rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1988/17
KIO 1988/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2017 r. w W. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2017 r. przez wykonawcę A. Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B.
J. w
Ł., H. w M. (N.) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2017 r. przez wykonawcę A. Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w W. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B.
J. w
Ł., H. w M. (N.) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. W. S.A. w W.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W.
S.A. w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. na
rzecz A.
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w W..
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1988/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup przenośnych mierników
natężenia przepływu i napełnienia - 50 szt. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DUUE
2017/S
(…) w dniu 13.06.2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 14 września 2017 r. informacji o wyniku
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.), dalej również
jako „Konsorcjum” - wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł
odwołanie 21 września 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie
p
ostępowania o zamówienia sektorowego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem przepisu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
podczas, gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako SIWZ;
2. art. 87 ust. 1 zd. pierwsze w zw. z art. 7 ustawy
przez podjęcie niedozwolonych negocjacji
treści złożonej przez Konsorcjum oferty, po terminie składania ofert;
3. art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy przez n
ieuprawnione wezwanie Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień złożonej oferty, podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum,
pomimo, że przedstawiło ono w swojej ofercie oraz w wyjaśnieniach do oferty, informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez za
mawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykonanie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w
szc
zególności z uwagi na fakt jej niezgodności z treścią SIWZ oraz fakt podlegania przez
Konsorcjum wykluczeniu;
4.
z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w przepisie art. 24aa
-
względne wykluczenie Konsorcjum z uwagi na wypełnienie deliktu zakreślonego przepisem art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
5. wykonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ
oraz poszanowaniem przepisów ustawy PZP, w szczególności z pominięciem oferty Konsorcjum
jako oferty podleg
ającej odrzuceniu, również z uwagi na aspekt określony w ust. 4 (powyżej).
Wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Konkretyzując zarzuty odwołujący stwierdził, że Konsorcjum w złożonej przez siebie ofercie
zaproponowa
ło jako przenośny miernik napełnienia wraz z kompletnym oprzyrządowaniem
(urządzenie marki (...) wraz z przepływomierzem), a urządzenie to zaproponowane przez
Konsorcjum nie ma
możliwości programowania przez jego własne menu, gdyż urządzenie to nie
posiada
wbudowanego menu, wyświetlacza czy też klawiatury i koniecznym jest podłączenie się
do urządzenia poprzez komputer zewnętrzny np. laptop, na którym dopiero dostępne jest menu do
programowania. Dodatkowo podkreślić należy, że udzielonych wyjaśnieniach treści oferty
Konsorcjum przywołało postanowienie SIWZ, nie odnosząc się do istoty pytania zamawiającego.
Nadto
odwołujący zarzucił, w modemie (dostarczanym przez Konsorcjum jako „dodatkowe",
pomimo, że urządzenie miało zawierać wbudowany modem ) brakuje menu w języku polskim. Brak
wbudowanego menu i możliwości programowania bezpośrednio z poziomu urządzenia zmusza
z
amawiającego do korzystania z urządzeń dodatkowych, co tym samym zwiększa koszty
eksploatacji danych elementów systemu pomiarowego.
Podniósł odwołujący że, w pkt 3 lit. c) OPZ zamawiający określił, że urządzenie powinno
mieć możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmitowania danych w
technologii GPRS. W odpowiedzi na zadane pytania od wykonawców zamawiający na pytanie nr 2
zama
wiający wskazał, że dane mają być przesyłane w określonych godzinach i na żądanie
operatora. Wywodził, że żywotność baterii urządzenia (...) jest skorelowana i silnie uzależniona od
częstotliwości pomiarów oraz częstotliwości dostarczania ich wyników do systemu. Zamawiający
oczekuje również, iż dane komasowane przez urządzenie będą dostępne na życzenie operatora, a
u
rządzenie (...) nie ma takiej funkcjonalności (co potwierdziło Konsorcjum w złożonych
wyjaśnieniach), gdyż ma jedynie funkcję całkowitego „usypiania” i „wybudzania” wg. z góry
ustalonego harmonogramu. Aby spełnić wymaganie Zamawiającego należałoby skonfigurować
urządzenie (...) tak, aby włączało modem i przesyłało dane jak najczęściej np. co 5 czy 10 minut.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowane w wybranej ofercie urządzenie nie spełnia wymogu
opisanego w zadania l. pkt. 3. lit. i. a mianowicie: urządzenie ma mieć możliwość zasilania przez
minimum
1 rok bez potrzeby ładowania akumulatorów czy wymiany baterii przy założeniu
rejestracji danych co 1
minutę i przesyłu danych raz na dobę.
Podniósł ponadto, że zamawiający wymagał, aby wartość końcowa (przepływu) była
obliczana z dokładnością do 1% (tzn. dopuszczalna wysokość błędu wartości wskazywanej przez
przepływomierz względem wartości rzeczywistej wynosi 1%). Jak wynika wprost z karty
katalogowej (dołączonej do oferty Konsorcjum) zaoferowanego przez Konsorcjum urządzenia,
„Dokładność” przepływu (wartości końcowej przepływomierza) wynosi 2%. Stanowi to
wystarczający dowód, że urządzenie oferowane przez Konsorcjum nie spełnia pkt. II. 4. c. oraz d.
OPZ.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 lit. k) OPZ zamawiający zażądał, że wymaga możliwości
przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza.
Zgodnie z informacjami pr
zedstawionymi w złożonej ofercie oraz zgodnie z kartami katalogowymi,
stanowiącymi załącznik do złożonej przez Konsorcjum oferty, wyświetlacz przepływomierza
posiada 4 linie po 20 znaków, co z technologicznego punktu widzenia jednoznacznie wskazuje na
zaof
erowanie wyświetlacza alfanumerycznego.
Odwołujący wywodził, że o ile przedstawianie nieprawdziwych informacji na etapie złożenia
oferty można próbować uznać za wynik niedbalstwa, tudzież lekkomyślności, o tyle udzielane
odpowiedzi na pytania dotyczące oferty wskazują na brak wiedzy (czego nie można zakładać,
zważywszy na profesjonalny charakter działalności Konsorcjum, a nadto - na złożone wraz z
ofertą oświadczenie, że Konsorcjum posiada stosowną wiedzę umożliwiającą realizację
zamówienia) albo na świadome wprowadzanie zamawiającego w błąd. Jego zdaniem wystąpienie
zamawiającego do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień a następnie przyjęcie oferty Konsorcjum po
udzielonych wyjaśnieniach stanowiło niedozwolone negocjacje oferty.
Konsorcjum -
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K.,
B. J. w
Ł., H. w M. (N.) przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący w piśmie z 4 października 2017 r. przedstawił stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Fakty wskazane przez odwołującego (brzmienie OPZ, oznaczenie urządzenia oferowanego
przez przystępującego) nie są sporne i ich powielanie jako ustaleń Izby jest zbędne.
Ustalenia te należy natomiast uzupełnić w zakresie wyjaśnień treści oferty przystępującego,
o które zamawiający, powołując się na otrzymane pismo o niezgodności oferty przystępującego z
SIWZ, wy
stąpił 11 sierpnia 2017 r.
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w odniesieniu do następujących kwestii:
1) SIWZ -
I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym
oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a) pkt 3 lit
. „j” - wymóg posiadania wbudowanego menu urządzenia;
b)
odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - dane z rejestratora mają być przesyłane o
określonych godzinach oraz na żądanie operatora;
2) SIWZ -
II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz
z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a)
pkt 4 lit „c" dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej;
b) pkt 4
„k" wymaga się możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na
wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Tymczasem zgodnie z treścią oferty złożonej w
postępowaniu Konsorcjum B. B. s.c. M. K., B. J. i H., w odniesieniu do:
1) SIWZ -
I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym
oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a) pkt 3 lit.
„j" - urządzenie nie posiada wbudowanego menu;
b)
odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - urządzenie wskazane przez konsorcjum nie
ma możliwości odczytu na żądanie operatora;
2) SIWZ -
II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz z
kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi.'"
a)
pkt 4 lit „c" - w dokumentacji konsorcjum widnieje wartość końcowa 2%:
b) pkt 4
„k" - w dokumentacji konsorcjum wyświetlacz przepływomierza posiada 4 linie po 20
znaków, co jednoznacznie wskazuje, iż jest to wyświetlacz alfanumeryczny, a nie graficzny.
Zamawiający podkreślił, że wzywa do złożenia precyzyjnych wyjaśnień we wskazanym
zakresie.
Ponadto z
amawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie:
1.
Zgodnie z zapisem pkt „m" w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników napełnienia
„rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej (minimum IP67) obudowie. Podłączenie
przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę
czyl
i utratę standardu IP68 (szczelne złącza). Sczytanie danych i programowanie rejestratora za
pośrednictwem kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności
wyjmowania z niej rejestratora".
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania
danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 68 (szczelne złącze)?
2. Zgodnie
z zapisem pkt „o" w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników natężenia
przepływu „rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej obudowie. Podłączenie
przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę
c
zyli utratę standardu IP67. Sczytanie danych i programowanie rejestratora za pośrednictwem
kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności wyjmowania z
niej rejestratora".
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania
danych za
pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 67 (szczelne złącze)?
Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 17 sierpnia 2017 r. oświadczając, że:
„AD 1-a. OPZ Zadanie 1; punkt 3; litera "j" brzmi następująco: „wymaga się
możliwości programowania poprzez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim)".
Potwierdzamy, że zgodnie z wyżej wymienionym punktem programowanie odbywa się przez menu
urządzenia w języku polskim.
AD 1-b. Odpowied
ź na pytania wykonawców nr 2 brzmi: "Zamawiający informuje, że dane z
rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora".
Potwierdzamy zgodność naszej oferty z odpowiedziami na pytania wykonawców -
Odp
owiedź nr 2 - urządzenie wysyła dane w określonych godzinach oraz na żądanie operatora.
AD 2-a. OPZ zadanie 2; punkt 4; litera
„c" dotyczy pomiaru napełnienia i brzmi „pomiar napełnienia
ma być możliwy w pełnym zakresie napełnień oraz zapewniać możliwość prawidłowych pomiarów
zarówno podczas spływu grawitacyjnego, jak i ciśnieniowego. Pomiar napełnienia powinien być
realizowany w zakresie od 0 do 350 cm, w tym: od 0 do 200 cm -
pomiar ultradźwiękowy od góry
oraz (0+martwa strefa) - 350 cm pomiar hydrostaty
czny (najlepiej zintegrowany z sondą
prędkości). Dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej."
W dokumentacji przez nas złożonej dla pomiaru poziomu widnieje wartość zależnie od
zastosowanego czujnika 0,1% FS lub 1% FS (gdzie FS oznacza koniec zakresu).
AD 2-b. OPZ zadanie 2; punkt 4; litera
„k" brzmi: „wymaga się możliwości przedstawienia
wszystkic
h mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza."
Potwierdzamy, że urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym. Informacja w
karcie katalogowej określa ilość danych, które mogą być prezentowane na wewnętrznym
wyświetlaczu urządzenia przy nastawach domyślnych.
AD ll-1.
Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 1; punkt 3; litera "m" dla przenośnych mierników
napełnienia istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu
IP68 (szczelne złącze).
AD II-2.
Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 2; punkt 4; litera "o" dla przenośnych mierników
natężenia przepływu istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty
standardu IP67 skoro urządzenie i złącze kabla posiada standard IP68 (szczelne złącze).
Powyższe zostało potwierdzone w Załączniku nr 4 do SIWZ. Tym niemniej możliwe jest na
życzenie zamawiającego dostarczenie urządzenia w standardzie IP67
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Przesłanki interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody sutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
zostały spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim zarzuty
znalazły potwierdzenie.
Zgodzić się należy z zamawiającym, że to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Jednak nie oznacza to, że przeciwnicy
w sporze mogą pozostawać całkowicie bierni. Art. 190 ust. 1 Pzp nie nakłada ciężaru dowodowego
w całości na jedną stronę postępowania odwoławczego, lecz stanowi, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Obowiązująca w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym zasada odpowiedzialności
za wynik postępowania odwoławczego nakazuje więc – w okolicznościach sporu – odwołującemu
wykazywanie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, a zamawiającemu i
przystępującemu przedstawienie dowodów mających przekonać skład orzekający, że oferta ta jest
z SIWZ zgodna.
Kierując się wskazanymi pryncypiami Izba dokonała oceny wiarygodności i mocy
przedstawionych dowodów i po nakazanym przez art. 190 ust. 7 Pzp wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału przyznała rację odwołującemu w odniesieniu do części zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała, że w zakresie zadania I oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego
w pkt I ppkt 3 lit. j)
możliwości programowania przez menu urządzenia (menu całkowicie w języku
polskim).
Wskazane w
ymaganie zamawiającego jest jasne i nie wymaga dodatkowych zabiegów
interpretacyjnych (clara non sunt intepretanda). M
enu urządzenia jako element urządzenia musi
być częścią urządzenia trwale z nim połączoną, zatem urządzenie powinno posiadać możliwość
programo
wania przez własne menu, a nie przez podjęcie dodatkowych czynności polegających np.
na podłączeniu kolejnych, dodatkowych urządzeń.
Jakkolwiek zamawiający w pkt I ppkt 1 lit. b) tiret drugie OPZ opisując wymagania w zakresie
elementów dodatkowych wymagał dostarczenia oprogramowania umożliwiającego odczytywanie
danych i konfiguracji urządzenia za pomocą komputera przenośnego, to nie uchyla to
podstawowego w
ymagania, aby samo urządzenie mogło być zaprogramowane przez własne
menu.
Zarówno z dokumentów złożonych wraz z ofertą przez przystępującego, jak i z tych
złożonych na rozprawie przez odwołującego, wynika, że urządzenie oferowane przez
przystępującego nie daje możliwości programowania, a do spełnienia wymagań zamawiającego
konieczne jest podłączenie innego urządzenia z oprogramowaniem. Do przeciwnych wniosków nie
skłaniają oświadczenia Pana B. J. oraz Prezesa Zarządu M. S.A. w Przystępujący z 3 października
2017 r.
Nie wynika z nich, gdzie umieszczone jest menu. Pojęcie „zabudowany modem” nie było
użyte w OPZ, który wymagał wyłącznie możliwości programowania przez menu urządzenia.
Ponadto treść oświadczenia Prezesa Zarządu M. S.A. w brzmieniu literalnym stanowi o
programowaniu modemu, a nie miernika.
Oferta odwołującego nie spełnia również wymagania opisanego w pkt I.3. lit. c, aby
urządzenie zapewniało możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji
danych w technologii GPRS, doprecy
zowanego odpowiedzią udzieloną na pytanie 2 pismem z 28
czerwca 2017 r.
Na pytanie wykonawcy, czy dane z rejestratora mają być dostępne w technologii GPRS n
żądanie (w dowolnym momencie), czy też zamawiający ogranicza funkcjonalność do przesyłania
danych o
określonych godzinach, zamawiający poinformował, że dane z rejestratora mają być
przesyłane o określonych godzinach i na żądanie operatora. W ocenie Izby oznacza to, że
urządzenie musi zapewniać rzeczywistą możliwość bezpośredniej reakcji na żądanie operatora w
każdym czasie.
Brak spełnienia tego wymagania w ofercie przystępującego odwołujący dowiódł za pomocą
korespondencji mailowej z Panem B. J., przedstawicielem firmy K(1)
, której produkt zaoferował
przystępujący. Wynika z niej wprost, że urządzenie wybudza się według harmonogramów i według
zadanej konfiguracji loguje się do sieci, by sprawdzić, czy „coś nie przyszło”. Również transmisja
danych następuje według założonego harmonogramu.
Przeciwne oświadczenia Pana B. J. oraz Prezesa Zarządu M. S.A. w Poznaniu z 3
października 2017 r. Izba uznała za niegodne wiary. Po pierwsze, nie wiadomo jak brzmiało
zapytanie, poprzedzające te odpowiedzi i jak zostało określone w nim pojęcie „na żądanie”. Po
drugie, zostało złożone po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba
za bardziej wiarygodne uznała odpowiedzi na jasno zadane przez odwołującego pytania, w okresie
poprzedzającym termin składania ofert, który upływał 21 lipca 2017 r.
Z uwagi na powyższe, hipotetyczne rozważania odwołującego na temat żywotności baterii
urządzenia oferowanego przez przystępującego pozostają bez znaczenia, zwłaszcza, że sam
odwołujący wskazał, że nawet rejestrowanie danych raz na minutę i wysyłanie danych co godzinę
powoduje, że żywotność baterii obliczona jest na 1.6 roku, co jest zgodne z wymogami
za
mawiającego opisanego w zadaniu 1 pkt I ppkt 3 lit. i).
Oferta przystępującego w zadaniu 2 nie spełnia wymagania zapisanego w pkt II ppkt 4 lit. k,
w którym zamawiający wymagał możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na
wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Nie podzielono poglądu prezentowanego przez
przystępującego w piśmie z 4 października 2017 r., jakoby wyświetlacz alfanumeryczny był
rodzajem
wyświetlacza graficznego, zwrócono natomiast uwagę, że oświadczenie to faktycznie
potwierdza, że przepływomierz oferowany przez przystępującego posiada wyświetlacz
alfanumeryczny
. Odwołujący dowiódł za pomocą wydruków z wyszukiwarki internetowej Google,
materiałów firmy E. (dostawca elementów elektronicznych), strony (…) (Materiał zatytułowany
„Wyświetlacze. Polscy producenci i dystrybutorzy” oraz prezentacje wyświetlaczy), wydruku z
podręcznego poradnika elektronika oraz materiałów do ćwiczeń laboratoryjnych Politechniki C., że
pojęcia wyświetlacz alfanumeryczny i wyświetlacz graficzny mają inne desygnaty w rzeczywistości.
Posiadanie przez przepływomierz oferowany przez przystępującego wyświetlacza
graficznego należy uznać za bezsporne również w świetle dowodu Nr 3 złożonego przez
przystępującego na rozprawie. Widoczny na zdjęciu wyświetlacz graficzny nie jest wyświetlaczem
przepływomierza, lecz ekranem urządzenia firmy(…). Pozostałe dwa wydruki – dowody Nr 4 i 5 –
obrazują wykresy, nie wiadomo jednak, z którego z wyświetlaczy pochodzą. W świetle wyników
postępowania oraz oświadczeń zamawiającego i przystępującego Izba nie znalazła podstaw do
uznania, że pochodzą one z wyświetlacza przepływomierza, a nie podłączanego urządzenia
posiadającego wyświetlacz graficzny.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym.
W treści OPZ brak jest jasnego wskazania, że urządzenie powinno zawierać wbudowany
modem. Powołany pkt I ppkt 3 lit. c) nakazuje jedynie, aby urządzenie zapewniało możliwość
pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji danych w technologii GPRS, nie
precyzując sposobu owego zapewnienia, a wymaganie to oferta przystępującego spełnia.
Co do pomiarów parametrów przepływu, sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że
podstawą jego stanowiska jest „kontekstualna” wykładnia wymagań zamawiającego. Tymczasem
podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ mogą być wyłącznie
postanowienia SIWZ jasno wyrażone.
Brak potwierdzenia zarzutu dotyczącego żywotności baterii został opisany powyżej.
Izba uznała, że przez żądanie wyjaśnień od przystępującego zamawiający nie naruszył art.
87 ust. 1 Pzp. Przepis ten daje zamawiającemu uprawnienie do uzyskania wszelkich informacji
dotyczących treści złożonych ofert, co więcej samo zaistnienie niejasności w treści oferty nie
oznacza obowiązku odrzucenia takiej oferty. Czynność odrzucenia może być dokonana co do
zasady po uzyskaniu wyjaśnień, w sytuacji, gdy wątpliwości, które spowodowały potrzebę
wystąpienia nie zostały rozproszone.
Izba uznała również, że nie doszło do negocjacji między zamawiającym i przystępującym.
Nie doszło bowiem do zmiany treści oferty przez przystępującego.
Wynikająca z wyjaśnień gotowość do zmiany świadczenia na etapie wykonywania umowy
(„Urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym”, „Na życzenie zamawiającego
zostanie dostarczone urządzenie w standardzie IP67”) nie oznacza zmiany samej oferty, lecz –
ewentualnie -
świadczą o zamiarze przystępującego świadczenia zamawiającemu innego
przedmiotu, niż zaoferowany. Współbrzmią z tym oświadczenia przystępującego złożone na
rozprawie, że poniesienie kar umownych z racji niewykonania umowy zgodnie z ofertą oznacza
ryzyko gospodarcze zap
łaty zamawiającemu kar umownych oraz że w razie potrzeby jest gotów
„dopasować się do wymagań zamawiającego”. Wskazują one, że przystępujący nie uwzględnił, że
zawarcie i wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym zobowiązanym
do stosowania przepisów ustawy nie jest tym samym co zawarcie i wykonanie umowy między
dwoma podm
iotami wyłącznie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Na gruncie zamówień
publicznych można złożyć wyłącznie jedną ofertę (art. 82 ust. 1 Pzp), która za wyjątkiem ściśle
reglamentowanych przypadków nie może zostać poprawiona, ani zmieniona (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp),
a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest oparte o złożoną ofertę (art.. 140 ust.
1 Pzp).
W okolicznościach sporu Izba uznała, że w stosunku do przystępującego nie ziściły się
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Potwierdzone przez Izbę niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ (OPZ)
nie są możliwe do poprawienia, co powoduje obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zasada odpowiedzialności za wynik procesu nakazuje również odniesienie się do stanowisk
zamawiającego i przystępującego.
Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie nie zasługuje na ochronę prawną.
Zamawiający uznając ofertę przystępującego za zgodną z SIWZ oparł się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, że złożona przez niego oferta jest zgodna z SIWZ oraz potwierdzeniu
tego w oświadczeniu złożonym pismem z 17 sierpnia 2017 r. Dostrzec trzeba, że pismem tym
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia precyzyjnych wyjaśnień w zakresie
szcze
gółowych pytań. Otrzymane odpowiedzi nie zawierają żądanych precyzyjnych wyjaśnień, a
ponieważ zasadniczo sprowadzają się jedynie do potwierdzenia wymagań SIWZ, nie powinny być
zatem
uznane przez zamawiającego za wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zamawiający nie
powołał żadnych innych dowodów, w związku z czym Izba uznała, że czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty nie została dokonana prawidłowo.
Jeśli zamawiający – jak twierdził na rozprawie – nie miał wątpliwości co do oferty
przystępującego, nie powinien występować o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, natomiast –
jeśli żądał od przystępującego precyzyjnych wyjaśnień – nie mógł pominąć, że udzielone
wyjaśnienia nie zawierają wymaganych informacji.
Z punktu widzenia składu orzekającego stan wiedzy zamawiającego po udzieleniu
wyjaśnień nie uległ żadnej zmianie w stosunku do informacji przed wystąpieniem o wyjaśnienia.
Przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie pozwalających uznać oferty
przys
tępującego za zgodną z SIWZ spowodowało nieprzejrzystość działania zamawiającego.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający naruszył również zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wystąpił bowiem o wyjaśnienia do odwołującego i
w odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia szczegółowe, odwołujące się do dokumentacji złożonej wraz z
ofertą. Przyłożenie jednej miary do wyjaśnień odwołującego odpowiadających wezwaniu i braku
wyjaśnień przystępującego jest ewidentne. Kwestię tę Izba poruszyła z racji wskazania przez
zamawiającego, że wyjaśnień żądał również od odwołującego i działał z poszanowaniem art. 7 ust.
1 Pzp, z czym nie sposób się zgodzić.
Również stanowisko przystępującego – za wyjątkiem powołanych pism i zdjęć -
sprowadzało się do tezy, że odwołujący prezentuje nieuprawnioną interpretację SIWZ.
Przystępujący nie wskazał natomiast, w jaki sposób wymagania SIWZ są przez niego spełnione.
Nie odwoływał się do elementów własnej oferty zarówno w piśmie z 4 października 2017 r. jak i na
rozprawie.
Opisane stanowisko zamawiaj
ącego i przystępującego doprowadziło do sytuacji, w której
Izba po przeprowadzeniu rozprawy nie uzyskała od zamawiającego, którego czynność ocenia, ani
od przystępującego informacji relewantnych dla uznania, że oferta przystępującego jest zgodna z
SIWZ. Z braku dow
odów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem stanowisko odwołującego i
w oparciu o złożone przez niego oświadczenia i dokumenty uznała, że oferta przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Wodociągów i Kanalizacji w
m.st. W. S.A. w W.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W.
S.A. w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. na
rzecz A.
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w W..
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1988/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. W. S.A. w W. –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup przenośnych mierników
natężenia przepływu i napełnienia - 50 szt. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w DUUE
2017/S
(…) w dniu 13.06.2017 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 14 września 2017 r. informacji o wyniku
postępowania – wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K., B. J. w Ł., H. w M. (N.), dalej również
jako „Konsorcjum” - wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniósł
odwołanie 21 września 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie
p
ostępowania o zamówienia sektorowego z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w zw. z naruszeniem przepisu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 ustawy zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
podczas, gdy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej jako SIWZ;
2. art. 87 ust. 1 zd. pierwsze w zw. z art. 7 ustawy
przez podjęcie niedozwolonych negocjacji
treści złożonej przez Konsorcjum oferty, po terminie składania ofert;
3. art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy przez n
ieuprawnione wezwanie Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień złożonej oferty, podczas gdy oferta podlegała odrzuceniu z uwagi na
niezgodność jej treści z treścią SIWZ;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum,
pomimo, że przedstawiło ono w swojej ofercie oraz w wyjaśnieniach do oferty, informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez za
mawiającego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. wykonanie
czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum, w
szc
zególności z uwagi na fakt jej niezgodności z treścią SIWZ oraz fakt podlegania przez
Konsorcjum wykluczeniu;
4.
z uwagi na zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w przepisie art. 24aa
-
względne wykluczenie Konsorcjum z uwagi na wypełnienie deliktu zakreślonego przepisem art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
5. wykonanie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ
oraz poszanowaniem przepisów ustawy PZP, w szczególności z pominięciem oferty Konsorcjum
jako oferty podleg
ającej odrzuceniu, również z uwagi na aspekt określony w ust. 4 (powyżej).
Wniósł również o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego.
Konkretyzując zarzuty odwołujący stwierdził, że Konsorcjum w złożonej przez siebie ofercie
zaproponowa
ło jako przenośny miernik napełnienia wraz z kompletnym oprzyrządowaniem
(urządzenie marki (...) wraz z przepływomierzem), a urządzenie to zaproponowane przez
Konsorcjum nie ma
możliwości programowania przez jego własne menu, gdyż urządzenie to nie
posiada
wbudowanego menu, wyświetlacza czy też klawiatury i koniecznym jest podłączenie się
do urządzenia poprzez komputer zewnętrzny np. laptop, na którym dopiero dostępne jest menu do
programowania. Dodatkowo podkreślić należy, że udzielonych wyjaśnieniach treści oferty
Konsorcjum przywołało postanowienie SIWZ, nie odnosząc się do istoty pytania zamawiającego.
Nadto
odwołujący zarzucił, w modemie (dostarczanym przez Konsorcjum jako „dodatkowe",
pomimo, że urządzenie miało zawierać wbudowany modem ) brakuje menu w języku polskim. Brak
wbudowanego menu i możliwości programowania bezpośrednio z poziomu urządzenia zmusza
z
amawiającego do korzystania z urządzeń dodatkowych, co tym samym zwiększa koszty
eksploatacji danych elementów systemu pomiarowego.
Podniósł odwołujący że, w pkt 3 lit. c) OPZ zamawiający określił, że urządzenie powinno
mieć możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmitowania danych w
technologii GPRS. W odpowiedzi na zadane pytania od wykonawców zamawiający na pytanie nr 2
zama
wiający wskazał, że dane mają być przesyłane w określonych godzinach i na żądanie
operatora. Wywodził, że żywotność baterii urządzenia (...) jest skorelowana i silnie uzależniona od
częstotliwości pomiarów oraz częstotliwości dostarczania ich wyników do systemu. Zamawiający
oczekuje również, iż dane komasowane przez urządzenie będą dostępne na życzenie operatora, a
u
rządzenie (...) nie ma takiej funkcjonalności (co potwierdziło Konsorcjum w złożonych
wyjaśnieniach), gdyż ma jedynie funkcję całkowitego „usypiania” i „wybudzania” wg. z góry
ustalonego harmonogramu. Aby spełnić wymaganie Zamawiającego należałoby skonfigurować
urządzenie (...) tak, aby włączało modem i przesyłało dane jak najczęściej np. co 5 czy 10 minut.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowane w wybranej ofercie urządzenie nie spełnia wymogu
opisanego w zadania l. pkt. 3. lit. i. a mianowicie: urządzenie ma mieć możliwość zasilania przez
minimum
1 rok bez potrzeby ładowania akumulatorów czy wymiany baterii przy założeniu
rejestracji danych co 1
minutę i przesyłu danych raz na dobę.
Podniósł ponadto, że zamawiający wymagał, aby wartość końcowa (przepływu) była
obliczana z dokładnością do 1% (tzn. dopuszczalna wysokość błędu wartości wskazywanej przez
przepływomierz względem wartości rzeczywistej wynosi 1%). Jak wynika wprost z karty
katalogowej (dołączonej do oferty Konsorcjum) zaoferowanego przez Konsorcjum urządzenia,
„Dokładność” przepływu (wartości końcowej przepływomierza) wynosi 2%. Stanowi to
wystarczający dowód, że urządzenie oferowane przez Konsorcjum nie spełnia pkt. II. 4. c. oraz d.
OPZ.
Odwołujący wskazał, że w pkt 4 lit. k) OPZ zamawiający zażądał, że wymaga możliwości
przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza.
Zgodnie z informacjami pr
zedstawionymi w złożonej ofercie oraz zgodnie z kartami katalogowymi,
stanowiącymi załącznik do złożonej przez Konsorcjum oferty, wyświetlacz przepływomierza
posiada 4 linie po 20 znaków, co z technologicznego punktu widzenia jednoznacznie wskazuje na
zaof
erowanie wyświetlacza alfanumerycznego.
Odwołujący wywodził, że o ile przedstawianie nieprawdziwych informacji na etapie złożenia
oferty można próbować uznać za wynik niedbalstwa, tudzież lekkomyślności, o tyle udzielane
odpowiedzi na pytania dotyczące oferty wskazują na brak wiedzy (czego nie można zakładać,
zważywszy na profesjonalny charakter działalności Konsorcjum, a nadto - na złożone wraz z
ofertą oświadczenie, że Konsorcjum posiada stosowną wiedzę umożliwiającą realizację
zamówienia) albo na świadome wprowadzanie zamawiającego w błąd. Jego zdaniem wystąpienie
zamawiającego do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień a następnie przyjęcie oferty Konsorcjum po
udzielonych wyjaśnieniach stanowiło niedozwolone negocjacje oferty.
Konsorcjum -
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia B. B. s.c. M. K.,
B. J. w
Ł., H. w M. (N.) przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący w piśmie z 4 października 2017 r. przedstawił stanowisko w sprawie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Fakty wskazane przez odwołującego (brzmienie OPZ, oznaczenie urządzenia oferowanego
przez przystępującego) nie są sporne i ich powielanie jako ustaleń Izby jest zbędne.
Ustalenia te należy natomiast uzupełnić w zakresie wyjaśnień treści oferty przystępującego,
o które zamawiający, powołując się na otrzymane pismo o niezgodności oferty przystępującego z
SIWZ, wy
stąpił 11 sierpnia 2017 r.
Zamawiający oczekiwał wyjaśnień w odniesieniu do następujących kwestii:
1) SIWZ -
I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym
oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a) pkt 3 lit
. „j” - wymóg posiadania wbudowanego menu urządzenia;
b)
odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - dane z rejestratora mają być przesyłane o
określonych godzinach oraz na żądanie operatora;
2) SIWZ -
II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz
z kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a)
pkt 4 lit „c" dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej;
b) pkt 4
„k" wymaga się możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na
wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Tymczasem zgodnie z treścią oferty złożonej w
postępowaniu Konsorcjum B. B. s.c. M. K., B. J. i H., w odniesieniu do:
1) SIWZ -
I Zadanie „Dostawa 4 szt. przenośnych mierników napełnienia wraz z kompletnym
oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi:
a) pkt 3 lit.
„j" - urządzenie nie posiada wbudowanego menu;
b)
odpowiedzi na pytania wykonawców Odpowiedź 2 - urządzenie wskazane przez konsorcjum nie
ma możliwości odczytu na żądanie operatora;
2) SIWZ -
II Zadanie „Dostawa 46 szt. przenośnych mierników natężenia przepływu wraz z
kompletnym oprzyrządowaniem, oprogramowaniem i elementami dodatkowymi.'"
a)
pkt 4 lit „c" - w dokumentacji konsorcjum widnieje wartość końcowa 2%:
b) pkt 4
„k" - w dokumentacji konsorcjum wyświetlacz przepływomierza posiada 4 linie po 20
znaków, co jednoznacznie wskazuje, iż jest to wyświetlacz alfanumeryczny, a nie graficzny.
Zamawiający podkreślił, że wzywa do złożenia precyzyjnych wyjaśnień we wskazanym
zakresie.
Ponadto z
amawiający zwrócił się z prośbą o złożenie wyjaśnień w zakresie:
1.
Zgodnie z zapisem pkt „m" w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników napełnienia
„rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej (minimum IP67) obudowie. Podłączenie
przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę
czyl
i utratę standardu IP68 (szczelne złącza). Sczytanie danych i programowanie rejestratora za
pośrednictwem kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności
wyjmowania z niej rejestratora".
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania
danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 68 (szczelne złącze)?
2. Zgodnie
z zapisem pkt „o" w Karcie weryfikacyjnej dla Przenośnych mierników natężenia
przepływu „rejestrator powinien znajdować się w jednej szczelnej obudowie. Podłączenie
przewodu do odczytu danych nie może powodować zmniejszenia odporności urządzenia na wodę
c
zyli utratę standardu IP67. Sczytanie danych i programowanie rejestratora za pośrednictwem
kabla powinno być możliwe bez otwierania wieka obudowy oraz bez konieczności wyjmowania z
niej rejestratora".
Zamawiający prosił o wyjaśnienie, czy z zaoferowanego urządzenia jest możliwość zgrywania
danych za
pośrednictwem kabla bez utraty standardu IP 67 (szczelne złącze)?
Przystępujący udzielił wyjaśnień pismem z 17 sierpnia 2017 r. oświadczając, że:
„AD 1-a. OPZ Zadanie 1; punkt 3; litera "j" brzmi następująco: „wymaga się
możliwości programowania poprzez menu urządzenia (menu całkowicie w języku polskim)".
Potwierdzamy, że zgodnie z wyżej wymienionym punktem programowanie odbywa się przez menu
urządzenia w języku polskim.
AD 1-b. Odpowied
ź na pytania wykonawców nr 2 brzmi: "Zamawiający informuje, że dane z
rejestratora mają być przesyłane o określonych godzinach oraz na żądanie operatora".
Potwierdzamy zgodność naszej oferty z odpowiedziami na pytania wykonawców -
Odp
owiedź nr 2 - urządzenie wysyła dane w określonych godzinach oraz na żądanie operatora.
AD 2-a. OPZ zadanie 2; punkt 4; litera
„c" dotyczy pomiaru napełnienia i brzmi „pomiar napełnienia
ma być możliwy w pełnym zakresie napełnień oraz zapewniać możliwość prawidłowych pomiarów
zarówno podczas spływu grawitacyjnego, jak i ciśnieniowego. Pomiar napełnienia powinien być
realizowany w zakresie od 0 do 350 cm, w tym: od 0 do 200 cm -
pomiar ultradźwiękowy od góry
oraz (0+martwa strefa) - 350 cm pomiar hydrostaty
czny (najlepiej zintegrowany z sondą
prędkości). Dokładność pomiaru powinna być nie gorsza niż 1% wartości końcowej."
W dokumentacji przez nas złożonej dla pomiaru poziomu widnieje wartość zależnie od
zastosowanego czujnika 0,1% FS lub 1% FS (gdzie FS oznacza koniec zakresu).
AD 2-b. OPZ zadanie 2; punkt 4; litera
„k" brzmi: „wymaga się możliwości przedstawienia
wszystkic
h mierzonych wartości na wyświetlaczu graficznym przepływomierza."
Potwierdzamy, że urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym. Informacja w
karcie katalogowej określa ilość danych, które mogą być prezentowane na wewnętrznym
wyświetlaczu urządzenia przy nastawach domyślnych.
AD ll-1.
Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 1; punkt 3; litera "m" dla przenośnych mierników
napełnienia istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty standardu
IP68 (szczelne złącze).
AD II-2.
Potwierdzamy, że zgodnie z OPZ zadanie 2; punkt 4; litera "o" dla przenośnych mierników
natężenia przepływu istnieje możliwość zgrywania danych za pośrednictwem kabla bez utraty
standardu IP67 skoro urządzenie i złącze kabla posiada standard IP68 (szczelne złącze).
Powyższe zostało potwierdzone w Załączniku nr 4 do SIWZ. Tym niemniej możliwe jest na
życzenie zamawiającego dostarczenie urządzenia w standardzie IP67
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają wybór oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej. Przesłanki interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody sutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
zostały spełnione.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie podniesione w nim zarzuty
znalazły potwierdzenie.
Zgodzić się należy z zamawiającym, że to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania
niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Jednak nie oznacza to, że przeciwnicy
w sporze mogą pozostawać całkowicie bierni. Art. 190 ust. 1 Pzp nie nakłada ciężaru dowodowego
w całości na jedną stronę postępowania odwoławczego, lecz stanowi, że strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń i odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Obowiązująca w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym zasada odpowiedzialności
za wynik postępowania odwoławczego nakazuje więc – w okolicznościach sporu – odwołującemu
wykazywanie niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ, a zamawiającemu i
przystępującemu przedstawienie dowodów mających przekonać skład orzekający, że oferta ta jest
z SIWZ zgodna.
Kierując się wskazanymi pryncypiami Izba dokonała oceny wiarygodności i mocy
przedstawionych dowodów i po nakazanym przez art. 190 ust. 7 Pzp wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału przyznała rację odwołującemu w odniesieniu do części zarzutów
podniesionych w odwołaniu.
Izba uznała, że w zakresie zadania I oferta odwołującego nie spełnia wymagania opisanego
w pkt I ppkt 3 lit. j)
możliwości programowania przez menu urządzenia (menu całkowicie w języku
polskim).
Wskazane w
ymaganie zamawiającego jest jasne i nie wymaga dodatkowych zabiegów
interpretacyjnych (clara non sunt intepretanda). M
enu urządzenia jako element urządzenia musi
być częścią urządzenia trwale z nim połączoną, zatem urządzenie powinno posiadać możliwość
programo
wania przez własne menu, a nie przez podjęcie dodatkowych czynności polegających np.
na podłączeniu kolejnych, dodatkowych urządzeń.
Jakkolwiek zamawiający w pkt I ppkt 1 lit. b) tiret drugie OPZ opisując wymagania w zakresie
elementów dodatkowych wymagał dostarczenia oprogramowania umożliwiającego odczytywanie
danych i konfiguracji urządzenia za pomocą komputera przenośnego, to nie uchyla to
podstawowego w
ymagania, aby samo urządzenie mogło być zaprogramowane przez własne
menu.
Zarówno z dokumentów złożonych wraz z ofertą przez przystępującego, jak i z tych
złożonych na rozprawie przez odwołującego, wynika, że urządzenie oferowane przez
przystępującego nie daje możliwości programowania, a do spełnienia wymagań zamawiającego
konieczne jest podłączenie innego urządzenia z oprogramowaniem. Do przeciwnych wniosków nie
skłaniają oświadczenia Pana B. J. oraz Prezesa Zarządu M. S.A. w Przystępujący z 3 października
2017 r.
Nie wynika z nich, gdzie umieszczone jest menu. Pojęcie „zabudowany modem” nie było
użyte w OPZ, który wymagał wyłącznie możliwości programowania przez menu urządzenia.
Ponadto treść oświadczenia Prezesa Zarządu M. S.A. w brzmieniu literalnym stanowi o
programowaniu modemu, a nie miernika.
Oferta odwołującego nie spełnia również wymagania opisanego w pkt I.3. lit. c, aby
urządzenie zapewniało możliwość pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji
danych w technologii GPRS, doprecy
zowanego odpowiedzią udzieloną na pytanie 2 pismem z 28
czerwca 2017 r.
Na pytanie wykonawcy, czy dane z rejestratora mają być dostępne w technologii GPRS n
żądanie (w dowolnym momencie), czy też zamawiający ogranicza funkcjonalność do przesyłania
danych o
określonych godzinach, zamawiający poinformował, że dane z rejestratora mają być
przesyłane o określonych godzinach i na żądanie operatora. W ocenie Izby oznacza to, że
urządzenie musi zapewniać rzeczywistą możliwość bezpośredniej reakcji na żądanie operatora w
każdym czasie.
Brak spełnienia tego wymagania w ofercie przystępującego odwołujący dowiódł za pomocą
korespondencji mailowej z Panem B. J., przedstawicielem firmy K(1)
, której produkt zaoferował
przystępujący. Wynika z niej wprost, że urządzenie wybudza się według harmonogramów i według
zadanej konfiguracji loguje się do sieci, by sprawdzić, czy „coś nie przyszło”. Również transmisja
danych następuje według założonego harmonogramu.
Przeciwne oświadczenia Pana B. J. oraz Prezesa Zarządu M. S.A. w Poznaniu z 3
października 2017 r. Izba uznała za niegodne wiary. Po pierwsze, nie wiadomo jak brzmiało
zapytanie, poprzedzające te odpowiedzi i jak zostało określone w nim pojęcie „na żądanie”. Po
drugie, zostało złożone po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba
za bardziej wiarygodne uznała odpowiedzi na jasno zadane przez odwołującego pytania, w okresie
poprzedzającym termin składania ofert, który upływał 21 lipca 2017 r.
Z uwagi na powyższe, hipotetyczne rozważania odwołującego na temat żywotności baterii
urządzenia oferowanego przez przystępującego pozostają bez znaczenia, zwłaszcza, że sam
odwołujący wskazał, że nawet rejestrowanie danych raz na minutę i wysyłanie danych co godzinę
powoduje, że żywotność baterii obliczona jest na 1.6 roku, co jest zgodne z wymogami
za
mawiającego opisanego w zadaniu 1 pkt I ppkt 3 lit. i).
Oferta przystępującego w zadaniu 2 nie spełnia wymagania zapisanego w pkt II ppkt 4 lit. k,
w którym zamawiający wymagał możliwości przedstawienia wszystkich mierzonych wartości na
wyświetlaczu graficznym przepływomierza. Nie podzielono poglądu prezentowanego przez
przystępującego w piśmie z 4 października 2017 r., jakoby wyświetlacz alfanumeryczny był
rodzajem
wyświetlacza graficznego, zwrócono natomiast uwagę, że oświadczenie to faktycznie
potwierdza, że przepływomierz oferowany przez przystępującego posiada wyświetlacz
alfanumeryczny
. Odwołujący dowiódł za pomocą wydruków z wyszukiwarki internetowej Google,
materiałów firmy E. (dostawca elementów elektronicznych), strony (…) (Materiał zatytułowany
„Wyświetlacze. Polscy producenci i dystrybutorzy” oraz prezentacje wyświetlaczy), wydruku z
podręcznego poradnika elektronika oraz materiałów do ćwiczeń laboratoryjnych Politechniki C., że
pojęcia wyświetlacz alfanumeryczny i wyświetlacz graficzny mają inne desygnaty w rzeczywistości.
Posiadanie przez przepływomierz oferowany przez przystępującego wyświetlacza
graficznego należy uznać za bezsporne również w świetle dowodu Nr 3 złożonego przez
przystępującego na rozprawie. Widoczny na zdjęciu wyświetlacz graficzny nie jest wyświetlaczem
przepływomierza, lecz ekranem urządzenia firmy(…). Pozostałe dwa wydruki – dowody Nr 4 i 5 –
obrazują wykresy, nie wiadomo jednak, z którego z wyświetlaczy pochodzą. W świetle wyników
postępowania oraz oświadczeń zamawiającego i przystępującego Izba nie znalazła podstaw do
uznania, że pochodzą one z wyświetlacza przepływomierza, a nie podłączanego urządzenia
posiadającego wyświetlacz graficzny.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym.
W treści OPZ brak jest jasnego wskazania, że urządzenie powinno zawierać wbudowany
modem. Powołany pkt I ppkt 3 lit. c) nakazuje jedynie, aby urządzenie zapewniało możliwość
pomiaru napełnienia i rejestrowania danych oraz transmisji danych w technologii GPRS, nie
precyzując sposobu owego zapewnienia, a wymaganie to oferta przystępującego spełnia.
Co do pomiarów parametrów przepływu, sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że
podstawą jego stanowiska jest „kontekstualna” wykładnia wymagań zamawiającego. Tymczasem
podstawą do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią SIWZ mogą być wyłącznie
postanowienia SIWZ jasno wyrażone.
Brak potwierdzenia zarzutu dotyczącego żywotności baterii został opisany powyżej.
Izba uznała, że przez żądanie wyjaśnień od przystępującego zamawiający nie naruszył art.
87 ust. 1 Pzp. Przepis ten daje zamawiającemu uprawnienie do uzyskania wszelkich informacji
dotyczących treści złożonych ofert, co więcej samo zaistnienie niejasności w treści oferty nie
oznacza obowiązku odrzucenia takiej oferty. Czynność odrzucenia może być dokonana co do
zasady po uzyskaniu wyjaśnień, w sytuacji, gdy wątpliwości, które spowodowały potrzebę
wystąpienia nie zostały rozproszone.
Izba uznała również, że nie doszło do negocjacji między zamawiającym i przystępującym.
Nie doszło bowiem do zmiany treści oferty przez przystępującego.
Wynikająca z wyjaśnień gotowość do zmiany świadczenia na etapie wykonywania umowy
(„Urządzenia zostaną dostarczone z wyświetlaczem graficznym”, „Na życzenie zamawiającego
zostanie dostarczone urządzenie w standardzie IP67”) nie oznacza zmiany samej oferty, lecz –
ewentualnie -
świadczą o zamiarze przystępującego świadczenia zamawiającemu innego
przedmiotu, niż zaoferowany. Współbrzmią z tym oświadczenia przystępującego złożone na
rozprawie, że poniesienie kar umownych z racji niewykonania umowy zgodnie z ofertą oznacza
ryzyko gospodarcze zap
łaty zamawiającemu kar umownych oraz że w razie potrzeby jest gotów
„dopasować się do wymagań zamawiającego”. Wskazują one, że przystępujący nie uwzględnił, że
zawarcie i wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego z zamawiającym zobowiązanym
do stosowania przepisów ustawy nie jest tym samym co zawarcie i wykonanie umowy między
dwoma podm
iotami wyłącznie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego. Na gruncie zamówień
publicznych można złożyć wyłącznie jedną ofertę (art. 82 ust. 1 Pzp), która za wyjątkiem ściśle
reglamentowanych przypadków nie może zostać poprawiona, ani zmieniona (art. 87 ust. 1 i 2 Pzp),
a wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest oparte o złożoną ofertę (art.. 140 ust.
1 Pzp).
W okolicznościach sporu Izba uznała, że w stosunku do przystępującego nie ziściły się
przesłanki wykluczenia wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Potwierdzone przez Izbę niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ (OPZ)
nie są możliwe do poprawienia, co powoduje obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zasada odpowiedzialności za wynik procesu nakazuje również odniesienie się do stanowisk
zamawiającego i przystępującego.
Stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie nie zasługuje na ochronę prawną.
Zamawiający uznając ofertę przystępującego za zgodną z SIWZ oparł się wyłącznie na
oświadczeniu wykonawcy, że złożona przez niego oferta jest zgodna z SIWZ oraz potwierdzeniu
tego w oświadczeniu złożonym pismem z 17 sierpnia 2017 r. Dostrzec trzeba, że pismem tym
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia precyzyjnych wyjaśnień w zakresie
szcze
gółowych pytań. Otrzymane odpowiedzi nie zawierają żądanych precyzyjnych wyjaśnień, a
ponieważ zasadniczo sprowadzają się jedynie do potwierdzenia wymagań SIWZ, nie powinny być
zatem
uznane przez zamawiającego za wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Zamawiający nie
powołał żadnych innych dowodów, w związku z czym Izba uznała, że czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty nie została dokonana prawidłowo.
Jeśli zamawiający – jak twierdził na rozprawie – nie miał wątpliwości co do oferty
przystępującego, nie powinien występować o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, natomiast –
jeśli żądał od przystępującego precyzyjnych wyjaśnień – nie mógł pominąć, że udzielone
wyjaśnienia nie zawierają wymaganych informacji.
Z punktu widzenia składu orzekającego stan wiedzy zamawiającego po udzieleniu
wyjaśnień nie uległ żadnej zmianie w stosunku do informacji przed wystąpieniem o wyjaśnienia.
Przyjęcie wyjaśnień złożonych przez przystępującego nie pozwalających uznać oferty
przys
tępującego za zgodną z SIWZ spowodowało nieprzejrzystość działania zamawiającego.
Oceniając wyjaśnienia przystępującego zamawiający naruszył również zasady równego
traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Wystąpił bowiem o wyjaśnienia do odwołującego i
w odpowiedzi uzyskał wyjaśnienia szczegółowe, odwołujące się do dokumentacji złożonej wraz z
ofertą. Przyłożenie jednej miary do wyjaśnień odwołującego odpowiadających wezwaniu i braku
wyjaśnień przystępującego jest ewidentne. Kwestię tę Izba poruszyła z racji wskazania przez
zamawiającego, że wyjaśnień żądał również od odwołującego i działał z poszanowaniem art. 7 ust.
1 Pzp, z czym nie sposób się zgodzić.
Również stanowisko przystępującego – za wyjątkiem powołanych pism i zdjęć -
sprowadzało się do tezy, że odwołujący prezentuje nieuprawnioną interpretację SIWZ.
Przystępujący nie wskazał natomiast, w jaki sposób wymagania SIWZ są przez niego spełnione.
Nie odwoływał się do elementów własnej oferty zarówno w piśmie z 4 października 2017 r. jak i na
rozprawie.
Opisane stanowisko zamawiaj
ącego i przystępującego doprowadziło do sytuacji, w której
Izba po przeprowadzeniu rozprawy nie uzyskała od zamawiającego, którego czynność ocenia, ani
od przystępującego informacji relewantnych dla uznania, że oferta przystępującego jest zgodna z
SIWZ. Z braku dow
odów na twierdzenie przeciwne Izba uznała zatem stanowisko odwołującego i
w oparciu o złożone przez niego oświadczenia i dokumenty uznała, że oferta przystępującego
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 1964 / 17 z dnia 2017-10-20
