rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2318/17
KIO 2318/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 r. przez
wykonawcę S. S.A. z siedzibą w W.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o.,
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. R. D. L.
S.A. z siedzibą w L.(2), K. P. R. D. Sp. z o.o. z siedzibą w L., zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2017 r. przez
wykonawcę S. S.A. z siedzibą w W.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o.,
przy udziale w
ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. R. D. L.
S.A. z siedzibą w L.(2), K. P. R. D. Sp. z o.o. z siedzibą w L., zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2.
dokonanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, poprzez wpisanie do kosztorysu Bramownice VMS kwoty podanej w poz.
147 kosztorysu ofertowego
branży drogowej, z odpowiednim skorygowaniem
poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS,
a także poprzez pomniejszenie ceny oferty
o wartość kosztorysu Bramownice VMS,
1.3.
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2318/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowego odcinka drogi
łączącej ul. (…) z ul. (…) w L. wraz z budową bezkolizyjnego skrzyżowania z bocznicą
kolejową i budową sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej.
W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawca S.
S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 października 2017 r. dokonał
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wcześniej, w dniu 17
października 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, a mianowicie: W której pozycji kosztorysu – bramownice
VMS Wykonawca wycenił koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego
w projekcie? W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący w dniu 19 października 2017 r.
oświadczył, że w pozycji nr 16 kosztorysu bramownice VMS wycenił tylko montaż znaków
zmiennej treści, zgodnie z opisem pozycji, natomiast koszt dwóch znaków zmiennej treści wg
schematu przewidzianego w pro
jekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu
ofertowego branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia
26 września 2017 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie uznał jego ofertę Odwołującego za
nieodp
owiadającą treści SIWZ. Wskazał, że wyraźnie oświadczył, że ujął w cenie oferty
koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego w projekcie, zatem
przedmiot zamówienia zaoferowany przez Odwołującego odpowiada przedmiotowi
zamówienia według SIWZ. Odwołujący wycenił i ujął w cenie oferty wszystkie elementy
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym koszt
przedmiotowych znaków.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł, że
oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z 19 października 2017 r. potwierdza, że
oferta została sporządzona niezgodnie z jednoznacznymi i precyzyjnymi instrukcjami
Zamawiającego. Kwestionując powyższe stanowisko Zamawiającego Odwołujący podniósł,
że dniu 15 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o
uzupełnieniu wzoru kosztorysu ofertowego o „kosztorys ofertowy – bramownice VMS”:
Ponadto zostaje dodany „kosztorys ofertowy – bramownice VMS”, który stanowi
uszczegółowienie pozycji nr
147 do kosztorysy ofertowego
– branży drogowej. Wykonawca
po wypełnieniu całego kosztorysu ofertowego – bramownice VMS, jego sumaryczną wartość
netto powinien wpisać w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego – branży drogowej.
W
związku z tym, że powyższa odpowiedź była nieprecyzyjna i niejednoznaczna, jeden
z
oferentów zadał w tym zakresie kolejne pytanie, na które Zamawiający w dniu 26 września
2017 r. odpowiedział następująco: W pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści należy przewidzieć koszt dwóch bramownic wg. odrębnego
szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści
wg schematu przewidzianego w projekcie
– w obudowie ok. 144 x 514 cm (znak o trzech
liniach wyświetlanego tekstu). Udzielając powyższej odpowiedzi Zamawiający dokonał
jednocześnie modyfikacji kosztorysu ofertowego – bramownice VMS poprzez dodanie w nim
pozycji nr 16 o brzmieniu: „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach (…)”.
Odwołujący zaprzeczył, jakoby działanie Zamawiającego było jednoznacznym
i
precyzyjnym wskazaniem dla wykonawców, że to właśnie w pozycji nr 16 „kosztorysu
ofertowego
– bramownice VMS” należy ująć koszt dwóch znaków zmiennej treści wraz z ich
montażem. Dla Odwołującego oczywistym i jednoznacznym było, że w pozycji nr 16 należy
ująć tylko montaż znaków, natomiast koszt materiału, tj. znaków, należy ująć w pozycji 147
kosztorysu branży drogowej. I tak też Odwołujący sporządził swoją ofertę.
Odwołujący podniósł, że w świetle złożonego oświadczenia, że koszt dwóch znaków
zmiennej treści został wyceniony i ujęty w pozycji 147 kosztorysu branży drogowej, zgodnie
z
odpowiedzią nr 2 z 26 września 2017 r., rozbieżność pomiędzy wartością pozycji nr 147
kosztorysu branży drogowej a sumaryczną wartością kosztorysu bramownice VMS
w
żadnym wypadku nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nawet jeśli uznać, że
oferta Odwołującego została sporządzona niezgodnie z instrukcjami Zamawiającego, to
zachodziłaby tu niezgodność formalna, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty. Odwołujący stwierdził jednak, że sporządził zgodnie z wymaganiami SIWZ
i
instrukcjami Zamawiającego, zatem nie zachodzi tu nawet niezgodność formalna.
Z
instrukcji Zamawiającego nie wynikało jednoznacznie i precyzyjnie, że wartość pozycji 147
kosztorysu branży drogowej ma być tożsama z wartością kosztorysu bramownice VMS.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby stwierdził, że zgodność treści oferty
z treścią specyfikacji nie musi polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów
sp
ecyfikacji w złożonych ofertach, lecz istotne jest, aby sens i zakres oświadczeń
składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom zamawiającego. Treść SIWZ jest
ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach określonych ustawą Pzp
kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron. Zamawiający powinien
dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ w tym opisu przedmiotu
zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ma to
znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z postanowieniami
wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. Działania Odwołującego wynikały z odpowiedzi
Zamaw
iającego i na etapie oceny ofert Zamawiający nie może składać interpretacji
odpowiedzi udzielanych w toku postępowania.
Odwołujący podkreślił, że ujął w cenie oferty koszt dwóch znaków zmiennej treści wg
schematu przewidzianego w projekcie, jednak w związku z odpowiedzią Zamawiającego,
zamieszczoną na dwa dni terminem składania ofert, Odwołujący popełnił omyłkę polegającą
na ponownym wliczeniu kosztorysu bramownice VMS do ceny całej oferty, którego wartość
zawierała się w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży drogowej. W związku
z
wyjaśnieniami Odwołującego i uzyskaniem przez Zamawiającego wiedzy o omyłce
dokonanej przez Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez odjęcie od ceny oferty
Odwołującego kwoty wynikającej z kosztorysu bramownice VMS, tj. 118.143,88 zł.
Zdaniem Odwołującego błędne jest twierdzenie Zamawiającego, że jedynym
możliwym sposobem na poprawę przedmiotowej omyłki byłoby zastosowanie instrukcji
opisanej w i
nformacji Zamawiającego z 15 września 2017 r., tj. wykreślenie z pozycji nr 147
kosztorysu branży drogowej kwoty 380.460,50 zł oraz wpisanie w tę pozycję sumarycznej
wartości netto kosztorysu bramownice VMS, tj. kwoty 118.143,88 zł. Dokonanie przez
Zamawia
jącego poprawy oferty Odwołującego poprzez odjęcie od ceny oferty Odwołującego
kwoty wynikającej z kosztorysu bramownice VMS, tj. 118.143,88 zł, ponieważ kwota ta
zawiera się w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży drogowej, w żadnym wypadku nie
byłaby istotną zmianą treści oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego że oferta
Odwołującego zostałaby poprawiona w drodze korespondencji z Zamawiającym, gdyż art. 87
ust. 1 pozostaje w korelacji z ust. 2 tegoż artykułu. Wykonawca popełnił omyłkę polegającą
na dwukrotnym ujęciu w cenie oferty kwoty 118.143,88 zł. Omyłkę tę z całą pewnością
można uznać za omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że
z
szerokiego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że o istotnej
zmianie treści oferty można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy, natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego, że pozostawienie
oferty Wykonawcy bez poprawiania też nie jest możliwe. Nawet jeśli przyjąć, że treść oferty
jest niezgodna z instrukcjami Zamawiającego, to ma miejsce jedynie niezgodność co do
formy. Odpowiedź z 26 września 2017 r. jednoznacznie wskazała, że koszt dwóch znaków
zmiennej treści należy przewidzieć w pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści. To, że pozostali dwaj oferenci sporządzili oferty w odmienny sposób
nie przesądza o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian treści oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w niniejszym
odwołaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumenta
cji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
P
ostępowanie zostało wszczęte w dniu 26 kwietnia 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w dniu 15 września 2017 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ,
podając, że w kosztorysie ofertowym (zał. Nr 7 do SIWZ) modyfikacji ulega m.in. kosztorys
ofertowy
– branża drogowa. Ponadto zostaje dodany „kosztorys ofertowy – bramownice
VMS”, który stanowi uszczegółowienie pozycji nr 147 do kosztorysu ofertowego – branży
drogowej. Wykonawca po wypełnieniu całego kosztorysu ofertowego – bramownice VMS,
jego sumaryczną wartość netto powinien wpisać w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego –
branży drogowej jako wartość jednego kompletu „Znaków zmiennej treści wraz
z
bramownicą przestrzenną (…)”. Opis poz. poz. 147 kosztorysu branży drogowej otrzymał
brzmienie: „Znaki zmiennej treści wraz z bramownicą przestrzenną nad jezdnią o szerokości
dwóch pasów ruchu, rozpiętość bramownicy – 10,5 m (szczegółowo – wg odrębnego
kosztorysu branżowego).
W dniu 26 września 2017 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących braku
w
kosztorysie Bramownice VMS pozycji ujmujących wykonanie znaków zmiennej treści.
Zamawiający poinformował, że w pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści należy przewidzieć koszt dwóch bramownic wg odrębnego
szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści.
Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany kosztorysu ofertowego Bramownice VMS,
dodając w nim pozycję nr 16 o treści „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach ok.
144x514 cm 2 szt.”
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1) P. R. D. L. S.A.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r.,
gwarancja 60 miesięcy, cena
46.977.244,68 zł,
2) S.
S.A.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r., gwarancja 60 miesięcy, cena
47.052.271,17 zł,
3) S.(2)
Sp. z o.o.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r., gwarancja 60 miesięcy, cena
51.278.520,92 zł.
Odwołujący złożył następujące kosztorysu:
1)
Kosztorys branży drogowej: 16.854.534,06 zł (w tym poz. 147: 380.460,50 zł),
2)
Tunel nad bocznicą kolejową i ściany oporowe: 5.489.127,61 zł,
3)
Przebudowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami pozostająca w kolizji z nowym
układem drogowym: 936.620,85 zł,
4)
Przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej: 1.511.872,80 zł,
5)
Kanalizacja deszczowa: 5.470.657,69 zł,
6)
Przebudowa sieci gazowej: 334.914,33 zł,
7)
Przebudowa sieci cieplnej: 1.024.354,34 zł,
8)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 584.857,71
9)
Budowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 725.651,41 zł,
10)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 571.770,91 zł,
11)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 41.681,70
12)
Oświetlenie uliczne: 1.659.727,45 zł,
13)
Przebudowa sieci elektroenergetycznej: 980.542,86 zł
14)
Przebudowa kolizji sieci telekomunikacyjnych: 455.474,56 zł,
15)
Budowa kanału technologicznego: 444.997,91 zł,
16)
Wykonanie i montaż dwóch dwustronnych tablic informacyjnych: 3.863,55 zł,
17) Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul.
(…): 168.589,97 zł,
18)
Budowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami: 711.583,39 zł,
19)
Przebudowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami na odcinkach: A-B, C-D, E-F, G-H:
164.912,02 zł.
20)
Bramownica pod znak zmiennej treści: 118.143,88 zł (w tym poz. 16: 8.635,02 zł).
W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie
do złożenia wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu – bramownice VMS wycenił koszt dwóch
znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego w projekcie. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący w dniu 19 października 2017 r. oświadczył, że w pozycji nr 16
kosztorysu bramownice VMS wycenił tylko montaż znaków zmiennej treści, zgodnie
z opisem pozycji, na
tomiast koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu
przewidzianego w projekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego
branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26 września
2017 r.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że sumując wartość całej oferty omyłkowo wliczył do
ceny oferty kosztorys Bramownice VMS
, którego wartość zawierała się w poz. 147
kosztorysu branży drogowej. Odwołujący zwrócił się o poprawienie omyłki w tym zakresie.
Pismem z 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia Zamawiający wskazał, że w dniu 15 września 2017 r. w sposób jasny
i
precyzyjny udzielił instrukcji dotyczącej poz. 147 kosztorysu branży drogowej i kosztorysu
Bramownice VMS. Powołał się również na treść wyjaśnień do SIWZ z 26 września 2017 r.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający stwierdził, że
potwierdzają one niezgodność z instrukcjami z 15 i 26 września 2017 r. Zamawiający
poinformował, że nie może dokonać poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i wskazał, że jedyny możliwy sposób usunięcia omyłki polegałby na wykreśleniu
z poz. 147 kosztorysu branży drogowej kwoty 380.460,50 zł i wpisanie w to miejsce kwoty
118.143,88 zł, tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że kwota 118.143,88 zł nie zawiera
kosztu znaków zmiennej treści, zatem poprawienie oferty zgodnie z instrukcjami
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta nie będzie zawierała wszystkich
elementów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że
poprawienie omyłki w innych sposób wymagałoby przeprowadzenia dodatkowych działań
matematycznych i ustalenia nowej ceny jednostkowej dla pozycji 16 kosztorysu Bramownice
VMS, co byłoby istotną zmianą treści oferty i byłoby niemożliwe, gdyby nie informacje
podane przez wykonawcę w wyjaśnieniach. Zdaniem Zamawiającego poprawienie omyłki
byłoby naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących treści oferty, natomiast pozostawienie oferty bez poprawienia
sprawia, że jest niezgodna z instrukcjami Zamawiającego i różni się od treści ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Odnosząc się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie należy
stwierdzić, że wyjaśnienia Zamawiającego oraz opis poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS
nie były do końca precyzyjne i pozostawiały pewien margines wątpliwości co do relacji
między ww. kosztorysem a poz. 147 kosztorysu branży budowlanej. Co prawda
w
wyjaśnieniach z 15 września 2017 r. Zamawiający podał, że po wypełnieniu całego
kosztorysu B
ramownice VMS, jego sumaryczną wartość netto należy wpisać w pozycji nr
147 kosztorysu ofertowego
– branży drogowej jako wartość jednego kompletu „Znaków
zmiennej treści wraz z bramownicą przestrzenną (…)”, jednak w wyjaśnieniach z 26
września 2017 r. wskazał, że w poz. 147 branży drogowej należy przewidzieć koszt dwóch
bramownic wg odrębnego szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt
dwóch znaków zmiennej treści, tj. co mogło sugerować, że uszczegółowiony kosztorys
odnosi się do kosztu bramownic, a w poz. 147 dodatkowo należy ująć koszt znaków
zmiennej treści. Jednocześnie w poz. 16 kosztorysu Bramownice Zamawiający zamieścił
opis „montaż tablic znaków zmiennej treści”, który nie wskazywał literalnie na konieczność
ujęcia kosztu samych znaków. Chociaż zdaniem Izby prawidłowa interpretacja wyjaśnień
powinna prowadzić do wniosku, że wartość poz. 147 kosztorysu branży drogowej i wartość
kosztorysu Bramownice VMS
powinny być tożsame, to jednak wystąpił tu pewien stopień
braku precyzji, który mógł spowodować złe odczytanie oczekiwań Zamawiającego
i w
konsekwencji omyłkę przy sporządzeniu oferty.
Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że zaistniała niezgodność ma charakter
wyłącznie formalny (należy bowiem wziąć pod uwagę obmiarowy charakter przyszłych
rozliczeń), nie oznacza to jednak, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była
zasadna. W ocenie Izby wadliwość oferty w tym zakresie podlegała poprawieniu. Należy
wziąć pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, w których oświadczył, że koszt
dwóch znaków zmiennej treści ujął w poz. 147 kosztorysu branży drogowej. Złożone
wyjaśnienia Izba uznała za logiczne i przekonujące w świetle dokonanych zmian w SIWZ
oraz w świetle brzmienia opisu poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS. Jednocześnie
wyjaśnienia te mają oparcie w złożonej przez Odwołującego ofercie i nie wprowadzają do
oferty żadnej nowej treści. Należy bowiem zauważyć, że w ofercie wycenione zostały
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a wartość jednostkową znaków zmiennej treści
można bez przeszkód ustalić na podstawie złożonych kosztorysów. Nie sposób natomiast
zgodzić się z Zamawiającym, że jedynym sposobem poprawienia omyłki byłoby wpisanie
w
poz. 147 kosztorysu branży drogowej wartości 118.143,88 zł, nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że omyłki należy upatrywać w kosztorysie Bramownice VMS, nie zaś
w
kosztorysie branży drogowej (jak zauważył sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, kwota
118.143,88 zł była niewiarygodnie niska).
W ocenie Izby poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie danych zawartych
w
ofercie, popartych złożonymi wyjaśnieniami. Zamawiający poprzez wykonanie prostych
działań matematycznych jest w stanie poprawnie ustalić, jaka powinna być wartość pozycji
16 kosztorysu Bramownica VMS i w konsekwencji wartość całego tego kosztorysu,
dysponuje bowiem informacjami
, jaka jest wartość znaków zmiennej treści z bramownicą
oraz wartość nieobejmująca kosztów samych znaków, a jedynie ich montaż. Możliwe jest
więc ustalenie, na podstawie informacji zawartych w ofercie, wartości samych
znaków.
Poprawienie
oferty w ten sposób dotyczy na tyle niewielkiego zakresu w stosunku do całego
przedmiotu zamówienia, tak w ujęciu ilościowym, jak i wartościowym, że nie sposób go
uznać za istotną zmianę treści oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że poprawienie oferty w sposób
eliminujący omyłkę w poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS byłoby negocjowaniem treści
oferty oraz
stanowiłoby naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Wzięcie pod uwagę wyjaśnień, które
mają oparcie w ofercie i nie wprowadzają do niej treści niedającej się wyprowadzić
z informacji w ofercie podanych
, nie może być uznane za negocjowanie treści oferty.
Podkreślenia wymaga, że poprawienie omyłki prowadzące do dostosowania oferty do
wymagań SIWZ bez istotnej zmiany jej treści byłoby wykorzystaniem instytucji przewidzianej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
której zastosowanie – przy spełnieniu warunków
określonych w tym przepisie – jest obowiązkiem Zamawiającego. W ocenie Izby nie ma
żadnych przeszkód, aby oceniając możliwość poprawienia omyłki Zamawiający wziął pod
uwagę wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli,
a
jedynie pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp stanowią przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające
Zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta podlega odrzuceniu, co samo
w
sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu zasad określonych w art. 7 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do omyłki dotyczącej wartości sumy kosztorysów ofertowych, to
w ocenie Izby
nie ma żadnych wątpliwości, że cena oferty powinna wynikać z sumy
kosztorysów, nie licząc kosztorysu Bramownice VMS, który jest uszczegółowieniem poz. 147
kosztorysu branży drogowej. Nie ma też wątpliwości, że Odwołujący podał cenę oferty
będącą sumą wartości wszystkich kosztorysów, w tym kosztorysu Bramownice VMS, którego
wartość zawiera się w poz. 147, łączna wartość netto wpisana w Formularzu ofertowym
wynosi bowiem 38.253.879,00 zł, co stanowi sumę wszystkich kosztorysów, łącznie
z
kosztorysem Bramownica VMS, będącym uszczegółowieniem poz. 147 kosztorysu branży
drogowej. Takie z
sumowanie kosztorysów należy uznać za omyłkę, nie sposób bowiem
twierdzić, że tak ewidentny błąd był zamierzonym działaniem wykonawcy. Poprawienie tej
omyłki prowadzić będzie wyłącznie do zaprezentowania w Formularzu ofertowym
prawidłowej ceny oferty, która wynika z kosztorysów, co w sposób oczywisty nie może być
uznane za zmianę istotną. Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że konsekwencją
poprawienia omyłki byłaby zmiana rankingu ofert, istotność poprawienia omyłki należy
bowiem odnosić do zakresu przedmiotu zamówienia i pierwotnej treści oferty, natomiast
zmiana w klasyfikacji ofert ma charakter wtórny. Wobec powyższego ofertę Odwołującego
należy poprawić w ten sposób, aby jej cena była sumą wartości wszystkich kosztorysów
podlegających zliczeniu, tj. bez kosztorysu Bramownice VMS.
Podsumowując, należ stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie oraz
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie.
Ponieważ naruszenia te
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 ma
rca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2.
dokonanie poprawienia w ofercie
Odwołującego omyłek polegających na
niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, poprzez wpisanie do kosztorysu Bramownice VMS kwoty podanej w poz.
147 kosztorysu ofertowego
branży drogowej, z odpowiednim skorygowaniem
poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS,
a także poprzez pomniejszenie ceny oferty
o wartość kosztorysu Bramownice VMS,
1.3.
powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2318/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Zarząd Dróg i Mostów w L. oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w L. Sp. z o.o.
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa nowego odcinka drogi
łączącej ul. (…) z ul. (…) w L. wraz z budową bezkolizyjnego skrzyżowania z bocznicą
kolejową i budową sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej.
W dniu 3 listopada 2017 r. wykonawca S.
S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art.
87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 24 października 2017 r. dokonał
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Wcześniej, w dniu 17
października 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści oferty, a mianowicie: W której pozycji kosztorysu – bramownice
VMS Wykonawca wycenił koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego
w projekcie? W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący w dniu 19 października 2017 r.
oświadczył, że w pozycji nr 16 kosztorysu bramownice VMS wycenił tylko montaż znaków
zmiennej treści, zgodnie z opisem pozycji, natomiast koszt dwóch znaków zmiennej treści wg
schematu przewidzianego w pro
jekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu
ofertowego branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia
26 września 2017 r.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający niesłusznie uznał jego ofertę Odwołującego za
nieodp
owiadającą treści SIWZ. Wskazał, że wyraźnie oświadczył, że ujął w cenie oferty
koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego w projekcie, zatem
przedmiot zamówienia zaoferowany przez Odwołującego odpowiada przedmiotowi
zamówienia według SIWZ. Odwołujący wycenił i ujął w cenie oferty wszystkie elementy
niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, w tym koszt
przedmiotowych znaków.
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający podniósł, że
oświadczenie Odwołującego zawarte w piśmie z 19 października 2017 r. potwierdza, że
oferta została sporządzona niezgodnie z jednoznacznymi i precyzyjnymi instrukcjami
Zamawiającego. Kwestionując powyższe stanowisko Zamawiającego Odwołujący podniósł,
że dniu 15 września 2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację
o
uzupełnieniu wzoru kosztorysu ofertowego o „kosztorys ofertowy – bramownice VMS”:
Ponadto zostaje dodany „kosztorys ofertowy – bramownice VMS”, który stanowi
uszczegółowienie pozycji nr
147 do kosztorysy ofertowego
– branży drogowej. Wykonawca
po wypełnieniu całego kosztorysu ofertowego – bramownice VMS, jego sumaryczną wartość
netto powinien wpisać w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego – branży drogowej.
W
związku z tym, że powyższa odpowiedź była nieprecyzyjna i niejednoznaczna, jeden
z
oferentów zadał w tym zakresie kolejne pytanie, na które Zamawiający w dniu 26 września
2017 r. odpowiedział następująco: W pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści należy przewidzieć koszt dwóch bramownic wg. odrębnego
szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści
wg schematu przewidzianego w projekcie
– w obudowie ok. 144 x 514 cm (znak o trzech
liniach wyświetlanego tekstu). Udzielając powyższej odpowiedzi Zamawiający dokonał
jednocześnie modyfikacji kosztorysu ofertowego – bramownice VMS poprzez dodanie w nim
pozycji nr 16 o brzmieniu: „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach (…)”.
Odwołujący zaprzeczył, jakoby działanie Zamawiającego było jednoznacznym
i
precyzyjnym wskazaniem dla wykonawców, że to właśnie w pozycji nr 16 „kosztorysu
ofertowego
– bramownice VMS” należy ująć koszt dwóch znaków zmiennej treści wraz z ich
montażem. Dla Odwołującego oczywistym i jednoznacznym było, że w pozycji nr 16 należy
ująć tylko montaż znaków, natomiast koszt materiału, tj. znaków, należy ująć w pozycji 147
kosztorysu branży drogowej. I tak też Odwołujący sporządził swoją ofertę.
Odwołujący podniósł, że w świetle złożonego oświadczenia, że koszt dwóch znaków
zmiennej treści został wyceniony i ujęty w pozycji 147 kosztorysu branży drogowej, zgodnie
z
odpowiedzią nr 2 z 26 września 2017 r., rozbieżność pomiędzy wartością pozycji nr 147
kosztorysu branży drogowej a sumaryczną wartością kosztorysu bramownice VMS
w
żadnym wypadku nie stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nawet jeśli uznać, że
oferta Odwołującego została sporządzona niezgodnie z instrukcjami Zamawiającego, to
zachodziłaby tu niezgodność formalna, która nie może stanowić podstawy do odrzucenia
oferty. Odwołujący stwierdził jednak, że sporządził zgodnie z wymaganiami SIWZ
i
instrukcjami Zamawiającego, zatem nie zachodzi tu nawet niezgodność formalna.
Z
instrukcji Zamawiającego nie wynikało jednoznacznie i precyzyjnie, że wartość pozycji 147
kosztorysu branży drogowej ma być tożsama z wartością kosztorysu bramownice VMS.
Odwołujący, powołując się na orzecznictwo Izby stwierdził, że zgodność treści oferty
z treścią specyfikacji nie musi polegać na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów
sp
ecyfikacji w złożonych ofertach, lecz istotne jest, aby sens i zakres oświadczeń
składających się na treść oferty odpowiadał zamierzeniom zamawiającego. Treść SIWZ jest
ustalana przez Zamawiającego, jest on jej autorem i w granicach określonych ustawą Pzp
kreuje zarówno jej zawartość, jak i przyszłe zobowiązania stron. Zamawiający powinien
dochować należytej staranności w formułowaniu zapisów SIWZ w tym opisu przedmiotu
zamówienia, czy wzoru przyszłej umowy bądź istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ma to
znaczenie dla późniejszej oceny zgodności złożonych ofert z postanowieniami
wyspecyfikowanymi przez zamawiającego. Działania Odwołującego wynikały z odpowiedzi
Zamaw
iającego i na etapie oceny ofert Zamawiający nie może składać interpretacji
odpowiedzi udzielanych w toku postępowania.
Odwołujący podkreślił, że ujął w cenie oferty koszt dwóch znaków zmiennej treści wg
schematu przewidzianego w projekcie, jednak w związku z odpowiedzią Zamawiającego,
zamieszczoną na dwa dni terminem składania ofert, Odwołujący popełnił omyłkę polegającą
na ponownym wliczeniu kosztorysu bramownice VMS do ceny całej oferty, którego wartość
zawierała się w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży drogowej. W związku
z
wyjaśnieniami Odwołującego i uzyskaniem przez Zamawiającego wiedzy o omyłce
dokonanej przez Odwołującego, Zamawiający powinien dokonać poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp poprzez odjęcie od ceny oferty
Odwołującego kwoty wynikającej z kosztorysu bramownice VMS, tj. 118.143,88 zł.
Zdaniem Odwołującego błędne jest twierdzenie Zamawiającego, że jedynym
możliwym sposobem na poprawę przedmiotowej omyłki byłoby zastosowanie instrukcji
opisanej w i
nformacji Zamawiającego z 15 września 2017 r., tj. wykreślenie z pozycji nr 147
kosztorysu branży drogowej kwoty 380.460,50 zł oraz wpisanie w tę pozycję sumarycznej
wartości netto kosztorysu bramownice VMS, tj. kwoty 118.143,88 zł. Dokonanie przez
Zamawia
jącego poprawy oferty Odwołującego poprzez odjęcie od ceny oferty Odwołującego
kwoty wynikającej z kosztorysu bramownice VMS, tj. 118.143,88 zł, ponieważ kwota ta
zawiera się w pozycji 147 kosztorysu ofertowego branży drogowej, w żadnym wypadku nie
byłaby istotną zmianą treści oferty Odwołującego.
Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego że oferta
Odwołującego zostałaby poprawiona w drodze korespondencji z Zamawiającym, gdyż art. 87
ust. 1 pozostaje w korelacji z ust. 2 tegoż artykułu. Wykonawca popełnił omyłkę polegającą
na dwukrotnym ujęciu w cenie oferty kwoty 118.143,88 zł. Omyłkę tę z całą pewnością
można uznać za omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Wskazał, że
z
szerokiego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie wynika, że o istotnej
zmianie treści oferty można mówić w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie
powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu
zamówienia, że moglibyśmy mówić o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego
oświadczenia woli wykonawcy, natomiast odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ jest niewątpliwa i nieusuwalna w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Odwołujący nie zgodził się również z twierdzeniem Zamawiającego, że pozostawienie
oferty Wykonawcy bez poprawiania też nie jest możliwe. Nawet jeśli przyjąć, że treść oferty
jest niezgodna z instrukcjami Zamawiającego, to ma miejsce jedynie niezgodność co do
formy. Odpowiedź z 26 września 2017 r. jednoznacznie wskazała, że koszt dwóch znaków
zmiennej treści należy przewidzieć w pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści. To, że pozostali dwaj oferenci sporządzili oferty w odmienny sposób
nie przesądza o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty, dokonania poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian treści oferty, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w niniejszym
odwołaniu oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Na podstawie dokumenta
cji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
P
ostępowanie zostało wszczęte w dniu 26 kwietnia 2017 r., zatem do
przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że w dniu 15 września 2017 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ,
podając, że w kosztorysie ofertowym (zał. Nr 7 do SIWZ) modyfikacji ulega m.in. kosztorys
ofertowy
– branża drogowa. Ponadto zostaje dodany „kosztorys ofertowy – bramownice
VMS”, który stanowi uszczegółowienie pozycji nr 147 do kosztorysu ofertowego – branży
drogowej. Wykonawca po wypełnieniu całego kosztorysu ofertowego – bramownice VMS,
jego sumaryczną wartość netto powinien wpisać w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego –
branży drogowej jako wartość jednego kompletu „Znaków zmiennej treści wraz
z
bramownicą przestrzenną (…)”. Opis poz. poz. 147 kosztorysu branży drogowej otrzymał
brzmienie: „Znaki zmiennej treści wraz z bramownicą przestrzenną nad jezdnią o szerokości
dwóch pasów ruchu, rozpiętość bramownicy – 10,5 m (szczegółowo – wg odrębnego
kosztorysu branżowego).
W dniu 26 września 2017 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień dotyczących braku
w
kosztorysie Bramownice VMS pozycji ujmujących wykonanie znaków zmiennej treści.
Zamawiający poinformował, że w pozycji kosztorysu ofertowego branży drogowej dot.
znaków zmiennej treści należy przewidzieć koszt dwóch bramownic wg odrębnego
szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt dwóch znaków zmiennej treści.
Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany kosztorysu ofertowego Bramownice VMS,
dodając w nim pozycję nr 16 o treści „montaż tablic znaków zmiennej treści o wymiarach ok.
144x514 cm 2 szt.”
W postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
1) P. R. D. L. S.A.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r.,
gwarancja 60 miesięcy, cena
46.977.244,68 zł,
2) S.
S.A.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r., gwarancja 60 miesięcy, cena
47.052.271,17 zł,
3) S.(2)
Sp. z o.o.: termin realizacji 17 kwietnia 2019 r., gwarancja 60 miesięcy, cena
51.278.520,92 zł.
Odwołujący złożył następujące kosztorysu:
1)
Kosztorys branży drogowej: 16.854.534,06 zł (w tym poz. 147: 380.460,50 zł),
2)
Tunel nad bocznicą kolejową i ściany oporowe: 5.489.127,61 zł,
3)
Przebudowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami pozostająca w kolizji z nowym
układem drogowym: 936.620,85 zł,
4)
Przebudowa sieci kanalizacji sanitarnej: 1.511.872,80 zł,
5)
Kanalizacja deszczowa: 5.470.657,69 zł,
6)
Przebudowa sieci gazowej: 334.914,33 zł,
7)
Przebudowa sieci cieplnej: 1.024.354,34 zł,
8)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 584.857,71
9)
Budowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 725.651,41 zł,
10)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 571.770,91 zł,
11)
Przebudowa drogowej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu ulic: (…): 41.681,70
12)
Oświetlenie uliczne: 1.659.727,45 zł,
13)
Przebudowa sieci elektroenergetycznej: 980.542,86 zł
14)
Przebudowa kolizji sieci telekomunikacyjnych: 455.474,56 zł,
15)
Budowa kanału technologicznego: 444.997,91 zł,
16)
Wykonanie i montaż dwóch dwustronnych tablic informacyjnych: 3.863,55 zł,
17) Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w ul.
(…): 168.589,97 zł,
18)
Budowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami: 711.583,39 zł,
19)
Przebudowa sieci wodociągowej z odgałęzieniami na odcinkach: A-B, C-D, E-F, G-H:
164.912,02 zł.
20)
Bramownica pod znak zmiennej treści: 118.143,88 zł (w tym poz. 16: 8.635,02 zł).
W dniu 17 października 2017 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie
do złożenia wyjaśnienia, w której pozycji kosztorysu – bramownice VMS wycenił koszt dwóch
znaków zmiennej treści wg schematu przewidzianego w projekcie. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący w dniu 19 października 2017 r. oświadczył, że w pozycji nr 16
kosztorysu bramownice VMS wycenił tylko montaż znaków zmiennej treści, zgodnie
z opisem pozycji, na
tomiast koszt dwóch znaków zmiennej treści wg schematu
przewidzianego w projekcie został wyceniony i ujęty w pozycji nr 147 kosztorysu ofertowego
branży drogowej, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 2 z dnia 26 września
2017 r.
Ponadto Odwołujący wyjaśnił, że sumując wartość całej oferty omyłkowo wliczył do
ceny oferty kosztorys Bramownice VMS
, którego wartość zawierała się w poz. 147
kosztorysu branży drogowej. Odwołujący zwrócił się o poprawienie omyłki w tym zakresie.
Pismem z 24 października 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
czynności odrzucenia Zamawiający wskazał, że w dniu 15 września 2017 r. w sposób jasny
i
precyzyjny udzielił instrukcji dotyczącej poz. 147 kosztorysu branży drogowej i kosztorysu
Bramownice VMS. Powołał się również na treść wyjaśnień do SIWZ z 26 września 2017 r.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający stwierdził, że
potwierdzają one niezgodność z instrukcjami z 15 i 26 września 2017 r. Zamawiający
poinformował, że nie może dokonać poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp i wskazał, że jedyny możliwy sposób usunięcia omyłki polegałby na wykreśleniu
z poz. 147 kosztorysu branży drogowej kwoty 380.460,50 zł i wpisanie w to miejsce kwoty
118.143,88 zł, tymczasem z treści wyjaśnień wynika, że kwota 118.143,88 zł nie zawiera
kosztu znaków zmiennej treści, zatem poprawienie oferty zgodnie z instrukcjami
Zamawiającego doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta nie będzie zawierała wszystkich
elementów stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający wskazał również, że
poprawienie omyłki w innych sposób wymagałoby przeprowadzenia dodatkowych działań
matematycznych i ustalenia nowej ceny jednostkowej dla pozycji 16 kosztorysu Bramownice
VMS, co byłoby istotną zmianą treści oferty i byłoby niemożliwe, gdyby nie informacje
podane przez wykonawcę w wyjaśnieniach. Zdaniem Zamawiającego poprawienie omyłki
byłoby naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia
negocjacji dotyczących treści oferty, natomiast pozostawienie oferty bez poprawienia
sprawia, że jest niezgodna z instrukcjami Zamawiającego i różni się od treści ofert złożonych
przez pozostałych wykonawców.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że chociaż postępowanie o udzielenie
zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może
przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia,
które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności
z
zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert
w
przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIWZ,
które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia
i
oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Odnosząc się do stanu faktycznego zaistniałego w niniejszej sprawie należy
stwierdzić, że wyjaśnienia Zamawiającego oraz opis poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS
nie były do końca precyzyjne i pozostawiały pewien margines wątpliwości co do relacji
między ww. kosztorysem a poz. 147 kosztorysu branży budowlanej. Co prawda
w
wyjaśnieniach z 15 września 2017 r. Zamawiający podał, że po wypełnieniu całego
kosztorysu B
ramownice VMS, jego sumaryczną wartość netto należy wpisać w pozycji nr
147 kosztorysu ofertowego
– branży drogowej jako wartość jednego kompletu „Znaków
zmiennej treści wraz z bramownicą przestrzenną (…)”, jednak w wyjaśnieniach z 26
września 2017 r. wskazał, że w poz. 147 branży drogowej należy przewidzieć koszt dwóch
bramownic wg odrębnego szczegółowego kosztorysu branży konstrukcyjnej oraz koszt
dwóch znaków zmiennej treści, tj. co mogło sugerować, że uszczegółowiony kosztorys
odnosi się do kosztu bramownic, a w poz. 147 dodatkowo należy ująć koszt znaków
zmiennej treści. Jednocześnie w poz. 16 kosztorysu Bramownice Zamawiający zamieścił
opis „montaż tablic znaków zmiennej treści”, który nie wskazywał literalnie na konieczność
ujęcia kosztu samych znaków. Chociaż zdaniem Izby prawidłowa interpretacja wyjaśnień
powinna prowadzić do wniosku, że wartość poz. 147 kosztorysu branży drogowej i wartość
kosztorysu Bramownice VMS
powinny być tożsame, to jednak wystąpił tu pewien stopień
braku precyzji, który mógł spowodować złe odczytanie oczekiwań Zamawiającego
i w
konsekwencji omyłkę przy sporządzeniu oferty.
Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że zaistniała niezgodność ma charakter
wyłącznie formalny (należy bowiem wziąć pod uwagę obmiarowy charakter przyszłych
rozliczeń), nie oznacza to jednak, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była
zasadna. W ocenie Izby wadliwość oferty w tym zakresie podlegała poprawieniu. Należy
wziąć pod uwagę wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego, w których oświadczył, że koszt
dwóch znaków zmiennej treści ujął w poz. 147 kosztorysu branży drogowej. Złożone
wyjaśnienia Izba uznała za logiczne i przekonujące w świetle dokonanych zmian w SIWZ
oraz w świetle brzmienia opisu poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS. Jednocześnie
wyjaśnienia te mają oparcie w złożonej przez Odwołującego ofercie i nie wprowadzają do
oferty żadnej nowej treści. Należy bowiem zauważyć, że w ofercie wycenione zostały
wszystkie elementy przedmiotu zamówienia, a wartość jednostkową znaków zmiennej treści
można bez przeszkód ustalić na podstawie złożonych kosztorysów. Nie sposób natomiast
zgodzić się z Zamawiającym, że jedynym sposobem poprawienia omyłki byłoby wpisanie
w
poz. 147 kosztorysu branży drogowej wartości 118.143,88 zł, nie ma bowiem żadnych
wątpliwości, że omyłki należy upatrywać w kosztorysie Bramownice VMS, nie zaś
w
kosztorysie branży drogowej (jak zauważył sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, kwota
118.143,88 zł była niewiarygodnie niska).
W ocenie Izby poprawienie omyłki jest możliwe na podstawie danych zawartych
w
ofercie, popartych złożonymi wyjaśnieniami. Zamawiający poprzez wykonanie prostych
działań matematycznych jest w stanie poprawnie ustalić, jaka powinna być wartość pozycji
16 kosztorysu Bramownica VMS i w konsekwencji wartość całego tego kosztorysu,
dysponuje bowiem informacjami
, jaka jest wartość znaków zmiennej treści z bramownicą
oraz wartość nieobejmująca kosztów samych znaków, a jedynie ich montaż. Możliwe jest
więc ustalenie, na podstawie informacji zawartych w ofercie, wartości samych
znaków.
Poprawienie
oferty w ten sposób dotyczy na tyle niewielkiego zakresu w stosunku do całego
przedmiotu zamówienia, tak w ujęciu ilościowym, jak i wartościowym, że nie sposób go
uznać za istotną zmianę treści oferty.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że poprawienie oferty w sposób
eliminujący omyłkę w poz. 16 kosztorysu Bramownice VMS byłoby negocjowaniem treści
oferty oraz
stanowiłoby naruszenie art. 7 ustawy Pzp. Wzięcie pod uwagę wyjaśnień, które
mają oparcie w ofercie i nie wprowadzają do niej treści niedającej się wyprowadzić
z informacji w ofercie podanych
, nie może być uznane za negocjowanie treści oferty.
Podkreślenia wymaga, że poprawienie omyłki prowadzące do dostosowania oferty do
wymagań SIWZ bez istotnej zmiany jej treści byłoby wykorzystaniem instytucji przewidzianej
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
której zastosowanie – przy spełnieniu warunków
określonych w tym przepisie – jest obowiązkiem Zamawiającego. W ocenie Izby nie ma
żadnych przeszkód, aby oceniając możliwość poprawienia omyłki Zamawiający wziął pod
uwagę wyjaśnienia wykonawcy, które nie zmieniają pierwotnego oświadczenia woli,
a
jedynie pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia złożone w trybie
art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp stanowią przewidziane w ustawie narzędzie pozwalające
Zamawiającemu uzyskać pewność co do tego, czy oferta podlega odrzuceniu, co samo
w
sobie nie może prowadzić do wniosku o naruszeniu zasad określonych w art. 7 ustawy
Pzp.
Odnosząc się do omyłki dotyczącej wartości sumy kosztorysów ofertowych, to
w ocenie Izby
nie ma żadnych wątpliwości, że cena oferty powinna wynikać z sumy
kosztorysów, nie licząc kosztorysu Bramownice VMS, który jest uszczegółowieniem poz. 147
kosztorysu branży drogowej. Nie ma też wątpliwości, że Odwołujący podał cenę oferty
będącą sumą wartości wszystkich kosztorysów, w tym kosztorysu Bramownice VMS, którego
wartość zawiera się w poz. 147, łączna wartość netto wpisana w Formularzu ofertowym
wynosi bowiem 38.253.879,00 zł, co stanowi sumę wszystkich kosztorysów, łącznie
z
kosztorysem Bramownica VMS, będącym uszczegółowieniem poz. 147 kosztorysu branży
drogowej. Takie z
sumowanie kosztorysów należy uznać za omyłkę, nie sposób bowiem
twierdzić, że tak ewidentny błąd był zamierzonym działaniem wykonawcy. Poprawienie tej
omyłki prowadzić będzie wyłącznie do zaprezentowania w Formularzu ofertowym
prawidłowej ceny oferty, która wynika z kosztorysów, co w sposób oczywisty nie może być
uznane za zmianę istotną. Powyższego stanowiska nie zmienia fakt, że konsekwencją
poprawienia omyłki byłaby zmiana rankingu ofert, istotność poprawienia omyłki należy
bowiem odnosić do zakresu przedmiotu zamówienia i pierwotnej treści oferty, natomiast
zmiana w klasyfikacji ofert ma charakter wtórny. Wobec powyższego ofertę Odwołującego
należy poprawić w ten sposób, aby jej cena była sumą wartości wszystkich kosztorysów
podlegających zliczeniu, tj. bez kosztorysu Bramownice VMS.
Podsumowując, należ stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający
naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie oraz
przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie.
Ponieważ naruszenia te
mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 ma
rca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238
z późn. zm.).
P
rzewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2235/17, KIO 2237/17 z dnia 2017-12-04
- Sygn. akt KIO 2271/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2211/17 z dnia 2017-11-22
- Sygn. akt KIO 2316/17 z dnia 2017-11-21
