rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 1930/17
KIO 1962/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński, Jolanta Markowska Protokolant: Edyta Paziewska

po rozpoznaniu na
rozprawie w dniu 5 i 25 października 2017 r. w W. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 15 września 2017 r. przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...),
B. w
dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...),
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
zamawiającego:
P.P.L.K.
S.A.,
(...),

przy udziale:
wykonawcy B.T.Z.P. sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1930/17
po stronie odwołującego,
wykonawcy A.P. s.r.o., (...)

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1962/17 po stronie zamawiającego,
wykonawcy T.P. Sp. z o.o., (...)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1930/17 i KIO 1962/17 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala oba odwołania (KIO 1930/17 i KIO 1962/17),


2.
kosztami postępowania obciąża odwołujących: A.P. s.r.o., (...) oraz B.T.Z.P. sp. z
o.o., (...), i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: A.P. s.r.o., (...) tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) tytułem wpisu od
odwołania,

2.2 zasądza kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero
groszy) od
odwołujących: A.P. s.r.o., (...) oraz B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) na
rzecz
zamawiającego:

P.P.L.K. S.A., (...), w tym:

A.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy: A.P. s.r.o., (...)
na rzecz zamawiającego: P.P.L.K. S.A., (...)


stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (KIO
1930/17),

B.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
wykonawcy: B.T.Z.P. sp. z o.o., (...) na rzecz
zamawiającego: P.P.L.K.
S.A., (...)
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika (KIO 1962/17).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………





Sygn. akt KIO 1930/17
Sygn. akt KIO 1962/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: P.P.L.K. S.A. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...)
odcinek K. - T.
(z wyłączeniem węzła warszawskiego)". Ogłoszenie o zamówieniu nr (...)
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2016 r.
oraz zostało zamieszczone na stronie internetowej Zamawiającego.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej
, złożonej przez T.P. sp. z o.o. z siedzibą w W.. Na drugiej pozycji została
sklasyfikowana oferta A.P.
s.r.o. z siedzibą w Pradze, a na trzeciej pozycji – oferta B.T.Z.P.
sp.
z
o.o
.
z
siedzibą
w K..


KIO 1930/17

Wykonawca: A.P.
s.r.o. z siedzibą w P. (…) wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty T.P. Sp. z o.o. (dalej „T."), jako najkorzystniejszej, pomimo że
ww. oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
oraz 15 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „uznk”;
2.
zan
iechania uznania zastrzeżenia dokonanego przez T. w zakresie zastrzeżonych w
ofercie tego wykonawcy dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21.07.2017 r.), a także w
wyjaśnieniach T., w szczególności:
a)
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca
2017 r.),
b)
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW,
c)
wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert -
Załącznik nr 12 do IDW,
d)
wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r.,
jako zastrzeżenia bezskutecznego, niespełniającego wymogów określonych art. 11 ust. 4
uznk i zaniechania odtajnienia tych dokume
ntów i udostępnienia ich Odwołującemu,
3.
zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3
ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk z uwagi na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4.
zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

Pzp z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5.
zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, pomimo że
treść oferty nie odpowiada treści sekcji 23 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia -
Instrukcji dla Wykonawców (IDW) w zakresie, w jakim T. nie oferuje osobistego wykonania
„Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie
zaniechania czynności zwrócenia się do T. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS,
6.
zaniechania wykluczenia T.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania przez
Zamawiającego dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w
zakresie zawartych w ofercie T.
dokumentów oraz dokumentów złożonych przez T. w
wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017
r.) i wyjaśnień T., w szczególności wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wykazu osób oraz
wykazu personelu, jako bezskutecznego i nieudostępnienia Odwołującemu tej części
dokumentacji, pomimo że T. nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty T.
, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.,
pomimo tego, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4.
art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie T. do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
podczas gdy Zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
określonym zakresie wyłącznie jednokrotnie;
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T., pomimo
że treść oferty T. nie odpowiada treści sekcji 23 SIWZ - IDW w zakresie, w jakim T. nie
oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i testów systemu
ERTMS/ETCS";
6.
ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania T.
do wyjaśnienia
oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę systemu ERTMS/ETCS;
7.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia T.
z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku lekkomyślności lub co najmniej

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty T., jako najkorzystniejszej;
2.
uznania dokonanego przez T.
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
dokumentów zawartych w ofercie oraz złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp i w wyjaśnieniach T., a w szczególności wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu
osób, wykazu personelu, jako bezskutecznego, niespełniającego wymogów art. 11 ust. 4
uznk oraz odtajnienia tej części dokumentacji i udostępnienia ich Odwołującemu;
3.
odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15
ust. 1 pkt 3 uznk, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4.
odrzucenia oferty T. na podstawie z art. 89 ust. 1 pkt 4 or
az art. 90 ust. 3 Pzp, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5.
odrzucenia oferty T.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, której treść jest sprzeczna z
SIWZ;
6.
wykluczenia T. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp;
7.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Ponadto, Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą
prz
edstawioną na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z
nieuzyskanego zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania Odwołujący uzyska
zamówienie. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było zgodnie z przepisami prawa.
Odwołujący wyjaśnił, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w
dn
iu 6 września 2017 r. W tym dniu powziął też informację o zakończeniu przez
Zamawiającego czynności badania ofert oraz w konsekwencji badania skuteczności
dokonanego przez T.
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
zastrzeżonych w ofercie oraz w uzupełnieniach i wyjaśnieniach dokumentów. Odwołujący
wskazał, że „Z uwagi na odmowę Zamawiającego udostępnienia zastrzeżonej przez T., jako
tajemnicy przedsiębiorstwa części oferty i pozostałych dokumentów, Odwołujący powziął
informację o zaniechaniu przez Zamawiającego czynności uznania dokonanego przez T.
zastrzeżenia, jako bezskutecznego.”
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający określił w sekcji 20.7 IDW

następujące kryteria oceny ofert:
a)
Całkowita cena brutto - waga: 60%;
b)
Termin realizacji - waga 20%;
c)
Doświadczenie personelu wykonawcy - waga 20%
Zarzuty:
1.
Nieskuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T.
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu oferty T., wyjaśnień i
uzupełnień oferty T. wraz z wezwaniami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 13 czerwca
2017 r. udostępnił Odwołującemu ww. dokumenty, za wyjątkiem zastrzeżonych przez T.:
a)
W
ykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW;
b)
Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert -
Załącznik nr 12 do IDW;
c)
podwykonawstwo -
dokumenty podwykonawców (tj. JEDZ dotyczący każdego z
podwykonawców oraz odpisy aktualne z KRS podwykonawców);
d)
Jednolity Dokument Wykonawcy w Części II lit. D, Część IV lit. C pkt 10 w zakresie
p
odwykonawstwa oraz Część IV lit. C pkt 2 w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia;
e)
Jednolity Dokument podmiotu trzeciego w zakresie Części IV sekcja C pkt 2
w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia;
f)
Z
obowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia - Załącznik nr 3 do IDW;
g)
Rozbicie Ceny Ofertowej (dalej „RCO");
uzasadniając to zastrzeżeniem ich przez T. jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 cze
rwca 2017 r. Zamawiający uznał część zastrzeżonych przez T.
dokumentów, jako skutecznie zastrzeżonych. Zamawiający odtajnił natomiast RCO
i przesłał ten dokument Odwołującemu pismem z dnia 4 lipca 2017 r.
Zamawiający i T. wielokrotnie wymieniali się pismami w zakresie skuteczności
dokonanego przez T.
zastrzeżenia dokumentów, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 29 sierpnia 2017 r. Zamawiający, działając w wykonaniu wyroku KIO z dnia 28 lipca
2017 r. (sygn. akt KIO 1460
/17) odtajnił i udostępnił Odwołującemu dokumenty
podwykonawców T..
Po wyborze oferty T.
, jako najkorzystniejszej, Odwołujący w dniu 7 września 2017 r.
zwrócił się ponownie do Zamawiającego o udostępnienie całości korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a T., w tym wezwań do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1, 3 i 3a
Pzp. W odpowiedzi Zamawiający w dniu 12 września 2017 r. przekazał Odwołującemu część
dokumentacji, za wyjątkiem dokumentów T.:
a)
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca 2017 r.;
b)
W
ykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW

(przesłany wraz z pismem T. z dnia 31.07.2017 r.);
c)
Wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert -
Załącznik nr 12 do IDW;
d)
uzasadnienia punktacji przyznanej T.
w kryterium „doświadczenie personelu
wykonawcy” (część pisma z dnia 6 września 2017 r. skierowanego do T.);
e)
zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi nr 1,
2,3.

Odwołujący wyjaśnił, że kwestionuje skuteczność i możliwość zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień ceny, wykazu osób oraz wykazu personelu (w tym
przedłożonych wraz z ofertą oraz za pismem z dnia 21 lipca 2017 r.), w szczególności w
zakresie op
isu projektów wykonanych przez wskazane w wykazach osoby, a także
wyjaśnień i uzupełnień T.. O ile bowiem możliwa jest polemika w zakresie zasadności
zastrzeżenia przez T. imion i nazwisk wskazanych osób, to już same opisy wykonanych
przez te osoby projektów - wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych, które są
odbiorcami systemów ERTMS/ETCS, nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawcy. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest także wskazanie procentowej części
zamówienia objętego podwykonawstwem, ani także nazwy części zamówienia, które będą
podzlecone.

Odwołujący wyjaśnił, że podnosi te same zarzuty także wobec zastrzeżenia
wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Zdaniem Odwołującego, T. nie przedstawił konkretnych
okoliczności wskazujących na to, że nie ujawni na etapie realizacji - sposobu kalkulacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia lub informacja ta stanowi jakąkolwiek
poufną informację. Odwołujący powołał się na przepisy art. 8 ust. 1 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk
oraz orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 15 marca 2016 r. sygn. akt KIO 275/16, wyrok z
dnia 27 czerwca 2016 r. sygn. akt KIO 906/16, KIO 917/16 i KIO 929/16).
T.
nie wskazał w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej części oferty, tj. czy
są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne. T. nie wskazał, czy
in
formacje te stanowią jakakolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił. Ponadto,
nie wykazał, że opisy projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazie osób i
wykazie personelu nie stanowią informacji publicznej. Informacją powszechną i publiczną
jest
okoliczność, że wszelkie projekty z zakresu systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na
rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są jawne. Jawne są także informacje dotyczące
osób będących kierownikami robót lub nadzorujących wykonywanie robót budowlanych oraz
projektantów publicznych projektów tego rodzaju. W konsekwencji, także jawne winny być
o
pisy tych projektów wskazane w Wykazie Osób i Wykazie Personelu T.. Doświadczenie
wymagane w sekcji 8.6.2 SIWZ - IDW (Wykaz
Osób) oraz w sekcji 20.7 pkt 3) SIWZ - IDW
(Wykaz Personelu) obejmuje udział wskazanych osób w realizacji zamówień publicznych,

realizowanych na rzecz podmiotów publicznych. Tezę taką potwierdza rodzaj i zakres
wymaganego doświadczenia dotyczącego systemów sterowania ruchem kolejowym i
zabudowy systemu ETCS oraz projektowania w zakresie urządzeń sterowania ruchem
kolejowym (stacyjnych, blokad liniowych, urządzeń przejA.owych, zdalnego sterowania -
LCS) lub systemów bkjp (bezpiecznej kontroli jA.y pociągu) przeznaczonego dla potrzeb
podmiotów odpowiedzialnych w danym kraju za bezpieczeństwo ruchu kolejowego.
Podmiotem, który zamawia taki system, może być wyłączenie podmiot publiczny, co
oznacza, że wykonawcy nie mieli podstaw do utajnienia wykazu osób i wykazu personelu, co
najmniej w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby.
W konsekwencji, T.
nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Obowiązek ten T. winien był wykonać najpóźniej do dnia składania wyjaśnień, a ponieważ
temu nie zadośćuczynił, zastrzeżenie jest nieskuteczne i nie podlega konwalidacji.
Odwołujący przywołał orzeczenia KIO (wyrok z dnia 7.04.2015 r. sygn. akt KIO 568/15 i KIO
570/15, wyrok z dnia 9 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2293/16, KIO 2295/16).
Ponadto,
utajnieniu nie może podlegać całe pismo zawierające określone
wyjaśnienia, lecz tylko ta część informacji, która faktycznie stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa (tak w wyroku z dnia 11 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 2475/16).
Odwołujący wskazał także na informację Generalnego Inspektora Ochrony Danych
Osobowych
, która potwierdza, że informacją publicznie dostępną są dane osobowe osób
pełniących funkcje m.in. kierownika budowy, kierowników robót, inspektora nadzoru
inwestorskiego oraz projektantów T., którzy pełnili takie funkcja na kontraktach:
a)
„Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr
(…) odcinek P. - W.";
b)
„ETCS poziom X na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK),
G. - Z.",
a także wszelkich innych inwestycji budowlanych.
Odwołujący zauważył, że inwestycji o wymaganych w SIWZ parametrach
dotyczących systemów ETCS zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, poza dwoma
wskazanymi powyżej, dodatkowo „Pilotażowe wdrożenie ERTMS w Polsce na odcinku L. -
W.
– B. - w części ETCS II" - Wykonawca konsorcjum B.T.S.A. i B.T.Z.P.. Zatem, nie
stanowią jakiejkolwiek informacji poufnej dane osób pełniących funkcje kierownicze na
wskazanych kontraktach, Tym bardziej niedopuszczalne jest zastrzeganie publicznie
dostępnych danych, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te są dostępne publicznie,
nie posiadają wartości gospodarczej, a dodatkowo zostaną z mocy prawa upublicznione
przez każdego wykonawcę w razie otrzymania zamówienia, z czym każdy wykonawca musi
się liczyć.

Wskazane przez T.
osoby, pełniąc obowiązki Kierowników robót lub Inspektorów
Nadzoru, bądź Projektanta, z pewnością zostały w ramach realizowanych przez nie
projektów wskazane w publicznie dostępnych informacjach dotyczących osób kierujących lub
nadzorujących wykonywanie robót budowlanych bądź jako projektant tych robót. W związku
z tym, dane te nie mają waloru poufności, szczególnie gdy wykonawcą tych projektów był T..
T.
musi mieć świadomość, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego dane tych osób
będą ujawnione, a więc godzi się na ujawnienie tych danych. Zastrzeżenie przez T. tych
wykazów jawi się zatem jako dokonane jedynie w celu utrudnienia weryfikacji przez innych
wykonawców spełniania przez T. warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto, wyjaśnienia ceny oferty złożone przez T. także nie zawierają w całości
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności w zakresie wskazania
sposobu wykonania zamówienia oraz informacji wynikających z ujawnionego już Rozbicia
Ceny Ofertowej.
T.
nie skonkretyzował ani nie wykazał wartości gospodarczej danych zawartych w
wyjaśnieniach ceny, wykazie osób i wykazie personelu, w szczególności wszystkich
wskazywanych części wyjaśnień dotyczących ceny. Argumentacja T. dotycząca zastrzeżenia
ww. wyjaśnień, zdaniem Odwołującego, pozostała na ogólnie sformułowanym poziomie i
poza przytoczeniem przepisów Pzp, uznk oraz orzecznictwa, zawiera de facto około co
najwyżej 1 strony argumentacji o bardzo ogólnym charakterze. T. nie wyjaśnił ani nie
wykazał, dlaczego rzekomo twierdzi, iż „sposób skalkulowania ceny (...) pozwala na
utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej
branży, a tym samym uzyskiwanie zamówień w danym zakresie”.
Próżno szukać w wyjaśnieniach T. informacji o wartości gospodarczej informacji
zawartych w tych wyjaśnieniach w tej konkretnej sprawie, skoro cena oraz jej
uszczegółowienie w wyjaśnieniach zostały przygotowane indywidualnie na potrzeby
postępowania, a zatem poznając treść wyjaśnień pozostali wykonawcy nie wiedzieliby, w jaki
sposób T. wyceni przedmiot zamówienia objęty innym postępowaniem o udzielenie
zamówienia. T. nie wykazał także, jakie indywidualne czynniki zawierają wyjaśnienia, które
powodują, że informacje w nich zawarte faktycznie posiadają indywidualny walor (nieznany
innym wykonawcom i którego inni wykonawcy sami nie mogą zastosować). T. nie odniósł się
do j
akichkolwiek konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach (podając no. pkt. stronę,
akapit) traktując je jako jeden zbitek informacyjny. Poszczególne elementy kalkulacji ceny,
jeżeli uznać, że posiadają wartość gospodarczą - to wartość gospodarcza każdej takiej
informacji powinna być osobno wyjaśniona i wykazana.
Nadto, każdy z wykonawców, w tym T. i Odwołujący posiadają własne rozwiązania w
zakresie systemów ETCS (przy czym Odwołujący jest producentem systemu ETCS, a T.
jedynie należy do grupy kapitałowej, w ramach której inny podmiot produkuje systemy

ETCS). W konsekwencji, przy zupełnie różnych systemach ETCS i ich budowie, ujawnienie
wyceny przedmiotu zamówienia przez T. w żaden sposób nie może przełożyć się na wycenę
przez Odwołującego zabudowy systemów ETCS w przyszłych projektach. Stąd należy
uznać, że T. nie wykazał, że wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk.
W konsekwencji Zamawiający, zgodnie z uchwałą Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05), winien uznać
dokonane przez T.
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za bezskuteczne w zakresie
wyjaśnień, wykazu osób i wykazu personelu, co najmniej w zakresie opisów projektów
zrealizowanych przez wskazane w tych wykazach osoby, i odtajnić oraz ujawnić
Odwołującemu tę część oferty T..
2.
Czyn nieuczciwej konkurencji T.
a)
Zas
trzeżenie dokumentacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Złożenie przez T. oferty zawierającej zastrzeżenie dokumentów, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk
(wyrok SN z 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09)
, który może stanowić samodzielną
podstawę stwierdzenia, że określone działanie przedsiębiorcy jest czynem niedozwolonej
konkurencji. Podobnie KIO orzekła w wyrokach sygn. akt KIO 1934/12, sygn. akt KIO
1240/13 oraz sygn. akt KIO 2394/12.
Odwołujący stwierdził, że wykonawcy bardzo często nadużywają prawa, obejmując
jako tajemnicę przedsiębiorstwa prawie całą ofertę, uniemożliwiając tym samym weryfikację
tych dokumentów przez konkurencję biorącą udział w postępowaniu przetargowym.
Zamawia
jący, obawiając się odpowiedzialności wynikającej z art. 23 ust. 1 uznk nie dokonuje
samodzielnie odtajnienia żadnych dokumentów, nawet tych na podstawie których
dokonywana jest ocena ofert. Pomimo orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, że nie jest
dopusz
czalne zastrzeganie tej części dokumentów i informacji, która dotyczy potwierdzania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, (np. wyrok KIO z dnia 6.12.2010 r. sygn. akt
KIO 2493/10, 2494/10 i 2496/10, wyrok KIO z dnia 24 lutego 2011r. sygn. akt KIO 292/11 i
inne), wykonawcy przy biernej postawie z
amawiających nadużywają tych uprawnień, przez
co ustawowy wyjątek od generalnej zasady jawności i przejrzystości postępowań
przetargowych staje się zasadą.
W ocenie Odwołującego, zastrzeganie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, części
dokumentów i informacji, która dotyczy spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi obyczajami,
uniemożliwiającym jakąkolwiek konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia publiczne,
a zatem wypełnia ustawową definicję czynu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z zapisami art.
3 ust. 1 uznk.
T.
nadmiernie i wyłącznie w celu utrudnienia uczciwej konkurencji zastrzegł, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, składane wraz z ofertą dokumenty, co zdaniem Odwołującego
jest sprzeczne z dobrymi obyczajami -
nakazującymi zastrzeganie, jako tajemnica
przedsiębiorstwa jedynie takich informacji, które faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie są publicznie znane i dostępne oraz posiadają wartość gospodarczą
i po zawarciu umowy
nie będą publicznie udostępnione. Nie budzi wątpliwości, że celem
i zamiarem T.
nie było dbanie o zachowanie w poufności niedostępnych publicznie
i posiadających wartość gospodarczą danych, które pozostaną poufne, ale wyłącznie
uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji poprawności oferty T. oraz zasadności
przyznania T.
maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert DPW, a także weryfikacji
poprawności wyjaśnienia zaoferowanej przez T. rażąco niskiej ceny.
Zgodnie z art. 3 ust. 2 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszanie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Czynem nieuczciwej konkurencji jest więc także nieuzasadnione
zastrzeganie przez
wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji, gdy zastrzeżone
informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa i jedynie w celu takim, aby utrudnić
weryfikację spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, przez jego
konkurentów. Orzecznictwo KIO wskazuje, że dla zakwalifikowania działania jako czyn
nieuczciwej konkurencji nie jest konieczne istnienie zamiaru czy winy wykonawcy lecz
wystarczy obiektywne stwierdzenie, że określone zachowanie wpływa na uczciwą
konkurencję w postępowaniu (wyrok KIO z dnia 02.07.2012 r., KIO 1287/12).
W niniejszej sprawie, okoliczność, iż T. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa
prawie
wszystkie
dokumenty
składane
wraz
z
ofertą
oraz
wyjaśnieniami,
z których następnie Zamawiający odtajnił RCO, a wskutek wyroku KIO - dokumenty
dotyczące podwykonawców, świadczy o tym, że T. nadużywa swojego uprawnienia
w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, naruszając interesy Zamawiającego
i pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.
Odwołujący wyjaśnił, że zwrócił się do Prezesa UOKiK i do Prezesa UZP o podjęcie
działań i wydanie opinii w powyższej sprawie, jednak oba te organy uznały, że nie są
właściwe do ich rozpatrywania. Właściwym podmiotem do rozpatrzenia powyższego zarzutu
jest Krajowa Izba Odwoławcza. Odwołujący przywołał fragment uzasadnienia nowelizacji art.
8 ust. 3 Pzp,
wskazujący m.in., że przepis ten jest „… w praktyce patologicznie nadużywany
przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich oceny; czynią to
ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja
zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne". (pismo UOKiK z dnia 06.07.2017 r.,
pismo Odwołującego z dnia 13.07.2017 r., pismo
Prezesa UZP z dnia 30.08.2017 r.)

b)
Utrudnienie Odwołującemu dostępu do rynku
Zdaniem Odwołującego, T. dopuścił się także czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk, poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez rzeczowo nieuzasadnione,
zróżnicowane traktowanie niektórych klientów.
Zgodnie z PFU, wykonawca jes
t odpowiedzialny za integrację interfejsów. W związku
z powyższym, Odwołujący pismem z dnia 16 marca 2017 r. zwrócił się do T.P. Sp. z o.o. w
przedmiocie określenia zasad współpracy przy realizacji zamówienia objętego
postępowaniem, dotyczącej integracji interfejsów w celu wyceny czynności integracyjnych.
O
udostępnienie tych danych Odwołujący wystąpił także do Zamawiającego.
W odpowiedzi, pismem z dnia 23 marca 2017 r. T.
odmówił spotkania
i określenia zasad współpracy, powołując się na możliwość rzekomego zakwalifikowania
podania przez T.
zasad współpracy w tym zakresie, jako zmowy przetargowej. Zamawiający
natomiast
nie
odpowiedział
na
pismo
Odwołującego.
Odwołujący
pismem
z dnia 3 kwietnia 2017 r. zwrócił się raz jeszcze do T. w zakresie wyceny czynności
niezbędnych od T. w celu dokonania integracji interfejsów. T. nie udzielił jakiejkolwiek
odpowiedzi na to pismo.
Brak określenia przez T. zasad współpracy oraz wyceny i udostępnienia
Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk. Z
pewnością za
sprzeczn
ą z dobrymi obyczajami należy uznać odmowę T. określenia jakichkolwiek zasad
współpracy przy integracji interfejsów wyłącznie w tym celu, aby uniemożliwić Odwołującemu
wycenę przedmiotu zamówienia i złożenia konkurencyjnej oferty oraz w celu utrudnienia
ubiegania się o udzielenie zamówienia. Praktyką bowiem na rynku ETCS jest wzajemna
wymiana pomiędzy wykonawcami informacji dotyczącej integracji interfejsów, w celu
umożliwienia realizacji poszczególnych odcinków ETCS przez różnych wykonawców.
Praktyka T.
stanowi także czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 3 uznk,
ponieważ utrudnia w sposób nieuzasadniony dostęp do rynku Odwołującemu i polega na
rzeczowo nieuzasadnionym - podane przez T.
argumenty dotyczące rzekomej „zmowy
przetargowej" nie miały jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia - zróżnicowanym
traktowaniu klientów, tj. Odwołującego.
Działanie T. winno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, a jego oferta
winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
3.
Rażąco niska cena T.
Cena zaoferowana przez T.
jest ceną rażąco niską nie tylko w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen
podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Z r
ażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy jest ona

niewiarygodna, nierealistyc
zna, odbiegająca wysokością od wartości zamówienia
oszacowanej przez zamawiającego z należytą starannością oraz cen pozostałych ofert
złożonych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub cen rynkowych.
J
est to cena, która nie pokrywa kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia.
Takie rozumienie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp obowiązywało
przed, jak i po 28 lipca 2017 r. Z taką ceną mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
Złożenie przez T. oferty zawierającej rażąco niskie ceny jednostkowe stanowi także
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego, T.
zaoferował ceny niepokrywające kosztów realizacji zamówienia, co było podyktowane wolą
wygrania przetargu
„za wszelką cenę", będącą wyrazem chęci wyeliminowania konkurencji,
w tym właśnie Odwołującego.
Obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, zgodnie z art. 90 ust. 2
spoczywa na T., pod rygorem odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z orzecznictwem KIO,
dozwolone jest badanie cen jednostkowych pod kątem
ich rażąco niskiego charakteru w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok
KIO z 11 maja 2015 r., sygn. KIO 852/15). Odwołujący wskazał, że ryczałtowy charakter
wynagrodzenia nie niweczy obowiązku prawidłowej kalkulacji ceny. Oferowane ceny
jednostkowe muszą obejmować wszelkie koszty, jakie wykonawca obowiązany jest ponieść
z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest powoływanie się na
możliwość pokrywania niedoborów w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w
obrębie ceny za drugą usługę.
Odwołujący wskazał, że jest w stanie bez wątpliwości stwierdzić, że ceny
jednostkowe T.
są nie tylko nierynkowe, ale także, że nie jest możliwe, aby w ramach takiej
ceny wykonać jakkolwiek zamówienie. W tym przypadku nie zachodzą na rynku aż takie
różnice cenowe pomiędzy oferowanymi pracami podwykonawców. Ponadto, zaniżone ceny
podane przez T.
dotyczą nie kosztów, które można byłoby uznać za poboczne, marginalne
lub irrelewantne dla przedmiotu zamówienia, ale kosztów zasadniczych dla wykonania
zamówienia.
Z
uwagi na to, że zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości wskazanych w
art.
90 ust. 1a Pzp, Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. zwrócił się do T. o
udzielenie w tym zakresie wyjaśnień. Konkretnie cena brutto zaoferowana przez T. stanowi
około 75 % średniej arytmetycznej cen wskazanych we wszystkich złożonych ofertach, tj.
kwoty 1 126.185.708,41 zł brutto (a więc jest mniejsza o 25%) oraz stanowi jedynie około

66% wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
zgodnie z art. 35 us
t. 1 i 2, a więc jest niższa o 34% % od tej kwoty.
Wezwanie wskazywało na konieczność udowodnienia realności zaoferowanej ceny
globalnej, a t
akże poszczególnych składników ceny ogólnej. Zamawiający wezwał do
przedłożenia dowodów na okoliczność realności zaoferowanej ceny. Wskazał na
konieczność wykazania i udowodnienia istnienia konkretnych uwarunkowań i obiektywnych
czynników towarzyszących realizacji zamówienia, które pozwoliły na obniżenie ceny przez T.
w porównaniu do wartości zamówienia oraz cen zaoferowanych przez pozostałych
wykonawców.
T.
udzielił wyjaśnień pismem z dnia 30 czerwca 2017 r., które nie usatysfakcjonowały
Zamawiającego. Pismem z dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający zwrócił się do T. o udzielenie
dalszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. T. udzielił ponownych wyjaśnień pismem z dnia 19
lipca 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, mając na uwadze przedmiot zamówienia, jakiekolwiek
wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny.
Odwołujący zapowiedział, że wykaże na rozprawie, że opis przedmiotu zamówienia oraz
sposób jego wykonania powodują, że większość kosztów związanych z jego wykonaniem
wiąże się z kosztem materiałów i urządzeń, które mają ustalone rynkowe ceny. Nie jest
możliwe bowiem w normalnych warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za
wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Jedyną potencjalną sytuacją uzasadniającą zaoferowanie tak niskiej ceny byłyby
szczególne, ale niedostępne dla pozostałych wykonawców okoliczności i uwarunkowania
pozwalające w sposób obiektywny obniżyć cenę. Zdaniem Odwołującego, T. takich
okoliczności i uwarunkowań w swoich wyjaśnieniach nie wykazał i nie mógł obiektywnie
wykazać. Oferta T. winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 2 i 3 Pzp. Nie można uznać za wystarczające powoływanie się przez T. na ceny
zaoferowane
przez podwykonawców z zerowym narzutem, które same w sobie są rażąco
niskie. Rażące obniżenie ceny oferowanej przez podwykonawcę musi być uzasadnione w
taki sam sposób, jak zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez samego wykonawcę. - wyrok
KIO z dnia 30 lipca 2012 KIO 1506/12)
Jeżeli wykonawca powołuje się na pewne
okoliczności, mające mieć wpływ na wysokość ceny, to powinien również wykazać, w jaki
sp
osób zostały one uwzględnione przy jej kalkulacji.
Ponadto, z
godnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wielokrotnie zwracać
się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeżeli przy okazji pierwszych
wyjaśnień wykonawca nie udowodni, że jego cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie
już same pytania zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 12.07.2017 r. wskazują na to, że
T.
w pierwotnych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wykazał realności zaproponowanej

ceny i nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego. W szczególności T. nie wskazał na sposób
wyceny jednego z najbardziej cenotwórczego elementu przedmiotu zamówienia tj. „Roboty
budowlano-
montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS". Zamawiający w wezwaniach
do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp podkreślał, że jego wątpliwości budzi cena
oferty ogółem, jak również poszczególne jej elementy, które wpłynęły na znaczące obniżenie
ceny przez T.
. Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu brak było podstaw do
tego, aby ponownie wzywać T. do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej
udzielonych informacji.
Wybrany wykonawca, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi w
pierwszym piśmie, zrezygnował z możliwości przedstawienia szczegółowych danych
dotyczących kalkulacji i wysokości wynagrodzenia.
Zgodnie z poglądem wypracowanym przez orzecznictwo, złożenie przez wykonawcę
wezwanego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień uznanych przez
zamawiającego za niedostateczne jest zrównane w skutkach z brakiem wyjaśnień w ogóle,
to znaczy powoduje odrzucenie oferty wykon
awcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (por.:
KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2792/13, wyrok Sądu Okręgowego W.-Praga w
W. 9 kwietnia 2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09). Podobnie
uznał Sąd Okręgowy w Poznaniu
w wyroku z dnia 4 czerwca 2008 r. (sygn. akt X Ga 127/08).
T.
nie wykazał zatem, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a wręcz
udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta T. zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający
winien odrzucić ofertę T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
4.
Sprzeczność oferty T. z treścią SIWZ
Zgodnie z sekcją 23 IDW, Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca zobowiązany jest
do osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu
dostawy oraz uruchomienia i
testów systemów ERTMS/ETCS”.
Odwołujący podniósł, że ponieważ T. nie jest dostawcą systemów ERTMS/ETCS, ale
oferuje wykonanie zamówienia objętego postępowaniem z wykorzystaniem dostawy
systemów ERTMS/ETCS realizowanych przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., oferta T.
jest sprzeczna z sekcją 23 IDW.
Mając na uwadze, że T. wykonał na rzecz Zamawiającego dwa wskazane
w ofercie zamówienia na zabudowę systemów ETCS, w których dostawy systemów
ERTMS/ETCS były realizowane przez inny podmiot z grupy kapitałowej T., tj. T. A. GmbH,
Zamawiający w takiej sytuacji winien był co najmniej zwrócić się do T.
w trybie art. 87 ust.
1 Pzp o wyjaśnienie tej kwestii.
Odwołujący wskazał również, że istnieje uzasadnione podejrzenie, iż także zakres
prac obejmujących uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS - który jednak został
zastrzeżony przez T., jako tajemnica przedsiębiorstwa - został wskazany w JEDZ, jako
powierzony do wykonania przez podwykonawców. Wówczas tym bardziej oferta T. podlega

odrzuceniu na pods
tawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp gdyż sprzeczności tej nie da się usunąć na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
5.
Podanie nieprawdziwych informacji
T.
w wyniku lekkomyślności albo co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu.
J
ak wskazuje się w orzecznictwie, przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
tj. nieprawdziwych informacji, może polegać także na ich zatajeniu (por. wyrok SO w
Krakowie XII Wydział Gospodarczy-Odwoławczy z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt XII Ga
1019/16, wyrok KIO z dnia 07.11.2016 r., sygn. akt KIO 1942/16). T.
zaniechał podania
informacji o tym, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą realizowane przez T., ale
przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., ponieważ T. nie posiada ani zasobów, ani
kompetencji umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Nie podając tych informacji w
ofercie, wprowadził Zamawiającego w błąd.
Mając na uwadze, że T. od lat wykonuje zamówienia dotyczące systemów
ERTMS/ETCS, w ramach których dostawy systemów ERTMS/ETCS realizowane są przez
inne podmioty z grupy kapitałowej T., działanie T. należy ocenić, jako świadome lub
lekkomyślne, a co najmniej niedbałe. Zamiar T. wprowadzenia w błąd Zamawiającego także
nie budzi wątpliwości z uwagi na istniejący w sekcji 23 IDW wyraźny zakaz powierzania
dostaw systemu ERTMS/ETCS podwykonawcom. M
ając na uwadze wskazany zakaz T.
zataił informacje o oferowaniu dostawy systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy
w celu podjęcia próby złożenia oferty zgodnej z SIWZ.
Powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 marca 2017 r. sygn.
akt XII Ga 1019/16, O
dwołujący wskazał, że nie wskazując w ofercie, iż dostawa systemów
ERTMS/ETCS zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T., wykonawca T.
nie dochował należytej staranności w ustaleniu rzeczywistego stanu rzeczy i wskutek co
najmniej niedbalstwa (a prawdopodobnie świadomie) wprowadził w błąd Zamawiającego w
zakresie określenia podmiotu, który zrealizuje dostawę systemu ERTMS/ETCS.
W rzeczywistości dostawa systemu ERTMS/ETCS nie zostanie wykonana osobiście przez
T..
Zatajenie tych informacji przez T.
ma istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu w zakresie oceny zgodności oferty T. z SIWZ,
w kontekście wymagania sekcji 23 IDW, tj. wymagania, aby T. osobiście wykonał dostawę,
uruchomienie i testy s
ystemu ERTMS/ETCS. Wobec powyższego Zamawiający winien był
wykluczyć T. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący złożył wniosek o powołanie
biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa
Sądu Okręgowego w W. z zakresu wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania
ruchem kolejowym lub inne
j specjalności wskazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za
wymaganą w celu wydania opinii na okoliczność, czy:
- na
podstawie złożonych przez T. wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 30.06.2017 r.
możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe, nie
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają wykonanie zamówienia
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów,
-
złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące wyliczenia
całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że cena oferty i
jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwiają
jego
wykonanie
zgodnie
z
wymaganiami
Zamawiającego
i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, że T. nie oferuje dostawy
ur
ządzeń i oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także okoliczność, że cena ta uwzględnia zysk
wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy,
-
ewentualnie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 19.07.2017 r. – jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień.
Zdaniem Odwołującego, ocena wyjaśnień i załączonych do wyjaśnień dowodów
wymaga wiadomości specjalnych, gdyż nie jest wystarczająca jedynie wiedza ogólna lub
wynikająca z doświadczenia życiowego. Ocena wyjaśnień wykracza poza wiadomości
posiadane przez osoby o wykształceniu prawniczym, a zatem niewątpliwie powołanie
biegłego jest uzasadnione, biorąc przy tym pod uwagę wartość i skomplikowany charakter
p
rzedmiotu zamówienia.

Wykonawca B.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej
sprawie po stronie Odwołującego. Wniósł o uwzględnienie odwołania.
Wykonawca T.
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w tej
sprawie po str
onie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania.

Wykonawca T.
przedstawił swoje stanowisko pismem z dnia 4 października 2017 r. w
sprawie zarzutów odwołania wniesionego przez A.. Wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc
się do poszczególnych zarzutów wyjaśnił, jak poniżej.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł, że zarzut jest spóźniony w odniesieniu do wykazu
osób, wykazu personelu, JEDZ część IV lit.C pkt 2 dot. osób zdolnych do wykonania

zamówienia, JEDZ podmiotu trzeciego w zakresie części IV sekcji C pkt 2, wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW, zastrzeżonej części pisma
z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3
– dotyczących osób wskazanych
w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia. Przystępujący wskazał, że identyczny zarzut był przedmiotem rozpoznania
w sprawie KIO 1785/17 w zakresie tych samych informacji i
wyjaśnień w analogicznym
stanie faktycznym w toku równolegle prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na
zabudowę systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R. - w dniu 13 września
2017 r. zapadł wyrok, w którym Izba uznała, że zarzut jest spóźniony. W dniu 13 czerwca
2
017 r. na wniosek Odwołującego Zamawiający udostępnił część dokumentacji
i jednocześnie odmówił udostępnienia ww. dokumentów, wyjaśniając w piśmie z 13 czerwca
2017 r. uzasadnienie odmowy. Po tej dacie Zamawiający odtajnił RCO i dokumenty
podwykonawców T., które przekazał Odwołującemu. Zatem od daty 13 czerwca 2017 r.
należało liczyć termin do wniesienia odwołania na te decyzję Zamawiającego. Bez znaczenia
pozostaje fakt, że ponownie Odwołujący wystąpił o udostępnienie ww. dokumentów w dniu 7
września 2017 r. Pismem z dnia 12 września 2017 r Zamawiający odmówił udostępnienia
dokumentów - wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 9 do IDW
oraz zastrzeżonej części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. w zakresie odpowiedzi 1,2,3 –
dotyczących osób wskazanych w wykazie osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, które dotyczyły wyłącznie informacji pierwotnie
zastrzeżonych w ofercie Przystępującego. Przystępujący podtrzymał stanowisko, że
powyższe dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
także opis projektów wykonanych przez osoby wskazane w wykazach, które były wykonane
na rzecz podmiotów publicznych. Dane zawarte w wykazach identyfikują osoby wskazane
przez Przystępującego do realizacji konkretnego zamówienia w konkretnym postępowaniu.
Informacje te nie są publicznie dostępne, gdyż są chronione przez Przystępującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa jest także informacja o części
zamówienia objętej podwykonawstwem, gdyż są dane organizacyjne dotyczące metodologii
wykonania zamówienia. Ma to istotne znaczenie z uwagi na niewielki krąg uczestników rynku
– od wielu lat te same podmioty ubiegają się o zamówienia u Zamawiającego. Informacje te
mogą decydować o pozycji wykonawcy na tym rynku i jego konkurencyjności w przyszłych
postępowaniach. W zakresie pozostałych dokumentów – wyjaśnień ceny oraz uzasadnienia
punktacji Przystępujący podtrzymał stanowisko, iż są to informacje o charakterze tajemnicy
przedsiębiorstwa, przedstawiające wartość gospodarczą i handlową z uwagi na fakt,
że niektóre mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania
techniczne, oryginalność rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi

podmiotami. Dane te stanowią dorobek wieloletniej współpracy i doświadczenia wykonawcy
zdobytego na rynku, struktury i strategii budowan
ia ceny oferty, która jest pochodną
przyjętych przez wykonawcę sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania
zamówienia, wyceny ryzyka, itp. praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę
w toku prowadzonej działalności na rynku. Przystępujący podkreślił, że wyjaśnienia zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich składania.
W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Przystępujący wskazał,
że zastrzeżone przez niego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nie naruszają art. 8
ust. 3 Pzp oraz zostały skutecznie zastrzeżone. Gołosłowne są twierdzenia Odwołującego,
że zastrzeżenie zostało dokonane w sposób nadmierny i wyłącznie w celu utrudnienia
uczciwej konkurencji. Przystępujący wyjaśnił, że w związku z przedmiotowym
postępowaniem Odwołujący nie zwracał się do niego z jakimkolwiek zapytaniem o wycenę.
W tym zakresie twierdzenia Odwołującego są nieprawdziwe. Złożony wraz z odwołaniem
dowód – pismo Przystępującego z dnia 23 marca 2017 r. nie dotyczyło niniejszego
postępowania przetargowego lecz postępowania w sprawie inwestycji (...). Kolejny dowód –
zapytanie ofertowe z dnia 3 kwietnia 2017 r. nigdy nie zostało do Przystępującego w żadnej
formie doręczone.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił, że na
wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne wyjaśnienia w
zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne dowody na poparcie
przedstawionych wyliczeń i wyjaśnień. W sposób bardzo precyzyjny wykazał i udowodnił
okoliczności i uwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie niższej ceny.
W wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł
się do wszystkich elementów wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, w tym m.in.
w zakresie opisu oszczędności metody wykonania i wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych przystępującemu (str. 8-15) wybranych rozwiązań
technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe
wyjaśnienie ceny z podziałem na poszczególne składniki, z uwzględnieniem kosztów
i zysków na poszczególnych z elementów (str. 30-36). Wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2017 r.
zawierają doszczegółowienie w zakresie pozycji 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe
w zakresie warstwy nadrzędnej LCS”, wszystkie wnioskowane przez Zamawiającego
informacje wraz z dowodami, w tym szczegółową kalkulację cen jednostkowych ujętych
w tym punkcie RCO z rozbiciem oddzielnie na każdą pozycję oraz uwzględnia rozbicie na
poszczególne 8 elementów wymienionych przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia
12
lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu

szczegółowe procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził
wymóg ich zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli
14.4 WU (Tom II SIWZ
Warunki Umowy). Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia
potwierdzają że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla
prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia i gwarantuje wykonanie zamówienia
zgodnie z najwyższymi standardami i oczekiwaniami Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu niez
godności oferty T. z treścią SIWZ, Przystępujący
podniósł, że treść postanowienia sekcji 23 IDW przytoczona przez Odwołującego w ramach
tego zarzutu jest nieaktualna. Zamawiający dokonał modyfikacji tego postanowienia w dniu
23 stycznia 2017 r. Zamawiający zrezygnował z obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawców dostawy systemu ERTMS/ETCS. Zamawiający ograniczył wymóg do części
kluczowych: roboty z zakresu przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach
systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.
Kwe
stionowanie zatem możliwości wykonania dostawy oprogramowania przez T. jest
całkowicie nieuzasadnione w ramach tego zarzutu. Odwołujący nie udowodnił także
że jakikolwiek zakres prac z zakresu zastrzeżonego do osobistego wykonania został
powierzony przez T. podwykonawcom. Twierdzenie to jest bezpodstawne.
Przystępujący
wyjaśnił, że w ramach innych inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych
uprzednio, z różnych przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym
w ramach grupy kapitałowej T., co nie oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji
takiego zamówienia, w tym w szczególności w zakresie zastrzeżonym do osobistego
wykonania. Przystępujący podkreślił, że zakres ten nie obejmuje dostawy systemu
ERTMS/ETCS, co jasno wynika z sek
cji 23 IDW. Wskazał, że wyjaśnienia
w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii zmian
funkcjonalnych w ramach grupy kapitałowej T., w tym programu przeniesienia kompetencji
technicznych, skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio
przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest zgodna z SIWZ i że
zamierza
samodzielnie
wykonać
część
robót
zgodnie
z
pkt
23
IDW,
a ponadto zamierza wykonać samodzielnie także dostawę oprogramowania niezbędnego do
zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził, że będzie korzystał z podwykonawstwa
T. A. w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.
Przystępujący podkreślił także brak uzasadnienia do wyjaśniania treści oferty T. w
powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność
treści złożonej oferty. W tym kontekście również nieuzasadniony jest, w ocenie
Przystępującego, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, gdyż nie wystąpiły przesłanki do zastosowania tego przepisu.

Zamawiający pismem z dnia 5 października 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie.
Wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez T. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający podniósł, że zarzut powyższy w odniesieniu do
Wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia, Wykazu personelu – składanego
w ramach kryteriów oceny ofert i uzasadnienia punktacji przyznanej T. w ramach kryteriów
oceny ofert, jest spóźniony. Podkreślił, że Odwołujący w dniu 4 lipca 2017 r. powziął
informację o utrzymaniu przez Zamawiającego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa
w
ww.
dokumentach,
kiedy
to
Zamawiający
poinformował
o odtajnieniu fragmentów oferty T., m.in. w zakresie rozbicia ceny ofertowej (RCO). Ponadto,
już w dniu 13 czerwca 2017 r. Odwołujący mógł powziąć informację o utajnieniu oferty T.,
gdy nie została mu udostępniona część oferty z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę. Korespondencja Odwołującego z dnia 7 września 2017
r. jest kolejnym wnioskiem złożonym przez Odwołującego w sprawie odtajnienia
dokumentów
zastrzeżonych
w
ofercie
T..
Zamawiający
podkreślił,
że w odniesieniu do pisma Zamawiającego z dnia 4 lipca 2017r. odwołanie wniósł
wykonawca B.. Do p
ostępowania odwoławczego nie zgłosił wówczas swojego przystąpienia
Odwołujący. Sprawa KIO 1446/17 zakończyła się nakazaniem przez KIO odtajnienia
fragmentów JEDZ T. w zakresie deklarowanego podwykonawstwa. Zamawiający podkreślił
jednocześnie, że informacje na temat osób zdolnych do wykonania zamówienia (warunek
udziału
w
postępowaniu)
były
już
zawarte
w
JEDZ
złożonym
wraz
z ofertą. Niemniej jednak, w ocenie Zamawiającego, zastrzeżone przez T. informacje
zasługują na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp. Uzasadnienie zawarte w ofercie (str. 91-
94 oferty) w tym zakresie
potwierdza spełnienie przesłanek uznania ww. informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał na specyfikę przedmiotu zamówienia
i
wąski krąg wykonawców zdolnych do jego wykonania. Zagrożenie „podkupienia”
specjalistów stanowi istotny, z punktu widzenia powodzenia inwestycji, argument do
utajnienia zasobów personelu dedykowanego do wykonania zamówienia, które w przypadku
trzech złożonych ofert pochodzą od podmiotów trzecich. Na podstawie wykazów
zrealizowanych projektów, nawet pomimo utajnienia danych osobowych, z łatwością można
dokon
ać identyfikacji osób, co uzasadnia zastrzeżenie wykazów w całości. Ponadto,
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017r., 19 lipca 2017 r. oraz
części pisma z dnia 25 sierpnia 2017 r. zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
T.
w sposób uzasadniony, z uwzględnieniem przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 uznk.

W zakresie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający podniósł, że zgodnie
z art. 3 ust. 2 Pzp, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie tajemnicy

przedsiębiorstwa, a nie sama okoliczność utajnienia informacji przez wykonawcę w dobrej
wierze, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie podzielił również
zarzutu dotyczącego utrudnienia dostępu Odwołującego do rynku, poprzez odmowę T.
s
potkania i określenia zasad współpracy w zakresie dotyczącym integracji interfejsów.
Zamawiający wyjaśnił, że udostępnił wykonawcom wszystkie informacje dotyczące
interfejsów i zapewnienia kompatybilności systemu z posiadanymi rozwiązaniami. Na
postanowien
ia SIWZ w powyższym zakresie wykonawcy mogli wnieść odwołania w zakresie
naruszenia art. 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, postawa T. wynikająca z treści pisma z
dnia 23 marca 2017 r.
była w pełni uzasadniona z uwagi na możliwość zakwalifikowania
ewentualnych
pertraktacji wykonawców, jako zmowy przetargowej.

W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający wskazał, że zarzut ten
nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnej
argumentacji. W postępowaniu (...) to Odwołujący zaoferował cenę o 25 mln. zł niższą od
kolejnej oferty i
niższą od wartości zamówienia. Zamawiający podkreślił, że ponowne
wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest dopuszczalne i było uzasadnione w tym
przypadku, gdyż pierwotne wezwanie miało charakter ogólny, a po złożeniu pierwszych
wyjaśnień Zamawiający miał możliwość zadania szczegółowych pytań odnoszących do
kwestii poruszonych w złożonych wyjaśnieniach.

Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego odnośnie sprzeczności treści
oferty T.
z treścią SIWZ (sekcja 23 IDW). Zamawiający podniósł, że zarzut ten został
sformułowany wobec nieaktualnej i nieobowiązującej treści SIWZ w sekcji 23 IDW, w której
na etapie formułowania SIWZ usunięto część dotyczącą „dostawy” oprogramowania, wobec
czego argumentacja zawarta w odwołaniu w tym zakresie jest bezpodstawna. Zamawiający
poinformował, że oświadczenie w zakresie podwykonawstwa zostało odtajnione na skutek
wyroku KIO w sprawie KIO 1460/17 i podkreślił, że wskazany przez wykonawcę w 12
punktach
zakres prac nie narusza zastrzeżenia w pkt 23 IDW do osobistego wykonania
przez wykonawcę. Zamawiający powołał się na szereg umów, potwierdzających, że T.
(Polska)
wykonywał wdrożenie systemu ERTMS/ETCS samodzielnie.
Zamawiający nie podzielił także stanowiska Odwołującego, iż T. podał w ofercie
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do możliwości samodzielnego
wykonania prac zastrzeżonych w sekcji 23 IDW. Odwołujący nie przedstawił dowodów na
potwierdzenie,
że T. będzie w tym zakresie korzystał z podwykonawstwa.

KIO 1962/17
Wykonawca
B.T.Z.P.
sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w K.
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego prowadzących do
wyboru jako oferty najkorzystniejszej -
oferty spółki T.P. sp. z o.o.

Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta została sklasyfikowana przez Zamawiającego
jako trzecia w rankingu złożonych ofert, podczas gdy powinna zostać sklasyfikowana na
pierwszej pozycji i wybrana jako najkorzystniejsza - w przypadku dokonania przez
Zamawiającego prawidłowej oceny ofert.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu naruszenie:
I.
W zakresie nieprawidłowej oceny oferty B.:
1.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit.a tomu I
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja dla Wykonawców” (IDW)
oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez B. niezgodnie
z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i
równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej
liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy", tj.
przyznaniem w ramach tego kryterium łącznie 13 pkt, zamiast co najmniej 16 pkt, pomimo
wykazania przez Odwołującego spełnienia przez członka personelu wskazanego na
stanowisko
„Kierownik
Robót
w
zakresie
sterowania
ruchem
kolejowym
w tym urządzeń przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia
w realizacji co najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;
2.
ewentualnie: art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
odnos
zącym się do informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz
personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”;
3.
ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez podejmowanie w tych samych
okolicznościach i przez tego samego Zamawiającego odmiennych decyzji o przyznaniu
punktów w zakresie tych samych wymagań i zaprezentowanych dokumentów.
II.
W zakresi
e nieprawidłowej oceny oferty A.P. s.r.o. oraz wykonawcy A.:
4.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l
SIWZ IDW
oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A.
niezgodnie
z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami
przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem A.
zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy", tj. przyznan
iem w ramach tego kryterium łącznie 20 pkt, pomimo braku
wykazania przez A.
spełnienia przez członka personelu wskazanego na stanowisko
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS" warunku posiadania punktowaneg
o doświadczenia w realizacji co najmniej czterech
inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW;
5.
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie informacji zawartych

w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny
ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”, pozostających w sprzeczności z informacjami
dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS”, podanymi przez A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”;
6.
ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy A.
, pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia polegającej na
przedstawieniu w dokumencie pn.
„Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby
kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW
informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na
stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS”, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu, w tym ocenę oferty A. i przyznanie wskutek ww. błędu
zawyżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy”;
7.
ewentualnie: art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy A.
w sytuacji, gdy oferta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania;
III.
W zakresie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty T.:
8.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt
3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.,
pomimo zaistnienia przesłanki wykluczenia w postaci niewykazania spełniania przez T.
warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej;
9.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b
pkt 3 Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw.
z pkt. 23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego
w SIWZ do osobistego wykonania;
10.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, której treść jest niezgodna z
SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;
11.
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących

treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia
zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z
ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i
doświadczenia;
12.
ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
T.
, pomimo dokonania przez ten podmiot czynności
wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru
oferty T. jako najkorzystniejszej;
13.
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy T.
w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania;
14.
art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne uznanie dokonanego przez T.
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
mimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i informacje stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa;
15.
art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do
wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
16.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, podczas gdy cena złożonej oferty jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
17.
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez uznanie oferty T.
za ofertę
najkorzystniejszą, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza w postępowaniu;
a w związku z powyższymi zarzutami naruszenie art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
-
wykluczenia wykonawców A. i T., i w konsekwencji odrzucenia ofert złożonych przez
tych wykonawców;
-
w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 8.1.3 nakazanie odrzucenia oferty T.;
-
dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej;
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Nadto Odwołujący wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści
niniejszego odw
ołania lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
-
zażądanie od Zamawiającego przekazania, a następnie przeprowadzenia dowodu
z akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.
" (nr postępowania: (...)) na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia;
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu
ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.
” (nr postępowania: (...)).

W terminie składania ofert (31 maja 2017 r.) do Zamawiającego wpłynęły trzy oferty:
A.P. s.r.o., T.P. sp. z o.o., B.T.Z.P. sp. z o.o.
Zamawiający w trakcie otwarcia ofert podał, że
kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.236.000.000,00
złotych netto (1.520.280.000,00 złotych brutto).

W toku badania ofert
Zamawiający stwierdził, że zostały spełnione przesłanki
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie
obalenia domniemania ustawowego -
rażąco niskiej ceny oferty T.. Wykonawca T. w dniu 19
czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. T. złożył wyjaśnienia
dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty, zastrzegając ich poufność w całości jako
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dnia 12 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał T. do uszczegółowienia złożonych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez
T.
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt 3.2 RCO „Roboty
budowlano-
montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie.
W dniu 19 lipca 2017 r. T.
złożył dodatkowe wyjaśnienia, również zastrzegając w całości ich
poufność jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

W dniu 6 września 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy T., której
Zamawiający przyznał łącznie 100 pkt. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta
wykonawcy A. - 78,11 pkt., a n
a trzecim miejscu sklasyfikowana została oferta
Odwołującego - 75,85 pkt.
W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność wyboru jako
najkorzystniejszej oferty T.
, a także ocena ofert wykonawców B. i A. jest niezgodna z
przepisami Pzp,

2.
Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego
w zakresie przyznania B.
punktacji w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy” dla członka personelu wskazanego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie
sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, w celu oceny ofert Zamaw
iający przyjął kryteria:
1.
Całkowita cena brutto - waga 60%,
2.
Termin realizacji - waga 20%,
3.
Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20%
W ramach przyjętych kryteriów punktacji, maksymalną liczbą punktów, jaką mógł uzyskać
wykonawca, było łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”,
20 pkt w ramach kryterium „Termin realizacji" oraz 20 pkt w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”.

W ramach kryterium Doświadczenia Personelu Wykonawcy ocenie podlegało
doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie
sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETOS” (waga - 10%, tj.
maksymalnie 10 pkt) oraz „Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt).

Zgodnie z pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW Zamawiający przyjął, że doświadczenie członka
personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania
ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na następującej
zasadzie:
a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co
najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS
na robo
tach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.
Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:
-
w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
-
w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt.

W zakresie ww. kryterium dla członka personelu zgłoszonego na stanowisko
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS”, Zamawiający przyznał B. - 3 pkt, przyjmując że B. wykazał, że zgłoszony członek

personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch inwestycji. Zamawiający nie
uwzględnił doświadczenia uzyskanego przez wskazanego członka personelu w ramach
pozostałych 9 (dziewięciu) inwestycji, wskazanych przez B. w Załączniku nr 12 do IDW
„Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3) IDW”. W
szczególności Zamawiający odmówił uwzględnienia doświadczenia uzyskanego w ramach
inwestycji wymienionej jako ósmej w kolejności w ww. dokumencie oraz opisanej przez
Zamawiającego w pkt. A.8 tabeli oceny ofert pod względem kryterium „Doświadczenie
Personelu Wykonawcy”. Uzasadniając odmowę uwzględnienia doświadczenia uzyskanego
przez członka personelu B. w ramach ww. inwestycji, Zamawiający podał, że wskazane w
opisie zajmowane stanowisko
„Kierownik robót” nie potwierdza, że wskazany członek
personelu B.
nabył doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót w zakresie zabudowy
systemu ETCS.
Powyższa ocena jest niezgodna z określonymi w IDW przesłankami oceny oferty w
zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, a także z zasadą przejrzystości
i równego traktowania wykonawców.

Po pierwsze, w innym prowadzonym obecnie postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, nr
postępowania: (...), dalej jako postępowanie (...)), Zamawiający określił warunki punktacji w
kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu
tym brał m.in. udział Odwołujący, który w złożonej ofercie, w dokumencie pn. „Załącznik nr
12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ppkt 3)
IDW
(którego treść stanowiła podstawę do przyznania punktacji w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”) wskazał tego samego członka personelu na
stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS" oraz opisał w sposób jednakowy projekty, w których wskazany członek
personelu nabył doświadczenie będące podstawą przyznania punktacji. W ramach
przywołanego postępowania Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2017 r. zawiadomił
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, wskazując, że w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” przyznał B. łącznie 16 pkt, w tym 6 pkt za
doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”. Zamawiający uznał tym samym za
skutecznie wykazane przez B.
uzyskania przez wskazanego członka personelu
wymaganego
doświadczenia
w
ramach
trzech
inwestycji.
Zamawiający
w szczególności
u
względnił doświadczenie
członka personelu
B.
zdobytego
w ramach inwestycji wykazanej jako ósma w kolejności w dokumencie „Załącznik nr 12 do
IDW, Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.7. ookt 3) IDW”,
tj
. tej samej inwestycji, której Zamawiający nie uwzględnił w niniejszym postępowaniu.

Biorąc pod uwagę tożsamość określenia kryteriów punktacji w obu postępowaniach
i fakt podania przez B.
w obu postępowaniach tego samego członka personelu oraz
identycznie opisanego doświadczenia tej osoby, w ocenie Odwołującego, nie zachodzi
jakakolwiek przesłanka, która w niniejszym postępowaniu przemawiałaby za odmową
uwzględnienia doświadczenia członka personelu B. we wskazanym zakresie. Odwołujący
powołał się na akta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.
” (nr postępowania: (...)).

Przyczyną odmowy uwzględnienia przez Zamawiającego doświadczenia uzyskanego
w ramach inwestycji wymienionej jako ósma w Załączniku nr 12 był brak wykazania,
że członek personelu B. nabył w ramach tej inwestycji doświadczenie na stanowisku
Kierownika Robót w zakresie zabudowy systemu ETCS. Odwołujący podkreślił, że
przedstawiony opis ww. inwestycji nie odbiegał od opisu inwestycji uwzględnionych.
Wymieniona
inwestycja została opisana jako: „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 i ERTMS/GSM-R..:.
natomiast dwie inwestycje, w których ramach uzyskane
doświadczenie zostało przez Zamawiającego przyjęte do punktacji, zostały opisane jako
„Projekt, budowa i wdrożenie systemu ERTMS...” czy „wdrożenie ERTMS (...) w części
ETCS
//”, a zatem w sposób zbliżony, wręcz tożsamy. Decyzja Zamawiającego nie była
zatem podyktowana racjonalnymi przesłankami znajdującymi oparcie w przepisach czy treści
SIWZ, w tym pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW.

Ponadto, inwestycja wymieniona jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW realizowana
była na zlecenie i rzecz Zamawiającego, który w momencie oceny oferty B.
w zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” dysponował pełną wiedzą na
temat zakresu i charakteru tej inwestycji, w szczególności co do wykonywania w jej ramach
zabudowy systemu ETCS, a także kluczowego personelu zgłoszonego zgodnie
z postano
wieniami kontraktów.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp, działania Zamawiającego winny
pozostawać w zgodzie z zasadą proporcjonalności i przejrzystości. Niezależnie zatem od
faktu, że B. wykazał uzyskanie przez wskazanego członka personelu doświadczenie w
zabudowie systemu ETCS, to w razie powzięcia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie,
Zamawiający zobowiązany był skorzystać z posiadanej przez niego wiedzy odnośnie
kwestionowanej inwestycji wskazanej przez B.
. W przypadku powzięcia uzasadnionych i
niedających się usunąć wątpliwości zobowiązany był do wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie Załącznika nr 12 do IDW na
podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Gdyby Zamawiający nie dopuścił się opisanych uchybień i przeprowadził ocenę oferty
B.
prawidłowo, to winien przyznać mu co najmniej 6 pkt za doświadczenie członka personelu
zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w

tym urządzeń przytorowych ETCS” (uznając wykazanie uzyskania żądanego doświadczenia
w zakresie co najmniej trzech inwestycji). Tym samym, oferta B.
winna była uzyskać łącznie
co najmniej 78,85 pkt, co klasyfikowałoby ją na drugim miejscu, tj. przed ofertą wykonawcy
A.
.
Przy
wyeliminowaniu
nieprawidłowości
zaistniałych
w stosunku do oceny ofert A. i T. - oferta B.
ostatecznie winna uzyskać 100 pkt.
3.
Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wobec wykonawcy A. oraz
nieprawidłowej oceny oferty A.

Odwołujący przywołał informacje zawarte powyżej w odwołaniu, dotyczące kryteriów
oceny ofert w zakresie dotyczącym doświadczenia personelu wykonawcy na stanowisku
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS” oraz wskazał, że w zakresie ww. kryterium Zamawiający przyznał A. - 10 pkt (czyli
maksymalną liczbę punktów), niezasadnie przyjmując, że A. wykazał, że zgłoszony członek
personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji czterech inwestycji. Zamawiający
uwzględnił wszystkie inwestycje wskazane przez A. dla członka swojego personelu.

W ocenie Odwołującego, przedmiotowa ocena jest nieuprawniona. Odwołujący
p
odkreślił, że w postępowaniu (...) Zamawiający określił warunki punktacji w kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w sposób identyczny. W postępowaniu tym brał
udział również A., który w złożonej ofercie, w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego samego
członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie
tożsame, jak w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący przedstawił porównanie wyciągu z treści obu dokumentów A. złożonych
wraz z ofertami w postępowaniu (...) oraz w niniejszym postępowaniu, wskazując, że w
postępowaniu (...) Zamawiający przyznał A. w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt za doświadczenie w ramach stanowiska „Kierownik
Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”.
Zamawiający odmówił wówczas uwzględnienia doświadczenia z trzech wskazanych przez A.
inwestycji (innych aniżeli wskazywane w niniejszym postępowaniu). Na czynności
Zamawiającego w omawianym zakresie A. złożyło odwołanie, które zostało oddalone
w dniu 13 września 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt: KIO 1785/17)
Odwołujący podniósł, że złożone w niniejszym postępowaniu oświadczenia A.
dotyczące doświadczenia członka personelu zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót
w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” pozostają
sprzeczne z oświadczeniami składanymi przez A. w postępowaniu (...) oraz niezgodne
z rzeczywistością.
Wykonawca A.
w postępowaniu (...) podawał, że członek jego personelu (p. P. G.) w
okresie od kwietnia 2006 r. do stycznia 2009 r.
nabył doświadczenie w ramach inwestycji

„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym na robotach
związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S. w R.”.
Doświadczenie to nie zostało uwzględnione (nie spowodowało przyznania dodatkowych
punktów) przez Zamawiającego w postępowaniu (...).
Natomiast w niniejszym postępowaniu ((...)) A. wskazał, że w tym samym okresie ta
sama osoba pełniła funkcję Kierownika Robót w ramach inwestycji „Kierowanie robotami
w zakresi
e zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury
kolejowej na linii, kolejowej Ż.-Ć.-granica państwa w (…)w ramach projektu Implementacja
poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-
Ż.-Ć.-granica państwa”. Zamawiający uwzględnił i
przyznał punkty za to doświadczenie, a jednocześnie zaniechał jakiejkolwiek weryfikacji
realności pełnienia powyższej funkcji przez członka personelu A., pomimo istotnej
sprzeczności
pomiędzy
oświadczeniami
A.
składanymi
w niniejszym postępowaniu i w postępowaniu (...) oraz posiadaną przez Zamawiającego
wiedzą w tym zakresie.
Odwołujący wskazał dodatkowo, że w okresie kwiecień 2006 - styczeń 2009 nie
realizowano inwestycji o nazwie „Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS
na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Ż.-Ć.-
granica państwa w (…) w ramach projektu Implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na
odcinku, B.-
Ż.-Ć.-granica państwa”.

Ponadto, w niniejszym postępowaniu A. podał, że członek jego personelu
w okresie o
d maja 2014 r. do marca 2015 r. zdobywał doświadczenie w ramach inwestycji
„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach
związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodku testowego V.V.
w R." na robotach zwi
ązanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P. - S.
w R.
”. Wedle wiedzy Odwołującego, ww. inwestycja realizowana była dopiero od jesieni 2014
r., zatem członek personelu A. nie uzyskał w ramach wskazanej inwestycji co najmniej 10-
miesięcznego doświadczenia, wobec czego Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał
A.
punkty z tego tytułu.

W zakresie odnoszącym się do wskazanego przez A. doświadczenia członka
personelu uzyskanego w okresie od lipca 2005 r. do września 2011 r. w ramach inwestycji
„Kierowanie robotami budowlanymi w zakresie sterowania ruchem kolejowym i zabudowy
systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii
kolejowej P.-K. w R.
” Odwołujący wskazał, że w 2005 r. (i w latach kolejnych) w R. nie
funkcjonował system ERTMS, co stanowi również informację powszechnie znaną w branży
kolejowej. Dopiero w 2005 i 2006 r. Komisja Europejska i Parlament Europejski wydały
komunikaty i rezolucje dotyczące rozmieszczenia tego systemu (np. Komunikat Komisji dla
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu

sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS (SEC(2005)903, rezolucja Parlamentu Europejskiego w
sprawie rozmieszczenia europejskiego systemu sygnalizacji kolejowej ERTMS/ETCS
2005/2168(1 NI) z dnia 16 maja 2006). We wskazywanym przez A.
okresie członek jego
personelu nie mógł zatem uzyskiwać doświadczenia w zabudowie systemu ERTMS, zgodnie
z oświadczeniami A..

Powyższe okoliczności wskazują, że decyzje Zamawiającego dotyczące
przyznawania punktacji ofertom B. i A.
w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy" były nielogiczne i ze sobą sprzeczne. Z jednej bowiem strony, Zamawiający
odmówił przyznania B. punktów z tytułu doświadczenia członka personelu uzyskanego w
ramach inwestycji wykonywanej na rzecz Zamawiającego, co do której Zamawiający
posiadał komplet wiedzy oraz która opisana została w sposób jednoznacznie ją
identyfikujący i umożliwiający jej pełną weryfikację, a z drugiej - postanowił przyznać punkty
za inwestycje wskazane przez A.
, pomimo istotnych wątpliwości co do faktycznego ich
wykonywania, prawdziwości danych podawanych przez A. oraz zastosowania opisu
inwestycji nie pozwalającego na ich dokładne sprawdzenie (tj. braku powołania nazwy
inwestyc
ji, a jedynie opisu linii, dat wykonywania i wartości inwestycji).
Nadto, Odwołujący w oparciu o przedstawione okoliczności podniósł, że A. zawarł w
wykazie doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania
przez
zgłoszonego
członka
personelu
A.
punktowanego
doświadczenia,
a zatem informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd przy ocenie oferty A.
i przyznaniu A.
wyższej liczby punktów w kryterium „Doświadczenia Personelu Wykonawcy".
Okoliczności
te
stanowią
jedną
z
przesłanek
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Prawidłowe zastosowanie ww. przepisu
do A.
powinno prowadzić do odrzucenia oferty A., jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Niezależnie od powyższego, wskazane powyżej okoliczności winny były prowadzić do
przyznania A.
niższej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy”, co powodowałoby sklasyfikowanie oferty A. na miejscu trzecim, za ofertą B..
4.
Zarzuty dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej

Zamawiający dokonując weryfikacji oferty T. oraz złożonych przez ten podmiot
dokument
ów pominął istotne okoliczności, które winny prowadzić do wykluczenia wykonawcy
T.
z postępowania oraz odrzucenia oferty T..
Wykonawca T.
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z pkt. 8.6.1 IDW, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia w postaci żądania wykazania przez wykonawców,
że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali zabudowę systemu
ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej.

W formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia załączonym do
oferty T.
wskazano, że T. spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.6.1
IDW poprzez realizację następujących projektów (część IV, pkt C.1a):
-
„Projekt i zabudowa systemu ETCS poziom 1 Limited Supervision na linii kolejowej nr 356
odcinek P. - W.";
-
„ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali Kolejowej (CMK) G. -
Z.";
-
„Elektryfikacja i modernizacja linii P.-S., będącej częścią korytarza IV i IX, obejmujące
sterowanie, telekomunikację oraz system SCADA dla całej linii; projekt jest wdrażany na
dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”;
-
„Wyposażenie następujących linii kolejowych linii głównej (NBS=”Neubaustrecke/nowo
budowana linia, BS="Bestandsstrecke/
istniejąca linia) w (…) wraz z systemem przytorowym
ETCS poziomu".

Odwołujący podkreślił, że w przypadku żadnej z ww. inwestycji T. nie wskazał
podmiotów będących ich wykonawcami. Zgodnie natomiast z Jednolitym Europejskim
Dokumentem Zamówienia T. A. GmbH (dalej jako JEDZ T. A.), T. A. GmbH (dalej jako T. A.)
spełnia warunek udziału w postępowaniu poprzez realizację następujących inwestycji:
-
„Elektryfikacja i modernizacja linii P.-S., będącej częścią korytarza IV i IX, obejmujące
sterowanie, telekomunikację oraz system SCADA dla całej linii; projekt jest wdrażany na
dwóch sekcjach: P.- D. (70 km) i D.-S. (80 km) - dla sekcji P.-D.”;
-
„Wyposażenie następujących linii kolejowych linii głównej (NBS="Neubaustrecke/nowo
budowana linia, BS=”Bestandsstrecke/istniejąca linia) w (...) wraz z systemem przytorowym
ETCS poziomu”.

Zdaniem Odwołującego, w świetle przytoczonej treści JEDZ T. A. oraz JEDZ T.
stwierdzić należy, że T. wykonywał samodzielnie inwestycje opisane w pkt. 12.2.2.1 i
12.2.
2.2 odwołania. Natomiast z informacji powszechnie dostępnych, a także posiadanych
przez Zamawiającego wynika, że inwestycje wskazane wyżej T. wykonał nie samodzielnie,
ale w ramach konsorcjum z T. A.
. Również inwestycje wskazywane w JEDZ T. A.
realizowane były w ramach konsorcjum. Na fakt ten T. jednak nie wskazywał w treści
przedłożonej oferty. Odwołujący powołał jako dowód poświadczenie z dnia 28 lutego 2014 r.
o wykonaniu inwestycji „ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej (...) Centralnej Magistrali
Kolejowej (CMK) G. - Z.
” przez konsorcjum T. i T. A., wydane przez Zamawiającego oraz
pismo z dnia 18 września 2012 r. sporządzone przez Narodowe Przedsiębiorstwo
Infrastruktury Kolejowej (Bu
łgaria).

Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,
(wyrok z dnia 4 maja 2017 r. ws. E.t sp. z o.o. p-
ko Województwo (…), sygn. akt: C-387/14)
wykonawca nie może automatycznie powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach
projektu, który realizował jako członek konsorcjum, lecz obowiązany jest wykazać, że istotnie
wykonał tę cześć zamówienia, którą powołuje na potrzeby wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu - czego w niniejszym postępowaniu T. nie wykazał. T. nie wykazał,
że faktycznie wykonał zakres wymagany w SIWZ na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia. Zamawiający zaś bezpodstawnie zaniechał wezwania T. do
wyjaśnienia powyższych okoliczności. T. nie wykazał zatem spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a to skutkuje wykluczeniem i odrzuceniem oferty.

Ponadto, T.
załączył do oferty dokument potwierdzający zobowiązanie T. A. do
oddania do dyspozycji T.
niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Zgodnie z treścią ww. dokumentu, udostępnienie dotyczyć ma zasobów wiedzy i
doświadczenia, których wykorzystanie następować ma poprzez: „dostęp do know how
wynikającego z nabytych doświadczeń; dostęp do technologii wykorzystywanych przy
realizacji zamówień tego rodzaju jak to którego dotyczy udostępnienie zasobów; każdy inny
niewymieniony wyżej sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia. Ponadto,
zakres udziału T. A. przy wykonaniu zamówienia miałby następować poprzez:
„udostępnienie procedur i opisu metod realizacji określonych zadań; doradztwo i konsultacje;
przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzeniu; specjalistach w określonych
dziedzinach objętych udostępnianym doświadczeniem; każdy inny niewymieniony wyżej
sposób, który okaże się użyteczny dla realizacji zamówienia".
Wskazany dokument ma charakter ogólny i uniemożliwia jednoznaczne określenie
zakresu użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. na rzecz T.. W żaden
sposób z załączonego dokumentu nie można stwierdzić wskutek wykonania jakiego zakresu
przez T. A.
wymagana wiedza i doświadczenie zostaną realnie przekazane na rzecz T..
Tymczasem,
„wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł
polegać na udostępnionych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za
sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do zdolności podmiotu
trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Rolą instytucji zamawiającej jest w każdym przypadku badanie owej realności. Nie jest
zatem wystarczające oświadczenie przez podmiot trzeci zamiaru udostępnienia potencjału w
jakiejkolwiek postaci -
zamawiający powinien w każdym przypadku dążyć do wyjaśnienia, w
jaki sposób potencjał na potrzeby danego zamówienia zostanie udostępniony, oraz ocenić,
czy zakładana przez wykonawcę forma współpracy i udostępnienia potencjału zapewni
rzeczywistą możliwość korzystania z tego potencjału w takim zakresie, w jakim jest to
niezbędne do należytego wykonania danego zamówienia.” Zgodnie z orzecznictwem KIO,

„dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego musi wynikać z przedstawionych dowodów w
sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domysłów zamawiającego.
Zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu
trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia’’
(wyrok KIO z dnia 8 maja 2014 roku, sygn. akt: KIO 792/14).
Odwołujący podniósł, że powyższe okoliczności mają istotne znaczenie z uwagi na
postawione w SIWZ przez Zamawiającego wymaganie osobistego wykonania części
zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt. 23 IDW, Zamawiający zastrzegł
obowiązek osobistego wykonania części zamówienia - wykonanie robót z zakresu:
przygotowanie oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz
uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. Wykonawca nie jest zatem uprawniony do
powierzenia jakiemukolwiek innemu podmiotow
i wykonania zamówienia we wskazanym
powyżej zakresie.

W przypadku oferty T.
, niezgodne z wymaganiami SIWZ byłoby powierzenie T. A.
przygotowania oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz
uruchomienia i testów systemu ERTMS/ETCS. T. nie przygotowuje samodzielnie
oprogramowania
niezbędnego
do
zabudowy
systemu
ERTMS/ETCS,
gdyż
w grupie T.
wykorzystywane jest oprogramowanie dostarczane przez inne spółki, w tym
przez T. A..

W związku z zastrzeżonym przez Zamawiającego zakresem osobistego wykonania
części zamówienia przez wykonawcę, zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T.
zasobów wiedzy i doświadczenia, staje się wątpliwe i de facto niepewne. Odwołujący
podkreślił, że T. nie dysponuje możliwością osobistego wykonania zamówienia w części
zastrzeżonej przez Zamawiającego.

Z powyższych okoliczności wynika zatem, że T. nie wykazał posiadania, zarówno
przez T., jak i T. A.
, doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego jako minimalnego i
niezbędnego dla udziału w postępowaniu, jak również nie wykazał i nie jest w stanie
zapewnić realnego udziału T. A. (jako podmiotu, na którego zdolnościach T. polega) w
realizacji zamówienia w części objętej zobowiązaniem T. A. albo w takim zakresie, w jakim
udział podmiotu trzeciego zapewniłby rzeczywiste udostępnienie zasobów wiedzy i
doświadczenia.
Tym
samym,
w stosunku do T.
zachodzą przesłanki jego wykluczenia z postępowania, zgodnie
z treścią art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Niezależnie od tego, oferta T. pozostaje niezgodna z treści SIWZ z uwagi na zamiar
powierzenia podmiotowi trzeciemu do wykonania części zamówienia zastrzeżonych przez

Zamawiającego do osobistego wykonania - celem realności przejścia zasobów. Oferta T.
pozostaje
także niezgodna z SIWZ z uwagi na brak możliwości wykonania przez T. osobiście
części zamówienia przewidzianej przez Zamawiającego do osobistego wykonania.
Powyższe okoliczności winny prowadzić do odrzucenia oferty T..
Zdaniem Odwołującego, oferta T. podlega również odrzuceniu z uwagi na to,
że zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1a
Pzp.

Cena oferty T.
jest znacznie niższa od cen przedstawionych przez pozostałych
wykonawców. Jednocześnie, cena ta jest znacznie niższa niż kwota, jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W celu adekwatnego porównania
rzeczywistych cen oferowanych przez poszczególnych wykonawców, w szczególności przez
T.
, do wartości przedmiotu zamówienia, Odwołujący przedstawił ceny zaoferowane przez T. i
innych wykonawców oraz kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, z odliczeniem kwoty warunkowej stanowiącej 10% wartości zamówienia, tj.
kwoty 123.600.000,00 zł.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt. 2.8 protokołu postępowania wskazał,
że wartość zamówienia została określona m.in. na podstawie dotychczasowych ofert na
zabudowę systemu ERTMS/ETCS. Powyższe oznacza, że Zamawiający z góry przewidział
podobieństwo dotychczas prowadzonych postępowań dotyczących zabudowy systemu
ERTMS/ETCS i przyjął, że oferty zgłaszane w dotychczasowych postępowaniach mogą być
punktem odniesienia.
Odwołujący wyjaśnił, że zweryfikował ceny określone przez T.
w postępowaniu i wykaże stosownymi środkami dowodowymi, że:
-
cena zaoferowana nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ,
-
cena nie zawiera wszystkich elementów kosztotwórczych,
-
nie zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na zastosowanie obniżenia ceny za
zamówienie.

Istotne je
st również, że w ocenie Odwołującego, T. nie sprostał obowiązkowi
wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Jednocześnie Odwołujący zaznaczył,
że z uwagi na zastrzeżenie przez T. tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dotyczącym
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania
treści złożonej przez T. dokumentacji oraz oświadczeń w tym zakresie. Zamawiający
powinien zatem
odrzucić ofertę złożoną przez T. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.

W świetle powyższych argumentów i zaprezentowanych dowodów, dokonanie przez
Zamawiającego wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta podlega
odrzuceniu, i dokonanie przez Zamawiającego nieprawidłowej oceny oferty B. i A. powoduje,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Postępowanie zostało przeprowadzone

niezgodnie z przepisami P
zp, a zatem Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 3
Pzp.
W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, ofertą najkorzystniejszą winna
zostać uznana oferta B..

Pismem z dnia 3 października 2017 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie części
wyjaśnień rażąco nisko ceny złożonych przez T. w pismach z dnia 30 czerwca 2017r .
i 19 lipca 2017 r. w zakresie kategorii (rodzajów) informacji, na jakie T. powołał się
w treści złożonych wyjaśnień, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie
o nakazanie Zamawiającemu sporządzenia zestawienia kategorii ww. informacji
i
udostępnienie tego zestawienia Odwołującemu.
Kolejnym p
ismem z dnia 3 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje
stanowisko w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących nieprawidłowej
oceny oferty Od
wołującego (B.), do którego załącznik nr 2 (Wykaz Personelu Załącznik nr 12
do IDW) oraz załącznik nr 4 (punktacja B.) zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w zakresie nieprawidłowej
oceny przez Zamawiającego inwestycji opisanej w Załączniku nr 12 do IDW w pozycji ósmej
oraz zaniechania
przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do wyjaśniania
ewentualnych wątpliwości w tym zakresie.
Pismem z dnia 4 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko
w sprawie zarzutów zawartych w odwołaniu w zakresie odnoszącym się do oferty A..
Odwołujący podniósł, że Zamawiający zignorował okoliczność, że opisy inwestycji wskazane
przez A.
nie pozwalają na ich dokładną weryfikację, a tym samym na zbadanie
doświadczenia członka personelu A.. W zakresie inwestycji „Kierowanie robotami
w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z przebudową infrastruktury
kolejowej na linii kolejowej Z.-C.
– granica państwa w (...) w ramach projektu Implementacja
poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.
– Z. – C. – granica państwa.” złożone przez A.
oświadczenie
jest
sprzeczne
z
oświadczeniami
złożonymi
w postępowaniu (...), że w tożsamym okresie wskazany pracownik uczestniczył w realizacji
innej inwestycji, zlokalizowanej w innym państwie. Ponadto, we wskazanym w ofercie A.
okresie na linii Z.-C.-
granica państwa w (...) nie miała miejsca zabudowa systemu ERTMS
poziom 2, co wynika z powszechnie dostępnych źródeł. Projekt rozpoczęty w 2009 r. został
anulowany, a ponownie został podjęty dopiero w 2013 r. W ramach kolejnej inwestycji
wskazanej przez A.
„Kierowanie robotami w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach
związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii Ośrodka testowego V.V. w R.” w
oparciu o powszechnie dostępne informacje, Odwołujący wskazał, że zabudowa systemu
ERTMS w ramach tej inwestycji rozpoczęła się dopiero jesienią 2014 r., a zatem zabudowa
systemu ERTMS/ETCS trwała w ramach tej inwestycji przez co najwyżej 7 miesięcy, co nie

spełnia
wymogu
pkt
20.7
ppkt
3
lit.a
IDW
w zakresie „co najmniej 10-miesiecznego doświadczenia”.
Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący przedstawił swoje dalsze
stanowisko w sprawie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty T. z treścią SIWZ
(sekcja
23 IDW). Podniósł, że T. nie jest w stanie wykonać zamówienia bez udziału
Kierownika Robót sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ETCS, który
wchodzi w zakres udostępnionych przez T. A. GmbH zasobów dotyczących doświadczenia i
osób zdolnych do wykonania zamówienia, w tym Kierownika Robót w zakresie w zakresie
sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ERTMS/ETCS, tj. nie jest w
stanie samodzielnie (bez udziału podwykonawcy) wykonać zakresu zamówienia
zastrzeżonego
do
osobistego
wykonania
przez
wykonawcę,
zgodnie
z pkt 23 IDW. Odwołujący wskazał, że Kierownik Robot w zakresie sterowania ruchem
kolejowym, w tym urządzeń przytorowych ETCS musi brać udział w przygotowaniu
oprogramowania aplikacji dla ERTMS/ETCS, gdyż jest odpowiedzialny za koordynację prac,
w swoim za
kresie organizuje prace, bierze udział w sporządzeniu operatu kolaudacyjnego,
w instalacji oprogramowania w elementach systemu ERTMS/ETCS w lokalizacji (na terenie
budowy), w uruchomieniu systemu ERTMS/ETCS, w testach pracy systemu ERTMS/ETCS.
Na potwierd
zenie powyższego stanowiska Odwołujący przedstawił „Opracowanie dotyczące
wdrożenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 w zakresie wymagania Zamawiającego P.P.L.K.
S.A. (dalej PLK) zastrzeżonego do osobistego wykonania przez wykonawcę w ramach
zadania Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) K.
– T. (z wyłączeniem
węzła warszawskiego)” wykonane przez A.J., K.S., G.Ł., W.U..
Pismem z dnia 5 października 2017 r. Odwołujący przestawił swoje dalsze
stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T.. Do ww. pisma Odwołujący
załączył:
-
Rozbicie Ceny Ofertowej stanowiące załącznik do oferty T.,
-
odwołanie wniesione przez T. od czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej,
-
protokół z rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 12 maja 2017r.,
- skarga T. z dnia 5 czerwca 2017 r.,
-
Opracowanie Eksperckie dotyczące założeń projektowych dla branży automatyki
kolejowej dla zadania pn, „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) K.-T. (z
wyłączeniem węzła warszawskiego)” dalej jako zadanie (...), którego efektem jest „wykaz
ilości kluczowych urządzeń i elementów, uwzględniający minimalne ilości urządzeń, jakie
zgodnie z wymaganiami powszechnie obowiązujących przepisów prawa, standardów wiedzy
i praktyki, wytycznych i dokumentacji przetargowej Zadania (...) i Zadania (...)
winny być
przyjęte do realizacji obydwu Zadań” (str. 20 ww. opracowania),

- notatka z dnia 19 stycznia 2017 r. dot. ERTMS w projekcie (...)
(stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa B. i T.),
-
oświadczenia podwykonawców branżowych dla zadania (...) (stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa B.),
-
Analiza dotycząca wyceny zamówienia pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii K.-T.
(z wyłączeniem węzła warszawskiego) dalej jako Zadanie (...) w ujęciu
porównawczym z zadaniem (...). We wnioskach wskazano, że cena oferty T. nie pokrywa
wartości kluczowych urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r.
podanych dla Zadania (...)
, łączna wartość kluczowych urządzeń i systemów, liczonych
wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania (...)
wynosi kwotę netto
761 517
593,39 zł (bez projektowania i pełnego zakresu zadania), w projekcie (...) wedle cen
T. z Projektu (...)
wartość urządzeń, systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i projektowania
wynosi łącznie kwotę 801 104 283,51 zł, cena zaoferowana przez T. w Projekcie (...) jest
zaniżona o co najmniej kwotę 233 604 284,51 zł netto, W ramach całkowitej wartości
zadania (...)
oprócz elementów kosztowych określonych w tabeli wyników (ERTMS/ETCS
poziom 2, urządzenia i materiały oraz projektowanie) konieczne jest uwzględnienie
elementów niewystępujących w Projekcie (...), co oznacza jeszcze większą niż wskazana w
pkt 4 rozbieżność ceny T.. Do tej analizy załączono Tabelę Wyników dla analizy wyceny
porównawczej.
-
Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”
opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z
czerwca 2017 r.
-
Analiza dotycząca zakresów prac do wykonania i cen ofert złożonych w dwóch
postępowaniach organizowanych przez P.P.L.K. S.A. (dalej P.P.S.A.), opracowana przez
W.R. -
Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w K. z września
2017 r.
-
mapa prezentująca projekty (...) i (...).
W oparciu o szacunkowe koszty zabudowy systemu ETCS wskazane w dokumencie
Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”
opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z
czerwca 2017 r. na poziomie 485
000 zł dla poziomu 2 na jednym kilometrze linii,
Odwołujący wskazał, że dla linii o długości 680 km koszt ten wynosi 329 800 000 zł,
tymczasem oferta T. wynosi 567 500
000 zł. Odwołujący wskazał na podobieństwo
przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w projekcie realizowanym „Prace na linii kolejowej nr (…) W. – D. na odcinku W.
– O. – D. – L., odcinek O. – L. w km 26,050 – 175,850” (projekt (...)), który różni się jedynie
długością linii.

Odwołujący wskazał, że T. we wniesionym odwołaniu w projekcie (...) wskazywał na
cenę 1 km linii zabudowy urządzeń srk i urządzeń telekomunikacyjnych na poziomie
2 516
719,00 zł, tymczasem w projekcie (...) T. zaoferował cenę za 1 km linii 834 558,82 zł,
w którym oferty zostały złożone niemalże w tym samym czasie. W ocenie Odwołującego, w
okresie od 31 stycznia 2017 r. (data złożenia oferty w projekcie (...)) do 31 maja 2017 r. (data
złożenia ofert w projekcie (...)) nie wystąpiły żadne okoliczności, które umożliwiałyby
wykonawcy T.
tak drastyczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący wyjaśnił, że na poparcie
zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. posłużył się analizą porównawczą cen T.
zastosowanych w Projekcie (...) na przestrzeni od 31 stycznia 2017 r. do 31 maja 2017 r. W
ocenie Odwołującego, uzyskana opinia autora SITK RP z września 2017 r. jednoznacznie
potwierdziła, że cena T. w postępowaniu (...) jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że
w pierwszej kolejności dokonano weryfikacji i obliczenia ilości kluczowych urządzeń
wymag
anych dla wykonania obu projektów ((...) i (...)) oraz istotnych elementów
kosztotwórczych, a następnie dokonano analizy określającej ceny, które T. powinien był
przyjąć w ofercie, w oparciu o ceny pochodzące z RCO T. przedstawionego w ramach
projektu (...)
, z którego wprost można odczytać ceny stosowane przez T. dla poszczególnych
asortymentów, a z nich ceny jednostkowe urządzeń, czy materiałów składających się na
przedmiot
zamówienia.
Łączna
wartość
systemu,
urządzeń
i materiałów wynikająca z ww. analizy wynosi 761 517 593,39 zł netto, a po uwzględnieniu
kosztów projektowania: 801 104 283,51 zł (pkt IV.2 analizy), co oznacza, że cena oferty T.
została zaniżona o co najmniej 233 mln zł netto, zatem nie pokrywa wartości kluczowych
urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania
(...) (pkt IV.1 analizy).

W piśmie z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący przedstawił podsumowująco
swoje stanowisko w sprawie wniesionego odwołania. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b
pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z
powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej.

Ponadto, Odwołujący wskazał, że zarzuty naruszenia:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.
23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
pomimo niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do

osobistego wykonania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, której treść jest niezgodna z SIWZ w
zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia
zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z
ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i
doświadczenia,
należy analizować w grupie zarzutów dotyczących „braku odrzucenia oferty T. jako
niezgodnej z treścią SIWZ”.
Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia:
- zarzut ewentualny - art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
T.
, pomimo dokonania przez ten podmiot czynności
wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru
oferty T. jako najkorzystniejszej;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy T.
w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania,
należy analizować w grupie zarzutów ewentualnych dotyczących braku odrzucenia oferty T.
jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu.
Jako kolejną grupę zarzutów dotyczących braku odrzucenia oferty T. zawierającej
rażąco niską cenę Odwołujący wskazał zarzuty przedstawione w pkt 8.1.14, 8.1.15 i 8.1.16
odwołania, tj. naruszenia:
- art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne uznanie dokonanego przez T.
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, (zarzut ograniczony przez Odwołującego w
piśmie z dnia 25 października 2017 r. do braku odtajnienia przez Zamawiającego informacji
zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu
na obniżenie ceny oferty T.),
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
po
przez bezpodstawne przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do

wniosku, że T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, podczas gdy cena złożonej oferty jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Wobec wniesion
ego odwołania o sygn. akt KIO 1962/17 wykonawca A.P. s.r.o. zgłosił
swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz
wykonawca T.P. Sp. z o.o.
także po stronie Zamawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o
oddalenie odwołania.

Pismem z dnia 5 października 2017 r. wykonawca A. wskazał, że Zamawiający
w dniu 5 maja 2017 r. dokonał zmiany brzmienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 20.7 ppkt 3 lit.a IDW. Zamawiający słusznie nie przyznał punktacji
Odwołującemu w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, gdyż samo
wskazanie nazwy projektu jako „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2
i ERTMS/GSM-
R…” nie oznacza, że wskazana osoba pełniła funkcję Kierownika robót
w zakresie zabudowy systemu ETCS na
robotach związanych z „Budową lub Przebudową
infrastruktury kolejowej w zakresie zabudowy systemu ETCS”. Zamawiający nie miał
podstaw do uzupełnienia tego opisu o wiedzę własną czy też dopytywania wykonawcy
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. To wykonawca powinien wykazać przesłanki do przyznania mu
punktacji w ramach kryterium oceny ofert już w samej treści oferty, w tym przypadku
w Wykazie Personelu. Ponadto,
nawet w odwołaniu Odwołujący nie wyjaśnił jednoznacznie
jaką rolę w wymienionej przez Odwołującego inwestycji pełniła osoba wskazana przez
Odwołującego na stanowisko Kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym
w tym urządzeń przytorowych ETCS.
W zakresie punktacji przyznanej A.
wykonawca wyjaśnił, że przedstawił
Zamawiającemu doświadczenie Kierownika robót ETCS odpowiednio do brzmienia warunku,
który został sformułowany (po zmianie) odmiennie niż w postępowaniu (...). Ponadto,
przedstawione w obu postępowaniach wykazy nie są sprzeczne ze sobą lecz obrazują
doświadczenie p. G. dobrane odpowiednio do wymogów w obu postępowaniach.
Przystępujący wyjaśnił, że projekt „Zabudowa systemu ETCS na robotach budowlanych
związanych z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Z.-C.-granica państwa w
(...) w ramach projektu implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Z.-C.- granica
państwa”
został
wykonany
w
okresie
05.2014
–
08.2015,
a nie jak omyłkowo wskazał Przystępujący w Wykazie Doświadczenia w okresie 04.2006 –
01.2009. Prawidłowy termin tych robót wynika wprost z treści Wykazu robót budowlanych
(Załącznik nr 8 do IDW) – str. 137 oferty Przystępującego oraz z treści poświadczenia

należytego wykonania tej inwestycji wystawionego przez inwestora – Z.S.R. – str. 150-151
oferty. Powyższa omyłka nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia. Nieprawdziwe jest
także twierdzenie Odwołującego, że w okresie od 05.2014 do 03.2015 Przystępujący nie
realizował projektu „Zabudowa systemu ETCS na robotach związanych z przebudową
infrastruktury
kolejowej
na
linii
Ośrodku
testowego
V.V.
w R.
”. Okres realizacji tej inwestycji został potwierdzony przez inwestora – V.U.Z.a.s. w
poświadczeniu z dnia 01.04.2015 r. (str. 139-141 oferty). Ponadto fakt, że w 2005 r. w R. nie
funkcjonował
system
ERTMS
nie
stoi
w s
przeczności z informacją, iż w okresie 07.2005 – 09.2011 p. G. sprawował funkcję
Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w
R.
”, gdyż przedmiotowa inwestycja została dopiero zakończona w 2011 r.
Przystępujący podkreślił, że żaden z zarzutów przedstawionych powyżej nie został
przez Odwołującego udowodniony, a jedynie wykryta omyłka pisarska jest nieistotna i bez
znaczenia dla oceny oferty A.
w świetle kryterium oceny ofert.

Wykonawca T.P. sp. z o.o.
przedstawił swoje stanowisko w sprawie pismem z dnia 4
października 2017 r. Przystępujący T. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do
zarzutów zawartych w odwołaniu wskazał, co następuje.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału
w post
ępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący wyjaśnił, że stosownie do
treści warunku określonego w pkt 8.2.3 IDW i zgodnie z wymogami pkt 8.6.1 lit.a IDW
Przystępujący w JEDZ (sekcja IV pkt C) i odpowiednio w Wykazie robót budowlanych
(załącznik nr 8 do IDW) wykazał realizację 4 inwestycji pomimo, że wymagane było
wykazanie tylko 1 zabudowy systemu ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej,
w tym dwie inwestycje wykonane samodzielnie przez T.
. Już tylko inwestycja opisana
w poz. 1 wykazu potwierdza zatem spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu,
potwierdzona poświadczeniem z dnia 3 kwietnia 2017 r. niezależnie od tego, że również
inwestycja wskazana w poz. 2 wykazu w pełni potwierdza spełnianie ww. warunku.
W zwi
ązku ze złożonym przez Przystępującego zobowiązaniem T. A. do udostępnienia
wykonawcy swojego doświadczenia także inwestycja wskazana w poz. 4 wykazu, wykonana
samodzielnie przez T. A.
, dodatkowo potwierdza spełnienie ww. warunku udziału. W
zakresie tego
zobowiązania Przystępujący wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
nie jest to dokument ogólnikowy, lecz określa on wszystkie wymagane elementy konieczne
do ustalenia, że udostępnienie zasobów ma charakter realny, umożliwiający prawidłowe
wykonanie pr
zedmiotu zamówienia w określonym zakresie. Zobowiązanie zawiera
precyzyjne określenie zakresu użyczanych zasobów, jak również sposobu wykorzystania
udostępnionej wiedzy i doświadczenia, a także zapewnia udział tego podmiotu w realizacji

zamówienia w oparciu o umowę podwykonawstwa (załącznik nr 3 do IDW str. 50 oferty).
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty T. z treścią SIWZ w zakresie
sekcji 23 IDW sformułowanego w odwołaniu, Przystępujący wyjaśnił, że w ramach innych
inwestycji na zabudowę systemu ERTMS/ETCS realizowanych uprzednio, z różnych
przyczyn współpracował z innymi podmiotami, w tym w ramach grupy kapitałowej T., co nie
oznacza, że nie ma samodzielnie możliwości realizacji takiego zamówienia, w tym
w szczególności w zakresie zastrzeżonym do osobistego wykonania w przedmiotowym
postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że zakres ten nie obejmuje dostawy systemu
ERTMS/ETCS, co jasno wynika z sekcji 23 IDW.
Przystępujący wskazał również,
że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny w pkt I zawierają obszerne wyjaśnienie kwestii
zmian funkcjonalnych w ramach grupy kapitałowej T., w tym programu przeniesienia
kompetencji technicznych, skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac
bezpośrednio przez Przystępującego. Przystępujący potwierdził, że złożona oferta jest
zgodna z SIWZ
oraz że zamierza samodzielnie wykonać część robót zgodnie z pkt 23 IDW.
Ponadto wykonawca oświadczył, że zamierza wykonać samodzielnie dostawę
oprogramowania niezbędnego do zabudowy ERTMS/ETCS. Przystępujący potwierdził,
że będzie korzystał z podwykonawstwa T. A. w zakresie w skazanym na str. 122 oferty.
Przystępujący podkreślił brak uzasadnienia do wezwania T. do wyjaśnień
w powyższym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z uwagi na jednoznaczność i klarowność
treści złożonej oferty.
W tym kontekście również nieuzasadniony jest w ocenie Przystępującego zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez brak wykluczenia T. ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru
oferty T.
jako najkorzystniejszej. Tym samym nie miało miejsca również naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
jako złożonej
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowe informacje posiadają
wartość gospodarczą i handlową z uwagi na fakt, że niektóre z nich mają charakter
organizacyjny przedsiębiorstwa, przywołują wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność
rozwiązań, metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, które mogą
być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami. Dane te stanowią
dorobek wieloletniej
współpracy i doświadczenia wykonawcy zdobytego na rynku, struktury
i strategii budowania ceny oferty, która jest pochodną przyjętych przez wykonawcę
sposobów minimalizowania ryzyka oraz kosztów wykonania zamówienia, wyceny ryzyka, itp.
praktycznych informacji wypracowanych przez wykonawcę w toku prowadzonej działalności

na rynku. Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa już na etapie ich
składania.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Przystępujący wyjaśnił,
że na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. złożył obszerne
wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny oferty oraz przedłożył stosowne dowody na poparcie
przedstawionych
Zamawiającemu wyliczeń i wyjaśnień. W sposób bardzo precyzyjny
wykazał i udowodnił okoliczności i uwarunkowania, które umożliwiły mu zaoferowanie niższej
ceny. W wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017 r. Przystępujący wskazał konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki
jakie będą towarzyszyć realizacji zamówienia, odniósł
się do wszystkich elementów wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, w tym m.in.
w zakresie opisu oszczędności metody wykonania i wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywani
a zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 8-15), wybranych rozwiązań
technicznych, oryginalności rozwiązań, jak i pozostałych wyjątków sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych Przystępującemu (str. 15-25). Przestawił szczegółowe
wyjaśnienie ceny z podziałem na poszczególne składniki, z uwzględnieniem kosztów
i zysków na poszczególnych z elementów (str. 30-36). Wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2017 r.
zawierają doszczegółowienie w zakresie pozycji 3.2 RCO „Roboty budowlano-montażowe
w zakresie warstwy nadrzędnej LCS”, wszystkie wnioskowane przez Zamawiającego
informacje wraz z dowodami, w tym szczegółową kalkulację cen jednostkowych ujętych
w tym punkcie RCO z rozbiciem oddzielnie na każdą pozycję oraz uwzględnia rozbicie na
poszczególne 8 elementów wymienionych przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia 12
lipca 2017 r. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający określił w postępowaniu szczegółowe
procedury związane z wyliczeniem wszelkich cen jednostkowych i wprowadził wymóg ich
zatwierdzenia przez Zamawiającego, jak i Inżyniera, stosownie do subklauzuli 14.4 WU (Tom
II SIWZ Warunki Umo
wy). Przystępujący podkreślił, że złożone wyjaśnienia potwierdzają,
że poziom zaoferowanej ceny nie stwarza żadnego zagrożenia dla prawidłowego wykonania
przedmiotu zamówienia i gwarantuje wykonanie zamówienia, zgodnie z najwyższymi
standardami i oczekiwaniami Zamawiającego.
O
dnosząc się do wniosków Odwołującego zawartych w piśmie z dnia 3 października
2017 r.,
Przystępujący wskazał, że żądanie odtajnienia wyjaśnień w zakresie kategorii
(rodzajów) informacji powołanych w treści wyjaśnień lub sporządzenia przez Zamawiającego
stosownego zestawienia tych informacji nie znajduje podstawy prawnej. Ujawnienie tych
informacji oczywiście w żaden sposób nie spowoduje możliwości weryfikacji przez
Odwołującego merytorycznej zawartości tych dokumentów. Przystępujący wniósł
o nieuwzględnienie powyższego wniosku. Podkreślił również, że odtajnienie listy
podwykonawców złożonej wraz z ofertą nie jest jednoznaczne z obowiązkiem odtajnienia
informacji do
tyczących rozliczeń finansowych i warunków handlowych zawieranych umów.

Pismem z dnia 5 października 2017r . Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wniesione przez B.
. Wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego na jego rzecz. Pismo powyższe zawiera w części informacje zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa (dotyczące poszczególnych wykonawców).
Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, w obu prowadzonych postępowaniach tj.
(...) i (...)
opis sposobu oceny ofert nie był tożsamy – w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał co najmniej 10 miesięcznego doświadczenia na stanowisku
Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie zabudowy
systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej
w zakresie zabudowy ETCS,
tj. bez uwzględnienia doświadczenia „w zakresie sterowania
r
uchem kolejowym”. W oparciu o przedstawione przez Odwołującego w Wykazie Personelu
informacje w odniesieniu do inwestycji wskazanej w poz. 8
Zamawiający nie mógł przyznać
dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia kierownika robót. Szczegółowe informacje
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że nawet
przyznanie trzech dodatkowych punktów nie będzie skutkować uzyskaniem najwyższej liczby
punktów w postępowaniu, zatem nawet stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp w tym zakresie nie może mieć wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający uznał ponadto, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału, pomimo że inwestycja była realizowana na rzecz
Zamawiającego. Zdaniem Zamawiającego, w świetle orzecznictwa KIO (tak wyrok KIO
884/17, KIO 1253/17)
nie było też podstaw do wezwania Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie złożonego w ofercie Wykazu Personelu, gdyż dokument ten podlegał ocenie
w ramach kryterium oceny ofert,
a nie do wykazania spełniania warunków udziału
w post
ępowaniu. W związku z powyższym nie podlega on uzupełnieniu lub wyjaśnianiu.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy A., Zamawiający wskazał,
że opis inwestycji zawartej w wykazie personelu (w poz. 1) nie jest nazwą inwestycji lecz
opisem doświadczenia kierownika robót. A. rozpoczęło prace nad wdrożeniem systemu
ETCS znacznie wcześniej, natomiast implementacja poziomu 2 ETCS faktycznie rozpoczęła
się w 2006 r. Zamawiający przedstawił jako dowód - wydruk ze strony internetowej (ze
stycznia 2006 r.),
z którego wynika, że implementacja GSMR na odcinku powoływanym
przez A.
w wykazie została zakończona w 2009 r. W odniesieniu do wskazanej w poz. 2
Wykazu Personelu -
inwestycji na linii Ośrodka testowego V.V. w R. – Zamawiający wyjaśnił,
że według informacji prasowych z 2014 r. inwestycja została rozpoczęta z pewnością przed
sierpniem 2014 r. W odniesieniu do pozycji 3 wykazu personelu, Zamawiający wyjaśnił, że
również w tym przypadku termin realizacji inwestycji jest potwierdzony w powszechnie

dostępnych informacjach – artykułu prasowego „Pilot Project ETCS in C.” (tłum. Pilotażowy
projekt ETCS w C.
zakończony), w którym wprost wskazano datę rozpoczęcia projektu – July
2005 (tłum. lipiec 2005). Odwołujący nie przedstawił natomiast żadnych dowodów na
poparc
ie powyższych zarzutów. W odniesieniu do zarzutu „zazębiania się” okresów
doświadczenia pełnienia funkcji kierownika budowy lub kierownika robót (p. P. G.)
Zamawiający
podkreślił,
że również Odwołujący przedstawił w taki sposób doświadczenie przez osobę wskazaną na
stanowisko kierownika robót, która zdobywała doświadczenie w 2015 r. na czterech
inwestycjach jednocześnie.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty T., Zamawiający wyjaśnił, że warunek
udziału w postępowaniu opisany w pkt 8.6.1 i odpowiednio 8.2.3 IDW został wykazany przez
T. w poz. 1 W
ykazu wraz z poświadczeniem, z którego wynika samodzielne zrealizowanie
tego zamówienia przez T.. Pozostałe inwestycje nie mają znaczenia dla wykazania
spełniania warunku udziału dotyczącego wykonania jednej inwestycji – zabudowy systemu
ERTMS/ETCS na co najmniej 30 km linii kolejowej, zatem Zamawiający nie miał obowiązku
ich badania pod względem spełniania warunku udziału. Złożony przez wykonawcę w trybie
art. 26 ust. 1 Pzp wykaz doświadczenia wraz z referencjami nie pozostawia żadnych
wątpliwości co do spełniania warunków udziału przez T..
W zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ (w zakresie pkt 23 IDW), Zamawiający
stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na fakt, że T. nie przygotowuje
samodzielnie oprogramowania niezbędnego do zabudowy systemu ERTMS/ETCS.
Zamawiający wskazał, że dysponuje wieloma umowami potwierdzającymi samodzielną
realizację tego zakresu prac przez T..
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. Zamawiający nie podzielił stanowiska
Odwołującego. Wyjaśnił, że dokonując zmiany ogłoszenia nr VI z dnia 2 maja 2017 r.
dokonał też zmiany wartości szacunkowej zamówienia z kwoty 1 236 000 000,00 zł netto
(1 520 280
000,00 zł brutto) na 1 854 000 000,00 zł netto (2 280 420 000,00 zł brutto), przy
czym wartość zamówień dodatkowych została określona na 1 520 280 000,00 zł brutto.
Zamawiający podniósł, że wszystkie złożone oferty w sposób znaczący odbiegają od
s
zacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. W świetle powyższego mogło nastąpić
przeszacowanie wartości zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, różnica w cenie oferty T. i
oferty Odwołującego jest nieznaczna i wynosi ok. 200 mln zł. Zamawiający wskazał, że w
inn
ych postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia rozkład oferowanych cen
w stosunku do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i średniej arytmetycznej cen
wszystkich
złożonych ofert był zbliżony jak w niniejszym postępowaniu. Zdaniem
Zamawiającego, wykonawca T. złożył wyczerpujące i poparte dowodami wyjaśnienia, które
przekonały Zamawiającego, że cena oferty T. nie jest rażąco niska. Zamawiający zaprzeczył

zasadności zarzutu nieuprawnionego zastrzeżenia przez T. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazując że zastrzeżone zostały dane wrażliwe, których ujawnienie może
bezpośrednio lub pośrednio stanowić szkodę po stronie T..



Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2016, poz. 1020) z uwagi na datę opublikowania ogłoszenia
o zamówieniu, do niniejszego postępowania stosuje się przepisy ustawy Pzp w brzmieniu
obowiązującym po wejściu w życie ww. ustawy, tj. po dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, że obaj odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących do wniesienia odwołań. W przypadku
Odwołującego A.P. s.r.o., uwzględnienie odwołania umożliwiałoby temu wykonawcy
uzyskanie
zamówienia. Odwołujący B.T.Z.P. sp. z o.o. uzyskał w rankingu trzecią pozycję,
zatem
uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów zarówno wobec oferty T.P. sp. z o.o.,
jak i A.P. s.r.o.
mogłoby skutkować uzyskaniem zamówienia przez Odwołującego.
Ewentualne uwzględnienie zarzutu dotyczącego oceny oferty B. w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy” pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Powyższe okoliczności uzasadniają interes obu Odwołujących w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia, że zaskarżone
w odwołaniach czynności i zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
naruszają przepisy ustawy Pzp

Izba
stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego,
zgłoszonych w sprawie o sygn. akt KIO 1930/17: wykonawcy T.P. sp. z o.o. - po stronie
Z
amawiającego oraz wykonawcy B.T.Z.P. sp. z o.o., po stronie Odwołującego, a także w
sprawie o sygn. akt KIO 1962/17: wykonawcy A.P. s.r.o. i wykonawcy T.P. sp. z o.o. - po
stronie Z
amawiającego. Zgłoszone przystąpienia spełniają warunki określone w art. 185 ust.
2 i 3 Pzp.

Stosownie do art. 192 ust. 7
Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniach.

KIO 1930/17 -
odwołanie A.P. s.r.o.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie uznania przez
Zamawiającego za bezskuteczne dokonanego przez T. zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w dokumentach złożonych w ofercie oraz
dokumentów złożonych przez T. w wykonaniu wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 Pzp (pismo z dnia 21 lipca 2017 r.) i wyjaśnień T., w szczególności:
-
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 30 czerwca 2017 r. i 19 lipca
2017 r.),
-
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW,
- wykazu personelu na potrzeby kryterium oceny ofert -
Załącznik nr 12 do IDW,
-
wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 25 sierpnia 2017 r.,
oraz poprzez
nieudostępnienie Odwołującemu tej części dokumentacji.

W odniesieniu do powyższego zarzutu Izba ustaliła, że Odwołujący kilkakrotnie
zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie dokumentów zastrzeżonych w ofercie T. jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, jak i dokumentów złożonych przez T. w toku postępowania na
wezwania kierowane przez Zamawiającego.
W zakresie dokumentów złożonych przez T. w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Zamawiający wypowiedział się co do skuteczności zastrzeżenia zawartych
w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazu personelu – składanego na
potrzeby kryterium oceny ofert
oraz informacji zawartej w JEDZ na temat osób wskazanych
do realizacji zamówienia - pismem z dnia 4 lipca 2017 r. Zamawiający jednoznacznie
utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w powyższym zakresie dokonane przez
T.
,
o
czym
powiadomił
Odwołującego
wskazanym
wyżej
pismem
w dniu 4 lipca 2017 r.
Na
decyzję Zamawiającego z dnia 4 lipca 2017 r. o utrzymaniu skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa T., pozostali wykonawcy mogli wnieść odwołania. Z
powyższego uprawnienia skorzystał wykonawca B., który wniósł odwołanie w dniu 17 lipca
2017 r. W wyniku rozpoznania tego odwołania zapadł wyrok KIO w dniu 28 lipca 2017 r.
(sygn. akt KIO 1460/17), w którym Izba nakazała Zamawiającemu „uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w ofercie
wykonawcy T.P. sp. z o.o. w W.
w zakresie dokumentów podwykonawców (jednolitych
dokumentów każdego z podwykonawców oraz informacji z KRS oraz centralnej ewidencji

działalności gospodarczej podwykonawców) za wyjątkiem informacji zastrzeżonych w innych
dokumentach
”.
Odwołujący A. nie wniósł samodzielnego odwołania wobec czynności Zamawiającego
z dnia 4 lipca 2017 r.
i nie przystąpił do postępowania wszczętego odwołaniem wniesionym
przez B..

Biorąc pod uwagę powyższe, podnoszenie przez wykonawcę A. zarzutów w
omówionym powyżej zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione. Zgodnie
bowiem z ar
t. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o c
zynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
pr
zekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Odwołujący w dniu 4 lipca 2017 r. otrzymał informację, że Zamawiający podjął
decyzję co do skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę T. określonych informacji w
ofercie jako st
anowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem 10-dniowy termin na
wniesienie odwołania rozpoczął bieg od momentu przesłania Odwołującemu ww. informacji.
W
związku z powyższym, początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania, odnoszącego
się do odmowy udostępnienia informacji był dzień następny, po dniu w którym nastąpiła
czynność Zamawiającego, tj. w dniu 5 lipca 2017 r. Termin do wniesienia odwołania upłynął
w dniu 15 lipca 2017 r.
Wobec powyższego, podniesienie zarzutów w omawianym zakresie
w
odwołaniu dopiero w dniu 15 września 2017 r. należy uznać za spóźnione.
Wykaz osób zdolnych do realizacji zamówienia oraz uzasadnienia punktacji
przyznanej T.
w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” (część pisma z dnia 6
września 2017 r. skierowanego do T.) oraz zastrzeżonej części pisma T. z dnia 25 sierpnia
2017 r. w zakresie pkt 1, 2 i 3,
odnoszą się wprost do informacji zastrzeżonych w ofercie,
zatem należy je traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa T., która została skutecznie
zastrzeżona już wcześniej przez wykonawcę i podlegała weryfikacji w stosownym terminie.
Izba ustaliła, że z dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że informacje zawarte
w tych dokumentach d
otyczą wprost informacji, które zostały pierwotnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie i złożonych dokumentach, wobec czego podlegają one
stosownej ochronie w konsekwencji zastrzeżenia uprzednio dokonanego przez T.. Te same
informacje, które wskazano w JEDZ zostały zawarte w wykazie osób skierowanych do
realizacji zamówienia - Załącznik nr 9 do IDW (przesłanym wraz z pismem T. z dnia 31 lipca
2017 r.)
, złożonym na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. Zatem zastrzeżenie tych
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wprost konsekwencją wcześniejszego
zastrzeżenia dokonanego w ofercie.

Niezależnie od powyższego, Izba zważyła dodatkowo, co następuje.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.

Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wymienione powyżej przesłanki muszą być spełnione łącznie. Powszechnie przyjmuje się,
że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59.
Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w W. z dnia 18 stycznia 2013 r.,
II SA/Wa 1328/12). Natomiast informacja handlowa obejmuje
całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z
cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN
304/00, OSNC 2001, Nr 4, poz, 59), Pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub
organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości
dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów
użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje
związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem
rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania
działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się
również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how
handlowe
(M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor
Prawniczy nr 22/2001). Informacja taka nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej posiadanie. Ponadto, na
tajemnicę przedsiębiorstwa składa się całokształt informacji technicznych, technologicznych,
organizacyjnych, handlowych i innych, a nie jedynie poszczególne ich elementy. Fakt, że
informacje dotyczące np. poszczególnych elementów urządzenia są jawne, nie decyduje o
odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności (wyrok SN z dnia 13
lutego 2014, V CSK 176/13; wyrok SN z dnia 28.02.2007 r. sygn. akt V CSK 4444/06; Lex
Polonica nr 1227936).

W ocenie Izby, ta c
zęść oferty T., która nie została odtajniona w toku postępowania
przez Zamawiającego, kwestionowana w odwołaniu, objęta przez wykonawcę T.
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, spełnia łącznie przesłanki, o których mowa w art.
11 ust. 4 uznk. Fakt
spełnienia tych przesłanek został wykazany przez T. równocześnie z
dokonaniem zastrzeżenia informacji. Wykonawca odniósł się w uzasadnieniu zastrzeżenia
do rodzaju informacji (informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, inne) oraz
wykazał że informacje te posiadają wartość gospodarczą. Fakt, że projekty z zakresu
systemów ERTMS/ETCS wykonywane są na rzecz podmiotów publicznych i ich opisy są
jawne, w ocenie Izby,
nie przesądza o braku możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa konkretnego wykazu osób dedykowanych do realizacji przedmiotowego
zamówienia, w tym - w zakresie opisu projektów zrealizowanych przez wskazane osoby.
Pomimo tego, że wykaz osób oraz wykaz personelu zawiera zestawienie osób
dedykowanych przez T. do
pełnienia funkcji, których sprawowanie wymaga ujawnienia
danych osobowych tych osób w dokumentacji budowlanej w trakcie realizacji zamówienia,
nie przesądza o tym, że na etapie składania oferty informacje te nie mogą mieć charakteru
tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przyznał, że inwestycji, o wymaganych w SIWZ
parametrach dotyczących systemów ETCS, zostało w Polsce wykonanych jedynie kilka, więc
ujawnienie nazwy kontraktu pozwala na łatwe ustalenie danych osób pełniących funkcje
kierownicze na wskazanych kontraktach.
W tych okolicznościach zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wykazów osób może być uzasadnione na etapie składania oferty,
w szczególności wobec możliwości tzw. podkupienia konkretnych specjalistów przez innych
wykonawców, biorąc pod uwagę, że osoby te posiadają bardzo specjalistyczne
i poszukiwane na tym rynku kwalifikacje i doświadczenie. Dane te mają zatem istotne
znaczenie i
istotną wartość gospodarczą, gdyż mogą decydować o szansach wykonawcy
i możliwości uzyskania zamówienia. Należy mieć tu na uwadze wyjątkowo specjalistyczny
charakter przedmiotu zamówienia i niewątpliwie wąski rynek wykonawców w tej branży.
Pomimo zatem niespornego faktu
, że wykazane projekty były wykonywane na rzecz
podmiotów publicznych - odbiorców systemów ERTMS/ETCS – w okolicznościach tej sprawy
ujawnienie opisów projektów (zamówień) realizowanych przez osoby dedykowane do
pełnienia kierowniczych funkcji w ramach przedmiotowego zamówienia, powodowałoby
możliwość identyfikacji tych osób. Zastrzeżenie samych tylko nazwisk i imion wskazanych
osób nie miałoby zatem jakiejkolwiek sensu, gdyż byłoby to zastrzeżenie jedynie pozorne.
Podnoszone przez Odwołującego w tym zakresie twierdzenia przeciwne nie zostały poparte
żadnymi dowodami, podczas gdy to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w zakresie
udowodnienia okoliczności, na które się powołuje i z których wywodził skutki prawne.
W zakresie zarzutu nieudostępnienia Odwołującemu na wniosek z dnia 7 września
2017 r.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 30 czerwca 2017 r. i z dnia 19 lipca 2017 r., Izba

zważyła, że wykonawca T. prawidłowo wykazał przesłanki wymagane do uznania
zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie do zastrzeżenia
ww.
dokumentów zostało przedstawione przez T. każdorazowo jednocześnie
z dokonaniem zastrzeżenia oraz zgodnie z wymogami art. 8 ust. 3 Pzp i art. 11 ust. 4 uznk.
Nie budzi wątpliwości Izby fakt, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ze względu na
charakter
przedstawianych w wyjaśnieniach informacji, w tym - co do sposobu kalkulacji
ceny oferty, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym,
technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań,
handlowym i organizacyjnym
(oferty podwykonawców, umowy o współpracy itp.) posiadają
wymierną wartość gospodarczą dla innych podmiotów działających na tym samym rynku. Nie
można odmówić im charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności wówczas, gdy
dany wykonawca, w tym przypadku T.,
podejmuje działania zmierzające do zachowania tych
informacji w poufności i ich ochrony przed ujawnieniem do wiadomości publicznej. Do
istotnych przesłanek warunkujących efektywną ochronę prawną tajemnicy przedsiębiorstwa
na
leży bowiem: uprzednie wyodrębnienie określonej wiadomości jako informacji poufnej,
doniosłość poufnej informacji dla majątkowych interesów przedsiębiorcy, podjęcie
niezbędnych działań w celu zachowania poufności oraz brak okoliczności uwalniających od
obo
wiązku dochowania tajemnicy. W niniejszej sprawie wszystkie przesłanki wymagane do
uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zostały wykazane przez T.,
co uzasadnia
prawidłowość decyzji Zamawiającego w zakresie utrzymania ochrony tych
informacji
przed ujawnieniem ich do wiadomości publicznej.
Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że każdy z wykonawców posiada
własne rozwiązania w zakresie systemów ETCS tym bardziej w ocenie Izby uzasadnia
konieczność ochrony przez danego wykonawcę własnych rozwiązań i know how jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym również co do zasad i sposobu wyceny zamówienia na
zabudowę systemu ETCS. Twierdzenia Odwołującego, że w zakresie wyjaśnień ceny
wykonawca T. nie
wykazał, że nie ujawni na etapie realizacji - sposobu kalkulacji
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz że informacje te stanowią
jakąkolwiek poufną informację, pozostały gołosłowne - nie zostały poparte przez
Odwołującego żadnymi dowodami.
Ponadto Izba wskazuje
, że w pewnych okolicznościach, w szczególności wówczas
gdy informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi jedynie niewielką część
dokumentu zasadne jest utajnienie jedynie
danej części dokumentu. W przypadku
natomiast, gdy zakres t
ajemnicy przedsiębiorstwa jest przeważający lub ma znaczną
objętość (np. kilkaset stron), za uzasadnione należy uznać utajnienie całych dokumentów.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie uchybił tym zasadom.

W konsekwencji
Izba stwierdziła, że Zamawiający nie miał podstaw by uznać,
że dokonane przez T. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa było bezskuteczne –
zarówno w zakresie złożonych przez T. wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i wykazów osób i
personelu, a także informacji w zakresie uzasadnienia przyznanej T. punktacji
i wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25 sierpnia 2017 r. (pkt 1, 2 i 3).

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 15 ust. 1 pkt 3 uznk,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że złożenie przez T. oferty zawierającej
zastrzeżenie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 uznk,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Izba
zważyła, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje wyjątki od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określonej w art. 8 ust. 1 Pzp. W świetle
obowiązujących przepisów, w określonych w ustawie warunkach wykonawca posiada
uprawnieni
e do zastrzeżenia informacji składanych w ofercie przy ubieganiu się o udzielenie
zamówienia publicznego jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie podlegają ujawnieniu.
Zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą bowiem podlegać informacje
techniczn
e, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, które
zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk
, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz posiadają
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Zamawiający ma obowiązek zbadania zastrzeżonych informacji
pod kątem spełnienia wszystkich przesłanek skuteczności zastrzeżenia.
Izba nie podzieliła tezy prezentowanej przez Odwołującego, iż zastrzeganie, jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa części dokumentów i informacji, które dotyczą spełniania
warunków udziału jest działaniem sprzecznym z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 Pzp oraz dobrymi
obyczajami, uniemożliwiającym wykonawcom konkurencję przy ubieganiu się o zamówienia
publiczne. W s
zczególności Izba zważyła, że przepisy ustawy Pzp nie ograniczają
możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa ze względu na rodzaj
tych informacji lub ich znaczenie w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, za
wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp. Dlatego nieuprawniona jest teza,
że informacje odnoszące się do spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mogą
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.
W ocenie Izby,
Odwołujący nie wykazał także w toku postępowania, że wykonawca T.

zastrzegł w ofercie i w toku postępowania informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa w celu
utrudnienia uczciwej konkurencji.
Odwołujący nie wykazał w szczególności, że celem
i zamiarem T.
było wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji poprawności
oferty T.
oraz zasadności przyznania T. maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert
DPW lub
weryfikacji poprawności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie można
wprost
przyjąć tezy, że Zamawiający nie jest w stanie prawidłowo ocenić skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawców informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub spełnienia
wymagań
SIWZ
przez
wykonawców
biorących
udział
w postępowaniu. Nie można z góry odmówić stosownych kompetencji Zamawiającemu, który
działa od lat w określonej branży, a udzielając zamówień w danym zakresie staje w tej
dziedzinie profesjonalistą. Z samego faktu nieskuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę nie można wywodzić, że działanie to ma na celu
utrudnienie konkurencji, zwłaszcza wówczas, gdy w wyniku weryfikacji zastrzeżenia,
Zamawiający ostatecznie odtajnia nieprawidłowo zastrzeżone informacje.
Izba wskazuje
również, że nieuprawnione jest wywodzenie z treści art. 3 ust. 2 uznk,
zgodnie z którym, czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszanie tajemnicy
przedsiębiorstwa, że czynem nieuczciwej konkurencji jest nieuzasadnione zastrzeganie
przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa. Przepis ten określa w sposób szczególny
konkretne działanie, klasyfikując je jako czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec
jednoznacznego brzmienia, przepis ten nie p
odlega interpretacji rozszerzającej. Czyny
nieuczciwej nieopisane w sposób szczegółowy w konkretnych przepisach ustawy
o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji należy kwalifikować w oparciu o art. 3 ust. 1 uznk,
który określa przesłanki uznania danego działania za czyn nieuczciwej konkurencji.

Izba nie stwierdziła również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez utrudnianie
przez wykona
wcę T. Odwołującemu dostępu do rynku. Odwołujący podnosił w ramach tego
zarzutu, że T. dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 3
uznk, poprzez utrudnianie
Odwołującemu dostępu do rynku, w szczególności przez
rzeczowo
nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów. Odwołujący w tym
zakresie wskaz
ywał, że T. odmówił Odwołującemu współpracy przy realizacji zamówienia
objętego
przedmiotowym
postępowaniem,
dotyczącej
integracji
interfejsów,
a tym samym utrudn
ił dokonanie przez Odwołującego optymalnej wyceny wykonania
czynności integracyjnych. Pismem z dnia 23 marca 2017 r. T. odmówił udziału
w proponowanym przez A. spotkaniu
i określenia zasad współpracy w powyższym zakresie,
a ponadto,
nie odpowiedział na kolejne pismo Odwołującego w tej sprawie z dnia 3 kwietnia
2017 r.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oferta podlega odrzuceniu jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W świetle tego przepisu, podstawą do

odrzucenia oferty jest
ocenia działania wykonawcy polegającego na złożeniu oferty.
Cz
ynność odmowy określenia przez T. zasad współpracy oraz wyceny udostępnienia
Odwołującemu informacji niezbędnych do dokonania integracji interfejsów w przedmiotowym
po
stępowaniu stanowi działanie, którego nie można zakwalifikować jako czynności tożsamej
ze
złożeniem oferty. Nawet jeśli określone działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a nie wpływa na czynność złożenia oferty przez danego wykonawcę
w k
onkretnym postępowaniu, to nie możne ono stanowić podstawy odrzucenia tej oferty
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
. Dodać należy również, że jak wyjaśnił
Przystępujący T., pismo Odwołującego skierowane do T., na które T. odpowiedział w dniu 23
marca 2017 r. nie m
iało związku i nie dotyczyło przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia lecz nawiązywało do innego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego ((...)), co jednoznacznie wynika z treści odpowiedzi T. załączonej do
odwołania (pismo z dnia 23 marca 2017 r.). Natomiast pismo z 3 kwietnia 2017 r. według
oświadczenia T. nigdy nie wpłynęło do tego wykonawcy. Podkreślić należy, że Odwołujący
nie zaprzeczył powyższym okolicznościom.
Reasumując, zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez odmowę
podjęcia współpracy z Odwołującym, która nie miała związku z czynnością złożenia oferty
przez T.,
może podlegać rozpoznaniu w trybie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
a nie ustawy Pzp, która w art. 89 ust. 1 pkt 3 sankcjonuje czynność złożenia oferty, która
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a nie inne bezprawne czynności lub zaniechania, które mogą stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty T.,
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie
T.
do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.

Odwołujący podnosił w odwołaniu, że cena zaoferowana przez T. jest ceną rażąco
niską nie tylko w odniesieniu do ceny wskazywanej jako wynagrodzenie za wykonanie
całości przedmiotu zamówienia (ceny ofertowej), ale i w odniesieniu do poszczególnych cen
podanych w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Odwołujący twierdził, że ceny jednostkowe T. są
nierynkowe i
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w ramach ceny zaoferowanej przez T..
Po
dkreślił, że na tym rynku nie występują aż takie różnice cenowe oferowanych prac przez
podwykonawców, a zaniżone ceny w ofercie T. dotyczą kosztów zasadniczych dla
wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie m
oże być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierze
nia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie natomiast z art. 90 ust. 2 Pzp, o
bowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco
niska, spoczywa na wykonawcy.

W
toku badania ofert, Zamawiający stwierdził, że zostały spełnione przesłanki
przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, które obligują Zamawiającego do żądania wyjaśnień w zakresie
obalenia domniemania ustawowego -
rażąco niskiej ceny oferty T..

Wykonawca T. w dniu 19
czerwca 2017 r. został wezwany do udzielenia wyjaśnień, w
tym do
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty. Pismem z dnia 30 czerwca
2017 r. T.
złożył stosowne wyjaśnienia dotyczące sposobu obliczenia ceny złożonej oferty,
zastrzegając ich poufność w całości jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu
12 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał T. do uszczegółowienia złożonych wyjaśnień

rażąco niskiej ceny, wskazując w szczególności, iż wymaga przedstawienia przez T.
szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych wskazanych ppkt 3.2 RCO „Roboty budowlano-
montażowe w zakresie warstwy nadrzędnej LCS” dla każdej z pozycji oddzielnie. W dniu 19
lipca 2017 r. T.
złożył dodatkowe wyjaśnienia, również w całości zastrzegając ich poufność
jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podnosił, że cena zaoferowana przez T. stanowi około 75 % średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a zatem nie przekracza progu 30%, o którym
mowa w art. 90 ust. 1a Pzp. Cena zaoferowana przez T.
stanowi jednocześnie około 66%
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, a więc jest niższa
od tej wartości o 34% %. Zamawiający sprostował powyższe wyliczenia Odwołującego
wskazując, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu nr VI z dnia 2 maja 2017 r., w
wyniku której dokonał zmiany wartości zamówienia z kwoty 1 236 000 000,00 zł
(1 520 280
000,00 zł) na kwotę 1 854 000 000,00 zł (2 280 420 000,00 zł), przy czym
wartość zamówień podstawowych została określona na 1 520 280 000,00 zł brutto. W
świetle powyższego cena oferty T. wynosząca 850 053 000,00 zł stanowi 82% średniej
arytmetycznej cen złożonych ofert i 56% wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT.
Jednocześnie pozostałe oferty stanowią odpowiednio 104% i 114% w stosunku do średniej
arytmetycznej wszystkich cen ofert oraz 72% i 78% w stosunku do wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Zamawiający przedstawił przykładowe porównanie
zaoferowanych cen w postępowaniu na (...), z którego wynika, że rozkład wszystkich ofert w
stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert oraz wartości zamówienia był
zbliżony jak w przedmiotowym postępowaniu, przy czym w postępowaniu na (...) ofertą z
najniższą ceną była oferta Odwołującego, a w postępowaniu na linii W. osobowa – D.
Zadanie D-SRK
– oferta B..
Izba zważyła, że sam fakt, iż zaoferowana przez T. cena jest niższa od wartości
wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp,
nie przesądza o rażącym charakterze danej ceny.
Okoliczność ta jest jedynie przesłanką do podjęcia przez Zamawiającego procedury badania
wysokości zaoferowanej ceny.
W
okolicznościach tej sprawy wymagane czynności badania ceny oferty T. w zakresie
ceny oferty
zostały podjęte przez Zamawiającego w sposób uzasadniony i zgodny z art. 90
ust. 1 i 1a Pzp
. Zamawiający, pismem z dnia 19 czerwca 2017 r. wezwał wykonawcę T. do
złożenia wyjaśnień. Wezwanie zostało sformułowane w sposób ogólny w oparciu o treść
przepisu.
Zamawiający wezwał wykonawcę do przedłożenia dowodów na okoliczność
realności zaoferowanej ceny. Wskazał na konieczność wykazania i udowodnienia istnienia
konkretnych uwarunkowań i obiektywnych czynników towarzyszących realizacji zamówienia,
które pozwoliły na obniżenie ceny przez T. w porównaniu do wartości zamówienia oraz w
stosunku do
cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców.

Wykonawca T.
złożył wyjaśnienia pismem z dnia 30 czerwca 2017 r. Na kolejne
wezwanie z dnia 12 lipca 2017 r., wykonawca T.
złożył dodatkowe wyjaśnienia pismem z
dnia 19 lipca 2017 r.
uszczegółowione w zakresie wymaganym przez Zamawiającego.
Łącznie złożone przez T. wyjaśnienia są obszerne i szczegółowe oraz zawierają liczne
dowody
potwierdzającymi wszystkie kluczowe twierdzenia i wywody wykonawcy zawarte
w wyjaśnieniach. W ocenie Izby powyższe wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, że wykonawca T. wykazał w sposób przekonujący, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską. Izba zważyła przy tym, że Odwołujący nie uprawdopodobnił w toku
postępowania swojego twierdzenia, że jakiekolwiek wyjaśnienia T. w żadnej mierze nie mogą
uzasadniać zaoferowania tak niskiej ceny. Wbrew zapowiedzi, że „wykaże na rozprawie, że
opis
przedmiotu
zamówienia
oraz
sposób
jego
wykonania
powodują,
że większość kosztów związanych z jego wykonaniem wiąże się z kosztem materiałów
i urządzeń, które mają ustalone rynkowe ceny oraz że nie jest możliwe, w normalnych
warunkach rynkowych zaoferowanie tak niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia”,
Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających powyższe okoliczności
w jakimkolwiek zakresie.
Odwołujący nie wykazał, że cena zaoferowana przez T. może nie
pokrywa
ć kosztów należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Przedstawione przez
Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 5 października 2017 r.: Zestawienie cen
oferowanych w analogicznych projektach przez podmioty z grupy kapitałowej T. oraz
konkurentów, wyciąg z oferty T.P. Sp. z o.o. i T. A. GmbH w postępowaniu na „Zabudowę
systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.
”, Wyciąg z Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego w postępowaniu j.w., Protokół z otwarcia ofert, projekt „Linie Z. –
modernizacja zarządzania ruchem (...), Referencje na instalację ERTMS/ETCS (...) przez
firmę A.P. s.r.o., Linia K.-B.-granica Państwa A./(...), (...), ogłoszenia o realizacji projektów
przez T. , A., S., B. A.
i Indra nie zostały opatrzone jakimkolwiek komentarzem
Odwołującego, wobec czego Izba uznała je za niemające istotnego znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.
Odwołujący wniósł natomiast o powołanie biegłego spośród osób wpisanych na listę
biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z zakresu
wyceny inwestycji budowlanych lub systemów sterowania ruchem kolejowym lub innej
specjalności wskazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą za wymaganą w celu wydania
opinii na okoliczno
ść, czy:
-
na podstawie złożonych przez T. wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 30.06.2017 r.
możliwe jest jednoznaczne przesądzenie, że cena oferty T. i jej istotne części składowe,
nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i umożliwia wykonanie
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych
przepisów,

-
złożone przez T. wyjaśnienia z dnia 30.06.2017 r. zawierają dowody dotyczące
wyliczenia całkowitej ceny brutto oferty T., które pozwalają jednoznacznie przesądzić, że
cena oferty i jej części składowe nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i umożliwiają jego wykonanie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i
wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności, że T. nie oferuje dostawy
urządzeń i oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także okoliczność, że cena ta uwzględnia zysk
wykonawcy oraz podwykonawcy i poddostawcy,
-
ewentualnie z uwzględnieniem wyjaśnień z dnia 19.07.2017 r. – jeżeli Krajowa Izba
Odwoławcza uzna, że dopuszczalne było złożenie przez T. tych wyjaśnień.
Izba nie uwzględniła powyższego wniosku Odwołującego. Izba zważyła, że zgodnie z
art. 190 ust. 4 Pzp powołanie biegłego jest możliwe jeżeli ustalenie stanu faktycznego
wymaga wiadomości specjalnych, tymczasem wniosek zawiera bardzo ogólne pytania
ukierunkowane raczej na ocenę niż na ustalenie okoliczności faktycznych. Ponadto, wniosek
o powołanie biegłego nie może jedynie służyć przewlekłości postępowania, co miałoby
miejsce w sytuacji, gdy Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet twierdzeń o rażącym
zaniżeniu oferty T.. Opinia biegłego nie może zwalniać lub zastępować Odwołującego
z obowiązku aktywności dowodowej w zakresie przynajmniej uprawdopodobnienia
okoli
czności podnoszonych na potwierdzenie stawianych zarzutów. W ocenie Izby, wniosek
Odwołującego o powołanie biegłego nie został prawidłowo i wystarczająco umotywowany
i służyłby jedynie przewlekłości postępowania.
Dodatkowo
Odwołujący nie wykazał także, że oferta T. zawiera rażąco niskie ceny
jednostkowe
, a tym samym, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, tj.
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Żadna z przesłanek wymienionych w tym przepisie nie została
przez Odwołującego wykazana (uprawdopodobniona) w niniejszym postępowaniu.
Ponadto, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w świetle aktualnego orzecznictwa KIO
i
sądów okręgowych, dopuszczalne jest ponowne (wielokrotne) wzywanie wykonawcy do
udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności jeżeli uprzednio
złożone wyjaśnienia wymagają dalszego doprecyzowania czy uszczegółowienia. Należy
zauważyć, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie o charakterze dość ogólnym do
złożenia wyjaśnień, tj. bez wskazania konkretnych elementów do wyjaśnienia, może złożyć
wyjaśnienia według wybranej przez niego formuły. Takie wyjaśnienia mogą powodować
potrzebę dalszego doprecyzowania bądź uszczegółowienia złożonych wyjaśnień w pewnym
zakresie. Zamawiający ma prawo do wezwania po raz kolejny do wyjaśnień w celu

upewnienia
się co do budzących jego wątpliwości elementów, co nie jest równoznaczne z
możliwością wezwania po raz kolejny do złożenia wyjaśnień, które nie zostały złożone lub
świadczą o rażącym charakterze zaoferowanej ceny. Powyższa interpretacja przepisów
ustawy Pzp jest zgodna z
obowiązującym art. 69 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE „Instytucja
zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona
odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają
w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych
kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2”. W orzecznictwie Izby
przyjmuje się, że żądanie ponownych wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny
od tego samego wykonawcy nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji. Takie żądanie jest zatem dopuszczalne, jeśli wyjaśnienia wykonawcy
złożone na wcześniejsze wezwanie zamawiającego budzą określone wątpliwości i wymagają
doprecyzowania. Z pewnością ponowne żądanie wyjaśnień nie może prowadzić do złożenia
zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień do czasu pełnego
usprawied
liwienia przez wykonawcę swojej wyceny ofertowej. Ponowne żądanie wyjaśnień
musi być zatem uzasadnione w świetle wyjaśnień czy dowodów przedłożonych przez
w
ykonawcę „na pierwsze wezwanie” (tak w wyroku z dnia 17 lipca 2015 r.; sygn. akt KIO
1410/15 oraz z dnia 27 lipca 2015 r. sygn. akt. KIO 1479/15). W wyroku z dnia 6 sierpnia
2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15, KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że: „(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia
wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście
poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy
wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Stanowisko to potwierdził Sąd
Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10),
jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną”.
Treść pisma Zamawiającego z dnia 12 lipca 2017 r. wskazuje jednoznacznie,
że Zamawiający w kolejnym wezwaniu zwrócił się do T. o przedstawienie sposobu wyceny
elementu
przedmiotu
zamówienia
w
zakresie
„Roboty
budowlano-montażowe
w zakresie warstwy nadrzędnej LCS". Zamawiający wymagał uszczegółowienia
i doprecyzowania kalkulacji oferty w zakresie wybranego elementu w stosunku do wyjaśnień,
które zostały uprzednio złożone. Powyższe uzasadniało ponownie wezwanie T. do złożenia
wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych informacji. Ponowne wezwanie nie
miało bowiem na celu uzyskania wyjaśnień w takim samym zakresie, w którym wykonawca
był zobowiązany złożyć wyjaśnienia uprzednio.

Reasumując powyższe, w ocenie Izby, wykonawca T. w ramach złożonych wyjaśnień
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający dokonał prawidłowej
oceny złożonych wyjaśnień, a tym samym nie miał podstaw, aby odrzucić ofertę T. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.,
pomimo że treść oferty T. nie odpowiada treści sekcji 23 SIWZ - IDW w zakresie,
w jakim T.
nie oferuje osobistego wykonania „Robót z zakresu dostawy oraz uruchomienia i
testów systemu ERTMS/ETCS" ewentualnie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania T.
do wyjaśnienia oferty w zakresie podmiotu, który będzie realizował dostawę
systemu ERTMS/ETCS.
Odwołujący podniósł w ramach powyższego zarzutu sprzeczność treści oferty T. z
postanowieniem zawartym w sekcji 23 IDW, o brzmieniu:
„Wykonawca zobowiązany jest do
osobistego wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu
dostawy oraz uruchomienia i testów systemów ERTMS/ETCS”.
Izba ustaliła, że wskazane przez Odwołującego postanowienie IDW zostało
zmienione
przez Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2017 r. Aktualne brzmienie tego
postanowienia to „Zamawiający zastrzega, że Wykonawca zobowiązany jest do osobistego
wykonania następujących kluczowych części Zamówienia: roboty z zakresu przygotowania
oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia i
testów systemu ERTMS/ETCS”.
W świetle obowiązującej treści tego postanowienia zarzut, że T. nie jest dostawcą
systemów ERTMS/ETCS, lecz oferuje wykonanie zamówienia objętego postępowaniem z
wykorzystaniem dostaw systemów ERTMS/ETCS realizowanych przez inną spółkę z grupy
kapitałowej T., nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie miał zatem obowiązku
wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp kwestii zamiaru wykonawcy T. realizacji dostawy
systemów ERTMS/ETCS przez inny podmiot z grupy kapitałowej T., tj. T. A. GmbH, gdyż
okoliczność powyższa nie ma znaczenia w kontekście treści zastrzeżenia zawartego w
sekcji 23 IDW.
Odwołujący wskazywał także na „uzasadnione podejrzenie, iż także zakres prac
obejmujących uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS - który jednak został
zastrzeżony przez T., jako tajemnica przedsiębiorstwa - został wskazany w JEDZ, jako
powierzony do wykonania przez podwykonawców T..” Z treści informacji na temat
podwykonawstwa w ofercie T.
, które zostały odtajnione w wyniku wykonania wyroku KIO w
sprawie o sygn. akt KIO 14601/17, tj.
zakresu przedmiotu zamówienia, który wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom (str. 105 oferty), wynika jednoznacznie, że zakres prac
obejmujący uruchomienie i testy systemów ERTMS/ETCS nie został powierzony do

wykonania przez podwykonawc
ę. Żaden z 12 wymienionych zakresów prac nie dotyczy
robót, o których mowa w sekcji 23 IDW. Ponadto Odwołujący postawił zarzut w sposób
jedynie hipotetyczny, nie odnosząc się do rzeczywistej treści oferty T.. Odwołujący nie
zapoz
nał się z treścią oferty w powyższym zakresie na etapie formułowania zarzutu, pomimo
uzyskania takiej możliwości na skutek odtajnienia tej części oferty T.. Odwołujący nie
przeprowadził także dowodu na okoliczność, że wykonawca T. nie posiada możliwości
do
stawy oprogramowania oraz że system ERTMS/ETCS będzie dostarczony przez inny
podmiot.
Odwołujący nie wykazał, że T. nie posiada zasobów ani kompetencji
umożliwiających dostawy systemu ERTMS/ETCS. Twierdzenia Odwołującego w tym
zakresie należało uznać za gołosłowne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w danym stanie faktycznym zarzut
zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na
niezgod
ność treści oferty T. z treścią postanowienia sekcji 23 IDW nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia T.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, pomimo że T. w wyniku
lekkomyślności lub co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że T. w wyniku lekkomyślności albo co najmniej niedbalstwa
zaniechał podania Zamawiającemu informacji, że dostawy systemu ERTMS/ETCS nie będą
realizowane przez T.
, ale przez inną spółkę z grupy kapitałowej, tym samym wprowadzając
w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu.
Izba zważyła, że Odwołujący nie wykazał, że dostawa systemów ERTMS/ETCS
zostanie wykonana przez inną spółkę z grupy kapitałowej T.. W szczególności dowodem na
tę okoliczność nie jest treść uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO2373/13 z dnia
22 października 2013 r., w którym stwierdza się, że T. T.S. GmbH wykonywał system ETCS
Poziom 2 w projekcie (...) na rzecz S. AG.
Są to dane historyczne z innego postępowania,
które nie dowodzą okoliczności w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający przedstawił
jednocześnie w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie kopię umowy nr (...) z dnia 24 lipca
2013 r., na potwierdzenie realizacji przez
wykonawcę T. przedmiotu zamówienia, który
obejmuje zakres prac
kwestionowany przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Umowa potwierdza tym samym
, że wykonawca T. jest w stanie samodzielnie zrealizować
do
stawę (przygotowanie, instalacja i uruchomienie) systemu ERTMS/ETCS, zgodnie
z oświadczeniem zawartym w ofercie.
Wobec powyższego za bezpodstawny i nieuzasadniony należało uznać zarzut,
że wykonawca T., poprzez zatajenie informacji, wprowadził Zamawiającego w błąd co do

możliwości samodzielnej, tj. bez udziału podwykonawcy, realizacji zamówienia w zakresie
zast
rzeżonym do osobistego wykonania. Nie wystąpiły zatem podstawy do wykluczenia
wykonawcy T.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

KIO 1962/17 -
odwołanie B.T.Z.P. sp. z o.o.

Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty B. (Odwołującego)

W niniejszej sprawie stosownie do wniosków złożonych przez Odwołującego, Izba
uwzględniła w ramach rozpoznawanych zarzutów odwołania B. dotyczących akt
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R." oraz
dokumentów postępowania prowadzonego przez
Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt: KIO 1785/17 dotyczącego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii
(...)
odcinek
P.-R.
”
wyłącznie
w
zakresie
postanowień
i okoliczności, które zostały w sposób jednoznaczny i konkretny przywołane w uzasadnieniu
odwołania oraz w odniesieniu do których wskazano konkretne dokumenty.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7
ppkt 3) lit. a) tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) - „Instrukcja
dla Wykonawców” (IDW) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie oceny oferty
złożonej przez B. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert oraz niezgodnie z
zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wyrażające się przyznaniem
Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie
Personelu Wykonawcy".

Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w ramach tego zarzutu przepisów. W
ustalonym stanie faktycznym Zamawiający dokonał w sposób zgodny z przyjętymi w SIWZ
kryteriami oceny ofert oceny oferty B.. Ponadto, d
okonana przez Zamawiającego ocena
oferty B. nie jest niezgodna
z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby,
w świetle kryteriów oceny ofert Odwołujący uzyskał prawidłową liczbę
punktów w ramach kryterium oceny oferty „Doświadczenie Personelu Wykonawcy".
Odwołujący uzyskał w tym kryterium 13 pkt. Izba nie stwierdziła podstaw do przyznania 16
pkt,
gdyż Odwołujący nie wykazał spełnienia przez członka personelu wskazanego na
stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorow
ych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co
najmniej trzech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW.

Izba uznała również za niezasadny zarzut ewentualny - naruszenia art. 87 ust. 1

w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, popr
zez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do informacji
zawartych w dokumencie p.n.
„Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na potrzeby
kryterium oceny ofert zgodnie z pkt. 20.
7. ppkt 3) IDW” lub art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
podejmowanie w tych samych okolicznościach przez tego samego Zamawiającego
odmiennych decyzji o przyznaniu punktów w zakresie tych samych wymagań
i zaprezentowanych dokumentów.

Zgodnie z pkt. 20.7 IDW, Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:
1.
Całkowita cena brutto - waga 60%,
2.
Termin realizacji - waga 20%,
3.
Doświadczenie Personelu Wykonawcy - waga 20%

W ramach przyjętych kryteriów punktacji, wykonawca mógł maksymalnie uzyskać
łącznie 100 pkt, w tym: 60 pkt w ramach kryterium „Całkowitej ceny brutto”, 20 pkt w ramach
kryterium „Termin realizacji" i 20 pkt w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy”.

Zgodnie z kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, ocenie podlegało
doświadczenie członków personelu zgłoszonych na stanowiska: „Kierownik Robót w zakresie
sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETOS” (waga - 10%, tj.
maksymalnie 10 pkt) oraz „Projektant w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym
urządzeń przytorowych ETCS” (waga - 10%, tj. maksymalnie 10 pkt).

Stosownie do pkt. 20.7 ppkt 3 lit.a IDW,
Zamawiający przyjął, że doświadczenie
członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie
ste
rowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” punktowane będzie na
następującej zasadzie:
a) Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS - waga 10%
-
w ciągu ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nabył co
najmniej 10 miesięczne doświadczenie (na każdej inwestycji) na stanowisku Kierownika
Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane) w zakresie sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS
na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie
sterowania ruchem kolejowym i w zakresie zabudowy systemu ETCS.
Jeżeli oferent wykaże się doświadczeniem co najmniej:
-
w realizacji dwóch [2] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 3 pkt
-
w realizacji trzech [3] inwestycji wskazanych w powyższym warunku - 6 pkt
-
w realizacji czterech [4] inwestycji wskazanych w powyższym warunku -10 pkt.

W zakresie ww. kryterium dla członka personelu zgłoszonego na stanowisko
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS”, Zamawiający przyznał B. - 3 pkt, przyjmując że wykonawca wykazał,
że zgłoszony członek personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji dwóch
inwestycji. W uzasadnieniu przyznanej punktacji w pkt. A.8 tabeli oceny ofert z dnia 6
września 2017 r. pod względem kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” -
Zamawiający stwierdził, że wskazane w opisie przy tej inwestycji zajmowane stanowisko
„Kierownik robót” nie potwierdza doświadczenia na stanowisku Kierownika Robót w zakresie
zabudowy systemu ETCS.

W załączniku nr 12 Wykaz personelu na potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt
20.7 ppkt 3 IDW w pozycji lp. 1
– wskazany w wierszu 8 tabeli opis doświadczenia
wskazanej osoby w odniesieniu do wskazanego projektu nie zawiera informacji
pozwalających na pozytywną ocenę doświadczenia wskazanej osoby pod kątem ustalonego
j.w. kryterium.

Nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...)
odcinek P.-R.
”, Zamawiający określił kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w
sposób identyczny jak w przedmiotowym postępowaniu. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający wymagał co najmniej 10 miesięcznego doświadczenia na stanowisku
Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora nadzoru w zakresie zabudowy
systemu ETCS na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej
w zakresie zabudowy ETCS, tj. bez uwzględnienia doświadczenia „w zakresie sterowania
ruchem kolejowym”. W świetle ocenianego kryterium „Doświadczenie Personelu
Wykonawcy” w przypadku funkcji „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS” nie miał decydującego znaczenia opis
inwestycji
, lecz ocenie podlegało wymagane doświadczenie wskazanej osoby, a zatem
istotny był opis tego doświadczenia odpowiednio do treści kryterium. W odniesieniu do
inwestycji ósmej Odwołujący nie określił w złożonym dokumencie, czy wskazana osoba
pełniła w tej inwestycji funkcję „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w
tym urządzeń przytorowych ETCS”, w zakresie której oceniane było doświadczenie.
Odwołujący wskazał jedynie na doświadczenie w zakresie „Kierownik robót” bez
dookreślenia, jakich robót wskazane kierownictwo dotyczyło. Podkreślić należy, że
Zamawiający nie kwestionował samego opisu inwestycji lecz opis wskazanej funkcji, którą
sprawowała wskazana osoba w ramach tej inwestycji, tj. brak wykazania przez
Odwołującego że wskazany członek personelu B. zdobył doświadczenie na stanowisku
„Kierownika Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS
”. Samo wskazanie nazwy projektu jako „Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS

poziom 2 i ERTMS/GSM-
R…” nie oznacza, że wskazana przy tej inwestycji osoba pełniła
funkcję Kierownika robót w zakresie zabudowy systemu ETCS na robotach związanych z
Budo
wą lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie zabudowy systemu ETCS.

Zważywszy, że załącznik nr 12, tj. Wykaz Personelu Wykonawcy był składany
wyłącznie na potrzeby oceny ofert, należy dokument ten traktować jako treść oferty, a nie jak
dokument
wymagany na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wykaz personelu wykonawcy stanowiący załącznik nr 12 do IDW, w tym postępowaniu
stanowi treść oferty – podlegającą ocenie w ramach jednego z kryteriów oceny ofert.

Zamawiający nie miał podstaw do uzupełnienia opisu doświadczenia wskazanej
osoby
o wiedzę własną czy też dopytywania wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
w powyższym zakresie, gdyż to wykonawca powinien wykazać przesłanki do przyznania mu
punktacji w ram
ach kryterium oceny ofert już w samej treści oferty, w tym przypadku
w Wykazie Doświadczenia Personelu. Fakt, że Odwołujący realizował inwestycję
wymienion
ą jako ósma w Załączniku nr 12 do IDW na rzecz Zamawiającego nie uprawniał
Zamawiającego do posłużenia się w tym przypadku swoją wiedzą na temat zakresu
i charakteru tej inwestycji, w tym na temat kluczowego personelu - przy ocenie oferty B. w
zakresie kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Powyższe działanie w ocenie
I
zby
wprost
naruszałoby
zasadę
przejrzystości,
uczciwej
konkurencji
i
równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy także, że w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności, zatem składane przez
wykonawców dokumenty muszą zawierać odpowiednie i wyczerpujące informacje
wymagane w danym
postępowaniu.
Zamawiający dokonał czynności oceny oferty B. w powyższym zakresie zgodnie z
zasadą proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). Odwołujący nie wykazał, aby
Zamawiający wykonywał jakieś dodatkowe czynności wobec wykonawcy A. w odniesieniu do
wykazu personelu złożonego przez tego wykonawcę. Zamawiający oparł się wyłącznie na
treści złożonego dokumentu w przypadku obu wykonawców. Stosując zasadę równego
traktowania i zasadę przejrzystości postępowania Zamawiający nie mógł skorzystać z
posiadanej
wiedzy
w
zakresie
danej
inwestycji
wskazanej
przez
B.,
a tym bardziej nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie Załącznika
nr 12 do IDW na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Wyjaśnienia musiałyby bowiem prowadzić do
uzupełnienia treści załącznika w zakresie opisu w poz. 8, co jest niezgodne z dyspozycją
tego przepisu. Nie
można zatem uznać, że oferta B. winna była uzyskać wyższą liczbę
punktów z tytułu doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko - Kierownik Robót w
zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS.

Ponadto, jedynie na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby uznać, że pomimo
zastosowania w przedmiotowym postępowaniu tzw. procedury odwróconej Zamawiający

mógł wykorzystać przy ocenie oferty B. w omówionym powyżej zakresie, informacje
przedstawione w JEDZ (w zakresie wykazu osób wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia
skierowanych do realizacji zamówienia, str. 268 oferty), a niezbędne do pozytywnej oceny
doświadczenia wskazanego w pozycji ósmej załącznika nr 12 Wykaz personelu wykonawcy
pod kątem kryterium punktowanego zgodnie z IDW, to w zakresie rozpoznanych odwołań,
podwyższenie punktacji oferty B. w tym przypadku nie miałoby wpływu na wynik
postępowania, rozumiany jako wybór oferty najkorzystniejszej, o którym mowa w art. 192 ust.
2 Pzp.
Nawet zatem uwzględnienie tego zarzutu nie mogłoby prowadzić do uwzględnienia
odwołania.
Zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego wobec A. oraz nieprawidłowej oceny
oferty A.

W ocenie Izy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2
pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) tom l SIWZ IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez A. niezgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami
oceny ofert oraz niezgodnie z zasadami przejrzystości i równego traktowania wykonawców.

Wykonawca A.
złożył w ofercie wymagany Wykaz personelu - załącznik nr 12 do IDW
(str. 39-41 oferty). W zakresie oceny oferty w ramach kryterium oceny
„Doświadczenie
Personelu Wykonawcy" wykonawca A.
uzyskał łącznie 20 pkt. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wykonawca A. wykazał spełnienie przez członka personelu wskazanego na
stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS" warunku posiadania punktowanego doświadczenia w realizacji co
najmniej czterech inwestycji wskazanych w pkt. 20.7 ppkt 3) lit. a) IDW
, za które uzyskał 10
pkt.

Zamawiający nie był obowiązany i nie miał podstaw by wzywać wykonawcę A. w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie
informacji zawartych w dokumencie p.n. „Załącznik nr 12 do IDW. Wykaz personelu na
potrzeby kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW”. W szczególności informacje
zawarte w ww. załączniku nr 12 nie pozostawały bowiem w sprzeczności z informacjami
dotyczącymi doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na stanowisko
„Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych
ETCS”, podanymi przez A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) odcinek P.-R.”, co podnosił
Odwołujący. W postępowaniu (...) wykonawca A. w Załączniku nr 12 do IDW wskazał tego
samego członka personelu na stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, a także łącznie pięć inwestycji, w tym dwie

tożsame, jak w przedmiotowym postępowaniu. W postępowaniu (...) Zamawiający przyznał
A.
w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” łącznie 13 pkt, w tym 3 pkt
za
doświadczenie
w
ramach
stanowiska
„Kierownik
Robót
w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń przytorowych ETCS”, gdyż nie
uwzględnił doświadczenia z trzech wskazanych przez A. inwestycji (innych aniżeli
wskazywane w niniejs
zym postępowaniu). Izba ustaliła, że wykonawca A. wykazał,
że zgłoszony członek personelu uzyskał wymagane doświadczenie w realizacji wszystkich
czterech inwestycji wskazanych przez A.
dla członka swojego personelu. W zakresie
punktacji przyznanej A.
wykonawca przedstawił Zamawiającemu doświadczenie Kierownika
robót ETCS odpowiednio do brzmienia warunku, który został sformułowany (po zmianie)
odmiennie niż w postępowaniu (...). Ponadto, przedstawione w obu postępowaniach wykazy
nie są sprzeczne ze sobą lecz obrazują doświadczenie wskazanej osoby (p. G.) dobrane
odpowiednio do wymogów w obu postępowaniach. Przystępujący wyjaśnił, że projekt
„Zabudowa
systemu
ETCS
na
robotach
budowlanych
związanych
z przebudową infrastruktury kolejowej na linii kolejowej Z.-C.-granica państwa
w (...) w ramach projektu implementacja poziomu 2 ERTMS/ETCS na odcinku B.-Z.-C.-
granica
państwa”
został
wykonany
w
okresie
05.2014
–
08.2015,
a nie jak omyłkowo wskazano w wykazie personelu - w okresie 04.2006 – 01.2009.
Prawidłowy termin tych robót wynika wprost z treści Wykazu robót budowlanych (Załącznik
nr 8 do IDW)
– str. 137 oferty Przystępującego oraz z treści poświadczenia należytego
wykonania tej inwestycji wystawionego przez inwestora
– Z.S.R. – str. 150-151 oferty.
Pow
yższa omyłka nie miała istotnego znaczenia z punktu widzenia spełnienia warunków
określonym w kryterium nie wymagała zatem jakiegokolwiek wyjaśnienia jako nieistotna i nie
posiadająca znaczenia dla oceny oferty A..
Nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, że w okresie od 05.2014 do 03.2015
wykonawca A.
nie realizował projektu „Zabudowa systemu ETCS na robotach związanych z
przebudową
infrastruktury
kolejowej
na
linii
Ośrodku
testowego
V.V.
w R.
”, gdyż okres realizacji został potwierdzony przez inwestora – V.U.Z.a.s. w
poświadczeniu z dnia 01.04.2015 r. (str. 139-141 oferty). Fakt, że w 2005 r. w R. nie
funkcjonował
system
ERTMS
nie
stoi
w sprzeczności z informacją, iż w okresie 07.2005 – 09.2011 p. G. sprawował funkcję
Kierownika robót przy projekcie „Zabudowa infrastruktury kolejowej na linii kolejowej P.-K. w
R.
”, ponieważ wskazana inwestycja została zakończona dopiero w 2011 r. Zarówno
Przystępujący A., jak i Zamawiający przedłożyli na rozprawie dowody – oświadczenia
inwestorów (zamawiających) w zakresie kwestionowanych przez Odwołującego inwestycji,
potwierdzające wykonywanie na tych inwestycjach przez osobę wskazaną w wykazie
personelu
przez
A.
–
p.
P.
G.
–
funkcji
kierownika
robót

w zakresie systemu ETCS oraz kierownika budowy ze strony A.P.
s.r.o. (przedłożone przez
A.
pismo z dnia 20 września 2017 r., dwa pisma z dnia 18 września 2017 r. oraz przedłożone
przez Zamawiającego pismo z dnia 10 października 2017 r. i 20 października 2017 r.)

Nie wystąpiły także przesłanki do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
uzasadniające wykluczenie A. z postępowania. Nie potwierdził się zarzut, że wykonawca A.
przedstawi
ł w dokumencie pn. „Załącznik nr 12 do IDW Wykaz personelu na potrzeby
kryterium oceny ofert zgodnie z pkt 20.7. ppkt 3) IDW informacje
wprowadzające
Zamawiającego w błąd co do doświadczenia członka personelu wykonawcy zgłoszonego na
stanowisko „Kierownik Robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym w tym urządzeń
przytorowych ETCS”, mogące mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane
w postępowaniu.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy A.
jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. Wskazać należy, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp ma
zastosowanie w procedurach dwuetapowych, wówczas gdy najpierw dokonywana jest ocena
warunków podmiotowych wykonawcy, a dopiero następnie są składane oferty
i oceniane. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pz
p stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, która
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postepowaniu lub
niez
aproszonego do składania ofert. Podkreślić należy że żadna z powyższych okoliczności
nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu.

Podkreślić należy, że żaden z zarzutów przedstawionych przez Odwołującego
w odniesieniu do wykazu personelu A.
nie został przez Odwołującego udowodniony. Izba nie
podzieliła zatem stanowiska Odwołującego, że wskazane przez Odwołującego okoliczności
wi
nny były prowadzić do przyznania A. niższej liczby punktów w ramach kryterium
„Doświadczenie Personelu Wykonawcy”. Jak wynika z dokumentacji przedmiotowego
postępowania, decyzje Zamawiającego dotyczące przyznawania punktacji ofercie B. i ofercie
A.
w ramach kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy" nie zostały podjęte w sposób
sprzeczny ze sobą. Odwołujący nie wykazał podstaw do przyznania B. punktów z tytułu
doświadczenia członka personelu uzyskanego w ramach inwestycji wykonywanej na rzecz
Zama
wiającego oraz podstaw do odmowy przyznania punktów rankingowych A. za
wskazane
przez tego wykonawcę inwestycje. W świetle dokonanych ustaleń, jak wyżej,
Odwołujący nie udowodnił tezy, że wykonawca A. zawarł w wykazie personelu w zakresie
doświadczenia informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd co do uzyskania przez
zgłoszonego członka personelu A. punktowanego doświadczenia. W konsekwencji nie
wystąpiły przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp.

Zarzuty
dotyczące wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej

W piśmie Odwołującego z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1
i pkt 2 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z powodu
niewykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy
i doświadczenia, zgodnie z pkt. 8.6.1 IDW (zarzut określony w pkt 8.1.8 odwołania).
W związku z cofnięciem zarzutu nie podlegał on rozpoznaniu przez Izbę.

Ponadto, w
piśmie z dnia 25 października 2017 r. Odwołujący wskazał, że zarzuty
naruszenia:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.
23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z
powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego
w SIWZ do osobistego wykonania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, której treść jest niezgodna
z
treścią SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
, poprzez zaniechanie czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia
zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z
ofer
tą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i
doświadczenia,
należy analizować w grupie zarzutów dotyczących „braku odrzucenia oferty T. jako
niezgodnej z treścią SIWZ”.
Kolejne zarzuty zawarte w odwołaniu w pkt 8.1.12 i 8.1.13, tj. naruszenia:
- (ewentualnie) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy T. z powodu
dokonania przez ten podmiot czynności
wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności wyboru
oferty T. jako najkorzystniejszej;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy T.
w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego

wykluczeniu z postępowania,
zdaniem Odwołującego należy analizować w grupie zarzutów ewentualnych dotyczących
braku odrzucenia oferty T.
jako złożonej przez podmiot podlegający wykluczeniu.
Jako kolejną grupę zarzutów - dotyczących zaniechania odrzucenia oferty T.
zawierającej rażąco niską cenę - Odwołujący wskazał zarzuty przedstawione w pkt 8.1.14,
8.1.15 i 8.1.16 odwołania, tj. naruszenia:
- art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez
bezpodstawne uznanie dokonanego przez T.
zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że T. nie wykazał, że zastrzeżone dokumenty i
informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym zarzut ten został ograniczony
przez Odwołującego w przedmiotowym piśmie z dnia 25 października 2017 r. do braku
odtajnienia przez Zamawiającego informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny -
w zakresie kategorii przyczyn i ich wpływu na obniżenie ceny oferty T.),
- art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
poprzez bezpodstawne prz
yjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska,
podczas gdy prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny winna prowadzić do
wniosku, iż T. nie wykazał, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
jako zawierającej cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zakresie zarzutów naruszenia:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp, art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp, art. 22a ust. 2, 3 i 4 Pzp w zw. z pkt. 8.6.1. IDW, art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt.
23 IDW oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z
powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności
technicznej i zawodowej, w tym braku wykazania dysponowania zasobami podmiotu
trzeciego przy realizacji zamówienia oraz braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot trzeci z uwagi na zakres zamówienia zastrzeżony przez Zamawiającego w SIWZ do
osobistego wykonania;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty T.
, której treść jest niezgodna z treścią
SIWZ w zakresie dotyczącym obowiązku osobistego wykonania części zamówienia;
- art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, poprzez zaniechanie cz
ynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie odnoszącym się do wykonania przez T. części zamówienia
zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania, wobec przedłożonego wraz z

ofertą T. zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i
doświadczenia,
które według oświadczenia Odwołującego należy analizować w grupie zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty T. jako
niezgodnej z treścią SIWZ, Izba nie stwierdziła
podstawy do ich uwzględnienia.

Odwołujący kwestionował w odwołaniu skuteczność udostępnienia zasobów wiedzy
i doświadczenia na rzecz T. na podstawie załączonego do oferty T. dokumentu
potwierdzającego zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T. niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania zamówienia. Z treści tego zobowiązania wynika, że udostępnienie
zasobów
wiedzy
i
doświadczenia
przez
T.
A.
nastąpi
w sposób realny w określonym w zobowiązaniu zakresie. Zobowiązanie wprost wskazuje,
że T. A. będzie brał udział w realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa, co gwarantuje
możliwość rzeczywistego korzystania przez wykonawcę T. z zasobów tego podmiotu.
Wykorzystanie
zasobów poprzez dostęp do know how wynikającego z nabytych
doświadczeń T. A., dostęp do technologii wykorzystywanych przy realizacji zamówień tego
rodzaju,
jak to którego dotyczy udostępnienie zasobów, udostępnienie procedur i opisu
metod realizacji określonych zadań; doradztwo i konsultacje; przekazanie informacji o
źródłach wiedzy, zaopatrzeniu; specjalistach w określonych dziedzinach objętych
udostępnianym doświadczeniem oraz „każdy inny niewymieniony wyżej sposób, który okaże
się użyteczny dla realizacji zamówienia", świadczy o tym, że zobowiązanie umożliwia
jednoznaczne określenie zakresu użyczenia zasobów wiedzy i doświadczenia przez T. A. na
rzecz T..
W oparciu o treść powyższego zobowiązania można stwierdzić jednoznacznie, że
wykonawca
udowodnił Zamawiającemu, że będzie mógł polegać na udostępnionych
zdolnościach technicznych, wiedzy i doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia w
sposób
gwarantujący
należyte
wykonanie
przedmiotu
zamówienia
w zakreślonym obszarze robót.

Ponadto w
związku z wymaganiem osobistego wykonania przez wykonawcę części
zamówienia, określonej w sekcji 23 IDW zobowiązanie powyższe nie dowodzi niezgodności
treści oferty T. z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zgodnie z treścią pkt. 23
IDW, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania co najmniej części
kluczowych
zamówienia w zakresie wykonania robót z zakresu przygotowania
oprogramowania i jego instalacji w elementach systemu ERTMS/ETCS oraz uruchomienia
i testów systemu ERTMS/ETCS.

Treść ww. zobowiązania T. A. (str. 50 i 51 oferty) oraz treść dokumentu JEDZ
potwierdza, że udział podmiotu trzeciego nie obejmuje zakresu robót zastrzeżonego do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Zakres prac, które wykonawca T. wskazał w JEDZ,
które zamierza powierzyć podwykonawcy jednoznacznie określa roboty, które w żadnym z

12 punktów nie dotyczą robót przygotowania, instalacji, uruchomienia i wykonania testów
systemu ERTMS/ETCS.

Odwołujący podniósł w odwołaniu, że T. (T.P. sp. z o.o.) nie przygotowuje
samodzielnie oprogramowania niezbędnego do zabudowy systemu ERTMS/ETCS, gdyż w
grupie T.
wykorzystywane jest oprogramowanie dostarczane przez inne spółki, w tym przez
T.
A..
Odwołujący
wskazywał,
że
w
związku
z zastrzeżonym przez Zamawiającego zakresem osobistego wykonania części zamówienia
przez wykonawcę, zobowiązanie T. A. do oddania do dyspozycji T. zasobów wiedzy i
doświadczenia „staje się wątpliwe i de facto niepewne” lecz nie przedstawił jakichkolwiek
do
wodów
na
wskazane
okoliczności,
w
szczególności
na
okoliczność,
że wykonawca T. nie dysponuje możliwością osobistego wykonania zamówienia
w części zastrzeżonej przez Zamawiającego. Przystępujący T. potwierdził na rozprawie
swoją zdolność do realizacji zamówienia w zakresie zastrzeżonym przez Zamawiającego do
osobistego wykonania przez wykonawcę. Również w wyjaśnieniach z dnia 30 czerwca 2017
r. wyjaśnił szczegółowo zmiany funkcjonale, które nastąpiły w ramach grupy kapitałowej T. i
opisał wdrożony w ramach koncernu program przeniesienia kompetencji technicznych,
skutkujących możliwością wykonania szerokiego zakresu prac bezpośrednio przez T. (pismo
z dnia 30 czerwca 2017 r. w pkt 1.1 akapit pierwszy i czwarty na str. 9 jak i w pkt 7 i 8 Tabeli
nr 7 na str.
34 oraz załącznik nr 13 na str. 421).
N
a rozprawie Odwołujący podniósł zarzut dotyczący sprzeczności treści oferty T. z
postanowieniem 23 IDW
w oparciu o inne okoliczności faktyczne niż te, które zostały
przedstawione w odwołaniu. Odwołujący podniósł, że w wyniku zobowiązania T. A. do
udostępnienia na rzecz T. osoby do pełnienia funkcji kierownika robót ETCS na zasadzie
podwykonawstwa należy stwierdzić, że T. nie oferuje wykonania zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ -
w kontekście zastrzeżenia części zamówienia do osobistego
wykonania
przez wykonawcę w sekcji 23 IDW. Odwołujący wskazywal, że osoba
udostępniona przez T. A. w ramach podwykonawstwa, pełniąc funkcję kierownika robót
ETCS
będzie
wykonywała
czynności
ściśle
związane
z wykonaniem części robót zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę,
wobec czego nie można przyjąć, że T. jest w stanie samodzielnie wykonać ten zakres
robót.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zarzut ten został zawarty
w odwołaniu. Podkreślić należy, że Odwołujący w żadnym miejscu odwołania nie podnosił
kwestii dotyczących udostępnienia personelu przez T. A. na rzecz T., w tym w kontekście
postanowienia sekcji 23 IDW.
Odwołanie nie zawiera jakiegokolwiek nawiązania do
zobowiązania T. A. zawartego na str. 52 i 53 oferty w zakresie udostępnienia na rzecz
wykonawcy T.
osoby zdolnej do wykonania zamówienia dedykowanej do pełnienia funkcji

kierownika robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym, w tym urządzeń przytorowych
ETCS.
Izba zważyła, że istoty zarzutu nie stanowi bowiem wskazanie samego przepisu,
który został naruszony, lecz przede wszystkim wskazanie konkretnych okoliczności
faktycznych, w oparciu o które Odwołujący wywodzi naruszenie danego przepisu. Biorąc
powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 6 Pzp, zarzut
niezgodności oferty T. z postanowieniem 23 IDW w kontekście udostępnienia przez T. A.
personelu w zakresie kierownika robót ETCS nie został zawarty w odwołaniu, a zatem nie
może podlegać rozpoznaniu w niniejszej sprawie.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w przedmiotowym postępowaniu,
zgodnie z pkt 8.6.2 lit.a ppkt 3 IDW,
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę
dwiema osobami do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sterowania ruchem
kolejowym w tym urządzeń ETCS. Wykonawca T. przedłożył wykaz osób zgodny z tym
wymaganiem w Załączniku nr 9 do IDW część A pkt 4 i część B pkt 1. Aby zatem wykazać,
że
osoba
udostępniona
przez
T.
A.
będzie
wykonywała
swoje
funkcje
w odniesieniu do zastrzeżonej części robót do osobistego wykonania, należałoby udowodnić,
że w tym zakresie robót konieczne jest jednoczesne współdziałanie obu kierowników robót
ETCS, którymi będzie dysponował wykonawca T. przy realizacji zamówienia. Powyższa
okoliczność nie została przez Odwołującego udowodniona. Nie można zatem w sposób
nie
podważalny w tych okolicznościach stwierdzić, że to właśnie osoba udostępniona przez T.
A.
, a nie osoba występująca z ramienia T. będzie zobowiązana do wykonywania czynności w
zakresie
robót zastrzeżonych dla wykonawcy w sekcji 23 IDW.

Wobec wykazania przez T.
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czego
Odwołujący nie kwestionował, wobec cofnięcia zarzutu w powyższym zakresie, nie można
uznać, że w stosunku do T. zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
, również w zakresie w jakim wykonawca przedstawił zobowiązanie
podmiotu T. A.
do udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Z treści
zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia wynika jednoznacznie zakres, w
jakim podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Przy tym nie jest to zakres,
objęty przez Zamawiającego zastrzeżeniem osobistego wykonania zawartym w sekcji 23
IDW.
Zarzut
,
że
oferta
T.
pozostaje
niezgodna
z
treścią
SIWZ
z uwagi na zamiar powierzenia podmiotowi trzeciemu do wykonania części zamówienia
zastrzeżonych przez Zamawiającego do osobistego wykonania nie potwierdził się.

W konsekwencji nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art.
36a ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z pkt. 23 IDW w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wezwania T. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty w zakresie odnoszącym się do obowiązku wykonania przez T. części zamówienia

zastrzeżonej przez Zamawiającego do osobistego wykonania. Treść oferty i przedłożone
dokumenty, w tym
przedłożone wraz z ofertą T. zobowiązanie podmiotu trzeciego do
oddania do dyspozycji T.
zasobów wiedzy i doświadczenia, które nie obejmuje zakresu
zastrzeżonego w sekcji 23 IDW, nie potwierdzają wystąpienia wątpliwości wymagających
wyjaśnienia w ofercie T. w kontekście spełnienia tego wymagania SIWZ.
W odniesieniu
do zarzutów ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T. z powodu dokonania przez
ten podmiot czynności wprowadzających Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, na skutek którego błędu Zamawiający dokonał wadliwej czynności
wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej
, Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia
wykonawcy T.
. Odwołujący w powyższym zakresie nie przedstawił dowodów, w
szczególności biorąc pod uwagę fakt, że zarzuty te zostały podniesione
w konsekwencji i w ścisłym związku z zarzutami dotyczącymi udostępnienia potencjału przez
T. A.
, które nie potwierdziły się, jak omówiono powyżej.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.
, która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Podkreślić należy, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z jego brzmieniem, ma zastosowanie w przypadku, gdy
oferta została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu lub
niezaproszonego do składania ofert. Wobec powyższego, nie ma on zastosowania do
przypadku,
gdy „wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania”, lecz wyłącznie wówczas
gdy fakt wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu nastąpił, czynność wykluczenia
została dokonana. Przepis ten ma bowiem zastosowanie do procedur udzielenia zamówienia
publicznego dwuetapowych, w których etap spełnienia warunków podmiotowych przez
wykonawcę i etap składania i oceny ofert są od siebie rozdzielone. W przedmiotowym
postępowaniu w przypadku przetargu nieograniczonego w ustalonym stanie faktycznym -
w związku z faktem, że wykonawca T. nie został wykluczony z udziału w postępowaniu,
przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nie ma zastosowania.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez
nieprawidłową ocenę złożonych wyjaśnień
i bezpodstawn
e przyjęcie, że T. wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, oraz
zaniechania odrzucenia oferty T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1,
ust. 1a pkt 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
jako zawierającej cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odwołujący podnosił w odwołaniu, że cena oferty T. jest znacznie niższa od cen
zaoferowanych
przez pozostałych wykonawców oraz od kwoty, jaką Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przedstawił porównanie ceny T. do
cen
innych wykonawców oraz do kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, z odliczeniem kwoty warunkowej stanowiącej 10% wartości
zamówienia (kwoty 123.600.000,00 zł).

Odwołujący postawił w odwołaniu tezy i zapowiedział, że wykaże stosownymi
środkami dowodowymi, że cena T. nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie
z wymaganiami SIWZ, nie zawiera wszystkich el
ementów kosztotwórczych oraz że nie
zachodzą szczególne okoliczności pozwalające na obniżenie przez T. ceny za wykonanie
zamówienia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, T. w ramach złożonych wyjaśnień nie
sprostał obowiązkowi wykazania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Pismem z dnia 5
października 2017 r. złożonym do akt sprawy na rozprawie Odwołujący przestawił swoje
szczegółowe stanowisko w sprawie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T.. Do ww. pisma
Odwołujący załączył:
-
Rozbicie Ceny Ofertowej stanowiące załącznik do oferty T.,
-
odwołanie wniesione przez T. od czynności wyboru oferty B. jako najkorzystniejszej,
-
protokół z rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą z dnia 12 maja 2017r.,
- skarga T. z dnia 5 czerwca 2017 r.,
-
Opracowanie Eksperckie dotyczące założeń projektowych dla branży automatyki
kolejowej dla zadania pn, „Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii (...) K.-T. (z
wyłączeniem węzła warszawskiego)” dalej jako zadanie (...), którego efektem jest „wykaz
ilości kluczowych urządzeń i elementów, uwzględniający minimalne ilości urządzeń, jakie
zgodnie z wymaganiami powszechnie obowiązujących przepisów prawa, standardów wiedzy
i praktyki, wytycznych i dokumentacji przetargowej Zadania (...) i Zadania (...)
winny być
przyjęte do realizacji obydwu Zadań” (str. 20 ww. opracowania),
- notatka z dnia 19 stycznia 2017 r. dot. ERTMS w projekcie (...)
(stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa B. i T.),
-
oświadczenia podwykonawców branżowych dla zadania (...) (stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa B.),
- Analiza
dotycząca wyceny zamówienia pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii K.-T.
(z wyłączeniem węzła warszawskiego) dalej jako Zadanie (...) w ujęciu
porównawczym z zadaniem (...). We wnioskach wskazano, że cena oferty T. nie pokrywa
wartości kluczowych urządzeń i systemów, liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r.
podanych dla Zadania (...)
, łączna wartość kluczowych urządzeń i systemów, liczonych
wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania (...)
wynosi kwotę netto
761 517
593,39 zł (bez projektowania i pełnego zakresu zadania), w projekcie (...) wedle cen
T. z Projektu (...)
wartość urządzeń, systemu ERTMS/ETCS poziom 2 i projektowania
wynosi łącznie kwotę 801 104 283,51 zł, cena zaoferowana przez T. w Projekcie (...) jest

zaniżona o co najmniej kwotę 233 604 284,51 zł netto, W ramach całkowitej wartości
zadania (...)
oprócz elementów kosztowych określonych w tabeli wyników (ERTMS/ETCS
poziom 2, urządzenia i materiały oraz projektowanie) konieczne jest uwzględnienie
elementów niewystępujących w Projekcie (...), co oznacza jeszcze większą niż wskazana w
pkt 4 rozbieżność ceny T.. Do tej analizy załączono Tabelę Wyników dla analizy wyceny
porównawczej.
-
Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”
opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z
czerwca 2017 r.
-
Analiza dotycząca zakresów prac do wykonania i cen ofert złożonych w dwóch
postępowaniach organizowanych przez P.P.L.K. S.A. (dalej P.P.S.A.), opracowana przez
W.R. -
Stowarzyszenie Inżynierów i Techników Komunikacji RP Oddział w K. z września
2017 r.
- M
apa prezentująca projekty (...) i (...).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, zgodnie z pkt. 2.8 protokołu postępowania
określił wartość zamówienia m.in. na podstawie dotychczasowych ofert na zabudowę
systemu
ERTMS/ETCS
, co oznacza, że przewidział podobieństwo dotychczas
prowadzonych postępowań na zabudowę systemu ERTMS/ETCS i przyjął, że oferty
zgłaszane w dotychczasowych postępowaniach mogą być punktem odniesienia.
W oparciu o szacunkowe koszty zabudowy systemu ETCS wskazane w dokumencie
Krajowy Plan Wdrażania Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności „Sterowanie”
opracowany przez Ministerstwo Infrastruktury i Budownictwa Rzeczypospolitej Polskiej z
czerwca 2017 r. na poziomie 485
000 zł dla poziomu 2 na jednym kilometrze linii,
Odwołujący wskazał, że dla linii o długości 680 km koszt ten wynosi 329 800 000 zł,
tymczasem oferta T. wynosi 567 500
000 zł. Odwołujący wskazał na podobieństwo
przedmiotu zamówienia w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu do przedmiotu
zamówienia w projekcie realizowanym „Prace na linii kolejowej nr 7 W. Osobowa – D. na
odcinku W.
– O. – D. – L., odcinek O. – L. w km 26,050 – 175,850” (projekt (...)), który różni
się jedynie długością linii. Na tę okoliczność Odwołujący przedstawił także pozostałe środki
dowodowe.
Odwołujący wskazał, że T. we wniesionym odwołaniu w projekcie (...) wskazywał
na cenę 1 km linii zabudowy urządzeń srk i urządzeń telekomunikacyjnych na poziomie
2 516
719,00
zł,
tymczasem
w projekcie (...) T.
zaoferował cenę za 1 km linii 834 558,82 zł, w którym oferty zostały
złożone niemalże w tym samym czasie. W ocenie Odwołującego, w okresie od 31 stycznia
2017 r. (data złożenia oferty w projekcie (...)), a 31 maja 2017 r. (data złożenia ofert
w projekcie (...)
) nie wystąpiły żadne okoliczności, które umożliwiałyby wykonawcy T. tak
drastyczne obniżenie ceny oferty. Odwołujący wyjaśnił, że na poparcie zarzutu rażąco niskiej

ceny
oferty
T.
posłużył się analizą porównawczą cen T. zastosowanych
w Projekcie (...) na przestrzeni od 31 stycznia 2017 r. do 31 maja 2017 r. W ocenie
Odwołującego, uzyskana opinia autora SITK RP z września 2017 r. jednoznacznie
potwierdziła, że cena T. w postępowaniu (...) jest ceną rażąco niską. Odwołujący wyjaśnił, że
w pierwszej kolejności dokonano weryfikacji i obliczenia ilości kluczowych urządzeń
wymaganych dla wykonania obu projektów ((...) i (...)) oraz istotnych elementów
kosztotwórczych, a następnie dokonano analizy określającej ceny, które T. powinien był
przyjąć w ofercie, w oparciu o ceny pochodzące z RCO T. przedstawionego w ramach
projektu (...)
, z którego wprost można odczytać ceny stosowane przez T. dla poszczególnych
asortymentów, a z nich ceny jednostkowe urządzeń, czy materiałów składających się na
przedmiot zamówienia. Łączna wartość systemu, urządzeń i materiałów wynikająca z ww.
analizy wynosi 761 517
593,39 zł netto, a po uwzględnieniu kosztów projektowania:
801 104
283,51 zł (pkt IV.2 analizy), co oznacza, że cena oferty T. została zaniżona o co
najmniej 233 mln zł netto, zatem nie pokrywa wartości kluczowych urządzeń i systemów,
liczonych wedle cen jednostkowych T. z 2017 r. podanych dla zadania (...) (pkt IV.1 analizy).
Zgodnie z art. 90 ust. 1, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny. Zgodnie z dalszą treścią art. 90 ust. 1 pzp wykonawca powinien złożyć
wyjaśnienia w zakresie:
-
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu z
a pracę;
-
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
-
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
-
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
-
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Rażąco niska cena w świetle przepisów ustawy Pzp, a także orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej i sądów okręgowych to cena, która nie pozwala na prawidłowe
zrealizowanie zamówienia, zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i przepisami odrębnymi. Zatem cena ta musi być na tyle

niska, że nie pokrywa kosztów realizacji zamówienia (wykonania robót, usługi lub dostawy)
przez danego wykonawcę, a tym samym prawidłowe wykonanie zamówienia nie może być
zrealizowane bez
strat i dodatkowego finansowania z innych źródeł niż wynagrodzenie.
Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego, Izba stwierdziła,
że nie jest wyznacznikiem tożsamości obu projektów tj. (...) i (...) podobieństwo tych dwóch
linii wskazane jako ich przebieg linii na mapie lub
i fakt, że są zlokalizowane w tym samym
kraju, realizowane są dla tego samego Zamawiającego, czy też, że są realizowane w tej
samej formule
„zaprojektuj i buduj”, a na obu liniach jest przewidziany jednakowy nacisk na
oś, obie linie służą do przewozu pasażerskiego i osobowego, na których obowiązuje taka
sama prędkość maksymalna. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, że oferty
złożone przez wykonawców w ramach projektu (...) i (...) nie mogą być wprost porównywane
ze względu na odmienny sposób realizacji modernizacji obu linii kolejowych. Jak wyjaśnił
Zamawiający, modernizacja linii LK 7 przewiduje kompleksową modernizację całej linii
kole
jowej długości 150 km w zakresie wszystkich branż: drogowej, energetycznej
i automatyki kolejowej wraz z telekomunikacją, przy czym zadanie zabudowy wszystkich
urządzeń automatyki kolejowej i telekomunikacyjnej realizowane jest w ramach zamówienia
częściowego D. Natomiast w projekcie (...) zadania w zakresie automatyki kolejowej
i telekomunikacyjnej są przewidziane w zadaniu tylko punktowo w wybranych miejscach,
gdyż częściowo modernizacje automatyki kolejowej i telekomunikacyjnej zostały już
zrealizowane l
ub są w trakcie zakończenia.
Biorąc zatem pod uwagę różnice obu projektów inwestycyjnych wynikających ze
specyfiki, zakresu i odmiennego charakteru inwestycji,
porównanie wprost cen oferowanych
w obu projektach nie prowadzi do miarodajnych wniosków, gdyż są one praktycznie
nieporównywalne ze względu na różny zakres rzeczowy. Porównanie dokonane przez
Odwołującego wskazuje wręcz, że cena za 1 km linii lub w podziale na 1 LCS przy
uwzględnieniu skali projektu (...) będzie dla tego projektu niższa niż dla LK7.
Analiza przedstawiona przez
Odwołującego została oparta na porównaniu obu
projektów w oparciu o wycenę balis, jako jednego z rodzaju elementów koniecznych do
uwzględnienia w zabudowie systemu ERTMS/ETCS. W ocenie Izby nie jest możliwe wprost
przeniesienie cen z oferty T. na projekt (...) do oferty na projekt (...). Jak wynika
z dokumentacji obu postępowań, oba projekty są przewidziane do realizacji w formule
„projektuj i buduj”, zatem koncepcja zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 zostanie
dopiero w ramach realizacji przedmiotu zamówienia opracowana ostatecznie przez
wybranego wykonawcę. W przypadku różnych wykonawców i różnych postępowań
koncepcje
mogą być całkowicie odmienne i tym samym nieporównywalne. Ponadto,
p
orównanie cen ofert jedynie w oparciu o wycenę balis jest niemiarodajne z uwagi na
występowanie w systemie ERTMS/ETCS poziom 2 również innych istotnych elementów,

których zastosowanie może mieć istotny wpływ na koszt realizacji zadania. Ponadto,
z danych zawartych w RCO T. w projekcie (...)
, wziętych pod uwagę przez Odwołującego do
analizy w zakresie cen balis,
trudno jest wyodrębnić dokładne ceny tych elementów
zabudowy systemu z uwagi na fakt,
że RCO przedstawia pozycje zbiorcze, odnoszące się do
całości zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2. Przedstawiona przez Odwołującego
analiza nie uwzględnia również efektu skali inwestycji, który powoduje, że w przypadku
powtarzalności pewnych elementów następuje zmniejszenie kosztów jednostkowych tych
elementów. Jak wyjaśnił Zamawiający, przyjęcie ceny balisy (z postępowania (...)) jako
nośnika ceny zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 do wyceny zabudowy systemu na
linii (...)
prowadzi do znacznego zawyżenia ceny zabudowy systemu ETCS poziom drugi, co
wynika wprost z obliczeń przykładowo dokonanych przez Zamawiającego w odniesieniu do
postępowania dotyczącego (...). Dodatkowo, z uwagi na różny zakres obu inwestycji
Odwołujący błędnie przyjął do porównania w ramach przeprowadzonej analizy urządzenia,
które nie są tożsame dla obu kontraktów.
Iz
ba stwierdziła również, że analizy przedłożone przez Odwołującego nie są spójne
w zakresie prezentowanych danych. P
rzykład wskazany przez Zamawiającego w zakresie
kabli OTK dla projektu (...) i (...), potwierdza istotne
rozbieżności co do przyjętych w ramach
analiz
długości oraz kwestii uwzględnienia złącz, co prowadzi konsekwentnie do błędnych
wniosków i podważa rzetelność przyjętych założeń, a w konsekwencji wyprowadzonych
z nich wniosków. Ponadto w ocenie Izby, w odniesieniu do przedstawionych przez
Odwołującego analiz należy uznać, że są one obarczone istotnym błędem wynikającym
z uproszczenia przeprowadzonego porównania, w zakresie jedynie wybranych przez
Odwołującego elementów zabudowy systemu ERTMS/ETCS. Wnioski wyprowadzone
z takich analiz nie mo
gą stanowić wystarczającego dowodu na okoliczność, że zaoferowana
przez wykonawcę T. w przedmiotowym postępowaniu cena oferty jest rażąco niska,
w szczególności biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę.
Podkreślić należy również, że przedstawione przez Odwołującego analizy i wyliczenia
w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty T. zostały oparte na cenach, przyjętych na
podstawie Rozbicia Ceny Ofertowej, a nie w oparciu o realne i konkretne koszty
, przyjęte do
kalkulacji ceny przez T.. Cena,
co do zasady zawiera marżę, która w różnych warunkach
rynkowych może ulegać zmianie w przypadku tego samego wykonawcy. Przyjęcie zatem
cen jednostkowych
z oferty złożonej w innym postępowaniu nie może być miarodajne do
kwestionowania
kosztów, które realnie ponosi dany wykonawca.
Inną okolicznością, która nie została przez Odwołującego uwzględniona w ramach
przedstawionych analiz, to fakt, że w postępowaniu na (...) oferta została złożona przez T.
wspólnie z innym wykonawcą - DP System, wobec czego choćby z tego względu koszty
realizacji zamówienia kształtowały się w sposób odmienny niż w przypadku oferty złożonej

przez wykonawcę samodzielnie. Okoliczność ta ma istotne znaczenie z punktu widzenia
zasadności porównywania ofert składanych w różnych postępowaniach przez danego
wykonawcę.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Wykonawca w ramach składanych
wyjaśnień powinien przedstawić dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę
przedmiotu zamówienia. Celem procedury wyjaśniania, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, jest rozstrzygnięcie czy oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
jako zawierająca rażąco niską cenę. O tym, czy cena lub koszt oferty są rzeczywiście rażąco
niskie, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o
uzyskane od wykonawcy
wyjaśnienia i załączone przez niego dokumenty, które muszą być
ocenione przez Zam
awiającego w kontekście specyfiki i właściwości przedmiotu zamówienia
będącego przedmiotem konkretnego postępowania. W konsekwencji, nie można przyjmować
automatycznie
, że cena poniżej pewnego poziomu czy to w stosunku do cen pozostałych
ofert, czy też w stosunku do wartości zamówienia jest ceną rażąco niską. Stanowisko to
potwierdził Sąd Okręgowy w K. w wyroku z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga
175/10)
, w którym wskazał, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców,
nie daje jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z
wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów
prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest
zaoferowanie ceny
"rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame.” W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej ETS) podnoszono, że
procedura wyjaśniania jest niezbędna w świetle europejskiego prawodawstwa z zakresu
zamówień publicznych, gdyż zabezpiecza przed arbitralnością oceny zamawiającego co do
rażąco niskiej wysokości ceny (por. wyr. z dnia 22 czerwca 1989 r. 103/88, wyr. z dnia
27 listopada 2001 r. C-285/99, wyr. z dnia 15 maja 2008 r. C-147/06, z dnia 29 marca 2012 r.
C-599/10).
W ocenie Izby wyjaśnienia złożone przez T. (objęte ochroną, jako tajemnica
przedsiębiorstwa) potwierdzają, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny
uwzględniający koszty ponoszone przez wykonawcę i przyjęte do wyceny realizacji
przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Ocena złożonych przez T.
wyjaśnień
przez
Zamawiającego
została
dokonana
w
sposób
prawidłowy,
z uwzględnieniem szczegółowego charakteru złożonych wyjaśnień i przedstawionych
kalkulacji,
a także dowodów przedłożonych na potwierdzenie przedstawionych kalkulacji.
W świetle art. 190 ust 1a i 198ea Pzp, w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego albo na zamawiającym, jeżeli

wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Prawidłowa ocena przez
zamawiającego złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ma istotne znaczenie z uwagi na
ciężar dowodowy wynikający z art. 190 ust. 1a i198ea Pzp, zgodnie z którym odwołujący nie
musi w toku postępowania udowodnić twierdzeń, co do faktu, że kwestionowana przez niego
oferta zawiera rażąco niską cenę. Musi jednak ten fakt przynajmniej uprawdopodobnić.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
uprawdopodobnił faktu rażąco niskiej ceny oferty T., podczas gdy złożone przez T.
wyjaśnienia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podtrzymane przez
T.
w postępowaniu odwoławczym potwierdziły prawidłowość oferty w powyższym zakresie.
Izba w ustalonych okolicznościach nie stwierdziła podstaw do odrzucenia oferty złożonej
przez T. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp, poprzez bezpodstawne uznanie dokonanego przez T.
zastrzeżenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że T. nie wykazał, że
zastrzeżone dokumenty i informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, podniesiony w
odwołaniu (pkt 8.14 odwołania) bez jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego, jedynie
blankietowo.
Zarzut
powyższy został rozpoznany z uwzględnieniem oświadczenia Odwołującego
co do ograniczenia tego zarzutu
przez Odwołującego w piśmie z dnia 25 października 2017r.
Odwołujący ograniczył zarzut wyłącznie do danych zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny złożonych przez T. obejmujących kategorie (rodzaje) przyczyn i ich wpływu na
obniżenie ceny oferty T..
W zakresie tego zarzutu Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
zasady jawności postępowania, wobec skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę T. treści
złożonych wyjaśnień. Podkreślić należy, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie można
wywieść obowiązku wykonawcy lub zamawiającego sporządzenia swoistego wykazu
kategorii informacji, które zostały zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica
przedsiębiorstwa w danym postępowaniu. W szczególności należy uznać, że wyjaśnienia
składane w trybie art. 90 ust. 1 lub ust.1a Pzp, co do zasady obejmują kategorie informacji
wskazane w tych przepisach, które mają istotne znaczenie dla wyjaśnienia elementów oferty
o istotnym znaczeniu
w kontekście wątpliwości co do rażącego charakteru ceny oferty lub
kosztu. Przys
tępujący T., odnosząc się do podniesionych zarzutów w zakresie rażąco niskiej
ceny w swoim stanowisku pisemnym i przedstawionym na rozprawie
wielokrotnie odwoływał
się do kategorii informacji zawartych w wyjaśnieniach. Informacje te jednak jako ogólne nie
niosą ze sobą treści istotnych z punktu widzenia argumentacji Odwołującego przedstawionej

w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.
Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7
ust. 3 Pzp, poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
ustawy, Izba uznała za niezasadne.

W świetle ustaleń dokonanych w toku postępowania oraz w konsekwencji
niepotwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny oferty złożonej przez Odwołującego B.,
oferty złożonej przez wykonawcę A., wykazania spełnienia warunków udziału w
post
ępowaniu przez T. oraz braku podstaw do odrzucenia oferty T., należało stwierdzić, że
dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty T. jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, w szczególności
art. 91 ust. 1 Pzp.
W tym kontekście nie można też skutecznie wywodzić naruszenia art. 7
ust. 3 Pzp,
biorąc przy tym pod uwagę, że decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej nie
jest
tożsama z czynnością udzielenia zamówienia.



Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 8 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.
), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
• Sygn. akt KIO 1894/17 z dnia 2017-10-10
• Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
• Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04