rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1964 / 17
KIO 1964 / 17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2017 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku ul.
Medyczna 19, 09-
400 Płock
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b,
01-531 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn.
akt KIO 1964/17 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2017 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 181 B, 02-222 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku ul.
Medyczna 19, 09-
400 Płock
przy udziale wykonawcy
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b,
01-531 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn.
akt KIO 1964/17 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Beckman Coulter Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Beckman Coulter Polska
sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt 1964/17
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, zwany dalej „Zamawiający”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Dzierżawa urządzeń laboratoryjnych wraz z dostawą odczynników i innych
materiałów laboratoryjnych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, zwane dalej
„Postępowanie”. Postępowanie zostało podzielone na pięć pakietów, w tym Pakiet nr I –
Dzierżawa automatycznych analizatorów biochemicznych i immunochemicznych: głównego
i zastępczych oraz laboratoryjnego systemu informatycznego, sortera i urządzeń
dodatkowych, wraz z zakup
em odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych
i zużywalnych oraz usług autoryzowanego serwisu – na okres 4 lat.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 listopada 2016r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 223-407212. Specyfikacja istotnych
Warunków Zamówienia ( dalej: „SIWZ”) została umieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
P
ismem z dnia 8 września 2017 r. znak SZP.2910.11.60.(36/ZP/16).2016/2017.ISK,
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego - Beckman Coulter Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Z pisma tego wynika, iż odrzucenie
oferty Odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na:
1)
niezaoferowanie wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ badania
Wit. 25-OH D lub Wit.25-OH D3;
2)
niezaoferowanie materiału kontrolnego Access HTV combo QC4 & QC5, nr kat B22822
niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AGIV gen
3)
niezaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201
nie
zbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania
NT-proBNP lub BNP.
4)
niezaoferowania materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat. 66314,
niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE na obu
oferowanych analizatorach biochemicznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań Jonogram ( Na , K) , potas w moczu, sód w moczu.
W dniu 18 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechań i czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na zadanie w Pakiecie nr. 1. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 13 marca 2017r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o pierwszej, w tym postępowaniu, czynności
odrzucenia
jego oferty, z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Roche. Na powyższą czynność Odwołujący,
w ustawowym terminie, wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia
6 kwietnia 2017r. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego potwierdzając tym samym, zdaniem Odwołującego, iż oferta jest zgodna
z treścią SIWZ. Wyrok nie został zaskarżony przez żadną ze stron. Następnie w dniu 25
kwietnia 2017 Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert i poinformował Odwołującego, iż jego oferta znajduje się na pierwszej pozycji
w rankingu ofert. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego oferta Odwołującego
otrzymała 96,69 pkt (odpowiednio 40 pkt w kryterium „Jakość” i 56.69 pkt w kryterium
„Cena”), natomiast oferta Roche 93.13 punktów (odpowiednio 33.13 pkt w kryterium „Jakość”
i 60 pkt w kryterium „Cena”).
Następnie w dniu 9 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz o zamianie punktacji
w kryterium „Jakość”. Wobec części poprawek Odwołujący w dniu 12 czerwca br. wyraził
zgodę na ich poprawienie, natomiast w zakresie pozostałych poprawek, Odwołujący nie mógł
wyrazić zgody na ich poprawienie w sposób wskazany przez Zamawiającego, gdyż sposób
ten był niezgodny z treścią SIWZ, a także prowadził do zmiany rankingu ofert i spadku oferty
Odwołującego z pierwszego miejsca na drugie. Jednocześnie, również w dniu 9 czerwca
2017r. Zamawiający poinformował wykonawców o nowym rankingu ofert. Z pisma wynikało,
iż najwyższą liczbę punktów zyskał Wykonawca Roche. Odwołujący poinformował
Zamawiającego o nieprawidłowościach w dokonanych przez niego czynnościach pismami
z dnia 12 czerwca 2017r. zawierającymi obszerne uzasadnienie stanowiska Odwołującego
i szczegółowe wyliczenia oraz wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności
poprawienia omyłek oraz dokonania poprawienia omyłek i wyliczenia punktacji w prawidłowy
sposób.
Wobec braku reakcji Zamawiającego, Odwołujący w dniu 19 czerwca 2017r. wniósł
kolejne odwołanie. W dniu 27 czerwca 2017r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Ponieważ przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego Wykonawca Roche,
wniósł sprzeciw od części z uwzględnionych zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznała odwołanie. Sprzeciwem nie zostały objęte zarzuty dotyczące nieprawidłowego
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz dotyczące przyznanej punktacji. Tym
samym, zarzuty dotyczące tych kwestii zostały ostatecznie rozstrzygnięte poprzez ich
u
względnienie przez Zamawiającego. KIO wyrokiem z dnia 14 lipca 2017r. oddaliła
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, tj. dotyczących zaniechania poprawienia omyłek
w ofercie Roche, oraz zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego według tych
samych zasad, które Zamawiający zastosował w stosunku do oferty Roche. KIO przyznała
tym samym,
zdaniem Odwołującego, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający
powtórzył czynność oceny ofert. W dniu 30 sierpnia 2017r. Zamawiający ponownie
po
informował Odwołującego, iż jego oferta znajduje się na pierwszej pozycji w rankingu
ofert. O
ferta Odwołującego otrzymała 96,49 pkt (odpowiednio 40 pkt w kryterium "Jakość" i
56.59 pkt w kryterium "Cena"), natomiast oferta Roche 93.97 punktów (odpowiednio 33.97
pkt w kryterium "Jakość” i 60 pkt w kryterium "Cena"). Z informacji przesłanej przez
Zamawiającego wynikało również, iż żadna z ofert nie jest odrzucona. Na powyższą
czynność
nie
wpłynęło
odwołanie
żadnego
z Wykonawców.
W
dniu 8 września 2017r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Roche.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający próbuje
dokonać wyboru oferty Roche z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący dodał, iż w zakresie zarzutów, które stanowiły podstawę do odrzucenia jego
oferty
w
dniu
8 września 2017r. Odwołujący, na etapie oceny ofert składał dwukrotnie wyjaśnienia.
Pierwsze wyjaśnienia zostały wysłane do Zamawiającego w dniu 1 czerwca 2017r. Kolejne
wyjaśnienia tych samych kwestii zostały wysłane do Zamawiającego w dniu 11 sierpnia
2017r.
Odwołujący, na stronie 87 oferty, oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, a tym samym potwierdził, że Zamawiający
będzie mógł wykonywać wszystkie wymienione w formularzu ofertowym oznaczenia bez
ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów poza wymienionymi w ofercie przetargowej. Tym
samym,
w ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych przez Zamawiającego, jako podstawę
odrzucenia of
erty Odwołującego, Odwołujący wskazał również:
Ad. 1. Zarzut niezaoferowania wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ
badania Wit. 25-OH D.
Odwołujący stwierdził, iż nie może zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym
przez Zamawiającego i podał, iż zgodnie z ulotką odczynnikową do witaminy D (Access 25
(OH) Vitamin D Total Kit, nr kat. A98856) w celu zapewnienia pełnego zawieszenia cząstek
paramagnetycznych w opakowaniu odc
zynnika, należy wymieszać zawartość opakowania
przy użyciu wytrząsarki bezpośrednio przed pierwszym użyciem odczynnika w urządzeniu
przez 20 -
30 sekund. Standardowo, odpowiednia wytrząsarka zostaje dostarczona z
pierwszą dostawą odczynnika do oznaczania witaminy D i służy Zamawiającemu przez cały
okres trwania kontraktu, a jej koszty zostały uwzględnione w złożonej Zamawiającemu
ofercie.
Odwołujący ponadto stwierdził, iż wytrząsarka, podobnie jak np. pipety laboratoryjne
służące do odmierzenia konkretnej objętości cieczy oraz inny sprzęt laboratoryjny z reguły
należą do standardowego wyposażenia laboratoryjnego (które nie jest objęte przedmiotem
zamówienia), niemniej jednak z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący uwzględnił w
złożonej ofercie, że Zamawiający otrzyma wytrząsarkę wraz z pierwszą dostawą odczynnika
do oznaczania witaminy D.
Nadto Odwołujący podał, iż koszt wytrząsarki to ok. 800 PLN
brutto, co stanowi ok. 0
,01% wartości oferty złożonej przez Odwołującego.
Ad. 2. Zarzut niezaoferowania materiału kontrolnego Access HTV combo QC4 & QC5, nr kat
B22822 niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AGIV gen
Twierdzenie Zamawiającego o obowiązku zaoferowania ww. materiału kontrolnego
jest
, zdaniem Odwołującego, nieuprawnione.
Zgodnie z informacją producenta odczynnika Access HIV combo materiałem
dedykowanym do kontroli tego oznaczenia jest HIV combo QC o numerze katalogowym
A59430. Ten materiał kontrolny został zaoferowany przez Odwołującego, a zgodnie
z informacją producenta zestaw kontroli jakości Access HIV combo QC jest przeznaczony do
monitorowania pracy aparatu w trakcie testu Access HIV combo. W skład materiału
kontrolnego o numerze katalogowym A
59430 wchodzą następujące kontrole: kontrola
ujemna, kontrola pozytywna
w stosunku do przeciwciał anty-HIVl oraz kontrola pozytywna do
antygenu HIV. Zaoferowanie k
olejnych materiałów kontrolnych, zdaniem Odwołującego nie
jest zasadne
i nie było wymagane zgodnie z zapisami SIWZ. Informacja zamieszczona na
stronie 9 ulotki do odczynnika HIV combo (A59428) w punkcie 2 zawiera informacje o
potencjalnych materiałach do kontroli jakości, jakie mogą być zastosowane w celu oceny
poprawności procesu analitycznego:
Materiały do kontroli jakości:
•
Zestaw Access HIV combo QC, zawierający jedną surowicę ujemną pod względem
HlV-
Ab, jedną surowicę dodatnią pod względem anty-HIV-1 i jedną surowicę dodatnią pod
względem HIV-1 w buforze Tris
Nr kat A59430
•
Access HIV
combo QC4 & QC5, jako jedna ludzka surowica dodatnia pod względem
przeciwciał anty-HiV-2 i jedna ludzka surowica dodatnia pod względem przeciwciał anty-HiV-
1-0 w ludzkiej surowicy ujemnej.
Nr kat. B22822
•
Inne komercyjne surowice kontrolne
W ocenie Odwołującego domaganie się zaoferowania wszystkich wymienionych
w ulotce
materiałów kontrolnych od Odwołującego jest zupełnie niezasadne. Zgodnie z
zasadami Dobrej Praktyki Laboratoryjnej proces analityczny powinien podlegać kontroli
zgodnie z harmonogramem obo
wiązującym w danym Laboratorium przy użyciu materiałów
kontrolnych producenta odczynników i analizatora lub innych materiałów kontrolnych z
wartościami dedykowanymi dla oferowanego odczynnika i analizatora. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, oferowanie materiału kontrolnego o numerze katalogowym A59430 jest
wystarczające i nie ma potrzeby zaoferowania żadnych innych materiałów kontrolnych. Tym
bardziej, że w Tabeli wyliczeń odpowiedniej ilości odczynników do badań biochemicznych
i immunochem
icznych (ZAŁĄCZNIK NR 1.1 F cz. A) Zamawiający wymagał „Minimum
kontroli na dwóch poziomach” dlatego też niezasadne jest oczekiwanie od Odwołującego, że
zaoferuje wszystkie możliwe materiały kontrolne. Zdaniem Odwołującego Zmawiający nie
wymagał
w SIWZ za
stosowania wszystkich dostępnych materiałów kontrolnych.
Prawidłowość zaoferowanego materiału kontrolnego potwierdza materiał kontrolny
zaoferowany przez wykonawcę Roche, który jest, zdaniem Odwołującego, identyczny pod
względem analitycznym i analogiczny do zaoferowanego przez Beckman Coulter. W skład
materiału kontrolnego Roche do testu HIV Combo: Preci Control HIV o numerze
katalogowym 05162645 190 wchodzą (identycznie jak w ofercie firmy Beckman Coulter) 3
kontrole:
-
PC HIV 1 - kontrola ujemna;
-
PC HIV 2 -
kontrola dodatnia dla przeciwciał - PC HIV 3 - kontrola dodatnia dlą
antygenu HIV p24
- PC HIV 3 -
kontrola dodatnia dlą antygenu HIV p24
Odczynniki -
roztwory roboczo* PC HIV1:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej
Surowica l
udzka ujemna dla H1V (antygen i przeciwciała); konserwant Pożądany zakres
wartości da współczynnika odcięcia' HIV combi PT: 0.00-0.67 HIV Ag: s 0.80
■
PC H1V2:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej Surowica ludzka
dodatnia da przeciwciał przeciwko HIV; konserwant Pożądany zakres wartości dla
współczynnika odcięcia: HIV combi PT: 10.0-32.0
HIV Ag: Brak wartości docelowych. Nie używać PC HfV2 do testu Etecsys HIV Ag.
■
PC HIV3:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej
Przeciwciała HIV p24-Ag (E. coli, rDNA) około 400 pgfrnL w buforze cytryntanowym, pH 4.0;
konserwant
Pożądany zakres wartości da współczynnika odcięcia: HIV combi PT: 30.0-100 HIV Ag: 95-
250
Dokładne zakresy przedstawione w postaci CO! (cutoff index) są zapisane w kodach
kresko
wych oraz wydrukowane na załączonej (lub dostępne] elektronicznie) ulotce.
Of
erta Roche nie została odrzucona, tym samym brak było podstaw do odrzucenia
z tego powodu
oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, oprócz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, naruszył wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp
zasadę równego traktowania wykonawców.
Ad.3. Zarzut nie
zaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat.
98201 niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania NT-
proBNP lub BNP.
Z
daniem Odwołującego zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w wymaganiach SIWZ.
Wynika to z tego, iż Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów kontrolnych na dwóch
poziomach kontrolujących poprawność procesu analitycznego. Zgodnie z załącznikiem nr 1.1
F cz.
C, (Tabele wyliczeń odpowiedniej ilości materiałów kontrolnych do badań
biochemicznych i immunochemicznych ) zaoferowano mate
riał kontrolny produkcji Biorad
Liąuicheck Cardiac Marker Plus Control LT1 i LT3. Materiał kontrolny (dwa poziomy)
przeznaczony do kontroli markerów kardiologicznych, w tym także do kontroli BNP
oferowanego w postępowaniu przetargowym ma przypisane wartości dla analizatrów
Beckman Coulter UniCel Dxl, dla parametru Peptyd Natriuretyczny Typu B (BNP). Materiał
ten przeznaczony jest także do kontroli innych markerów kardiologicznych - Troponiny i CK-
MB. W związku z powyższym zaoferowanie dodatkowego materiału kontrolnego
przeznaczonego jedynie do kontroli BNP (Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201) nie jest
zasadne.
Zamawiający w Załączniku 1.1 K: „Zestawienie parametrów technicznych
i analitycznych dla wszystkich analizatorów i odczynników oraz systemu LIS, które podlegają
ocenie.” w punkcie 6 dla, modułu biochemicznego oraz w punkcie 5 dla modułu
immunochemicznego,
zdefiniował parametr podlegający ocenie: „Materiały kontrolne firmowe
(producenta odczynników i analizatora lub zaadaptowane przez firmę) dla wymaganych
oznaczeń na oferowanych odczynnikach i aparaturze” (punktacja: nie - 0 pkt, tak -2 pkt).
Zamawiający udzielając w dniu 20.12.2016 roku odpowiedzi na zadane pytania
(Pytanie nr 76.4) potwierdził, że uzna ten zapis za spełniony dla modułu
immunochemicznego, jeśli „materiał kontrolny jest produkowany przez renomowaną firmę
produkującą materiał kontrolny, posiada wartości zaadoptowane przez firmę i dedykowane
dla oferowanego analizatora
”. W związku z powyższym zaoferowanie dla parametru
wykon
ywanego na analizatorze immunochemicznym materiału produkowanego przez
renomowaną firmę produkującą materiał kontrolny - Bio-Rad, posiadającego wartości
zaadoptowane przez firmę i dedykowane dla oferowanego analizatora jest jak najbardziej
zasadne i zgodne
z wymogami SIWZ. Wieloparametrowy materiał kontrolny jest materiałem
wygodnym
w
użyciu
i umożliwiającym ocenę markerów kardiologicznych - CKMB, Tn i BNP w jednym materiale
z możliwością oceny wyników kontroli w porównaniach międzylaboratoryjnych.
Ad. 4
Zarzut niezaoferowania materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr
kat. 66314, niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE
na obu oferowanyc
h analizatorach biochemicznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań
Odwołujący wskazał m.in., iż zgodnie z instrukcją obsługi analizatora AU680
i analizatora AU480,
płyn ISE Intemal Reference jest używany do konserwacji wykonywanej,
co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek: Tabela 6.30 Czynności konserwacyjne ISE
wykonywane co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek. Elektroda referencyjna jest elektrodą,
która wymieniana jest zgodnie z Instrukcją obsługi analizatora, co 2 lata i zgodnie ze
wszystkimi procedurami firmy Beckman Coulter wymieniana jest przez autoryzowany serwis
producenta. Także wszelkie czynności konserwacyjne związane z elektrodą referencyjną,
w tym także uzupełnianie płynu wykonywane są przez serwis producenta. Dlatego też oferta
Odwołującego nie zawiera płynu ISE Intemal Referepce. Odwołujący dodał, iż żadna z ofert
składanych przez niego w innych przetargach publicznych w Polsce nie zawiera płynu ISE
Intemal Reference.
Odw
ołujący dwukrotnie wyjaśniał, iż opakowanie płynu wchodzi w skład zestawu
konserwacyjnego Inżyniera Serwisowego, a po ewentualnym uzupełnieniu płynu w
elektrodzie pozostała część niezużytego płynu jest po przeglądzie zostawiana u użytkownika
na kolejne pół roku wykonywania powyższej procedury. Nie zmienia to faktu, iż procedurę tę
wykonuje tylko i wyłącznie serwis. Zgodnie z zapisami w Instrukcji Użycia analizatora AU680
w rozdziale „Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE” co drugi
miesiąc lub po analizie 20 000 próbek sprawdź wzrokowo elektrodę referencyjną. Jeśli
poziom wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE znajduje się poniżej linii odniesienia,
należy uzupełnić jego ilość. W związku z powyższym w założonym interwale czasowym
należy jedynie sprawdzić wzrokowo elektrodę referencyjną, a uzupełniane płynu odbywa się
w razie takiej konieczności i wykonywane jest, przez autoryzowany serwis producenta.
Konserwacja modułu ISE wykonywana co drugi miesiąc lub po analizie 20 000 próbek.
Następujące procedury należy wykonywać co dwa miesiące lub po analizie 20 000 próbek,
w zależności od tego, co nastąpi pierwsze: Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu
referencyjnego ISE;
Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE;
Sprawdź wzrokowo elektrodę referencyjną. Jeśli poziom wewnętrznego roztworu
referencyjnego ISE znajduje się poniżej linii odniesienia, uzupełnij jego ilość. Więcej
informacji na ten temat można znaleźć w części Schemat blokowy przewodów rurowych ISE.
Odwołujący podał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jest
Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. W przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta złożona
przez Roche uplasowałaby się na drugiej pozycji. W wyniku nieuzasadnionego odrzucenia
oferty, Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający podał
m.in. iż ze wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu orzeczeń KIO nie wynikają
wnioski, jakie Odwołujący stawia. Przedmiotem rozpoznania przez składy orzekające były
inne zarzuty, niż obecnie zgłoszone przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż oferta
Odwołującego nie jest kompletna. W ofercie Odwołującego brak jest wzmianki o
zaoferowaniu wytrząsarki, brak jest materiału służącego do kontroli jakości Access HIV
combo QC4 & QC5
, pomimo, iż obowiązkiem Odwołującego było zaoferowanie tego
materiału, ponieważ brak jego zaoferowania oznacza, że Zamawiający przez okres trwania
umowy tj. 48 miesięcy musiałby go dokupować. Nadto Zamawiający wskazał, iż według
wymagań producenta zestawu Triage BNP Kit. Nr katalogowy 98200 wskazanych w ulotce
należy stosować kontrole KJ Triage BNP i nie zaleca się stosowania innych. Natomiast
Odwołujący zaoferował inny materiał kontrolny. Zamawiający podał również, iż podręcznik
użytkownika analizatora AU680, złożony przez Odwołującego, nakłada na Zamawiającego
szereg
obowiązków
w
zakresie
sprawdzania
i
dodawania roztworu elektrody REF, co oznacza, że Zamawiający musi dysponować takim
roztworem.
W podręczniku tym brak jest wzmianki o udziale serwisu w tym zakresie.
W
dniu 22 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ( zwanej dalej
„Roche” lub „Przystępujący”) do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wskazał, iż kopię odwołania otrzymał w dniu 19 września 2017 r. Przystępujący podał, iż
Zarzuty Odwo
łującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i nie
zasługują na uwzględnienie. Uzasadniając swój interes w przystąpieniu do postępowania
Roche podał, iż oddalenie odwołania jest konieczne dla utrzymania w mocy czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w
ramach Postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
złożoną w niniejszej sprawie oraz w sprawach wcześniej rozpatrywanych
przez Krajową Izbę Odwoławcza w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego oraz ofertą Przystępującego, korespondencją
prowadzoną
w toku postępowania, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wypełniły się
przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty
Odwołującego skutkuje natomiast pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia,
a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody w przypadku nieuzyskania zamówienia.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp Przystępujący stał się
uczestnikiem postepowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie,
i z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, iż przywołane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadły na tle innych zarzutów zgłoszonych w odwołaniu, wyznaczających
granice rozpoznania. W związku z tym twierdzenia Odwołującego zawarte w niniejszym
odwołaniu, iż orzeczenia te potwierdzają zgodność jego oferty z SIWZ, należy odnosić
wyłącznie to wcześniej zgłoszonych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w niniejszej sprawie, Izba ustaliła, iż
p
rzedmiotem zamówienia w pierwszym pakiecie, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie,
jest
dzierżawa automatycznych analizatorów biochemicznych i immunochemicznych:
głównego i zastępczych oraz laboratoryjnego systemu informatycznego, sortera i urządzeń
dodatkowych, wraz z zaku
pem odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych
i zużywalnych oraz usług autoryzowanego serwisu - na okres 4 lat.
Zgodnie z treścią SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w załączniku nr 1 do specyfikacji. W Rozdziale II pkt 2 ÷ 7 SIWZ zostało wskazane, iż
w
ymogi dotyczące przedmiotu zamówienia określone w opisie przedmiotu zamówienia są
wymogami podstawowymi (minimalnymi) i muszą być bezwzględnie spełnione w
oferowanym asortymencie. Nie spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
jakiegokolwiek
z opisanych parametrów wymaganych i określonych wymogów spowoduje odrzucenie oferty,
jako niezgodnej z treścią SIWZ (pkt 2). Przedmiot zamówienia obejmujący dostawę
w dzierżawę urządzeń/urządzenia obejmuje również ich/jego montaż, pierwsze uruchomienie
oraz przeszkolenie personelu ZDL w zakresie obsługi i diagnostyki przy użyciu
dostarczonego urządzenia/urządzeń oraz w zakresie podstawowej konserwacji. (pkt 3).
Oferowany
przez
Wykonawcę
przedmiot
zamówienia
musi
być
zgodny
z wyspecyfikowanymi wymaganiami, musi być kompletny, a urządzenia, które tego
wymagają muszą być po zamontowaniu/zainstalowaniu/ustawieniu gotowe do pracy bez
żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji. Ewentualne koszty związane z montażem i
uruchomieniem u
rządzeń ponosi Wykonawca. ( pkt 4). Wykonawca musi dostarczyć
urządzenia
określone
w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie fabrycznie nowe (rok produkcji
urządzenia/urządzeń 2016 lub nowsze), nieregenerowane, w stanie kompletnym tj.
gwarantującym jego/ich uruchomienie oraz stosowanie zgodnie z przeznaczeniem bez
dokonywania dodatkowych zakupów elementów i akcesoriów (poza materiałami
eksploatacyjnymi wyszczególnionymi w ofercie). W przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Za
równoważny zamawiający uzna wyrób o parametrach takich samych lub lepszych od
pierwowzoru, posiadający minimum funkcje, zastosowanie i przeznaczenie jakie posiada
pierwowzór. Udowodnienie równoważności będzie należało do Wykonawcy. W przypadku
nie udowodnienia równoważności oferta będzie odrzucona jako nie spełniająca wymogów
SIWZ. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o
których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Udowodnienie równoważności
będzie należało do Wykonawcy (pkt 7).
W Rozdziale VI SIWZ tiret ostatni, Zamawiający zawarł postanowienie, iż wszystkie
wymogi określone dla przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego muszą mieć
potwierdzenie w załączonych do oferty materiałach promocyjnych, monografiach,
instrukcjach i innych dokumentach opisujących przedmiot zamówienia, których przedłożenia
wymaga
w SIWZ. W przypadku braku opisu lub potwierdz
enia tych wymogów w ww. dokumentach
b
ędzie to potraktowane jako zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ, o ile brak ten
będzie nieusuwalny zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do Rozdziału VIII lit. G SIWZ dla potwierdzenia, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na jego wezwanie po upływie
terminu składania ofert, wykonawcy byli obowiązani złożyć m.in. dla wszystkich oferowanych
produktów materiały promocyjne opisujące przedmiot zamówienia będące w szczególności
oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi stosowanymi w powszechnych
stosunkach handlowych, potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Nadto wykonawcy byli obowiązani złożyć opisy
test
ów, monografie o testach, instrukcje postępowania do wszystkich odczynników oraz
wymagane załączniki.
Treść SIWZ wskazuje, że wybór sytemu (testu) służącego celowi Zamawiającego
określonemu w SIWZ należał do wykonawców, którzy mieli w tym zakresie swobodę
ograniczoną treścią materiałów producentów, np. instrukcji, ulotek oraz wymaganiami
prawidłowego wykonania badań przewidzianych w SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z
ważywszy na treść decyzji Zamawiającego oraz zarzuty odwołania, które, stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygnięcia wymaga, czy stanowisko
Zamawiającego, z którego wynika, iż istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazane w piśmie z dnia 8 września 2017 r. jest uzasadnione oraz czy Odwołujący
zasadnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ad. Zarzut nr 1
N
iezaoferowanie wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ badania Wit.
25-OH D lub Wit.25-OH D3;
Załącznik 1.1.H do SIWZ zawiera zestawienie rat dzierżawy. Załącznik ten wymienia 7
urządzeń oraz pozycję 8 „ Dzierżawa innych urządzeń dodatkowych”. Oferta Odwołującego
zawiera urządzenia wymienione w poz. 1-7 tego załącznika oraz sprzęt komputerowy. Oferta
nie wymienia wytrząsarki.
Z treści ulotki załączonej do oferty Odwołującego wynika, iż aby zapewnić pełne
zawieszenie cząstek parametrycznych w opakowaniu odczynnika, należy wymieszać
zawartość opakowania przy użyciu wytrząsarki bezpośrednio przed pierwszym użyciem
odczynnika w urządzeniu. Wymóg ten dotyczy oznaczenia witaminy D. Oznacza to, że
wytrząsarka, w związku z treścią oferty Odwołującego, jest potrzebna do wykonania
wymaganego w SIWZ badania Wit. 25-OHH D lub Wit. 25-OH D3
( załącznik nr 1.1. Pakiet
Nr poz. 99).
Jest to bezsporne pomiędzy stronami.
Nie jest
również sporne pomiędzy stronami, że przedmiotowa wytrząsarka jest
urządzeniem, nadto, jak podaje sam Odwołujący, jest urządzeniem laboratoryjnym. Nie jest
również sporne, że oferta nie zawiera rat dzierżawnych za przedmiotowe urządzenie.
Tymczasem przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ ma być kompletny i umożliwiać
realizację wskazanych w SIWZ badań. Nadto z załącznika nr 7a stanowiącego projekt
umowy do Pakietu I do umowy,
wynika, iż do umowy powinny być wpisane wszystkie
urządzenia oddane Zamawiającemu w dzierżawę ( § 2 ust. 2).
Powyższe wskazuje, w ocenie Izby, że skoro z zaoferowanego przez Odwołującego testu
do wymaganego w SIWZ badania Wit. 25-OH D lub Wit.25-
OH D3 wynika, iż dla wykonania
tego badania potrzebne jest urządzenie laboratoryjne w postaci wytrząsarki, to winna ona
zostać zaoferowana w ofercie z określeniem rat dzierżawy. Pkt 10 formularza ofertowego
zawiera wymóg podania urządzeń oddawanych Zamawiającemu w dzierżawę na okres
trwania umowy, w tym ich rodzaj, model/typ/producent, rok produkcji, wartość na dzień
składania oferty. Skoro oferta nie zawiera wyspecyfikowanej tej pozycji, a dla urządzeń
przewidziana była jedynie forma ich dzierżawy przez Zamawiającego, to brak takiej pozycji
w ofercie
Odwołującego oznacza, że oferta nie jest kompletna.
Nie jest potwierdzeniem spełnienia tego wymogu oświadczenie Odwołującego złożone
w wyjaśnieniach, po złożeniu ofert, wskazujące, że wytrząsarka zostanie dostarczona wraz
z pierwszą dostawą odczynnika do oznaczania witaminy D oraz, że koszt ten został
uwzględniony w cenie oferty. Oświadczenie nie wskazuje bowiem w której pozycji oferty
dostawa tego urządzenia została przewidziana przez Odwołującego.
W ocenie Izby, przywołane w odwołaniu, ogólne oświadczenie zawarte w ofercie, że
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ, nie zastępuje zaoferowania
wszystkich urządzeń, których potrzeba używania przez Zamawiającego przy wykonywaniu
określonego w SIWZ badania, wynika z treści załączonej do oferty ulotki, nakładającej na
użytkownika określone obowiązki.
Ad. Zarzut 2
Niezaoferowania materiału kontrolnego Access HIV combo QC4 & QC5 nr katalogowy
B22822 niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AG IV gen
Z
załącznika nr 1.1. poz. 75 zawierającego liczbę badań biochemicznych i
immunochemicznych d
o wykonania w ciągu 4 lat wynika, iż wykonawcy w swoich ofertach
winni uwzględnić m.in. badania HIV AB/AG IV gen w liczbie 8200. Z załącznika nr 1.1.A.
zawierającego warunki graniczne dla zintegrowanego analizatora biochemiczno-
immunochemicznego głównego i odczynników biochemicznych i immunochemicznych,
przewidującego w poz. 31 dostawę m.in. materiałów kontrolnych, wynika, iż niespełnienie
któregokolwiek z wymienionych w nim wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Nie jest sporne, że oferta Odwołującego nie zawiera ww. materiału kontrolnego
Access HIV combo QC4 & QC5. Kluczow
ą kwestią jest zatem to, czy Zamawiający wymagał
w SIWZ
ww. materiał kontrolny, który według Odwołującego jest dodatkowym materiałem,
wymaganym jedynie w niektórych krajach. Natomiast według Zamawiającego, winien być
zaoferowany
z uwagi na brak
ograniczeń w SIWZ w tym zakresie i treść ulotki, wskazującej, iż muszą być
przeprowadzone dwie kontrole o określonych w ulotce swoistościach i na wymóg
stosowania
także materiału kontrolnego Access HIV combo QC4 & QC5.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2017 r. stwierdził, iż Zamawiający w żadnym
miejscu SIWZ nie zdefiniował jaki rodzaj przeciwciał ma wykrywać test do oznaczania HIV,
a tym samym nie zdefiniował rodzaju materiału kontrolnego w odniesieniu do tych
przeciwciał. Jedynym wymogiem zawartym w SIWZ odnośnie odczynnika do oznaczania HIV
była informacja, że ma to być odczynnik wykrywający antygen i przeciwciała, tzw. test IV
gen
eracji, a jedyna informacja dotycząca materiałów kontrolnych została zawarta w
załączniku 1.1. F cz. A. – Minimum kontrola na dwóch poziomach. Na rozprawie Odwołujący
podał, iż Zamawiający błędnie interpretuje, że termin zestaw to Access HIV combo QC i
Access
HIV
combo
QC4
& QC5. Odwołujący podał, iż dodatkowy materiał kontrolny jest wymagany tylko w niektórych
krajach. Stwierdził, iż nie są mu znane regulacje, aby w Polsce był wymagany. Ulotka jest
uniwersalnym dokumentem skierowanym na wszystkie rynki. Na potwierdzenie tego
twierdzenia Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta ( dowód 2.2.1 złożony na
rozprawie ), które potwierdza, iż dodatkowy materiał kontrolny jest wymagany tam gdzie
lokalne przepisy tego wymagają. Odwołujący złożył także oświadczenie producenta, z
którego wynika, że nie ma jednego materiału kontrolnego, który obejmowałby kontrole
wszystkich przeciwciał (dowód 2.2 złożony na rozprawie). Odwołujący dodał, że takich
wymogów w SIWZ nie było. Zdaniem Odwołującego materiał kontrolny Przystępującego nie
może badać wszystkich przeciwciał, podobnie jak zaoferowany przez Odwołującego materiał
kontrolny,
a ulotka Przystępującego jest nieprecyzyjna. Dodał, iż Przystępujący posiada dwie ulotki,
jedną na rynek amerykański, w której są takie sformułowania, jak w ulotce Odwołującego
i jedną na rynek polski, natomiast ulotka na rynek polski wskazuje tylko na przeciwciała HIV,
nie precyzując o jakie chodzi.
Przystępujący w piśmie z dnia 11 października 2017 r., że w treści ulotki złożonej przez
Od
wołującego nie ma zastrzeżenia, że kontrola jakości może być ograniczona wyłącznie do
zestawu HIV combo QC. Ulotka nie przewiduje wybiórczego zastosowania jednej z kontroli.
Obie kontrole powinny być stosowane równocześnie i kontrolować przynajmniej dwa
s
tężenia analitu ( w teście IV generacji – a taki był wymagany - znajdują się 3 anlity i każdy z
nich należy kontrolować przynajmniej na dwóch poziomach).
Według stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie, Odwołujący
bezpodstawnie twierdzi,
iż Zamawiający nie ma obowiązku kontroli przeciwciał anty HIV2.
Skoro w SIWZ jest przedstawiony wymóg testu HIV 4 generacji, a ten oznacza zarówno
antygen i przeciwciała HIV 1 i HIV 2. SIWZ nie zawiera wskazania, iż Zamawiający testem
4 generacji zamie
rza wykonywać badania wyłączniew zakresie przeciwciał HIV 1.
Przystępujący stwierdził, iż ulotki załączonej przez niego do oferty wynika, że nie ma
potrzeby oferowania innych materiałów, niż te które zostały wskazane w ofercie.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2017 r. stwierdził, iż nie deklarował, że
wymaga możliwości wykrywania zakażenia tylko jednym typem wirusa HIV tj. HIV 1.
Przeciwnie, zamierza wykrywać zakażenia także rzadziej występujące. Zamawiający podał
również, iż wyspecyfikował, iż wymaga możliwości wykonania badania HIV AB/AG IV
generacji, a testy tej generacji zaleca Polskie Towarzystwo Naukowe AIDS na rok 2017, jako
testy, które umożliwiają wykrycie antygenu p 24 HIV oraz przeciwciał anty HIV 1 i anty HIV 2.
Według twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie, nie ma on podstaw do
kwestionowania
w
tym
zakresie
oferty
Przystępującego,
ponieważ
wynika
z niej, że to co jest wymagane przez producenta, Przystępujący oferuje. Inaczej jest
w przypadku oferty Odwołującego, w której nie został zaoferowany jeden z wymaganych
przez producenta materiałów kontrolnych. Zamawiający podał, iż jako użytkownik jest
obowiązany stosować się do instrukcji producentów, inaczej może ponieść konsekwencje
prawne. Takim niezgodnym z ulotką postępowaniem byłoby stosowanie tylko jednej
kontroli, zamiast dwóch przewidzianych w ulotce producenta wskazanego w ofercie
Odwołującego.
W ocenie Izby, skoro
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie m.in. ulotki, z której
czerpał informacje m.in. o wymogach kontroli jakości dla wymaganego w SIWZ badania HIV
AB/AG IV gen,
do której Zamawiający musi się stosować jako użytkownik, to w sytuacji gdy
taka
załączona do oferty ulotka wskazywała na to, że materiały kontroli jakości symulujące
pod względem właściwości próbki pacjenta i które są niezbędne do monitorowania
charakterystyki działania systemu oznaczeń immunochemicznych, obejmują zaoferowany
zestaw HIV combo QC
, jak również Access HIV combo QC4 & QC5 lub inne dostępne w
handlu materiały do kontroli jakości (pkt. 7.4), a Odwołujący zaoferował jedynie HIV combo
QC, to oferta nie jest kompletna.
W ocenie Izby za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż powinien
otrzymać od wykonawcy spójne instrukcje i wynikające z nich materiały, w celu umożliwienia
Zamawiającemu wykonywania badań przewidzianych w SIWZ, zgodnie z wymogami
określonymi przez producenta.
Ad. 3
Niezaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201
niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania NT-proBNP lub
BNP.
W ocenie Izby, s
koro Zamawiający w piśmie z dnia 20.12.2016 r. w odpowiedzi na
pytanie 76 pkt 4
odpowiedział twierdząco, bez jakiegokolwiek zastrzeżenia, na postawione
pytanie:
czy Zamawiający uzna za spełnienie wymogów zapis: „ Materiały kontrolne firmowe
( producenta odczynników i analizatora lub zaadoptowane przez firmę) dla wymaganych
oznaczeń na oferowanych odczynnikach i aparaturze „ jeśli materiał kontrolny jest
produkowany przez renomowan
ą firmę produkującą materiał kontrolny, posiada wartości
zaadoptowane przez firmę i dedykowane dla oferowanego analizatora, to Zamawiający nie
może następnie wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy, który zastosował się do
jednoznacznego
stanowiska Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na pytanie.
Tym samym potwierdził się zarzut Odwołującego w tym zakresie. Nie wpływa to
jednak na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. 4
Zarzut niezaoferowania
materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat.
66314, niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE na obu
oferowanych analizatorach biochem
icznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań
Stosownie do załącznika nr 1.1. A poz. 31 i załącznika nr. 1.1. B poz. 26 w związku z
załącznikiem nr 1.1. poz. 32, 47 i 49 w okresie objętym przedmiotem zamówienia,
Zamawiający będzie również przeprowadzał badania w zakresie jonogramu (Na, K), potas i
sąd w moczu, do których potrzebne są materiały zużywalne do analizatora.
Nie jest sporne, że zgodnie z instrukcją obsługi analizatora materiał zużywalny ISE
Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat. 66314, jest potrzebny, bowiem
jest używany do
konserwacji wykonywanej co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek.
Z
podręcznika złożonego przez Odwołującego, wynika, iż w odniesieniu do obydwu
oferowanych analizatorów biochemicznych do obowiązków użytkownika należy nie tylko
sprawdzenie wzrokowo poziomu płynu ale też uzupełnianie roztworu REF oraz jest zawarta
informac
ja, jak należy dokonać jego uzupełnienia, to oznacza, że dla kompletności oferta
powinna zawierać ten materiał zużywalny. Okoliczność, że, jak podał Odwołujący, poziom
roztworu sprawdza też serwis podczas czynności podejmowanych raz na pół roku nie
zmieni
a tej powinności użytkownika, skoro uzupełnianie płynu ma następować co drugi
miesiąc lub co 20 000 próbek, przy czym jak podał Zamawiający na rozprawie, dzienna ilość
próbek to około 300. W związku z tym, brak zaoferowania ww. materiału zużywalnego,
wskazuje na
niekompletność oferty.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Brak zasadności trzech z czterech zarzutów postawionych w odwołaniu wynika z analizy
treści postanowień SIWZ oraz treści oferty Odwołującego, a także treści dowodów
załączonych do pism stron postępowania i uczestnika, w szczególności ulotek złożonych
przez
Odwołującego i Przystępującego, Podręcznika użytkownika.
Z dokumentów tych wynika, bowiem, że przy przyjętej w postępowaniu zasadzie
samodzielnego wyboru systemu dla
prawidłowego wykonania przez Zamawiającego
wskazanych w SIWZ badań, z jednoczesnym ograniczeniem swobody w tym zakresie do
tego, co wynika
z treści SIWZ i ulotek, instrukcji używania producentów, Odwołujący,
wiedząc, że Zamawiający (użytkownik) jest obowiązany do przestrzegania takich instrukcji
producenta
, był obowiązany zaoferować to, co wymaga producent i na co wskazuje w
wydanych np. ulotkach czy instrukcjach.
SIWZ zawierała jednoznaczne wymogi aby oferta
była kompletna.
Jeżeli Odwołujący miał swoją ocenę potrzeb Zamawiającego, odmienną od treści SIWZ,
czy swoją interpretację treści SIWZ w relacji do ulotki, którą składał, to przed złożeniem
oferty, tak jak w przypadku
materiału kontrolnego KJ Triage BNP firmy Alere, nr kat. 98201
(zarzut nr 3),
mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem, przedstawiając swoje
stanowisko.
Należy bowiem zauważyć, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to Zamawiający określa swoje uzasadnione potrzeby
i wszczyna
postępowanie w celu pozyskania potrzebnych np. dostaw czy usług. Skoro dla
wykonawców
było
wiadomo,
jaki
jest
przedmiot
zamówienia,
oraz
że
w przedmiotowym postepowaniu treść np. ulotki, podręcznika użytkownika zakreśla granice
ich swobody, to składając ofertę, powinni stosować się do tego, co z nich wynika.
W
ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu w tym zakresie również spoczywał na Odwołującym.
Izba orzeka w granicach zarzutów zgłoszonych w odwołaniu. W odwołaniu Odwołujący
wskazując
na
nierówne
traktowanie,
odniósł
go
do
zarzutu
nr
2
i
podał, iż zaoferowany przez niego materiał kontrolny, niezbędny do wykonania,
wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AG IV gen,
jest identyczny pod względem
analitycznym i analogiczny do zaoferowanego przez
Przystępującego. W związku z tym,
skoro oferta Przystępującego nie została odrzucona to, również, zdaniem Odwołującego,
jego oferta
nie powinna zostać odrzucona.
Jak zostało wskazane wyżej w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający
w dacie oceny ofert dysponował ofertami, z których jedna zawierała materiał kontrolny
wymieniony w ulotce,
a zatem była kompletna, zaś oferta Odwołującego nie zawierała
jednego z
dwóch wymienionych w ulotce materiałów kontrolnych, a wymaganych przez
producenta testu
do przeprowadzenia kontroli jakości badania przewidzianego w SIWZ. Izba
podziela stanowisko, że tam gdzie występuje spójnik łączny „i” a nie rozłączny np. „lub”,
„albo” należy przyjąć, iż autorowi chodzi o łączne wystąpienie obydwu elementów tak
połączonych.
Odwołujący nie wykazał, iż udzielenie zamówienia miałoby nastąpić z naruszeniem art.
7 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wskazał również przepisu, jaki został naruszony przez
Zamawiającego za sprawą wyboru oferty Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
wyniku postępowania, zgodnie z przepisami § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
,
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Beckman Coulter Polska sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 groszy) uiszczoną przez Beckman Coulter Polska
sp. z o.o.
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt 1964/17
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku, zwany dalej „Zamawiający”, prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest Dzierżawa urządzeń laboratoryjnych wraz z dostawą odczynników i innych
materiałów laboratoryjnych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej, zwane dalej
„Postępowanie”. Postępowanie zostało podzielone na pięć pakietów, w tym Pakiet nr I –
Dzierżawa automatycznych analizatorów biochemicznych i immunochemicznych: głównego
i zastępczych oraz laboratoryjnego systemu informatycznego, sortera i urządzeń
dodatkowych, wraz z zakup
em odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych
i zużywalnych oraz usług autoryzowanego serwisu – na okres 4 lat.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 listopada 2016r.
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2016/S 223-407212. Specyfikacja istotnych
Warunków Zamówienia ( dalej: „SIWZ”) została umieszczona na stronie internetowej
Zamawiającego.
P
ismem z dnia 8 września 2017 r. znak SZP.2910.11.60.(36/ZP/16).2016/2017.ISK,
Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego - Beckman Coulter Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie. Z pisma tego wynika, iż odrzucenie
oferty Odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na:
1)
niezaoferowanie wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ badania
Wit. 25-OH D lub Wit.25-OH D3;
2)
niezaoferowanie materiału kontrolnego Access HTV combo QC4 & QC5, nr kat B22822
niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AGIV gen
3)
niezaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201
nie
zbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania
NT-proBNP lub BNP.
4)
niezaoferowania materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat. 66314,
niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE na obu
oferowanych analizatorach biochemicznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań Jonogram ( Na , K) , potas w moczu, sód w moczu.
W dniu 18 września 2017 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec zaniechań i czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu
złożonej przez niego oferty na zadanie w Pakiecie nr. 1. Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo, iż jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 13 marca 2017r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o pierwszej, w tym postępowaniu, czynności
odrzucenia
jego oferty, z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ i dokonaniu wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Roche. Na powyższą czynność Odwołujący,
w ustawowym terminie, wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia
6 kwietnia 2017r. nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego potwierdzając tym samym, zdaniem Odwołującego, iż oferta jest zgodna
z treścią SIWZ. Wyrok nie został zaskarżony przez żadną ze stron. Następnie w dniu 25
kwietnia 2017 Zamawiający zawiadomił Odwołującego o powtórzeniu czynności badania
i oceny ofert i poinformował Odwołującego, iż jego oferta znajduje się na pierwszej pozycji
w rankingu ofert. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego oferta Odwołującego
otrzymała 96,69 pkt (odpowiednio 40 pkt w kryterium „Jakość” i 56.69 pkt w kryterium
„Cena”), natomiast oferta Roche 93.13 punktów (odpowiednio 33.13 pkt w kryterium „Jakość”
i 60 pkt w kryterium „Cena”).
Następnie w dniu 9 czerwca 2017 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz o zamianie punktacji
w kryterium „Jakość”. Wobec części poprawek Odwołujący w dniu 12 czerwca br. wyraził
zgodę na ich poprawienie, natomiast w zakresie pozostałych poprawek, Odwołujący nie mógł
wyrazić zgody na ich poprawienie w sposób wskazany przez Zamawiającego, gdyż sposób
ten był niezgodny z treścią SIWZ, a także prowadził do zmiany rankingu ofert i spadku oferty
Odwołującego z pierwszego miejsca na drugie. Jednocześnie, również w dniu 9 czerwca
2017r. Zamawiający poinformował wykonawców o nowym rankingu ofert. Z pisma wynikało,
iż najwyższą liczbę punktów zyskał Wykonawca Roche. Odwołujący poinformował
Zamawiającego o nieprawidłowościach w dokonanych przez niego czynnościach pismami
z dnia 12 czerwca 2017r. zawierającymi obszerne uzasadnienie stanowiska Odwołującego
i szczegółowe wyliczenia oraz wezwał Zamawiającego do unieważnienia czynności
poprawienia omyłek oraz dokonania poprawienia omyłek i wyliczenia punktacji w prawidłowy
sposób.
Wobec braku reakcji Zamawiającego, Odwołujący w dniu 19 czerwca 2017r. wniósł
kolejne odwołanie. W dniu 27 czerwca 2017r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości.
Ponieważ przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego Wykonawca Roche,
wniósł sprzeciw od części z uwzględnionych zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza
rozpoznała odwołanie. Sprzeciwem nie zostały objęte zarzuty dotyczące nieprawidłowego
poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego oraz dotyczące przyznanej punktacji. Tym
samym, zarzuty dotyczące tych kwestii zostały ostatecznie rozstrzygnięte poprzez ich
u
względnienie przez Zamawiającego. KIO wyrokiem z dnia 14 lipca 2017r. oddaliła
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, tj. dotyczących zaniechania poprawienia omyłek
w ofercie Roche, oraz zaniechania poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego według tych
samych zasad, które Zamawiający zastosował w stosunku do oferty Roche. KIO przyznała
tym samym,
zdaniem Odwołującego, iż jego oferta jest zgodna z treścią SIWZ. Zamawiający
powtórzył czynność oceny ofert. W dniu 30 sierpnia 2017r. Zamawiający ponownie
po
informował Odwołującego, iż jego oferta znajduje się na pierwszej pozycji w rankingu
ofert. O
ferta Odwołującego otrzymała 96,49 pkt (odpowiednio 40 pkt w kryterium "Jakość" i
56.59 pkt w kryterium "Cena"), natomiast oferta Roche 93.97 punktów (odpowiednio 33.97
pkt w kryterium "Jakość” i 60 pkt w kryterium "Cena"). Z informacji przesłanej przez
Zamawiającego wynikało również, iż żadna z ofert nie jest odrzucona. Na powyższą
czynność
nie
wpłynęło
odwołanie
żadnego
z Wykonawców.
W
dniu 8 września 2017r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i
wyboru jako najkorzystniejszej oferty Roche.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający próbuje
dokonać wyboru oferty Roche z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców.
Odwołujący dodał, iż w zakresie zarzutów, które stanowiły podstawę do odrzucenia jego
oferty
w
dniu
8 września 2017r. Odwołujący, na etapie oceny ofert składał dwukrotnie wyjaśnienia.
Pierwsze wyjaśnienia zostały wysłane do Zamawiającego w dniu 1 czerwca 2017r. Kolejne
wyjaśnienia tych samych kwestii zostały wysłane do Zamawiającego w dniu 11 sierpnia
2017r.
Odwołujący, na stronie 87 oferty, oświadczył, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wszystkie wymagania określone w SIWZ, a tym samym potwierdził, że Zamawiający
będzie mógł wykonywać wszystkie wymienione w formularzu ofertowym oznaczenia bez
ponoszenia żadnych dodatkowych kosztów poza wymienionymi w ofercie przetargowej. Tym
samym,
w ocenie Odwołującego, brak było podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych przez Zamawiającego, jako podstawę
odrzucenia of
erty Odwołującego, Odwołujący wskazał również:
Ad. 1. Zarzut niezaoferowania wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ
badania Wit. 25-OH D.
Odwołujący stwierdził, iż nie może zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym
przez Zamawiającego i podał, iż zgodnie z ulotką odczynnikową do witaminy D (Access 25
(OH) Vitamin D Total Kit, nr kat. A98856) w celu zapewnienia pełnego zawieszenia cząstek
paramagnetycznych w opakowaniu odc
zynnika, należy wymieszać zawartość opakowania
przy użyciu wytrząsarki bezpośrednio przed pierwszym użyciem odczynnika w urządzeniu
przez 20 -
30 sekund. Standardowo, odpowiednia wytrząsarka zostaje dostarczona z
pierwszą dostawą odczynnika do oznaczania witaminy D i służy Zamawiającemu przez cały
okres trwania kontraktu, a jej koszty zostały uwzględnione w złożonej Zamawiającemu
ofercie.
Odwołujący ponadto stwierdził, iż wytrząsarka, podobnie jak np. pipety laboratoryjne
służące do odmierzenia konkretnej objętości cieczy oraz inny sprzęt laboratoryjny z reguły
należą do standardowego wyposażenia laboratoryjnego (które nie jest objęte przedmiotem
zamówienia), niemniej jednak z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący uwzględnił w
złożonej ofercie, że Zamawiający otrzyma wytrząsarkę wraz z pierwszą dostawą odczynnika
do oznaczania witaminy D.
Nadto Odwołujący podał, iż koszt wytrząsarki to ok. 800 PLN
brutto, co stanowi ok. 0
,01% wartości oferty złożonej przez Odwołującego.
Ad. 2. Zarzut niezaoferowania materiału kontrolnego Access HTV combo QC4 & QC5, nr kat
B22822 niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AGIV gen
Twierdzenie Zamawiającego o obowiązku zaoferowania ww. materiału kontrolnego
jest
, zdaniem Odwołującego, nieuprawnione.
Zgodnie z informacją producenta odczynnika Access HIV combo materiałem
dedykowanym do kontroli tego oznaczenia jest HIV combo QC o numerze katalogowym
A59430. Ten materiał kontrolny został zaoferowany przez Odwołującego, a zgodnie
z informacją producenta zestaw kontroli jakości Access HIV combo QC jest przeznaczony do
monitorowania pracy aparatu w trakcie testu Access HIV combo. W skład materiału
kontrolnego o numerze katalogowym A
59430 wchodzą następujące kontrole: kontrola
ujemna, kontrola pozytywna
w stosunku do przeciwciał anty-HIVl oraz kontrola pozytywna do
antygenu HIV. Zaoferowanie k
olejnych materiałów kontrolnych, zdaniem Odwołującego nie
jest zasadne
i nie było wymagane zgodnie z zapisami SIWZ. Informacja zamieszczona na
stronie 9 ulotki do odczynnika HIV combo (A59428) w punkcie 2 zawiera informacje o
potencjalnych materiałach do kontroli jakości, jakie mogą być zastosowane w celu oceny
poprawności procesu analitycznego:
Materiały do kontroli jakości:
•
Zestaw Access HIV combo QC, zawierający jedną surowicę ujemną pod względem
HlV-
Ab, jedną surowicę dodatnią pod względem anty-HIV-1 i jedną surowicę dodatnią pod
względem HIV-1 w buforze Tris
Nr kat A59430
•
Access HIV
combo QC4 & QC5, jako jedna ludzka surowica dodatnia pod względem
przeciwciał anty-HiV-2 i jedna ludzka surowica dodatnia pod względem przeciwciał anty-HiV-
1-0 w ludzkiej surowicy ujemnej.
Nr kat. B22822
•
Inne komercyjne surowice kontrolne
W ocenie Odwołującego domaganie się zaoferowania wszystkich wymienionych
w ulotce
materiałów kontrolnych od Odwołującego jest zupełnie niezasadne. Zgodnie z
zasadami Dobrej Praktyki Laboratoryjnej proces analityczny powinien podlegać kontroli
zgodnie z harmonogramem obo
wiązującym w danym Laboratorium przy użyciu materiałów
kontrolnych producenta odczynników i analizatora lub innych materiałów kontrolnych z
wartościami dedykowanymi dla oferowanego odczynnika i analizatora. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, oferowanie materiału kontrolnego o numerze katalogowym A59430 jest
wystarczające i nie ma potrzeby zaoferowania żadnych innych materiałów kontrolnych. Tym
bardziej, że w Tabeli wyliczeń odpowiedniej ilości odczynników do badań biochemicznych
i immunochem
icznych (ZAŁĄCZNIK NR 1.1 F cz. A) Zamawiający wymagał „Minimum
kontroli na dwóch poziomach” dlatego też niezasadne jest oczekiwanie od Odwołującego, że
zaoferuje wszystkie możliwe materiały kontrolne. Zdaniem Odwołującego Zmawiający nie
wymagał
w SIWZ za
stosowania wszystkich dostępnych materiałów kontrolnych.
Prawidłowość zaoferowanego materiału kontrolnego potwierdza materiał kontrolny
zaoferowany przez wykonawcę Roche, który jest, zdaniem Odwołującego, identyczny pod
względem analitycznym i analogiczny do zaoferowanego przez Beckman Coulter. W skład
materiału kontrolnego Roche do testu HIV Combo: Preci Control HIV o numerze
katalogowym 05162645 190 wchodzą (identycznie jak w ofercie firmy Beckman Coulter) 3
kontrole:
-
PC HIV 1 - kontrola ujemna;
-
PC HIV 2 -
kontrola dodatnia dla przeciwciał - PC HIV 3 - kontrola dodatnia dlą
antygenu HIV p24
- PC HIV 3 -
kontrola dodatnia dlą antygenu HIV p24
Odczynniki -
roztwory roboczo* PC HIV1:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej
Surowica l
udzka ujemna dla H1V (antygen i przeciwciała); konserwant Pożądany zakres
wartości da współczynnika odcięcia' HIV combi PT: 0.00-0.67 HIV Ag: s 0.80
■
PC H1V2:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej Surowica ludzka
dodatnia da przeciwciał przeciwko HIV; konserwant Pożądany zakres wartości dla
współczynnika odcięcia: HIV combi PT: 10.0-32.0
HIV Ag: Brak wartości docelowych. Nie używać PC HfV2 do testu Etecsys HIV Ag.
■
PC HIV3:2 butelki, każda zawiera 2 mL surowicy kontrolnej
Przeciwciała HIV p24-Ag (E. coli, rDNA) około 400 pgfrnL w buforze cytryntanowym, pH 4.0;
konserwant
Pożądany zakres wartości da współczynnika odcięcia: HIV combi PT: 30.0-100 HIV Ag: 95-
250
Dokładne zakresy przedstawione w postaci CO! (cutoff index) są zapisane w kodach
kresko
wych oraz wydrukowane na załączonej (lub dostępne] elektronicznie) ulotce.
Of
erta Roche nie została odrzucona, tym samym brak było podstaw do odrzucenia
z tego powodu
oferty Odwołującego. Tym samym Zamawiający, odrzucając ofertę
Odwołującego, oprócz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, naruszył wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp
zasadę równego traktowania wykonawców.
Ad.3. Zarzut nie
zaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat.
98201 niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania NT-
proBNP lub BNP.
Z
daniem Odwołującego zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w wymaganiach SIWZ.
Wynika to z tego, iż Zamawiający wymagał zaoferowania materiałów kontrolnych na dwóch
poziomach kontrolujących poprawność procesu analitycznego. Zgodnie z załącznikiem nr 1.1
F cz.
C, (Tabele wyliczeń odpowiedniej ilości materiałów kontrolnych do badań
biochemicznych i immunochemicznych ) zaoferowano mate
riał kontrolny produkcji Biorad
Liąuicheck Cardiac Marker Plus Control LT1 i LT3. Materiał kontrolny (dwa poziomy)
przeznaczony do kontroli markerów kardiologicznych, w tym także do kontroli BNP
oferowanego w postępowaniu przetargowym ma przypisane wartości dla analizatrów
Beckman Coulter UniCel Dxl, dla parametru Peptyd Natriuretyczny Typu B (BNP). Materiał
ten przeznaczony jest także do kontroli innych markerów kardiologicznych - Troponiny i CK-
MB. W związku z powyższym zaoferowanie dodatkowego materiału kontrolnego
przeznaczonego jedynie do kontroli BNP (Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201) nie jest
zasadne.
Zamawiający w Załączniku 1.1 K: „Zestawienie parametrów technicznych
i analitycznych dla wszystkich analizatorów i odczynników oraz systemu LIS, które podlegają
ocenie.” w punkcie 6 dla, modułu biochemicznego oraz w punkcie 5 dla modułu
immunochemicznego,
zdefiniował parametr podlegający ocenie: „Materiały kontrolne firmowe
(producenta odczynników i analizatora lub zaadaptowane przez firmę) dla wymaganych
oznaczeń na oferowanych odczynnikach i aparaturze” (punktacja: nie - 0 pkt, tak -2 pkt).
Zamawiający udzielając w dniu 20.12.2016 roku odpowiedzi na zadane pytania
(Pytanie nr 76.4) potwierdził, że uzna ten zapis za spełniony dla modułu
immunochemicznego, jeśli „materiał kontrolny jest produkowany przez renomowaną firmę
produkującą materiał kontrolny, posiada wartości zaadoptowane przez firmę i dedykowane
dla oferowanego analizatora
”. W związku z powyższym zaoferowanie dla parametru
wykon
ywanego na analizatorze immunochemicznym materiału produkowanego przez
renomowaną firmę produkującą materiał kontrolny - Bio-Rad, posiadającego wartości
zaadoptowane przez firmę i dedykowane dla oferowanego analizatora jest jak najbardziej
zasadne i zgodne
z wymogami SIWZ. Wieloparametrowy materiał kontrolny jest materiałem
wygodnym
w
użyciu
i umożliwiającym ocenę markerów kardiologicznych - CKMB, Tn i BNP w jednym materiale
z możliwością oceny wyników kontroli w porównaniach międzylaboratoryjnych.
Ad. 4
Zarzut niezaoferowania materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr
kat. 66314, niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w
przekazanych Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE
na obu oferowanyc
h analizatorach biochemicznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań
Odwołujący wskazał m.in., iż zgodnie z instrukcją obsługi analizatora AU680
i analizatora AU480,
płyn ISE Intemal Reference jest używany do konserwacji wykonywanej,
co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek: Tabela 6.30 Czynności konserwacyjne ISE
wykonywane co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek. Elektroda referencyjna jest elektrodą,
która wymieniana jest zgodnie z Instrukcją obsługi analizatora, co 2 lata i zgodnie ze
wszystkimi procedurami firmy Beckman Coulter wymieniana jest przez autoryzowany serwis
producenta. Także wszelkie czynności konserwacyjne związane z elektrodą referencyjną,
w tym także uzupełnianie płynu wykonywane są przez serwis producenta. Dlatego też oferta
Odwołującego nie zawiera płynu ISE Intemal Referepce. Odwołujący dodał, iż żadna z ofert
składanych przez niego w innych przetargach publicznych w Polsce nie zawiera płynu ISE
Intemal Reference.
Odw
ołujący dwukrotnie wyjaśniał, iż opakowanie płynu wchodzi w skład zestawu
konserwacyjnego Inżyniera Serwisowego, a po ewentualnym uzupełnieniu płynu w
elektrodzie pozostała część niezużytego płynu jest po przeglądzie zostawiana u użytkownika
na kolejne pół roku wykonywania powyższej procedury. Nie zmienia to faktu, iż procedurę tę
wykonuje tylko i wyłącznie serwis. Zgodnie z zapisami w Instrukcji Użycia analizatora AU680
w rozdziale „Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE” co drugi
miesiąc lub po analizie 20 000 próbek sprawdź wzrokowo elektrodę referencyjną. Jeśli
poziom wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE znajduje się poniżej linii odniesienia,
należy uzupełnić jego ilość. W związku z powyższym w założonym interwale czasowym
należy jedynie sprawdzić wzrokowo elektrodę referencyjną, a uzupełniane płynu odbywa się
w razie takiej konieczności i wykonywane jest, przez autoryzowany serwis producenta.
Konserwacja modułu ISE wykonywana co drugi miesiąc lub po analizie 20 000 próbek.
Następujące procedury należy wykonywać co dwa miesiące lub po analizie 20 000 próbek,
w zależności od tego, co nastąpi pierwsze: Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu
referencyjnego ISE;
Kontrola i dodawanie wewnętrznego roztworu referencyjnego ISE;
Sprawdź wzrokowo elektrodę referencyjną. Jeśli poziom wewnętrznego roztworu
referencyjnego ISE znajduje się poniżej linii odniesienia, uzupełnij jego ilość. Więcej
informacji na ten temat można znaleźć w części Schemat blokowy przewodów rurowych ISE.
Odwołujący podał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem jest
Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. W przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego jego oferta zostałaby uznana za ofertę najkorzystniejszą, zaś oferta złożona
przez Roche uplasowałaby się na drugiej pozycji. W wyniku nieuzasadnionego odrzucenia
oferty, Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Objęte
odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez
Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. W piśmie tym Zamawiający podał
m.in. iż ze wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu orzeczeń KIO nie wynikają
wnioski, jakie Odwołujący stawia. Przedmiotem rozpoznania przez składy orzekające były
inne zarzuty, niż obecnie zgłoszone przez Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż oferta
Odwołującego nie jest kompletna. W ofercie Odwołującego brak jest wzmianki o
zaoferowaniu wytrząsarki, brak jest materiału służącego do kontroli jakości Access HIV
combo QC4 & QC5
, pomimo, iż obowiązkiem Odwołującego było zaoferowanie tego
materiału, ponieważ brak jego zaoferowania oznacza, że Zamawiający przez okres trwania
umowy tj. 48 miesięcy musiałby go dokupować. Nadto Zamawiający wskazał, iż według
wymagań producenta zestawu Triage BNP Kit. Nr katalogowy 98200 wskazanych w ulotce
należy stosować kontrole KJ Triage BNP i nie zaleca się stosowania innych. Natomiast
Odwołujący zaoferował inny materiał kontrolny. Zamawiający podał również, iż podręcznik
użytkownika analizatora AU680, złożony przez Odwołującego, nakłada na Zamawiającego
szereg
obowiązków
w
zakresie
sprawdzania
i
dodawania roztworu elektrody REF, co oznacza, że Zamawiający musi dysponować takim
roztworem.
W podręczniku tym brak jest wzmianki o udziale serwisu w tym zakresie.
W
dniu 22 września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zgłoszenie przystąpienia Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. ( zwanej dalej
„Roche” lub „Przystępujący”) do postępowania po stronie Zamawiającego. Przystępujący
wskazał, iż kopię odwołania otrzymał w dniu 19 września 2017 r. Przystępujący podał, iż
Zarzuty Odwo
łującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy i nie
zasługują na uwzględnienie. Uzasadniając swój interes w przystąpieniu do postępowania
Roche podał, iż oddalenie odwołania jest konieczne dla utrzymania w mocy czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w
ramach Postępowania.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
złożoną w niniejszej sprawie oraz w sprawach wcześniej rozpatrywanych
przez Krajową Izbę Odwoławcza w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, ofertą
złożoną przez Odwołującego oraz ofertą Przystępującego, korespondencją
prowadzoną
w toku postępowania, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk
i oświadczeń Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego,
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, iż wpis został wniesiony w ustawowym terminie. Nie wypełniły się
przesłanki do odrzucenia odwołania, wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym
odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu.
Izba stwierdza, iż Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania
w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w postaci interesu
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Odrzucenie oferty
Odwołującego skutkuje natomiast pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia,
a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody w przypadku nieuzyskania zamówienia.
Izba stwierdziła, iż stosownie do art. 185 ust. 3 ustawy Pzp Przystępujący stał się
uczestnikiem postepowania odwoławczego. Przystąpienie nastąpiło w ustawowym terminie,
i z wykazaniem interesu Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego, spełnia wymogi określone w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, iż przywołane w odwołaniu orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej zapadły na tle innych zarzutów zgłoszonych w odwołaniu, wyznaczających
granice rozpoznania. W związku z tym twierdzenia Odwołującego zawarte w niniejszym
odwołaniu, iż orzeczenia te potwierdzają zgodność jego oferty z SIWZ, należy odnosić
wyłącznie to wcześniej zgłoszonych zarzutów.
Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w niniejszej sprawie, Izba ustaliła, iż
p
rzedmiotem zamówienia w pierwszym pakiecie, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie,
jest
dzierżawa automatycznych analizatorów biochemicznych i immunochemicznych:
głównego i zastępczych oraz laboratoryjnego systemu informatycznego, sortera i urządzeń
dodatkowych, wraz z zaku
pem odczynników, kalibratorów, materiałów kontrolnych
i zużywalnych oraz usług autoryzowanego serwisu - na okres 4 lat.
Zgodnie z treścią SIWZ, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest
w załączniku nr 1 do specyfikacji. W Rozdziale II pkt 2 ÷ 7 SIWZ zostało wskazane, iż
w
ymogi dotyczące przedmiotu zamówienia określone w opisie przedmiotu zamówienia są
wymogami podstawowymi (minimalnymi) i muszą być bezwzględnie spełnione w
oferowanym asortymencie. Nie spełnienie przez oferowany przedmiot zamówienia
jakiegokolwiek
z opisanych parametrów wymaganych i określonych wymogów spowoduje odrzucenie oferty,
jako niezgodnej z treścią SIWZ (pkt 2). Przedmiot zamówienia obejmujący dostawę
w dzierżawę urządzeń/urządzenia obejmuje również ich/jego montaż, pierwsze uruchomienie
oraz przeszkolenie personelu ZDL w zakresie obsługi i diagnostyki przy użyciu
dostarczonego urządzenia/urządzeń oraz w zakresie podstawowej konserwacji. (pkt 3).
Oferowany
przez
Wykonawcę
przedmiot
zamówienia
musi
być
zgodny
z wyspecyfikowanymi wymaganiami, musi być kompletny, a urządzenia, które tego
wymagają muszą być po zamontowaniu/zainstalowaniu/ustawieniu gotowe do pracy bez
żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji. Ewentualne koszty związane z montażem i
uruchomieniem u
rządzeń ponosi Wykonawca. ( pkt 4). Wykonawca musi dostarczyć
urządzenia
określone
w opisie przedmiotu zamówienia wyłącznie fabrycznie nowe (rok produkcji
urządzenia/urządzeń 2016 lub nowsze), nieregenerowane, w stanie kompletnym tj.
gwarantującym jego/ich uruchomienie oraz stosowanie zgodnie z przeznaczeniem bez
dokonywania dodatkowych zakupów elementów i akcesoriów (poza materiałami
eksploatacyjnymi wyszczególnionymi w ofercie). W przypadku opisania przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na wyrób równoważny. Za
równoważny zamawiający uzna wyrób o parametrach takich samych lub lepszych od
pierwowzoru, posiadający minimum funkcje, zastosowanie i przeznaczenie jakie posiada
pierwowzór. Udowodnienie równoważności będzie należało do Wykonawcy. W przypadku
nie udowodnienia równoważności oferta będzie odrzucona jako nie spełniająca wymogów
SIWZ. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia za pomocą norm, europejskich ocen
technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o
których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym. Udowodnienie równoważności
będzie należało do Wykonawcy (pkt 7).
W Rozdziale VI SIWZ tiret ostatni, Zamawiający zawarł postanowienie, iż wszystkie
wymogi określone dla przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego muszą mieć
potwierdzenie w załączonych do oferty materiałach promocyjnych, monografiach,
instrukcjach i innych dokumentach opisujących przedmiot zamówienia, których przedłożenia
wymaga
w SIWZ. W przypadku braku opisu lub potwierdz
enia tych wymogów w ww. dokumentach
b
ędzie to potraktowane jako zaoferowanie produktu niezgodnego z SIWZ, o ile brak ten
będzie nieusuwalny zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stosownie do Rozdziału VIII lit. G SIWZ dla potwierdzenia, że oferowana dostawa
odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego, na jego wezwanie po upływie
terminu składania ofert, wykonawcy byli obowiązani złożyć m.in. dla wszystkich oferowanych
produktów materiały promocyjne opisujące przedmiot zamówienia będące w szczególności
oficjalnymi katalogami, folderami, ulotkami reklamowymi stosowanymi w powszechnych
stosunkach handlowych, potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z opisem dokonanym przez Zamawiającego. Nadto wykonawcy byli obowiązani złożyć opisy
test
ów, monografie o testach, instrukcje postępowania do wszystkich odczynników oraz
wymagane załączniki.
Treść SIWZ wskazuje, że wybór sytemu (testu) służącego celowi Zamawiającego
określonemu w SIWZ należał do wykonawców, którzy mieli w tym zakresie swobodę
ograniczoną treścią materiałów producentów, np. instrukcji, ulotek oraz wymaganiami
prawidłowego wykonania badań przewidzianych w SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Z
ważywszy na treść decyzji Zamawiającego oraz zarzuty odwołania, które, stosownie
do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, rozstrzygnięcia wymaga, czy stanowisko
Zamawiającego, z którego wynika, iż istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego,
wskazane w piśmie z dnia 8 września 2017 r. jest uzasadnione oraz czy Odwołujący
zasadnie zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ad. Zarzut nr 1
N
iezaoferowanie wytrząsarki niezbędnej do wykonania wymaganego w SIWZ badania Wit.
25-OH D lub Wit.25-OH D3;
Załącznik 1.1.H do SIWZ zawiera zestawienie rat dzierżawy. Załącznik ten wymienia 7
urządzeń oraz pozycję 8 „ Dzierżawa innych urządzeń dodatkowych”. Oferta Odwołującego
zawiera urządzenia wymienione w poz. 1-7 tego załącznika oraz sprzęt komputerowy. Oferta
nie wymienia wytrząsarki.
Z treści ulotki załączonej do oferty Odwołującego wynika, iż aby zapewnić pełne
zawieszenie cząstek parametrycznych w opakowaniu odczynnika, należy wymieszać
zawartość opakowania przy użyciu wytrząsarki bezpośrednio przed pierwszym użyciem
odczynnika w urządzeniu. Wymóg ten dotyczy oznaczenia witaminy D. Oznacza to, że
wytrząsarka, w związku z treścią oferty Odwołującego, jest potrzebna do wykonania
wymaganego w SIWZ badania Wit. 25-OHH D lub Wit. 25-OH D3
( załącznik nr 1.1. Pakiet
Nr poz. 99).
Jest to bezsporne pomiędzy stronami.
Nie jest
również sporne pomiędzy stronami, że przedmiotowa wytrząsarka jest
urządzeniem, nadto, jak podaje sam Odwołujący, jest urządzeniem laboratoryjnym. Nie jest
również sporne, że oferta nie zawiera rat dzierżawnych za przedmiotowe urządzenie.
Tymczasem przedmiot zamówienia zgodnie z SIWZ ma być kompletny i umożliwiać
realizację wskazanych w SIWZ badań. Nadto z załącznika nr 7a stanowiącego projekt
umowy do Pakietu I do umowy,
wynika, iż do umowy powinny być wpisane wszystkie
urządzenia oddane Zamawiającemu w dzierżawę ( § 2 ust. 2).
Powyższe wskazuje, w ocenie Izby, że skoro z zaoferowanego przez Odwołującego testu
do wymaganego w SIWZ badania Wit. 25-OH D lub Wit.25-
OH D3 wynika, iż dla wykonania
tego badania potrzebne jest urządzenie laboratoryjne w postaci wytrząsarki, to winna ona
zostać zaoferowana w ofercie z określeniem rat dzierżawy. Pkt 10 formularza ofertowego
zawiera wymóg podania urządzeń oddawanych Zamawiającemu w dzierżawę na okres
trwania umowy, w tym ich rodzaj, model/typ/producent, rok produkcji, wartość na dzień
składania oferty. Skoro oferta nie zawiera wyspecyfikowanej tej pozycji, a dla urządzeń
przewidziana była jedynie forma ich dzierżawy przez Zamawiającego, to brak takiej pozycji
w ofercie
Odwołującego oznacza, że oferta nie jest kompletna.
Nie jest potwierdzeniem spełnienia tego wymogu oświadczenie Odwołującego złożone
w wyjaśnieniach, po złożeniu ofert, wskazujące, że wytrząsarka zostanie dostarczona wraz
z pierwszą dostawą odczynnika do oznaczania witaminy D oraz, że koszt ten został
uwzględniony w cenie oferty. Oświadczenie nie wskazuje bowiem w której pozycji oferty
dostawa tego urządzenia została przewidziana przez Odwołującego.
W ocenie Izby, przywołane w odwołaniu, ogólne oświadczenie zawarte w ofercie, że
przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w SIWZ, nie zastępuje zaoferowania
wszystkich urządzeń, których potrzeba używania przez Zamawiającego przy wykonywaniu
określonego w SIWZ badania, wynika z treści załączonej do oferty ulotki, nakładającej na
użytkownika określone obowiązki.
Ad. Zarzut 2
Niezaoferowania materiału kontrolnego Access HIV combo QC4 & QC5 nr katalogowy
B22822 niezbędnego do wykonania wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AG IV gen
Z
załącznika nr 1.1. poz. 75 zawierającego liczbę badań biochemicznych i
immunochemicznych d
o wykonania w ciągu 4 lat wynika, iż wykonawcy w swoich ofertach
winni uwzględnić m.in. badania HIV AB/AG IV gen w liczbie 8200. Z załącznika nr 1.1.A.
zawierającego warunki graniczne dla zintegrowanego analizatora biochemiczno-
immunochemicznego głównego i odczynników biochemicznych i immunochemicznych,
przewidującego w poz. 31 dostawę m.in. materiałów kontrolnych, wynika, iż niespełnienie
któregokolwiek z wymienionych w nim wymaganych warunków spowoduje odrzucenie oferty.
Nie jest sporne, że oferta Odwołującego nie zawiera ww. materiału kontrolnego
Access HIV combo QC4 & QC5. Kluczow
ą kwestią jest zatem to, czy Zamawiający wymagał
w SIWZ
ww. materiał kontrolny, który według Odwołującego jest dodatkowym materiałem,
wymaganym jedynie w niektórych krajach. Natomiast według Zamawiającego, winien być
zaoferowany
z uwagi na brak
ograniczeń w SIWZ w tym zakresie i treść ulotki, wskazującej, iż muszą być
przeprowadzone dwie kontrole o określonych w ulotce swoistościach i na wymóg
stosowania
także materiału kontrolnego Access HIV combo QC4 & QC5.
Odwołujący w piśmie z dnia 6 października 2017 r. stwierdził, iż Zamawiający w żadnym
miejscu SIWZ nie zdefiniował jaki rodzaj przeciwciał ma wykrywać test do oznaczania HIV,
a tym samym nie zdefiniował rodzaju materiału kontrolnego w odniesieniu do tych
przeciwciał. Jedynym wymogiem zawartym w SIWZ odnośnie odczynnika do oznaczania HIV
była informacja, że ma to być odczynnik wykrywający antygen i przeciwciała, tzw. test IV
gen
eracji, a jedyna informacja dotycząca materiałów kontrolnych została zawarta w
załączniku 1.1. F cz. A. – Minimum kontrola na dwóch poziomach. Na rozprawie Odwołujący
podał, iż Zamawiający błędnie interpretuje, że termin zestaw to Access HIV combo QC i
Access
HIV
combo
QC4
& QC5. Odwołujący podał, iż dodatkowy materiał kontrolny jest wymagany tylko w niektórych
krajach. Stwierdził, iż nie są mu znane regulacje, aby w Polsce był wymagany. Ulotka jest
uniwersalnym dokumentem skierowanym na wszystkie rynki. Na potwierdzenie tego
twierdzenia Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta ( dowód 2.2.1 złożony na
rozprawie ), które potwierdza, iż dodatkowy materiał kontrolny jest wymagany tam gdzie
lokalne przepisy tego wymagają. Odwołujący złożył także oświadczenie producenta, z
którego wynika, że nie ma jednego materiału kontrolnego, który obejmowałby kontrole
wszystkich przeciwciał (dowód 2.2 złożony na rozprawie). Odwołujący dodał, że takich
wymogów w SIWZ nie było. Zdaniem Odwołującego materiał kontrolny Przystępującego nie
może badać wszystkich przeciwciał, podobnie jak zaoferowany przez Odwołującego materiał
kontrolny,
a ulotka Przystępującego jest nieprecyzyjna. Dodał, iż Przystępujący posiada dwie ulotki,
jedną na rynek amerykański, w której są takie sformułowania, jak w ulotce Odwołującego
i jedną na rynek polski, natomiast ulotka na rynek polski wskazuje tylko na przeciwciała HIV,
nie precyzując o jakie chodzi.
Przystępujący w piśmie z dnia 11 października 2017 r., że w treści ulotki złożonej przez
Od
wołującego nie ma zastrzeżenia, że kontrola jakości może być ograniczona wyłącznie do
zestawu HIV combo QC. Ulotka nie przewiduje wybiórczego zastosowania jednej z kontroli.
Obie kontrole powinny być stosowane równocześnie i kontrolować przynajmniej dwa
s
tężenia analitu ( w teście IV generacji – a taki był wymagany - znajdują się 3 anlity i każdy z
nich należy kontrolować przynajmniej na dwóch poziomach).
Według stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie, Odwołujący
bezpodstawnie twierdzi,
iż Zamawiający nie ma obowiązku kontroli przeciwciał anty HIV2.
Skoro w SIWZ jest przedstawiony wymóg testu HIV 4 generacji, a ten oznacza zarówno
antygen i przeciwciała HIV 1 i HIV 2. SIWZ nie zawiera wskazania, iż Zamawiający testem
4 generacji zamie
rza wykonywać badania wyłączniew zakresie przeciwciał HIV 1.
Przystępujący stwierdził, iż ulotki załączonej przez niego do oferty wynika, że nie ma
potrzeby oferowania innych materiałów, niż te które zostały wskazane w ofercie.
Zamawiający w piśmie z dnia 11 października 2017 r. stwierdził, iż nie deklarował, że
wymaga możliwości wykrywania zakażenia tylko jednym typem wirusa HIV tj. HIV 1.
Przeciwnie, zamierza wykrywać zakażenia także rzadziej występujące. Zamawiający podał
również, iż wyspecyfikował, iż wymaga możliwości wykonania badania HIV AB/AG IV
generacji, a testy tej generacji zaleca Polskie Towarzystwo Naukowe AIDS na rok 2017, jako
testy, które umożliwiają wykrycie antygenu p 24 HIV oraz przeciwciał anty HIV 1 i anty HIV 2.
Według twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie, nie ma on podstaw do
kwestionowania
w
tym
zakresie
oferty
Przystępującego,
ponieważ
wynika
z niej, że to co jest wymagane przez producenta, Przystępujący oferuje. Inaczej jest
w przypadku oferty Odwołującego, w której nie został zaoferowany jeden z wymaganych
przez producenta materiałów kontrolnych. Zamawiający podał, iż jako użytkownik jest
obowiązany stosować się do instrukcji producentów, inaczej może ponieść konsekwencje
prawne. Takim niezgodnym z ulotką postępowaniem byłoby stosowanie tylko jednej
kontroli, zamiast dwóch przewidzianych w ulotce producenta wskazanego w ofercie
Odwołującego.
W ocenie Izby, skoro
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie m.in. ulotki, z której
czerpał informacje m.in. o wymogach kontroli jakości dla wymaganego w SIWZ badania HIV
AB/AG IV gen,
do której Zamawiający musi się stosować jako użytkownik, to w sytuacji gdy
taka
załączona do oferty ulotka wskazywała na to, że materiały kontroli jakości symulujące
pod względem właściwości próbki pacjenta i które są niezbędne do monitorowania
charakterystyki działania systemu oznaczeń immunochemicznych, obejmują zaoferowany
zestaw HIV combo QC
, jak również Access HIV combo QC4 & QC5 lub inne dostępne w
handlu materiały do kontroli jakości (pkt. 7.4), a Odwołujący zaoferował jedynie HIV combo
QC, to oferta nie jest kompletna.
W ocenie Izby za zasadne należy uznać stanowisko Zamawiającego, iż powinien
otrzymać od wykonawcy spójne instrukcje i wynikające z nich materiały, w celu umożliwienia
Zamawiającemu wykonywania badań przewidzianych w SIWZ, zgodnie z wymogami
określonymi przez producenta.
Ad. 3
Niezaoferowania materiału kontrolnego KJ Triage BNP, firmy Alere, nr kat. 98201
niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta testu, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach wykonania wymaganego w SIWZ badania NT-proBNP lub
BNP.
W ocenie Izby, s
koro Zamawiający w piśmie z dnia 20.12.2016 r. w odpowiedzi na
pytanie 76 pkt 4
odpowiedział twierdząco, bez jakiegokolwiek zastrzeżenia, na postawione
pytanie:
czy Zamawiający uzna za spełnienie wymogów zapis: „ Materiały kontrolne firmowe
( producenta odczynników i analizatora lub zaadoptowane przez firmę) dla wymaganych
oznaczeń na oferowanych odczynnikach i aparaturze „ jeśli materiał kontrolny jest
produkowany przez renomowan
ą firmę produkującą materiał kontrolny, posiada wartości
zaadoptowane przez firmę i dedykowane dla oferowanego analizatora, to Zamawiający nie
może następnie wywodzić negatywnych skutków dla wykonawcy, który zastosował się do
jednoznacznego
stanowiska Zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na pytanie.
Tym samym potwierdził się zarzut Odwołującego w tym zakresie. Nie wpływa to
jednak na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Ad. 4
Zarzut niezaoferowania
materiału zużywalnego ISE Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat.
66314, niezbędnego do zgodnego z wymaganiami producenta, określonymi w przekazanych
Zamawiającemu dokumentach, prawidłowego funkcjonowania modułów ISE na obu
oferowanych analizatorach biochem
icznych i tym samym niezbędnego do wykonania
wymaganych w SIWZ badań
Stosownie do załącznika nr 1.1. A poz. 31 i załącznika nr. 1.1. B poz. 26 w związku z
załącznikiem nr 1.1. poz. 32, 47 i 49 w okresie objętym przedmiotem zamówienia,
Zamawiający będzie również przeprowadzał badania w zakresie jonogramu (Na, K), potas i
sąd w moczu, do których potrzebne są materiały zużywalne do analizatora.
Nie jest sporne, że zgodnie z instrukcją obsługi analizatora materiał zużywalny ISE
Internal Reference 2 x 25 ml, nr kat. 66314, jest potrzebny, bowiem
jest używany do
konserwacji wykonywanej co drugi miesiąc lub co 20 000 próbek.
Z
podręcznika złożonego przez Odwołującego, wynika, iż w odniesieniu do obydwu
oferowanych analizatorów biochemicznych do obowiązków użytkownika należy nie tylko
sprawdzenie wzrokowo poziomu płynu ale też uzupełnianie roztworu REF oraz jest zawarta
informac
ja, jak należy dokonać jego uzupełnienia, to oznacza, że dla kompletności oferta
powinna zawierać ten materiał zużywalny. Okoliczność, że, jak podał Odwołujący, poziom
roztworu sprawdza też serwis podczas czynności podejmowanych raz na pół roku nie
zmieni
a tej powinności użytkownika, skoro uzupełnianie płynu ma następować co drugi
miesiąc lub co 20 000 próbek, przy czym jak podał Zamawiający na rozprawie, dzienna ilość
próbek to około 300. W związku z tym, brak zaoferowania ww. materiału zużywalnego,
wskazuje na
niekompletność oferty.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Brak zasadności trzech z czterech zarzutów postawionych w odwołaniu wynika z analizy
treści postanowień SIWZ oraz treści oferty Odwołującego, a także treści dowodów
załączonych do pism stron postępowania i uczestnika, w szczególności ulotek złożonych
przez
Odwołującego i Przystępującego, Podręcznika użytkownika.
Z dokumentów tych wynika, bowiem, że przy przyjętej w postępowaniu zasadzie
samodzielnego wyboru systemu dla
prawidłowego wykonania przez Zamawiającego
wskazanych w SIWZ badań, z jednoczesnym ograniczeniem swobody w tym zakresie do
tego, co wynika
z treści SIWZ i ulotek, instrukcji używania producentów, Odwołujący,
wiedząc, że Zamawiający (użytkownik) jest obowiązany do przestrzegania takich instrukcji
producenta
, był obowiązany zaoferować to, co wymaga producent i na co wskazuje w
wydanych np. ulotkach czy instrukcjach.
SIWZ zawierała jednoznaczne wymogi aby oferta
była kompletna.
Jeżeli Odwołujący miał swoją ocenę potrzeb Zamawiającego, odmienną od treści SIWZ,
czy swoją interpretację treści SIWZ w relacji do ulotki, którą składał, to przed złożeniem
oferty, tak jak w przypadku
materiału kontrolnego KJ Triage BNP firmy Alere, nr kat. 98201
(zarzut nr 3),
mógł zwrócić się do Zamawiającego z zapytaniem, przedstawiając swoje
stanowisko.
Należy bowiem zauważyć, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, to Zamawiający określa swoje uzasadnione potrzeby
i wszczyna
postępowanie w celu pozyskania potrzebnych np. dostaw czy usług. Skoro dla
wykonawców
było
wiadomo,
jaki
jest
przedmiot
zamówienia,
oraz
że
w przedmiotowym postepowaniu treść np. ulotki, podręcznika użytkownika zakreśla granice
ich swobody, to składając ofertę, powinni stosować się do tego, co z nich wynika.
W
ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Ciężar dowodu w tym zakresie również spoczywał na Odwołującym.
Izba orzeka w granicach zarzutów zgłoszonych w odwołaniu. W odwołaniu Odwołujący
wskazując
na
nierówne
traktowanie,
odniósł
go
do
zarzutu
nr
2
i
podał, iż zaoferowany przez niego materiał kontrolny, niezbędny do wykonania,
wymaganego w SIWZ badania HIV AB/AG IV gen,
jest identyczny pod względem
analitycznym i analogiczny do zaoferowanego przez
Przystępującego. W związku z tym,
skoro oferta Przystępującego nie została odrzucona to, również, zdaniem Odwołującego,
jego oferta
nie powinna zostać odrzucona.
Jak zostało wskazane wyżej w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający
w dacie oceny ofert dysponował ofertami, z których jedna zawierała materiał kontrolny
wymieniony w ulotce,
a zatem była kompletna, zaś oferta Odwołującego nie zawierała
jednego z
dwóch wymienionych w ulotce materiałów kontrolnych, a wymaganych przez
producenta testu
do przeprowadzenia kontroli jakości badania przewidzianego w SIWZ. Izba
podziela stanowisko, że tam gdzie występuje spójnik łączny „i” a nie rozłączny np. „lub”,
„albo” należy przyjąć, iż autorowi chodzi o łączne wystąpienie obydwu elementów tak
połączonych.
Odwołujący nie wykazał, iż udzielenie zamówienia miałoby nastąpić z naruszeniem art.
7 ust. 3 ustawy Pzp,
nie wskazał również przepisu, jaki został naruszony przez
Zamawiającego za sprawą wyboru oferty Przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w
pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do
wyniku postępowania, zgodnie z przepisami § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz.U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………….
,
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1930/17, KIO 1962/17 z dnia 2017-10-31
- Sygn. akt KIO 2056/17 z dnia 2017-10-19
