyjątek
od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
ofe
rty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający uprawiony jest do ingerencji
w treść oferty pod warunkiem, że nie dokona w ten sposób zmiany nie będą istotne.
Do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny należy wziąć pod uwagę rodzaj
popełnionej omyłki, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłką jest
błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie noszący znamion celowego działania
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej, niezgodnej
z żądaniami Zamawiającego treści. Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi
w SIWZ
nie może wynikać ze świadomego działania wykonawcy - w takim bowiem
przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w trybie
określonym powołanym przepisem ustawy.
Zamawiający dokonując poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi mieć również
na uwadze ogólną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji.
Powyższe założenia są kluczowe dla oceny czy zawarte w ofercie Odwołującego Comp S.A.
odstępstwo od wymogów Zamawiającego co do sposobu przygotowania ofert
w prowadzonym przez niego postępowaniu miało charakter istotny i czy pozwalało
na poprawę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sposób zgodny z żądaniem odwołania.
Istotne dla oceny jes
t również określenie charakteru popełnionego przez Odwołującego
błędu i jego wpływ na treść złożonej w postępowaniu oferty i kształt zaoferowanego
Zamawiającemu świadczenia.
Zamawiający miał prawo i uzasadnioną potrzebę ustalenia minimalnego i maksymalnego
okres realizacji przedmiotu zamówienia. Regulacja w tym zakresie wskazująca na przedział
62-
65 miesięcy wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co zostało wykazane
przez niego w toku rozprawy. Zamawiający wskazał, że ze względów organizacyjnych
oraz z powodu konieczności zgrania i należytej koordynacji prac prowadzonych
przez wykonawców części pierwszej i drugiej przedmiotu zamówienia okres realizacji
zamówienia w części II nie może być krótszy niż 62 miesiące.
Powyższe ustalenie tego terminu było skutkiem orzeczenia w sprawie odwoławczej
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1295/17.
Skrócenie terminu realizacji było punktowanym kryterium oceny ofert wobec czego
wykonawca powinien zachować szczególną staranność przygotowując tą część oferty.
Pierwotni
e Zamawiający zakładał możliwość skrócenia okresu realizacji zadania
maksymalnie o 12 miesięcy. Zmiana SIWZ wprowadzająca limit trzymiesięczny w miejsce
dwunastomiesięcznego została wprowadzona w dniu 10 lipca 2017 r. Modyfikacja została
przekazana wykonaw
com drogą elektroniczną (e-mail) w dniu 10 lipca 2017 roku.
Odwołujący w tej sytuacji nie może skutecznie powołać się na nieświadomość
co do wymogów SIWZ w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego maksymalnego
terminu skrócenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści odwołania
przyznał, że „przeoczył dokonaną przez Zamawiającego modyfikację, dlatego też w pkt 8
formularza ofertowego wpisując okres skrócenia realizacji zamówienia podał 12 miesięcy
zamiast 3 miesiące. W konsekwencji wystąpienia przedmiotowej omyłki wypełniając
w załączniku nr 2 rubrykę Czas na Ukończenie od 65 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Odwołujący odjął 12 miesięcy skrócenia realizacji zamówienia i podał Czas na Ukończenie
jako 53 miesiące”. Przyznanie to powoduje, że Izba nie mogła uznać omyłki za nie mającą
wpływu na kształt oferowanego Zamawiającemu świadczenia. Odwołujący oferując
skrócenie terminu realizacji o dwanaście miesięcy dokładnie takiego rodzaju skrócenie miał
na myśli. Nie może być tu mowy o pomyłkowym wpisaniu liczby dwunastu zamiast trzech
miesięcy. Co za tym idzie podnoszony przez Zamawiającego i Przystępujących zarzut,
że oferta Odwołującego jest niewłaściwe skalkulowana również zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby słuszne jest twierdzenie, że czas realizacji przedmiotu zamówienia ma wpływ
na cenę oferty – im dłuższy okres realizacji tym wyższa cena. Wynika to z ponoszenia
przez wykonawcę kosztów wynagrodzeń pracowników, utrzymania placu budowy, kosztów
pracy maszyn i urządzeń. Biorąc pod uwagę dysproporcję cen między ofertą
Przystępującego Longside (51,5 mln zł brutto), a ofertą Odwołującego (46 mln zł brutto)
wynoszącą ok. 89% oraz dysproporcję między zakładanym czasem realizacji przedmiotu
zamówienia (Przystępujący Longside 62 miesiące, Odwołujący 53 miesiące, tj. 85,5%)
twierdzenie, że oferta Odwołującego COMP S.A. nie zawiera skalkulowania kosztów
brakujących dziewięciu miesięcy realizacji jest prawdopodobne.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany w treści oferty
Odwołującego w sposób wyrażony w odwołaniu byłby w ocenie Izby głęboką
i niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencją w treść oferty.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący powinien uwzględnić wprowadzone w dniu 10 lipca
2017 r. zmiany SIWZ
, więc wszelkie konsekwencje popełnionego w tym zakresie błędu
ponosi on sam.
Przekroczenie trzymiesięcznego terminu skrócenia realizacji zamówienia w ofercie
obwarowane
było sankcją odrzucenia oferty z tytułu jej niezgodności z SIWZ. Sankcja
ta
została zawarta w informacji o modyfikacji SIWZ z dn. 10 lipca 2017 r. i stanowiła
pełnoprawną część specyfikacji. Izba nie uwzględniła w tym zakresie podnoszonego
przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiska jakoby sankcja nie została zawarta
w SIWZ, a jedynie w jednym z
pism Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę uzasadnioną potrzebę uregulowania czasu realizacji przedmiotu
zamówienia w wymiarze minimalnym i maksymalnym ustanowienie tej sankcji
było uprawnione. Zamawiający w ten sposób zapewnił sobie złożenie ofert spełniających
jego wymogi. Odwołujący powinien mieć w tej sytuacji świadomość, że złożenie oferty
z terminem skrócenia realizacji o 12 miesięcy spowoduje uruchomienie sankcji. Z drugiej
strony zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego w świetle zastrzeżenia wyżej wskazanej
sankcji narażałoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
biorąc pod uwagę charakter omyłki, jej faktyczny wpływ na kształt złożonej oferty i zakres
niezgodności z treścią SIWZ decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
była jedyną prawidłową do podjęcia.
Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację
Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe
terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące.
Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał
wystarcza
jących podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić
trzymiesięcznym. Termin trzech miesięcy znacząco zmieniałby punktację złożonych ofert,
a co za tym idzie ich listę rankingową, co z kolei mogłoby się spotkać z uzasadnionym
sprzeciwem
pozostałych wykonawców. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał
do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego
to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego
o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania
w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści
oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
KIO 2329/17
Izba ustaliła, ze Odwołującemu Fonbud S.A. Sp. k., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestniko
wi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie
do
wniesienia odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp:
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu jakoby dostosowanie
dziewięciu sztuk kontenerów było innym świadczeniem niż dostosowanie obiektów OR
do funkcji ORR. Całościowa interpretacja specyfikacji prowadzi do jednoznacznych
wniosków. Obiekt ORR to obiekt OR wyposażony w urządzenie DWDM czyli wzmacniacz
optyczny. Obiekt ORR
ma być zabudowany w kontenerze, nie występuje on samodzielnie,
a
pojęcie kontener i ORR stosowane jest w SIWZ zamiennie. Do wyceny oferty należało
przyjąć dziewięć obiektów ORR – wynika to m.in. z pkt 12.2.3 OPZ, definicji OR i ORR
i oraz odpowiedzi na pytania, m. in. 184, 915, 995, 1201, 2263 i 2266
. W sposób nie budzący
wątpliwości wykazał to w toku rozprawy Zamawiający, a Odwołujący nie udowodnił
stanowiska przeciwnego.
Odpowiedź na pytanie nr 19 z kolei jednoznacznie rozstrzygała
kwestię regeneratorów DWDM – Zamawiający wskazał, że są to wzmacniacze optyczne.
Wymóg dostosowania minimum dziewięciu sztuk obiektów OR na liniach kolejowych
o numerach 1, 2, 3, 9 i 132 Zamawiający uzasadnił faktem, że przy tych liniach prowadzone
są roboty budowlane z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu, co prowadzi do pogorszenia
jakości przewodów światłowodowych. W ocenie Zamawiającego użycie na tych odcinkach
co najmniej dziewięciu sztuk obiektów ORR zapewni prawidłową i długoletnią eksploatację
i
nfrastruktury pomimo potencjalnego pogorszenia parametrów światłowodów wskutek
prowadzonych prac. W toku rozprawy Zamawiający wskazał odpowiednie dokumenty
potwierdzające jego stanowisko – m. in. pkt 10.1.15 i pkt 12.2.3 OPZ oraz wyjaśnienia
udzielone prze
z Zamawiającego w odpowiedzi na pytaniu do SIWZ nr 995. W ocenie Izby
wskazane materiały pozwalają przyjąć, że niezbitym jest, iż obowiązkiem wykonawców było
uwzględnienie w cenach ofert dostosowanie dziewięciu a nie siedmiu obiektów OR do funkcji
ORR. Izb
a uznała ponadto, że wprowadzone w tym zakresie wymogi wynikały
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i były uzasadnione okolicznościami. Na etapie
składania ofert wykonawcy nie mieli prawa ingerencji w ww. wymóg, ponieważ mimo
udzielania zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający był uprawniony
do postawienia minimalnych wymogów o charakterze technicznym, jak również
do wprowadzenia wynikających z nich obowiązków w zakresie sposobu przygotowania ofert
przez biorących w postępowaniu wykonawców. Kwestionowanie powyższych wymogów
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest zdecydowanie spóźnione. Wykonawcy, którzy
uważali, że mniejsza liczba obiektów ORR będzie wystarczająca dla właściwego
funkcjonowania infrastruktury na liniach 1, 2, 3, 9
i 132 mieli możliwość skorzystać
z przysługującego im na wcześniejszym etapie postępowania środka ochrony prawnej
i odwołać się od treści SIWZ. Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia po upływie
terminu składania ofert jest niecelowe.
W zakresie zarzutu zaniechania
wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia
treści oferty Izba stwierdziła, że postępowanie Zamawiającego, było prawidłowe
i nie stanowiło naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, że względu na fakt, iż była
ona jasna i nie budziła wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do wzywania wykonawców
do składania odpowiednich wyjaśnień, ale nie ma takiego obowiązku, w szczególności
gdy tr
eść oferty jest jednoznaczna. Z treści SIWZ oraz odpowiedzi na pytania wynikało,
że wykonawcy mieli w cenach ofertowych uwzględnić dostosowanie co najmniej dziewięciu
obiektów OR do funkcji ORR. Oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. uwzględniała siedem
t
ego typu obiektów, co Odwołujący dodatkowo potwierdził w treści wyjaśnień składanych
na okoliczność rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu Zamawiającego, że dotyczące kwestii ilości dostosowywanych obiektów pytanie
nr 995 zostało zadane przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. można przyjąć,
że Odwołujący miał lub przynajmniej powinien mieć świadomość jakie są żądania
Zamawiającego dotyczące konstrukcji ceny oferty. Wobec powyższego w ocenie Izby
zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp jest
bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie zasługuje również na uwzględnienie podnoszony przez Odwołującego
argument, że o zgodności jego oferty z SIWZ stanowi złożenie odpowiednich oświadczeń
w treści oferty. Uznanie za prawdziwe twierdzenia, że oświadczenie wykonawcy o zgodności
oferty z SIWZ
tej zgodności dowodzi prowadziłoby do konkluzji, że obowiązkiem
Zamawiającego powinno być bezkrytyczne uznawanie za zgodną z SIWZ każdej oferty,
co do której wykonawca złożył odpowiednią deklarację. W świetle przepisów Pzp,
w szczególności art. 140 ust. 1 Pzp, jest to założenie błędne. „Zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” –
wykładnia literalna przytoczonego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości – oferowany
zamawiający zakres świadczenia wynika z treści złożonej w postepowaniu oferty, nie z faktu
akceptacji przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia lub innej części SIWZ.
Przyjmując tok rozumowania Odwołującego złożenie jakiejkolwiek oferty zawierającej
deklarację o jej zgodności z treścią SIWZ czyniłoby ją automatycznie zgodną
ze specyfikacją, a zatem prawidłową w świetle artykułu 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w praktyce
czyni
ąc ten przepis martwym. Z uwagi na wskazaną wyżej argumentację dotyczącą
art. 140 ust. 1 Pzp
można uznać wyłącznie, że obowiązki wykonawcy zawarte w umowie
o realizację zamówienia publicznego mają być tożsame z zadeklarowanymi obowiązkami
w złożonej ofercie. Zamawiający nie jest uprawniony do przyjęcia, że oświadczenie
o zgodności oferty z SIWZ zwalnia go z kontroli zakresu przedmiotowego oferty pod kątem
jego zgodności z treścią SIWZ. Co za tym idzie twierdzenie Odwołującego, że jego
oświadczenia o zgodności oferty z SIWZ odbierało mu prawo do jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jest w ocenie Izby nieprawidłowe.
W toku rozprawy Odwołujący zmienił swoje stanowisko podnosząc, że jego oferta powinna
zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ten sposób
Odwołujący pośrednio przyznał, że jego oferta nie była zgodna z SIWZ. Zaskarżenie
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ i żądanie poprawy oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wzajemnie się wykluczają. Skoro omyłki w przytoczonym przepisie
polegać mają na „niezgodności oferty ze specyfikacją” to przedstawiając argumenty
przemawiające za dokonaniem poprawy oferty Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. potwierdził,
że jest świadomy faktu, iż jego oferta została skonstruowana w sposób sprzeczny
z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego. Poprawie może podlegać tylko oferta
niezgodna z SIWZ
– w przypadku oferty prawidłowej nie byłoby podstaw do wprowadzania
poprawek
, a zatem argumentacja Odwołującego na rzecz poprawy jego oferty byłaby
bezprzedmiotowa.
Ponieważ Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, a nie
zaniechanie obowiązku poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba nie miała
podstaw,
by uwzględnić odwołanie. O ile w ocenie Izby niezgodność oferty z SIWZ była
oczywista, to nie przesądzała o braku możliwości poprawy oferty Odwołującego. Jednak
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów nie zawartych
w odwołaniu. Odwołujący przyjmując jako podstawę odwołania twierdzenie, że jego oferta
nie zawiera błędu i jest w pełni zgodna z SIWZ przesądził o braku możliwości orzeczenia
przez Izbę inaczej niż w sentencji. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie
Izby. Jako przykładowe można wskazać orzeczenie KIO
218/16 z 4 marca 2016 r. „zakres rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy, wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem
zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane już w dacie wniesienia odwołania.
Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego
i wskazanie kwalifikacji prawnej. Treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Tym samym
skład orzekający nie może orzekać co do okoliczności faktycznych, do których
nie odwoływały się zarzuty podniesione w odwołaniu.”
Izba
wskazuje jednak, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że możliwość
poprawy of
erty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
była wykluczona. O ile poza wszelką dyskusją jest fakt, że Odwołujący nie uwzględnił
w cenie oferty dostosowania dwóch obiektów OR, to biorąc pod uwagę wartość całkowitą
oferty (45,2 mln
zł) i wartość nieuwzględnionych w ofercie elementów (według deklaracji
Odwołującego, której Zamawiający nie zaprzeczył ok. 60 000 zł), a także zakres i stopień
skomplikowania całego zadania, poprawa oferty przez Zamawiającego nie miałaby istotnego
wpływu na jej treść.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego Longside
Investments Izba zajęła następujące stanowisko.
Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego zmierzającej do wykazania,
że Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. nie ma interesu w udowodnieniu, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu. W ocenie Izby doprowadzenie do odrzucenia
tej oferty, nawet przy braku przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
, w oczywisty sposób leży w interesie Odwołującego. Oferta Przystępującego
pozostała jedyną nieodrzuconą w części drugiej postępowania o udzielenie zamówienia.
Odrzucenie tejże oferty spowodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co w konsekwencji
oznaczałoby konieczność
przeprowadzenia postępowania od nowa. Niezależnie od trybu przeprowadzenia takiego
nowego postępowania Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. mógłby ponownie mieć szanse
na jego wygranie. W sytuacji gdy jego oferta została odrzucona, a inna, konkurencyjna
została wybrana jako najkorzystniejsza, droga Odwołującego do dalszej walki
o przedmiotowe zamówienia jest definitywnie zamknięta. Upatrując interes Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
w chęci przywrócenia jego oferty do postępowania lub odpowiednio
w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania Izba uznaje stanowisko
Przystępującego za niezasadne.
W zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że formularz RCO załączony do oferty
Przystępującego został wypełniony w sposób niezgodny z SIWZ, ale niezgodność
ta nie kwalifikuje oferty do automatycznego jej odrzucenia jako niezgodnej
ze specyfikacją.
W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący w wiarygodny sposób wykazali,
że odstępstwo od przewidzianego w SIWZ sposobu wypełniania formularza RCO
w przedmiotowej ofercie
nie było istotne i nie miało żadnego wpływu na faktyczną treść
oferty.
Błąd miał charakter techniczny i nie stanowił o niezgodności oferty Przystępującego
z SIWZ, jednak
Zamawiający powinien potraktować powyższe odstępstwo jako omyłkę
i poprawić ofertę we właściwym trybie. W ocenie Izby bezsprzecznym jest, że oferta
Przystępującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i polega ona na braku zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża
w swojej ofercie
z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje. Zastosowanie przywołanego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
bądź wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności
z treścią SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby żądanie odrzucenia oferty Przystępującego było przedwczesne i z tego
względu nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę, że stwierdzone w ofercie
Przystępującego odstępstwa w pełni kwalifikowały się do poprawy, dążenie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
do wykazania definitywnej niezgodności przedmiotowej oferty z SIWZ
nie mogło zostać uznane za uzasadnione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzuceniu
podlega oferta, której jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem literalna wykładnia przepisu
prowadzi do wniosku, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku stwierdzenia
niezgodności oferty z wymogami SIWZ jest w pierwszej kolejności przeprowadzenie analizy
pod kątem możliwości poprawy oferty. Poprawa taka możliwa jest w przypadku
zrealizowania się przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. :
stwierdzone omyłki muszą być innego rodzaju niż wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
czyli nie mogą mieć charakteru oczywistej omyłki pisarskiej bądź rachunkowej,
poprawa omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści poprawianej oferty.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności wykazane przez uczestników postępowania
o
dwoławczego, przedstawioną dokumentację oraz dowody Izba stanęła na stanowisku,
że obie powyższe przesłanki zostały spełnione. Omyłka w formularzu RCO nie miała
charakteru pisarskiego ani rachunkowego
– Przystępujący w sposób świadomy przedstawił
cenę za świadczenie obsługi pogwarancyjnej jako cenę łączną za siedem lat obsługi,
zamiast wykazać ją jako iloczyn ceny jednostkowej za jeden rok i ilości lat planowanej
obsługi, tj. lat siedem. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający założył, że obsługa
pogwarancyjna mi
ała być zamawiana na zasadzie prawa opcji, w zakresie niekoniecznie
obejmującym wszystkie linie kolejowe objęte realizacją przedmiotowego zamówienia
oraz niekoniecznie w całym siedmioletnim okresie, to Izba uznała za prawidłową
argumentację Zamawiającego, że istotna jest cena łączna za siedem lat obsługi
pogwarancyjnej, nie zaś ceny jednostkowe za poszczególne lata. Zamawiający wykazał
w przekonywujący sposób, że cena faktycznej obsługi pogwarancyjnej będzie wyliczana
w oparciu o formularz RCO metodą proporcji, za każdym razem według faktycznych potrzeb
i zakresu świadczenia obsługi – tj. według długości odcinka trasy poddanej obsłudze
i długotrwałości tej obsługi. Ten rodzaj kalkulacji gwarantuje, że nie ma niebezpieczeństwa
założenia przez wykonawcę różnych cen jednostkowych w poszczególnych latach
siedmioletniego okresu planowanej obsługi. Jest to wniosek, który w ocenie Izby przesądza
o możliwości poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego ze względu na wypełnienie
przesłanki braku istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwe jest bowiem, ze niezależnie
czy ceny w formularzu RCO w zakresie obsługi zostałyby skalkulowane jako wymagany
przez Zamawiającego iloczyn cen jednostkowych i ilości lat świadczenia czy – jak
w przypadku RCO Przystępującego – jako cena łączna za ilość lat świadczenia wynik
wyliczenia faktycznej ceny za obsługę w potrzebnym dla Zamawiającego zakresie zawsze
byłby ten sam.
W ocenie Izby omyłka w przedmiotowej ofercie w pełni nadaje się do poprawy wobec czego
nie mogła być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie znalazła również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. poza lakoniczną argumentacją
zawartą w treści odwołania nie odniósł się w żaden sposób do postawionego zarzutu –
ani w pismach procesowych, ani w toku rozprawy. O
ferta Przystępującego w zakresie
zaoferowanej ceny była pod względem ceny trzecią w kolejności spośród złożonych
w postępowaniu ofert (uwzględniając dwie odrzucone, w tym ofertę Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.)
. Przystępujący podniósł, a Izba uwzględniła argumentację, że w zakresie prawa
opcji dla części Il zamówienia (7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego) oferta
Odwołującego (2,723 mln zł brutto) oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia COMP S.A. i ALMA S.A. (2,794 mln zł brutto) są ponad
dwukrotnie tańsze od oferty Przystępującego (6,252 mln zł brutto).
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przyst
ępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba nie znalazła również podstaw do zakwestionowania czynności Zamawiającego
w zakresie odtajnienia oferty
Przystępującego. Część oferty przystępującego Longside, która
pozostała zastrzeżona w ocenie Izby w pełni zasługiwała na ochronę, a Zamawiający
nie miał podstaw do jej odtajnienia. Ponadto w taki sam sposób Zamawiający potraktował
wszystkie oferty złożone w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę argumentację
Przystępującego, że Zamawiający dokonując częściowego odtajnienia formularzy RCO
w złożonych ofertach przyjął jednolitą zasadę, zgodnie z którą jako tajemnicę
przedsiębiorstwa traktował informacje dotyczące nazw obiektów OSZ i ORR, unikalnych
nazw planowanych obie
któw OCI, OC2, ORR, OSZ, oraz nazw i modeli urządzeń
oferowanych systemów DWDM i IP-MPLS danego obiektu. Dane powyższe znajdują
się nie tylko w dokumencie RCO Przystępującego, ale również w opisie technicznym
oferowanego rozwiązania oraz wykazie części zamiennych. Odwołujący w treści odwołania
oraz w toku rozprawy
nie sformułował w odniesieniu do tych dokumentów z oferty
Przystępującego jakichkolwiek zarzutów zaniechania ich ujawnienia i udostępnienia. Z tych
względów Odwołujący nie może domagać się ujawnienia pełnej treści dokumentu RCO
Przystępującego, bowiem dokument ten powiela informacje objęte skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa w opisie technicznym oferowanego rozwiązania oraz wykazie części
zamiennych.
Przystępujący wskazał, że ze względu na konsekwencję w działaniu Zamawiającego
tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. zostały objęte
dokładnie te same elementy, których ujawnienia w ofercie Przystępującego domaga
się Odwołujący (tj. nazwy obiektów OSZ i ORR, unikalne nazwy planowanych obiektów OCI,
OC2, ORR, OSZ, nazwy, modele urządzeń systemów DWDM i IP-MPLS dla każdego
obiektu). Izba
wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który na potwierdzenie
prawidłowości swoich działań przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada
2017 r. KIO 2252/17
dotyczący części I przedmiotu zamówienia. W wyroku tym Izba
pot
wierdziła prawidłowość działań Zamawiającego w zakresie oceny ofert pod kątem
prawidłowości ich zastrzeżenia. Między częścią II a I przedmiotu zamówienia występuje
pewna analogia ponieważ w obu przypadkach chodzi o dokładne lokalizacje obiektów
DWDM w przypadku, gdy zosta
ły one wykazane przez wykonawców w złożonych ofertach.
Zamawiający respektował zastrzeżenia ofert w zakresie lokalizacji tych obiektów, a Izba
w przywołanym wyroku potwierdziła prawidłowość jego działania.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Członkowie:…………….……………………………
.…………………………………...……
1. oddala oba
odwołania,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna
z siedzibą w Poznaniu i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Fonbud Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu,
Atende
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu
i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących,
w tym:
a.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
b.
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB
YKPKOM z siedzibą w Kijowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu
i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, Atende
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą
w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie na rzecz PKP Polskie Linie
Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w tym:
a.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Comp
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Alma Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
(KIO 2326/17),
b.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Fonbud
Spółka Akcyjna Spółka Komandytowa z siedzibą we Wrocławiu , Atende Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB
YKPKOM z siedzibą w Kijowie na rzecz Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 2329/17).
Stosownie do art. 198a i 1
98b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
…………….…………………………
.………………………………………
Sygn. akt: KIO 2326/17
Sygn. akt: KIO 2329/17
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu
ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej Ustawą Pzp,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę infrastruktury systemu
ERTMS/GSM-R na liniach kolejowych PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. w ramach
NPW ERTMS, znak sprawy 6060/ICZ4/08860/03374/15/P,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 26 września 2015 r. pod nr 2015/S 187-340003.
W
dniu 3 listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider) i Alma S.A. z siedzibą w Poznaniu
(dalej „Odwołujący Comp S.A.”), wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 2326/17), w którym
zaskarżyli:
1.
odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. jako niezgodnej z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
2.
zaniechanie poprawienia występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A. innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty,
3.
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Comp S.A. zarzucił naruszenie:
1. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia występującej w ofercie
Odwołującego Comp S.A. innej omyłki polegającej na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian
w treści oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego Comp S.A. pomimo,
że jej treść odpowiada treści SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp.
Odw
ołujący Comp S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
3.
dokonanie poprawienia omyłki występującej w ofercie Odwołującego Comp S.A.
poprzez zastąpienie w pkt 8 formularza ofertowego dotyczącym deklarowanego
przez wykonawcę skrócenia terminu realizacji zamówienia dla części II frazy
„12 miesięcy” frazą „3 miesiące” oraz w załączniku nr 2 rubryka Czas na Ukończenie,
1.1.3.3 subklauzule Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy frazy „53 miesiące”
frazą „62 miesięcy”.
W dniu 4
listopada 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Fonbud S.A. Sp. K. z siedzibą we Wrocławiu (Lider), Atende S.A. z siedzibą w Warszawie,
ICRAFT Co. Ltd. z siedzibą w Seulu i TOB YKPKOM z siedzibą w Kijowie
(dalej „Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k.”), wnieśli odwołanie (KIO 2329/17), w którym
zaskarżyli:
1.
przeprowadzenie czynności oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ oraz wybór
oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie
oferty Odwołującego,
3. zaniechanie
wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty,
4. zaniechanie
ujawnienia dokumentów w postępowaniu, do ujawnienia których
Zamawiający był zobowiązany.
Zaskar
żonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił
naruszenie:
W odniesieniu do
własnej oferty:
1.
nieprawidłowe przyjęcie, że treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. nie
odpowiada treści SIWZ z uwagi na uznanie, że oferta przewiduje „zbyt małą ilość
obiektów OR Zamawiającego adaptowanych do funkcji ORR” na liniach kolejowych
nr 2, 3, 9 i 132,
pomimo, że:
a) postanowienia SIWZ
nie formułowały wymogu przedstawionego przez
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, co stanowi
nieuprawnioną nadinterpretację dokonaną przez Zamawiającego,
b)
ze złożonej przez Odwołującego oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie
można wnioskować o braku uwzględnienia wymaganych SIWZ elementów
przedmiotu zamówienia,
c)
treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią
SIWZ, -
czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1
ustawy PZP,
2.
nieprawidłowe przyjęcie, że oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest niezgodna
z SIWZ
z uwagi na uznanie, że „sposób wykonania świadczenia wynikający z oferty
Wykonawcy nie odpowiada wymogom oraz warunkom opisanych w OPZ
a przyjęte
na potrzeby sporządzenia oferty wartości nie spełniają oczekiwań wprost
wyartykułowanych przez Zamawiającego w treści dokumentacji przetargowej
oraz wyrażonych w udzielonych odpowiedziach na pytania wykonawców”-
w odniesieniu do punktu 7.2.3.4. OPZ (Wzmacniacze optyczne),
pomimo, że:
a)
ze złożonej przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferty nie można
wnioskować
o
braku
uwzględnienia
wymaganych
SIWZ
(OPZ)
elementów/parametrów przedmiotu zamówienia,
b)
treść oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jest w całości zgodna z treścią
SIWZ,
-
czym Zamawiający naruszył m.in. art. 7 ust. 1 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy PZP, art. 38 ust. 1 i 4 ustawy PZP, art. 7 w zw. 29 ust. 1 ustawy PZP,
3.
odrzucenie oferty w oparciu o subiektywną i dowolną interpretację zapisów SIWZ
dokonaną przez Zamawiającego we własnym zakresie po terminie składania oferty,
podczas gdy ustawa nie przewiduje przesłanki odrzucenia oferty z powodu
niezgodności jej treści z wykładnią SIWZ czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
ustawy PZP, art. 7 ustawy PZP,
4.
zaniechanie wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia treści oferty,
w związku z wątpliwościami po stronie Zamawiającego co do treści (zakresu) oferty,
czym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy PZP,
W odniesieniu do oferty wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Longside Investments Sp. z o.o. i (Lider) i Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.
(dalej: Przystępujący Longside):
1.
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ
polegającej na braku uwzględnienia w ofercie wymaganych elementów przedmiotu
Zamówienia, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty w/w wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę, z uwagi na brak uwzględnienia w zaoferowanej cenie (RCO) wszystkich
el
ementów kosztotwórczych, czym Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
PZP,
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego zasady jawności:
1.
zaniechanie czynności ujawnienia i udostepnienia Odwołującemu informacji
nieprawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego Longside, dokumentów (formularza RCO), czym Zamawiający
naruszył art. 8 ust. 1 i 3 ustawy PZP, art. 86 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 96 ust. 1 i 3
ustawy PZP.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności oceny w zakresie ocen ofert Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
i Przystępującego Longside,
2.
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem odrzucenia oferty
Przystępującego Longside,
3. wyboru oferty
Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. jako najkorzystniejszej,
po ewentualnym wezwaniu Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do przedstawienia
wyjaśnień treści złożonej oferty,
4.
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji nieprawidłowo zastrzeżonych jako
taj
emnica przedsiębiorstwa w ofercie Przystępującego Longside (formularza RCO).
KIO 2326/17
W dniu 25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzucił
ofertę Odwołującego Comp S.A. jako nieodpowiadającą treści SIWZ. Zamawiający
odrzucając ofertę kierował się postanowieniami specyfikacji, w szczególności punktu
18.8.2.1
Instrukcji dla wykonawców (dalej IDW) stanowiącej integralną część SIWZ:
„18.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji
zostanie dokonana wg założenia 1 punkt -1% i tak:
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 0 miesięcy - 0 punktów
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 1 miesiąc - 4 punkty
Skrócenie realizacji zamówienia o 2 miesiące - 6 punków
Sk
rócenie realizacji zamówienia o 3 miesiące - 10 punktów
Uwaga: -
w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w formularzu ofertowym skrócenie
terminu realizacji powyżej 3 miesięcy oferta będzie podlegała odrzuceniu na mocy
art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy, jako nie odpowiadająca treści niniejszej SIWZ.”
Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego Comp S.A. podlega odrzuceniu z uwagi
na zadeklarowanie przez niego 12-
miesięcznego okresu skrócenia terminu realizacji
zamówienia. Po modyfikacji treści SIWZ z dnia 10 lipca 2017 r., maksymalny okres skrócenia
realizacji zamówienia jaki mogli zadeklarować wykonawcy w ramach kryterium „Termin
realizacji
” wynosił 3 miesiące. Zamawiający uznał, że w przypadku oferty Odwołującego
Comp S.A.
nie zaistniały przesłanki do poprawienia jej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący Comp S.A. stwierdził, że Zamawiający wymagał realizacji przedmiotu
zamówienia w nieprzekraczalnym terminie 65 miesięcy od daty podpisania umowy.
Odnosząc się do cytowanego wyżej punktu 18.8.2.1 IDW Odwołujący Comp S.A. podniósł,
że w pierwotnej wersji SIWZ, maksymalny punktowany okres skrócenia realizacji
zamówienia wynosił 12 miesięcy. Okres ten wynosił 3 miesiące dopiero po wprowadzonej
10 lipca 2017 roku modyfikacji SIWZ.
Odwołujący wskazał, że jego intencją było
zaoferowanie maksyma
lnego dopuszczonego terminu skrócenia realizacji zamówienia
w celu uzyskania
maksymalnej liczby punktów w tym kryterium i że jego oferta powinna być
odczytana w ten sposób. Na potwierdzenie tej okoliczności Odwołujący Comp S.A. wskazał
własne pismo do Zamawiającego z dnia 12 października 2017 r., w którym nie zgodził
się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie ma możliwości poprawienia omyłki w treści
oferty.
Odwołujący Comp S.A. podniósł ponadto, że zgodnie z zasadami zdrowego rozsądku
i racjonalnego dzia
łania, jego intencją nie mogła być chęć złożenia oferty niezgodnej z SIWZ.
Skrócenie terminu realizacji zamówienia jest dodatkowym utrudnieniem dla wykonawcy,
zatem zupełnie nieuzasadniona byłaby chęć skrócenia tego terminu ponad maksymalny,
punktowany prz
ez Zamawiającego, okres czasu, w szczególności w sytuacji, w której takie
działanie miałoby się wiązać z sankcją odrzucenia oferty. Dlatego zdaniem Odwołującego
Comp
nie można było uznać, iż celem wykonawcy było nałożenie na siebie dodatkowego
obciążenia, w postaci skrócenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia, ponad
maksymalny okres punktowany przez Zamawiającego. Tym samym zaoferowanie
12-
miesięcznego okresu skrócenia tego terminu mogło nastąpić wyłącznie w wyniku omyłki.
W ocenie Odwołującego Comp S.A. do powstania tej omyłki przyczynił się sam
Zamawiający, zmieniając kryterium oceny ofert w toku postępowania.
Odwołujący Comp S.A. podniósł, że podany przez Zamawiającego, jako podstawa prawna
odrzucenia, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wprost ods
yła do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
co oznacza, że odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ
, w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem Zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
W ocenie Odwołującego Comp S.A. fakt, że oświadczenie w zakresie kryterium skrócenia
okresu zamówienia stanowi jedno z kryteriów oceny ofert nie przesądza, że postulowana
przez ni
ego zmiana spowodowałaby istotną zmianę w treści oferty.
W toku rozprawy w zakresie odwołania KIO 2326/17 strony podtrzymały swoje stanowiska
zawarte w pismach procesowych.
KIO 2329/17
W dniu
25 października 2017 r. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. . Uzasadnieniem odrzucenia
było uwzględnienie w ofercie i załączonych do niej dokumentach (m. in. formularz Rozbicie
Cenowe Oferty, zwany dalej RCO) siedmiu zamiast co najmniej 9 szt
uk obiektów ORR.
Z godnie z
zawartą w SIWZ definicją:
OR to obiekty radiokomunikacyjne
ORR to
szczególne przypadki OR, wyposażone dodatkowo we wzmacniacze
optyczne; dostosowanie obiektu OR do ORR to wyposażenie obiektu OR
w regenerator DWDM czyli we wzmacniacz optyczny.
W zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k.
w odwołaniu oparł swoją argumentację o twierdzenie, że wymóg, którego
niespełnienie było podstawą odrzucenia jego oferty nie był przewidziany w SIWZ,
a
wnioskowanie przez Zamawiającego, o braku uwzględnienia w ofercie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
wszystkich wymaganych w SIWZ elementów, wynika jedynie
z nadinterpretacji postanowień SIWZ i Opisu Przedmiotu Zamówienia (zwanego dalej OPZ)
i nie znajduje ono oparcia w dokumentacji. D
odatkowym argumentem Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
było twierdzenie, że wymagane przez Zamawiającego dostosowanie dziewięciu
kontenerów nie jest tożsame z dostosowanie obiektów OR do ORR.
Zgodnie z pismem
Zamawiającego z dnia 25 października 2017 r., z informacji zawartych
w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. (Dokument nr 14 „Opis produktu i opis
techniczn
y rozwiązania dla systemu DWDM”, Rozdział 4.1. „Wizja sieci optycznej") wynika,
że przyjął on, iż realizacja zamówienia będzie wiązać się z wykonaniem na liniach
kolejowych nr 2, 3, 9 i 132 obiektów ORR w liczbie 7. Zamawiający wskazał, że wykonawcy
byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące,
co najmniej 9 sztuk obiektów ORR wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego
na liniach kolejowych nr 2, 3, 9 i 132.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że powyższego wymogu SIWZ nie zawiera.
W szczególności nie zawiera go cytowany punkt 10.1. pkt 15 OPZ, zgodnie z którym:
„Wykonawca części Il w ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia rozbuduje lub wybuduje
brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami szlakowymi,
a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi do instalacji
regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty na liniach: 2, 3, 9, 132
w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania oferty należy założyć konieczność
budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości ORR, jakiej wymaga System oferowany
przez Wykonawcę na tych liniach”.
Pow
yższe postanowienie OPZ zostało wprowadzone modyfikacją SIWZ z dnia 10 lipca
2017 r. I
lość obiektów ORR określić miał Wykonawca, gdyż wzmacniacz optyczny w obiekcie
ORR
nie
może
funkcjonować
bez
przyłącza
światłowodowego.
Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k. ws
kazał, że wobec tego powołana przez Zamawiającego przesłanka
odrzucenia oferty nie za
istniała.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 12.2.3. pkt 11 OPZ (brzmienie nigdy przez
Zamawiającego nie zmienione), odnoszącym się do linii 1, 2, 3, 9 i 132, wymóg SIWZ brzmi
następująco: „W celu przygotowania oferty należy przyjąć liczbę dostosowywanych
kontenerów równą 9 sztuk”. Zdaniem Odwołującego z postanowień SIWZ wynika, że:
punkt 12.2.3 pkt 11 OPZ
dotyczy dostosowania kontenerów, które zgodnie
z definicjami
SIWZ są czymś innym niż obiekty OR i ORR - kontenery są budowlą
wyposażoną w urządzenia i instalacje, podczas gdy obiekty OR to obiekty
zawierające elementy Systemu GSM-R w postaci stacji bazowej BTS, której
urządzenia znajdują się w kontenerze),
w punkcie 12.2.3. OPZ brak jest wymogu zabudowania 9 szt. wzmacniaczy
optycznych w kontenerach celem otrzymania obiektu ORR, których na etapie oceny
ofert żąda Zamawiający. Brak jest również wymogów wykorzystania kontenerów
celem ich rozbudowy do ORR w liczbie 9 szt.,
brzmienie punktu 10.1. pkt 15 OPZ
, jako wprowadzone później, zgodnie z zasadą
„lex posterior derogat legi priori” uchyla pkt. 12.2.3. pkt. 11, w zakresie, w jakim może
być z nim sprzeczny. Punkt ten wprowadza obowiązek: Wykonawca (...) rozbuduje
lub
wybuduje brakujące przyłącza światłowodowe pomiędzy istniejącymi kablami
szlakowymi, a istniejącymi obiektami OR wybranymi przez siebie i przeznaczonymi
do instalacji regeneratorów DWDM (realizacja funkcji ORR). Będą to obiekty
na liniach: 2, 3, 9, 132 w zakresie Sieci Szkieletowej. Dla potrzeb przygotowania
oferty należy założyć konieczność budowy przyłączy światłowodowych dla takiej ilości
obiektów ORR jakiej wymaga System oferowany przez Wykonawcę na tych liniach,
jednocześnie wskazując nie na ilość 9, a na taką, jakiej wymaga System oferowany
przez Wykonawcę (jest to nowy warunek). Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego nie odnosi się do dostosowania kontenerów do adaptacji
na potrzeby przyszłego pełnienia funkcji ORR, ale formułuje nowe żądania:
Zamawiający wskazuje, iż wykonawcy byli zobowiązani zaprojektować, skalkulować
i ująć w ofertach rozwiązania obejmujące, co najmniej 9 sztuk obiektów ORR
wykonanych na bazie istniejących OR Zamawiającego na liniach kolejowych
nr 2, 3, 9 i 1
32, których to w OPZ (SIWZ) nigdy nie uwzględniał.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że Zamawiający przy ocenie jego oferty
prawdopodobnie pomylił wprowadzone przez siebie wersje SIWZ i nie uwzględnił wyjaśnień
w ramach pytań do SIWZ, co m.in. wynikało z:
braku analizy, jak udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie wpływa na pozostałe
warunki przetargu,
bra
ku dokonania ujednolicenia SIWZ w związku z wprowadzonymi modyfikacjami.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. wskazał, że odpowiedź na pytanie nr 995 (w zakresie
objętym przedmiotowym odwołaniem: „Jednakże na liniach gdzie już istnieją gotowe
OR Zamawiającego wymaga się, aby Wykonawca części II wskazał, które z nich chciałby
dostosować i wykorzystać do zabudowy wzmacniaczy optycznych. Wykonawca części II
w
cenie ofertowej (także w RCO) uwzględni konieczność dostosowania i wykorzystania
co najmniej
9 takich istniejących obiektów OR”) na które powołuje się Zamawiający, została
umieszczona w pakiecie odpowiedzi od nr 701 do nr 1200. Na stronie 118 pisma
zawier
ającego odpowiedzi Zamawiający wyraźnie zaś wskazał, w jakim zakresie dokonuje
zmiany SIWZ: „Jednocześnie, w oparciu o postanowienia art. 38 ust. 4 Ustawy Pzp dokonuję
następującej
zmiany
w
treści
Specyfikacji
Istotnych Warunków
Zamówienia
w przedmiotowym
postępowaniu zastrzegając, że: pozostałe postanowienia SIWZ nie
uleg
ają zmianie, a wprowadzone wyżej zmiany traktować należy jako jedynie obowiązujące”.
Odpowiedzi na pytanie nr 995 Zamawiający zdaniem Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k.
nie nadał wagi zmiany SIWZ.
W ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. odpowiedź na pytanie nr 995 wprowadziła
sprzeczność w treści SIWZ – odpowiedź potwierdza okoliczność, że ilość wszystkich
koniecznych wzmacniaczy optycznych DWDM powinna być dopasowana i skalkulowana
przez W
ykonawcę, ale jednocześnie warunek dostosowania kontenerów w liczbie równej
9 próbuje rozszerzyć na dostosowanie i wykorzystanie co najmniej 9 istniejących obiektów
OR.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podkreślił, że żadne z postanowień SIWZ nie nakazuje
wyk
onawcom, aby System DWDM pracował w oparciu o 9 lokalizacji na liniach 1, 2, 3, 9
i 132.
Na potwierdzenie tej tezy wskazał odpowiedź na pytanie 14: „(...) Wykonawca części Il
zabudowuje urządzenia węzłów szkieletowych w obiektach OC1, OC2 i OSZ oraz taką ilość
wzmacniaczy optycznych w OR(ORR), jaką wskaże w swoim projekcie sieci szkieletowej,
a także odpowiedzi na pytania nr 71 i nr 915”.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. stwierdził, że koszt dostosowania kontenerów w liczbie
9 szt.
został ujęty wraz z kosztem dostawy, zabudowy i uruchomienia wzmacniaczy
optycznych DWDM, w pozycji RC
O Urządzenia DWDM (wzmacniacze).
Ponadto
podniósł, że Zamawiający na etapie przygotowania oferty nie podał danych
dotyczących lokalizacji obiektów (w tym OR, ORR), jednoznacznie stwierdzając, że uczyni
to na etapie realizacyjnym. Dlatego koszty te Odwołujący doliczył łącznie w pełnym zakresie
wymaganym przez SIWZ. Podkreślić w tym miejscu należy, iż rozliczenia z Zamawiającym
w ramach umowy, która zostanie zawarta w ramach przedmiotowego zamówienia mają
charakter ryczałtowy.
W odniesieniu do
zarzutu nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
przyjęcia, że nie uwzględnił on w projekcie systemu DWDM wymaganych w SIWZ limitów
i zapasów przy wymiarowaniu systemu Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł,
że Zamawiający, odrzucając jego ofertę z powodów wskazanych w pkt. 2) str. 12 Pisma
z 25
października 2017 r., tj.: stworzył de facto wymóg przedłożenia dodatkowego
oświadczenia/dokumentu, odnoszącego się do losowo wybranego, jednostkowego elementu
SIWZ, w zakresie spełniania tego parametru przez ofertę Odwołującego. Odwołując stanął
na stanowisku, że w zakresie powyższego zarzutu jego oferta również jest w pełni zgodna
z wymogami Zamawiającego i spełnia wszelkie wymagania określone w postanowieniach
SIWZ.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że wnioskowanie Zamawiającego dokonane
na podstawie Dokumentu nr 14 Oferty, że w rozdziale 4.2 „Założenia projektowe”
Odwołujący nie przyjął dla projektu systemu DWDM wymaganych limitów i zapasów
przy wymiarowaniu systemu jest błędne. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie
zinterpretował treść punktu 4.2 Opisu technicznego systemu DWDM. Zgodnie z punktem
7.2.3.4 Wzmacniacze optyczne
wymagania zostały opisane następująco: „Do celów
projektowych Wykonawca przyjmie odcinek przęsła optycznego o długości wynikającej
z parametrów zastosowanych Urządzeń przy następujących warunkach:
1.
jednostkowa tłumienności włókna zgodna ze standardem ITU-T G. 652 z przedziału
od 0,17 do 0,
25 dB/km (zaleca się wyznaczenie wartości typowej 0,2 dB/km),
2.
uwzględnieniu limitów na starzenie włókna (3dB),
3.
uwzględnieniu limitów wynikających z Dokumentacji DTR,
4.
uwzględnieniu typowego zapasu mocy (max. path los) interfejsów optycznych
po stronie liniowej (kolorowych) w transponderach optycznych,
5.
uwzględnieniu typowych tłumienności multiplekserów i innych elementów optycznych,
6.
uwzględnieniu szacowanego dystansu pomiędzy Obiektami Szkieletowymi
z
zapasem uwzględniającym różnicę długości drogi optycznej w stosunku do długości
linii kolejowej.
”
W Dokumencie nr 14 do Oferty „Opis produktu i opis techniczny rozwiązania dla systemu
DWDM” w rozdziale 4.2. „Założenia projektowe” Odwołujący wskazał, że korzystał
z symulatora,
„(...) Główne założenia projektowe przyjęte do symulacji” czyli programu
komputerowego. Do celów oszacowania tłumienności przęseł optycznych przyjął trzy
z wymienionych w OPZ
w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 danych wejściowych (zależnych wyłącznie
od wymagań i uwarunkowań sieci Zamawiającego) dotyczących toru pasywnego,
tj., określonych w powyższych punktach nr 1), 2) oraz zgodnie z rysunkiem rozmieszczenia
urządzeń DWDM punkt 6), wprowadzając te dane do symulatora, natomiast pozostałe dane
określone w punktach: 3), 4) i 5) są integralną częścią procedury obliczeniowej,
uwzględnionej przez symulator producenta urządzeń, skorelowane z użytymi do symulacji
elementami oferowanego systemu DWDM. Dane w punktach 3), 4) i 5) znajdują
się już (są wbudowane) w szablonach modeli matematycznych symulatora i są zależne
od wybranego Systemu DWDM, a nie od parametrów wymaganych SIWZ.
Dodatkowo w zakresie zarzutu Zamawiającego opisanego w punkcie 7.2.3.4 pkt 2 ppkt 6)
OPZ
, dotyczącego różnicy drogi optycznej w stosunku do trasowej wzdłuż linii kolejowej,
Odwołujący podkreślił, że według swojej wiedzy i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego
uwzględnił
wszystkie
istotne
dla
prawidłowej realizacji
zamówienia
czynniki,
tj. w szczególności 1 km zapasu drogi optycznej na przyłącza (1 km dla każdego obiektu)
oraz dodat
kowy czynnik związany z przemieszczeniem (możliwością przesunięcia) każdego
obiektu o 5 km.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. uwzględnił w swojej ofercie wymagane limity
oraz zapasy w zakresie wymiarowania systemu (w tym dodatkowo opisane w punktach
powyżej), wiec nie uchybił oczekiwaniom Zamawiającego opisanym w SIWZ.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. w zakresie zarzutów dotyczących oferty Przystępującego
Longside wskazuje, że formularz RCO z oferty Przystępującego, zawiera błędne wyniki
działań matematycznych. Zgodnie z SIWZ dokument RCO jest nadrzędny przy określeniu
ceny oferty. W Instrukcji Dla Oferentów (IDW) Zamawiający w ust. 11.4 napisał: „Ceną oferty
jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionej wycenie, w tym Rozbiciu
Ceny Ofertowej (RCO),
powiększona o podatek VAT.” Zdaniem Odwołującego Fonbud S.A.
Sp. k. w ofercie
Przystępującego Longside na stronach: 033, 036, 051, 055 oraz 056
występują nieprawidłowe wartości matematyczne.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside dokonał istotnych
zmian w treści RCO określonej przez Zamawiającego w tabeli „Usługi w okresie
pogwarancyjnym", zastępując wymaganie wpisane przez Zamawiającego w każdym wierszu
w polu Uwagi
o treści „7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego” opisem własnym „podane
ceny są ceną łączną za 7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego", przez co naruszył
wymaganie zawarte w punkcie 10.7 IDW (wprowadził poprawkę w dokumencie RCO),
gdyż modyfikacja zupełnie zmienia określoną przez Zamawiającego treść tego dokumentu
i sposób prezentowania cen jednostkowych i sumy cen. W każdym wierszu tabeli występują
bowiem tylko dwie ceny: „cena za szt.” oraz „cena", których podania żądał Zamawiający.
Odnosząc do obydwu cen wspólny opis zapisany w liczbie mnogiej: „podane ceny są ceną
łączną...” wykonawca postąpił niezgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Swoją
modyfikacją wprowadzoną dla każdego wiersza tabeli zamienił tym samym dwie różne
wartości („cenę za szt.” oraz „cenę”) do jednej wspólnej wartości ceny za 7-letni okres
wsparcia pogwarancyjnego.
Wobec powyższego w ocenie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. oferta Przystępującego
Longside powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ.
W zakresie zaniechania odtajnienia treści oferty Przystępującego Longside Odwołujący
Fonbud S.A. Sp. k. wskaz
ał, że mimo wymiany korespondencji z Zamawiającym załącznik
RCO do oferty
Przystępującego Longside nie został Odwołującemu w pełni udostępniony.
Udostępniony dokument „Odtajnienie Longside strony 20_56” zawiera zatarte dane
dotyczące przedmiotu kosztu. W rezultacie nie wiadomym jest, do czego przypisany jest
dany koszt (pozostają wiadome jedynie kwoty), co z punktu widzenia Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
czyni treść tego załącznika systemem dobranych dowolnie kwot, które
nie wiadomo, czego dotyczą.
Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. podniósł, że Przystępujący Longside w przepisanym
terminie,
w dokumencie stanowiącym Załącznik nr 4, nie wskazał, że zakryte dane
formularza RCO stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym udostępniony Odwołującemu formularz RCO jest niemożliwy
do zweryfikowania, a obowiązek ujawnienia elementów wynagrodzenia zaoferowanego
przez wykonawcę Przystępujący Longside w przedmiotowym postępowaniu został, na chwilę
obecną, spełniony przez Zamawiającego jedynie pozornie. Podanie ceny polega bowiem
na przypisaniu dan
ej pozycji konkretnej wartości.
W toku posiedzenia Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez Zamawiającemu przeciwko
przystąpieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o dzielenie zamówienia Kapsch
CarrierCom Sp. z o.o., Kapsch CarrierCom AG, Kapsch CarrierCom France S.A.S.,
PORR S.A. do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2329/17 po stronie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
. Zamawiający podniósł, że wykonawca nie ma interesu w rozstrzygnięciu
postępowania na korzyść odwołującego ze względu na fakt, że sam nie złożył oferty w części
II przedmiotowego postępowania, a rozstrzygnięcie w sprawie KIO 2329/17 w żaden sposób
nie wpłynie na sytuację konsorcjum ww. wykonawców w zakresie części I postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko zawarte w treści odwołania,
za wyjątkiem zarzutu bezprawnego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, jako oferty nie odpowiadającej treści SIWZ. W zakresie tym Odwołujący zmienił
dotychczasową argumentację, odstępując od dowodzenia zgodności swojej oferty z SIWZ
i podnosząc, że jego oferta powinna zostać przez Zamawiającego poprawiona na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Pozostali uczestnicy postępowania podtrzymali swoje stanowiska
zawarte w pismach procesowych.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 2326/17
Izba ustaliła, ze Odwołującemu Comp S.A., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie
do
wniesienia odwołania.
Odnosząc się do podstawowej tezy odwołania Izba wzięła pod uwagę, że przepis art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp
pozwalający Zamawiającemu na poprawienie innej omyłki stanowi wyjątek
od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
ofe
rty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W zakresie objętym dyspozycją art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający uprawiony jest do ingerencji
w treść oferty pod warunkiem, że nie dokona w ten sposób zmiany nie będą istotne.
Do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny należy wziąć pod uwagę rodzaj
popełnionej omyłki, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez wykonawcę. Omyłką jest
błąd wykonawcy przy sporządzaniu oferty nie noszący znamion celowego działania
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej, niezgodnej
z żądaniami Zamawiającego treści. Niezgodność treści oferty z wymaganiami wyrażonymi
w SIWZ
nie może wynikać ze świadomego działania wykonawcy - w takim bowiem
przypadku traci ona przymiot omyłki, a tym samym nie może zostać poprawiona w trybie
określonym powołanym przepisem ustawy.
Zamawiający dokonując poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi mieć również
na uwadze ogólną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji.
Powyższe założenia są kluczowe dla oceny czy zawarte w ofercie Odwołującego Comp S.A.
odstępstwo od wymogów Zamawiającego co do sposobu przygotowania ofert
w prowadzonym przez niego postępowaniu miało charakter istotny i czy pozwalało
na poprawę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sposób zgodny z żądaniem odwołania.
Istotne dla oceny jes
t również określenie charakteru popełnionego przez Odwołującego
błędu i jego wpływ na treść złożonej w postępowaniu oferty i kształt zaoferowanego
Zamawiającemu świadczenia.
Zamawiający miał prawo i uzasadnioną potrzebę ustalenia minimalnego i maksymalnego
okres realizacji przedmiotu zamówienia. Regulacja w tym zakresie wskazująca na przedział
62-
65 miesięcy wynikała z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, co zostało wykazane
przez niego w toku rozprawy. Zamawiający wskazał, że ze względów organizacyjnych
oraz z powodu konieczności zgrania i należytej koordynacji prac prowadzonych
przez wykonawców części pierwszej i drugiej przedmiotu zamówienia okres realizacji
zamówienia w części II nie może być krótszy niż 62 miesiące.
Powyższe ustalenie tego terminu było skutkiem orzeczenia w sprawie odwoławczej
prowadzonej pod sygn. akt KIO 1295/17.
Skrócenie terminu realizacji było punktowanym kryterium oceny ofert wobec czego
wykonawca powinien zachować szczególną staranność przygotowując tą część oferty.
Pierwotni
e Zamawiający zakładał możliwość skrócenia okresu realizacji zadania
maksymalnie o 12 miesięcy. Zmiana SIWZ wprowadzająca limit trzymiesięczny w miejsce
dwunastomiesięcznego została wprowadzona w dniu 10 lipca 2017 r. Modyfikacja została
przekazana wykonaw
com drogą elektroniczną (e-mail) w dniu 10 lipca 2017 roku.
Odwołujący w tej sytuacji nie może skutecznie powołać się na nieświadomość
co do wymogów SIWZ w zakresie oczekiwanego przez Zamawiającego maksymalnego
terminu skrócenia realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący w treści odwołania
przyznał, że „przeoczył dokonaną przez Zamawiającego modyfikację, dlatego też w pkt 8
formularza ofertowego wpisując okres skrócenia realizacji zamówienia podał 12 miesięcy
zamiast 3 miesiące. W konsekwencji wystąpienia przedmiotowej omyłki wypełniając
w załączniku nr 2 rubrykę Czas na Ukończenie od 65 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
Odwołujący odjął 12 miesięcy skrócenia realizacji zamówienia i podał Czas na Ukończenie
jako 53 miesiące”. Przyznanie to powoduje, że Izba nie mogła uznać omyłki za nie mającą
wpływu na kształt oferowanego Zamawiającemu świadczenia. Odwołujący oferując
skrócenie terminu realizacji o dwanaście miesięcy dokładnie takiego rodzaju skrócenie miał
na myśli. Nie może być tu mowy o pomyłkowym wpisaniu liczby dwunastu zamiast trzech
miesięcy. Co za tym idzie podnoszony przez Zamawiającego i Przystępujących zarzut,
że oferta Odwołującego jest niewłaściwe skalkulowana również zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby słuszne jest twierdzenie, że czas realizacji przedmiotu zamówienia ma wpływ
na cenę oferty – im dłuższy okres realizacji tym wyższa cena. Wynika to z ponoszenia
przez wykonawcę kosztów wynagrodzeń pracowników, utrzymania placu budowy, kosztów
pracy maszyn i urządzeń. Biorąc pod uwagę dysproporcję cen między ofertą
Przystępującego Longside (51,5 mln zł brutto), a ofertą Odwołującego (46 mln zł brutto)
wynoszącą ok. 89% oraz dysproporcję między zakładanym czasem realizacji przedmiotu
zamówienia (Przystępujący Longside 62 miesiące, Odwołujący 53 miesiące, tj. 85,5%)
twierdzenie, że oferta Odwołującego COMP S.A. nie zawiera skalkulowania kosztów
brakujących dziewięciu miesięcy realizacji jest prawdopodobne.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokonanie przez Zamawiającego zmiany w treści oferty
Odwołującego w sposób wyrażony w odwołaniu byłby w ocenie Izby głęboką
i niedopuszczalną w świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ingerencją w treść oferty.
Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący powinien uwzględnić wprowadzone w dniu 10 lipca
2017 r. zmiany SIWZ
, więc wszelkie konsekwencje popełnionego w tym zakresie błędu
ponosi on sam.
Przekroczenie trzymiesięcznego terminu skrócenia realizacji zamówienia w ofercie
obwarowane
było sankcją odrzucenia oferty z tytułu jej niezgodności z SIWZ. Sankcja
ta
została zawarta w informacji o modyfikacji SIWZ z dn. 10 lipca 2017 r. i stanowiła
pełnoprawną część specyfikacji. Izba nie uwzględniła w tym zakresie podnoszonego
przez Odwołującego w toku rozprawy stanowiska jakoby sankcja nie została zawarta
w SIWZ, a jedynie w jednym z
pism Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę uzasadnioną potrzebę uregulowania czasu realizacji przedmiotu
zamówienia w wymiarze minimalnym i maksymalnym ustanowienie tej sankcji
było uprawnione. Zamawiający w ten sposób zapewnił sobie złożenie ofert spełniających
jego wymogi. Odwołujący powinien mieć w tej sytuacji świadomość, że złożenie oferty
z terminem skrócenia realizacji o 12 miesięcy spowoduje uruchomienie sankcji. Z drugiej
strony zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego w świetle zastrzeżenia wyżej wskazanej
sankcji narażałoby Zamawiającego na zarzut prowadzenia postępowania w sposób
sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby
biorąc pod uwagę charakter omyłki, jej faktyczny wpływ na kształt złożonej oferty i zakres
niezgodności z treścią SIWZ decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
była jedyną prawidłową do podjęcia.
Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację
Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe
terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące.
Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał
wystarcza
jących podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić
trzymiesięcznym. Termin trzech miesięcy znacząco zmieniałby punktację złożonych ofert,
a co za tym idzie ich listę rankingową, co z kolei mogłoby się spotkać z uzasadnionym
sprzeciwem
pozostałych wykonawców. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał
do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego
to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego
o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania
w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści
oferty.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
KIO 2329/17
Izba ustaliła, ze Odwołującemu Fonbud S.A. Sp. k., w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp,
stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestniko
wi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie
do
wniesienia odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego przyjęcia przez Zamawiającego, że oferta
Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ i w konsekwencji jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp:
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego wyrażonego w odwołaniu jakoby dostosowanie
dziewięciu sztuk kontenerów było innym świadczeniem niż dostosowanie obiektów OR
do funkcji ORR. Całościowa interpretacja specyfikacji prowadzi do jednoznacznych
wniosków. Obiekt ORR to obiekt OR wyposażony w urządzenie DWDM czyli wzmacniacz
optyczny. Obiekt ORR
ma być zabudowany w kontenerze, nie występuje on samodzielnie,
a
pojęcie kontener i ORR stosowane jest w SIWZ zamiennie. Do wyceny oferty należało
przyjąć dziewięć obiektów ORR – wynika to m.in. z pkt 12.2.3 OPZ, definicji OR i ORR
i oraz odpowiedzi na pytania, m. in. 184, 915, 995, 1201, 2263 i 2266
. W sposób nie budzący
wątpliwości wykazał to w toku rozprawy Zamawiający, a Odwołujący nie udowodnił
stanowiska przeciwnego.
Odpowiedź na pytanie nr 19 z kolei jednoznacznie rozstrzygała
kwestię regeneratorów DWDM – Zamawiający wskazał, że są to wzmacniacze optyczne.
Wymóg dostosowania minimum dziewięciu sztuk obiektów OR na liniach kolejowych
o numerach 1, 2, 3, 9 i 132 Zamawiający uzasadnił faktem, że przy tych liniach prowadzone
są roboty budowlane z wykorzystaniem ciężkiego sprzętu, co prowadzi do pogorszenia
jakości przewodów światłowodowych. W ocenie Zamawiającego użycie na tych odcinkach
co najmniej dziewięciu sztuk obiektów ORR zapewni prawidłową i długoletnią eksploatację
i
nfrastruktury pomimo potencjalnego pogorszenia parametrów światłowodów wskutek
prowadzonych prac. W toku rozprawy Zamawiający wskazał odpowiednie dokumenty
potwierdzające jego stanowisko – m. in. pkt 10.1.15 i pkt 12.2.3 OPZ oraz wyjaśnienia
udzielone prze
z Zamawiającego w odpowiedzi na pytaniu do SIWZ nr 995. W ocenie Izby
wskazane materiały pozwalają przyjąć, że niezbitym jest, iż obowiązkiem wykonawców było
uwzględnienie w cenach ofert dostosowanie dziewięciu a nie siedmiu obiektów OR do funkcji
ORR. Izb
a uznała ponadto, że wprowadzone w tym zakresie wymogi wynikały
z obiektywnych potrzeb Zamawiającego i były uzasadnione okolicznościami. Na etapie
składania ofert wykonawcy nie mieli prawa ingerencji w ww. wymóg, ponieważ mimo
udzielania zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj” Zamawiający był uprawniony
do postawienia minimalnych wymogów o charakterze technicznym, jak również
do wprowadzenia wynikających z nich obowiązków w zakresie sposobu przygotowania ofert
przez biorących w postępowaniu wykonawców. Kwestionowanie powyższych wymogów
na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest zdecydowanie spóźnione. Wykonawcy, którzy
uważali, że mniejsza liczba obiektów ORR będzie wystarczająca dla właściwego
funkcjonowania infrastruktury na liniach 1, 2, 3, 9
i 132 mieli możliwość skorzystać
z przysługującego im na wcześniejszym etapie postępowania środka ochrony prawnej
i odwołać się od treści SIWZ. Kwestionowanie opisu przedmiotu zamówienia po upływie
terminu składania ofert jest niecelowe.
W zakresie zarzutu zaniechania
wezwania Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. do wyjaśnienia
treści oferty Izba stwierdziła, że postępowanie Zamawiającego, było prawidłowe
i nie stanowiło naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, że względu na fakt, iż była
ona jasna i nie budziła wątpliwości. Zamawiający uprawniony jest do wzywania wykonawców
do składania odpowiednich wyjaśnień, ale nie ma takiego obowiązku, w szczególności
gdy tr
eść oferty jest jednoznaczna. Z treści SIWZ oraz odpowiedzi na pytania wynikało,
że wykonawcy mieli w cenach ofertowych uwzględnić dostosowanie co najmniej dziewięciu
obiektów OR do funkcji ORR. Oferta Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. uwzględniała siedem
t
ego typu obiektów, co Odwołujący dodatkowo potwierdził w treści wyjaśnień składanych
na okoliczność rażąco niskiej ceny. Biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie zaprzeczył
twierdzeniu Zamawiającego, że dotyczące kwestii ilości dostosowywanych obiektów pytanie
nr 995 zostało zadane przez Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. można przyjąć,
że Odwołujący miał lub przynajmniej powinien mieć świadomość jakie są żądania
Zamawiającego dotyczące konstrukcji ceny oferty. Wobec powyższego w ocenie Izby
zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 Pzp jest
bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby nie zasługuje również na uwzględnienie podnoszony przez Odwołującego
argument, że o zgodności jego oferty z SIWZ stanowi złożenie odpowiednich oświadczeń
w treści oferty. Uznanie za prawdziwe twierdzenia, że oświadczenie wykonawcy o zgodności
oferty z SIWZ
tej zgodności dowodzi prowadziłoby do konkluzji, że obowiązkiem
Zamawiającego powinno być bezkrytyczne uznawanie za zgodną z SIWZ każdej oferty,
co do której wykonawca złożył odpowiednią deklarację. W świetle przepisów Pzp,
w szczególności art. 140 ust. 1 Pzp, jest to założenie błędne. „Zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” –
wykładnia literalna przytoczonego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości – oferowany
zamawiający zakres świadczenia wynika z treści złożonej w postepowaniu oferty, nie z faktu
akceptacji przez wykonawcę opisu przedmiotu zamówienia lub innej części SIWZ.
Przyjmując tok rozumowania Odwołującego złożenie jakiejkolwiek oferty zawierającej
deklarację o jej zgodności z treścią SIWZ czyniłoby ją automatycznie zgodną
ze specyfikacją, a zatem prawidłową w świetle artykułu 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w praktyce
czyni
ąc ten przepis martwym. Z uwagi na wskazaną wyżej argumentację dotyczącą
art. 140 ust. 1 Pzp
można uznać wyłącznie, że obowiązki wykonawcy zawarte w umowie
o realizację zamówienia publicznego mają być tożsame z zadeklarowanymi obowiązkami
w złożonej ofercie. Zamawiający nie jest uprawniony do przyjęcia, że oświadczenie
o zgodności oferty z SIWZ zwalnia go z kontroli zakresu przedmiotowego oferty pod kątem
jego zgodności z treścią SIWZ. Co za tym idzie twierdzenie Odwołującego, że jego
oświadczenia o zgodności oferty z SIWZ odbierało mu prawo do jej odrzucenia na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
jest w ocenie Izby nieprawidłowe.
W toku rozprawy Odwołujący zmienił swoje stanowisko podnosząc, że jego oferta powinna
zostać przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W ten sposób
Odwołujący pośrednio przyznał, że jego oferta nie była zgodna z SIWZ. Zaskarżenie
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ i żądanie poprawy oferty w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wzajemnie się wykluczają. Skoro omyłki w przytoczonym przepisie
polegać mają na „niezgodności oferty ze specyfikacją” to przedstawiając argumenty
przemawiające za dokonaniem poprawy oferty Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. potwierdził,
że jest świadomy faktu, iż jego oferta została skonstruowana w sposób sprzeczny
z wymogami ustanowionymi przez Zamawiającego. Poprawie może podlegać tylko oferta
niezgodna z SIWZ
– w przypadku oferty prawidłowej nie byłoby podstaw do wprowadzania
poprawek
, a zatem argumentacja Odwołującego na rzecz poprawy jego oferty byłaby
bezprzedmiotowa.
Ponieważ Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezpodstawne odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ, a nie
zaniechanie obowiązku poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba nie miała
podstaw,
by uwzględnić odwołanie. O ile w ocenie Izby niezgodność oferty z SIWZ była
oczywista, to nie przesądzała o braku możliwości poprawy oferty Odwołującego. Jednak
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów nie zawartych
w odwołaniu. Odwołujący przyjmując jako podstawę odwołania twierdzenie, że jego oferta
nie zawiera błędu i jest w pełni zgodna z SIWZ przesądził o braku możliwości orzeczenia
przez Izbę inaczej niż w sentencji. Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie
Izby. Jako przykładowe można wskazać orzeczenie KIO
218/16 z 4 marca 2016 r. „zakres rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy, wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność
oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Krajowa Izba
Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem
zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane już w dacie wniesienia odwołania.
Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania zamawiającego
i wskazanie kwalifikacji prawnej. Treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Tym samym
skład orzekający nie może orzekać co do okoliczności faktycznych, do których
nie odwoływały się zarzuty podniesione w odwołaniu.”
Izba
wskazuje jednak, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że możliwość
poprawy of
erty Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
była wykluczona. O ile poza wszelką dyskusją jest fakt, że Odwołujący nie uwzględnił
w cenie oferty dostosowania dwóch obiektów OR, to biorąc pod uwagę wartość całkowitą
oferty (45,2 mln
zł) i wartość nieuwzględnionych w ofercie elementów (według deklaracji
Odwołującego, której Zamawiający nie zaprzeczył ok. 60 000 zł), a także zakres i stopień
skomplikowania całego zadania, poprawa oferty przez Zamawiającego nie miałaby istotnego
wpływu na jej treść.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty złożonej przez Przystępującego Longside
Investments Izba zajęła następujące stanowisko.
Izba nie uwzględniła argumentacji Przystępującego zmierzającej do wykazania,
że Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. nie ma interesu w udowodnieniu, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu. W ocenie Izby doprowadzenie do odrzucenia
tej oferty, nawet przy braku przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.
, w oczywisty sposób leży w interesie Odwołującego. Oferta Przystępującego
pozostała jedyną nieodrzuconą w części drugiej postępowania o udzielenie zamówienia.
Odrzucenie tejże oferty spowodowałoby konieczność unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co w konsekwencji
oznaczałoby konieczność
przeprowadzenia postępowania od nowa. Niezależnie od trybu przeprowadzenia takiego
nowego postępowania Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. mógłby ponownie mieć szanse
na jego wygranie. W sytuacji gdy jego oferta została odrzucona, a inna, konkurencyjna
została wybrana jako najkorzystniejsza, droga Odwołującego do dalszej walki
o przedmiotowe zamówienia jest definitywnie zamknięta. Upatrując interes Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
w chęci przywrócenia jego oferty do postępowania lub odpowiednio
w dążeniu do unieważnienia przedmiotowego postępowania Izba uznaje stanowisko
Przystępującego za niezasadne.
W zakresie zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że formularz RCO załączony do oferty
Przystępującego został wypełniony w sposób niezgodny z SIWZ, ale niezgodność
ta nie kwalifikuje oferty do automatycznego jej odrzucenia jako niezgodnej
ze specyfikacją.
W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący w wiarygodny sposób wykazali,
że odstępstwo od przewidzianego w SIWZ sposobu wypełniania formularza RCO
w przedmiotowej ofercie
nie było istotne i nie miało żadnego wpływu na faktyczną treść
oferty.
Błąd miał charakter techniczny i nie stanowił o niezgodności oferty Przystępującego
z SIWZ, jednak
Zamawiający powinien potraktować powyższe odstępstwo jako omyłkę
i poprawić ofertę we właściwym trybie. W ocenie Izby bezsprzecznym jest, że oferta
Przystępującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oceniana jest przez porównanie treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i polega ona na braku zgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża
w swojej ofercie
z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SIWZ i którego
przyjęcia oczekuje. Zastosowanie przywołanego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości przeprowadzenia dopuszczalnych zmian w treści oferty na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
bądź wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia jej zgodności
z treścią SIWZ, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby żądanie odrzucenia oferty Przystępującego było przedwczesne i z tego
względu nie zasługiwało na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę, że stwierdzone w ofercie
Przystępującego odstępstwa w pełni kwalifikowały się do poprawy, dążenie Odwołującego
Fonbud S.A. Sp. k.
do wykazania definitywnej niezgodności przedmiotowej oferty z SIWZ
nie mogło zostać uznane za uzasadnione. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odrzuceniu
podlega oferta, której jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zatem literalna wykładnia przepisu
prowadzi do wniosku, że obowiązkiem zamawiającego w przypadku stwierdzenia
niezgodności oferty z wymogami SIWZ jest w pierwszej kolejności przeprowadzenie analizy
pod kątem możliwości poprawy oferty. Poprawa taka możliwa jest w przypadku
zrealizowania się przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. :
stwierdzone omyłki muszą być innego rodzaju niż wskazane w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2
czyli nie mogą mieć charakteru oczywistej omyłki pisarskiej bądź rachunkowej,
poprawa omyłki nie może prowadzić do istotnych zmian w treści poprawianej oferty.
Biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności wykazane przez uczestników postępowania
o
dwoławczego, przedstawioną dokumentację oraz dowody Izba stanęła na stanowisku,
że obie powyższe przesłanki zostały spełnione. Omyłka w formularzu RCO nie miała
charakteru pisarskiego ani rachunkowego
– Przystępujący w sposób świadomy przedstawił
cenę za świadczenie obsługi pogwarancyjnej jako cenę łączną za siedem lat obsługi,
zamiast wykazać ją jako iloczyn ceny jednostkowej za jeden rok i ilości lat planowanej
obsługi, tj. lat siedem. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający założył, że obsługa
pogwarancyjna mi
ała być zamawiana na zasadzie prawa opcji, w zakresie niekoniecznie
obejmującym wszystkie linie kolejowe objęte realizacją przedmiotowego zamówienia
oraz niekoniecznie w całym siedmioletnim okresie, to Izba uznała za prawidłową
argumentację Zamawiającego, że istotna jest cena łączna za siedem lat obsługi
pogwarancyjnej, nie zaś ceny jednostkowe za poszczególne lata. Zamawiający wykazał
w przekonywujący sposób, że cena faktycznej obsługi pogwarancyjnej będzie wyliczana
w oparciu o formularz RCO metodą proporcji, za każdym razem według faktycznych potrzeb
i zakresu świadczenia obsługi – tj. według długości odcinka trasy poddanej obsłudze
i długotrwałości tej obsługi. Ten rodzaj kalkulacji gwarantuje, że nie ma niebezpieczeństwa
założenia przez wykonawcę różnych cen jednostkowych w poszczególnych latach
siedmioletniego okresu planowanej obsługi. Jest to wniosek, który w ocenie Izby przesądza
o możliwości poprawienia omyłki w ofercie Przystępującego ze względu na wypełnienie
przesłanki braku istotnych zmian w treści oferty. Niewątpliwe jest bowiem, ze niezależnie
czy ceny w formularzu RCO w zakresie obsługi zostałyby skalkulowane jako wymagany
przez Zamawiającego iloczyn cen jednostkowych i ilości lat świadczenia czy – jak
w przypadku RCO Przystępującego – jako cena łączna za ilość lat świadczenia wynik
wyliczenia faktycznej ceny za obsługę w potrzebnym dla Zamawiającego zakresie zawsze
byłby ten sam.
W ocenie Izby omyłka w przedmiotowej ofercie w pełni nadaje się do poprawy wobec czego
nie mogła być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba nie znalazła również podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie
zarzutu rażąco niskiej ceny. Odwołujący Fonbud S.A. Sp. k. poza lakoniczną argumentacją
zawartą w treści odwołania nie odniósł się w żaden sposób do postawionego zarzutu –
ani w pismach procesowych, ani w toku rozprawy. O
ferta Przystępującego w zakresie
zaoferowanej ceny była pod względem ceny trzecią w kolejności spośród złożonych
w postępowaniu ofert (uwzględniając dwie odrzucone, w tym ofertę Odwołującego Fonbud
S.A. Sp. k.)
. Przystępujący podniósł, a Izba uwzględniła argumentację, że w zakresie prawa
opcji dla części Il zamówienia (7-letni okres wsparcia pogwarancyjnego) oferta
Odwołującego (2,723 mln zł brutto) oraz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia COMP S.A. i ALMA S.A. (2,794 mln zł brutto) są ponad
dwukrotnie tańsze od oferty Przystępującego (6,252 mln zł brutto).
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła zarzutu zaniechania odrzucenia oferty
Przyst
ępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, jako zawierającej rażąco niską cenę.
Izba nie znalazła również podstaw do zakwestionowania czynności Zamawiającego
w zakresie odtajnienia oferty
Przystępującego. Część oferty przystępującego Longside, która
pozostała zastrzeżona w ocenie Izby w pełni zasługiwała na ochronę, a Zamawiający
nie miał podstaw do jej odtajnienia. Ponadto w taki sam sposób Zamawiający potraktował
wszystkie oferty złożone w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę argumentację
Przystępującego, że Zamawiający dokonując częściowego odtajnienia formularzy RCO
w złożonych ofertach przyjął jednolitą zasadę, zgodnie z którą jako tajemnicę
przedsiębiorstwa traktował informacje dotyczące nazw obiektów OSZ i ORR, unikalnych
nazw planowanych obie
któw OCI, OC2, ORR, OSZ, oraz nazw i modeli urządzeń
oferowanych systemów DWDM i IP-MPLS danego obiektu. Dane powyższe znajdują
się nie tylko w dokumencie RCO Przystępującego, ale również w opisie technicznym
oferowanego rozwiązania oraz wykazie części zamiennych. Odwołujący w treści odwołania
oraz w toku rozprawy
nie sformułował w odniesieniu do tych dokumentów z oferty
Przystępującego jakichkolwiek zarzutów zaniechania ich ujawnienia i udostępnienia. Z tych
względów Odwołujący nie może domagać się ujawnienia pełnej treści dokumentu RCO
Przystępującego, bowiem dokument ten powiela informacje objęte skutecznie tajemnicą
przedsiębiorstwa w opisie technicznym oferowanego rozwiązania oraz wykazie części
zamiennych.
Przystępujący wskazał, że ze względu na konsekwencję w działaniu Zamawiającego
tajemnicą przedsiębiorstwa w ofercie Odwołującego Fonbud S.A. Sp. k. zostały objęte
dokładnie te same elementy, których ujawnienia w ofercie Przystępującego domaga
się Odwołujący (tj. nazwy obiektów OSZ i ORR, unikalne nazwy planowanych obiektów OCI,
OC2, ORR, OSZ, nazwy, modele urządzeń systemów DWDM i IP-MPLS dla każdego
obiektu). Izba
wzięła również pod uwagę stanowisko Zamawiającego, który na potwierdzenie
prawidłowości swoich działań przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada
2017 r. KIO 2252/17
dotyczący części I przedmiotu zamówienia. W wyroku tym Izba
pot
wierdziła prawidłowość działań Zamawiającego w zakresie oceny ofert pod kątem
prawidłowości ich zastrzeżenia. Między częścią II a I przedmiotu zamówienia występuje
pewna analogia ponieważ w obu przypadkach chodzi o dokładne lokalizacje obiektów
DWDM w przypadku, gdy zosta
ły one wykazane przez wykonawców w złożonych ofertach.
Zamawiający respektował zastrzeżenia ofert w zakresie lokalizacji tych obiektów, a Izba
w przywołanym wyroku potwierdziła prawidłowość jego działania.
Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Członkowie:…………….……………………………
.…………………………………...……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2321/17 z dnia 2017-11-23
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
