rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1894/17
KIO 1894/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.09.2017 r. przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Służba
Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).
9 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.09.2017 r. przez wykonawcę
TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego - Służba
Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).
orzeka:
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona
2a, 01-237 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRONUS
POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1894/17
Zamawiający – Służba Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 24.07.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 555754-N-2017.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 06.09.2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystni
ejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. na
podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku brakiem
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu 11.09.2017 r. do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej wykonawca TRONUS POLSKA
Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego tj. Służby Kontrwywiadu
Wojskowego dokonanych w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli gabinetowych", znak
postępowania ZP-37-SKW-2017, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2017 r., numer ogłoszenia 555754-N-2017.
Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. (dalej
Cezas) w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy;
IV. ŻĄDANIA
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Cezas jako oferty najkorzystniejszej,
2) ponowne wyznaczenie terminu podpisania umowy z firmą Tronus Polska Sp. z o.o.
Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które
zostaną przedstawione na rozprawie.
V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.
1) Informacje o wyborze o
ferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 06.09.2017 r.
drogą elektroniczną.
2) Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał
kopię odwołania.
VI. INTERES I SZKODA.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i
potwierdzenia się zarzutów Odwołania, Zamawiający zawarłby umowę z Odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wskutek
niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może
ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
UZASADNIENIE I. Informacje wstępne i uzasadnienie zarzutów odwołania
Przedmiotem zamówienia pn. „dostawa mebli gabinetowych", znak postępowania ZP-37-
SKW-
2017, jest dostawa mebli i innych elementów wyposażenia wnętrz.
W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną
„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o.
Dowód:
- inform
acja o wyborze oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach postępowania)
Dnia 17.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie
do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. wyznaczając termin podpisania umowy na dzień
24-25.08.2017
r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący niezwłocznie wystąpił do firmy ubezpieczeniowej z
wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej na zabezpieczenie należytego
wykonania umowy do
akceptacji Zamawiającego. Wzór gwarancji ubezpieczyciel przekazał
Odwołującemu dnia 22.08.2017 r. Tego samego dnia Odwołujący pismem z dnia 22.08.2017
r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do akceptacji informując jednocześnie, że od
zatwierdzenia prze
z Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na
wystawienie oryginału. Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej
zatwierdził wzór gwarancji. Ze względu na brak zachowania dwudniowego terminu na
wystawienie orygin
ału gwarancji podpisanie umowy w wyznaczonym terminie okazało się
niemożliwe.
Dowód:
-
zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania)
- mailowa akceptacja wzoru
gwarancji przez Zamawiającego z dnia 24.08.2017 r.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o
informacje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego
z obywatelstwem ukraińskim. Zamawiający pomimo ponawiania prośby o informacje pismami
w dniach 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. dopiero pismem z dnia 05.09.2017 r.
poinformował, że weryfikacja pracowników nie jest warunkiem podpisania umowy i
Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po podpisaniu umowy. Powyższa odpowiedź
nie dała jednak Odwołującemu wyjaśnienia tej istotnej kwestii. Odwołujący pismem z dnia
05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia możliwości wstępu pracowników
Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla Odwołującego kluczowa dla realizacji
umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.
Dowód:
-
pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
ponowna prośba Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach
postępowania)
-
pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie
umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 29.08.2017
r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy.
Swoją prośbę Odwołujący umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej
po stronie ubezpieczyciela, a także konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie Odwołujący
zwrócił uwagę Zamawiającego na fakt, że niestawienie się przedstawiciela Odwołującego na
podpisanie umowy w wyznaczonym termini
e nie może być uznane jako uchylanie się od jej
zawarcia. Powyższe zostało poparte wyrokami Sądu Najwyższego i KIO.
Dowód:
-
zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie
umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 05.09.2017
r. Odwołujący poinformował o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze
względu na obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej w sądzie. Wskazał
jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie Zamawiającego w
celu podpisania umowy. Wskazał także, że brak stawiennictwa zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego oraz KIO nie może być traktowany jako uchylanie się od jej zawarcia.
Równocześnie Odwołujący poinformował, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów
dnia 07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem
do
konania pomiarów. W wyznaczonym dniu pracownik Odwołującego stawił się w siedzibie
Zamawiającego celem wykonania pomiarów, jednak nie został on wpuszczony. Zamawiający
twierdził, że nie wie nic na temat wykonania pomiarów.
Dowód:
-
pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 06.09.2017 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego oraz
wykazał, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim obowiązków niezbędnych przed
podpisaniem umowy.
Dowód:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach
postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Jak wskazał Odwołujący w podsumowaniu biorąc pod uwagę wyżej przedstawione
okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie winno
zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 Pzp powinny zostać wycofane
zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Z tego powodu
Odwołujący wniósł, jak we wstępie.
Odwołujący w piśmie uzupełniającym datowanym na dzień 02.10.2017 r. uzupełnił swoją
argumentację składając szereg wniosków dowodowych i wnosząc o ich dopuszczenie, w tym
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1) Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.,
2) Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.,
3) Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON,
4) Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.,
5) Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.,
6) Protokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia
05.09.2017 r.,
7) Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana orzez S. Y-N.,
-
na okoliczność tego, że upoważniony przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w
siedzibie Zamawiającego w wyznaczonych terminach w związku z innymi obowiązkami
służbowymi a także, że Odwołujący dążył do uzyskania niezbędnych informacji dotyczących
wstępu na teren jednostki Zamawiającego pracowników Odwołującego z ukraińskim
obywatelstwem.
Jak wskazał Odwołujący z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że Odwołujący mailem z
dnia 25.08.2017 r. po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informacje
dotyczące wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim na teren
jednostki Zamawiającego. Dnia 26.08.2017 r. Odwołujący ponowił swoją prośbę jednak
bezskutecznie. W związku z brakiem odpowiedzi dnia 28.08.2017 r. Odwołujący złożył pismo
do Zamawiającego w tej sprawie (wskazane w odwołaniu) oraz ponowił prośbę drogą
mailową dnia 29.08.2017 r. Zamawiający nie wskazał w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia obowiązku złożenia wniosku o wstęp na teren Zamawiającego, natomiast na
wielokrotne prośby Odwołującego nie przedstawił jasnej odpowiedzi. W związku z realizacją
innego postępowania przetargowego Odwołujący powziął informacje o obowiązku składania
wniosku o wstęp cudzoziemców na obszar chronionego obiektu wojskowego określone w
Decyzji Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 stycznia 2017 r. zgodnie z
Rozdziałem 6 Decyzji. W związku z brakiem stosownych informacji w SIWZ Odwołujący
próbował uzyskać informacje bezpośrednio od Zamawiającego, jednak bezskutecznie.
Dot. dowodu z pkt 4
Z dokumentu tego
, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że na dzień wyznaczony
przez Zamawiającego przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w celu podpisania
umowy w związku z wyznaczonym na ten sam dzień posiedzeniem Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dot. dowodów z pkt 5-6
Zamawiający wyznaczył kolejny termin podpisania umowy na dzień 06.09.2017 r. na godzinę
11:00. Jak wskazane zostało w odwołaniu, przedstawiciel Odwołującego w związku z
obowiązkowym stawiennictwem na rozprawie sądowej nie mógł stawić się w wyznaczonym
przez Zmawiającego terminie. Powyższe potwierdza protokół z dnia 29.03.2017 r. wydany
przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy. Przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się
na podpisaniu umowy przed rozpoczęciem rozprawy w związku z koniecznością odpoczynku
po nocnym powrocie z procedur odbiorowych po realizacji zamówienia w Krakowie.
Przeprowadzenie odbioru dostaw potwierdza protokół odbioru końcowego z dnia 05.09.2017
r.
Dot. dowodu z pkt 7
Zgodnie z informac
ją przekazaną Zamawiającemu pismem z dnia 05.09.2017 r. w dniu
07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawił się pracownik Odwołującego celem
wykonania pomiarów niezbędnych przed podpisaniem umowy. Zgodnie z przedstawioną
notatką służbową pracownik Odwołującego nie został przez Zamawiającego dopuszczony do
wykonania pomiarów.
Zamawiający pismem z dnia 06.10.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc jego
oddalenie
w całości. W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 186
ust. 1 ust
awy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) zwanej dalej „ustawą" przedstawia w niniejszym piśmie swoją odpowiedź na odwołanie
wniesione w dniu 12 września 2017 r. przez Wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. ul.
Ordona 2a, 01-
237 Warszawa (dalej jako „Wykonawca” lub „Odwołujący się”) w
postępowaniu - udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „dostawa mebli gabinetowych”,
nr referencyjny ZP-37-SKW-2017.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania (str. 301-316 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości z braku podstaw
do jego uwzględnienia.
Odwołujący w odwołaniu zawarł jeden zarzut (str. 302 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 94 ust. 3 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej firmy Przedsiębiorstwo
Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od
podpisania umowy.
Zdaniem Zamawi
ającego, w sytuacji faktycznej stanowiącej podstawę odwołania oraz
okolicznościach wykonania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż Zamawiający
może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny, nie znajduje zastosowania przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący, przedstawiając przyczyny braku swojego działania nie wskazał jakichkolwiek
sprecyzowanych faktów i nie odniósł do żadnej sytuacji na poparcie zarzutu naruszenia
przepisu art.
91 ust. 1 ustawy. Brak określenia zarzutów naruszenia przepisów prawa w
odwołaniu poza podstawą prawną (art. 91 ust. 1 ustawy), brak wskazania uzasadnienia
faktycznego leżącego u podstaw wnoszonego środka ochrony prawnej, zdaniem
Zamawiającego, powinien stanowić podstawę oddalenia odwołania z uwagi na brak
możliwości jego rozpoznania.
Ponadto, podstawą sformułowania zarzutu, zdaniem Odwołującego, jest czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy.
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jakoby
Zamawiający uznał, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Sam fakt wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, czyli
zgodnie z li
terą prawa, nie stanowi dowodu w wymienionej kwestii. Istnieją bowiem dwie
enumeratywnie określone przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy, które nie muszą
wystąpić łącznie. Obie przesłanki znajdują także odzwierciedlenie w podstawie zatrzymania
wadi
um, wymienione w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy. Jedną z nich jest brak wniesienia
przez Wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania
ich ponownego badania i
oceny, z powodu okoliczności, iż Wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (str. 285 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO).
Zamawiający nie może więc zająć stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego czynności,
których Zamawiający nie dokonał. Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy, jakoby
takie okoliczności zaistniały.
Należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań. W tym przypadku zarzut nie znajduje
potwierdzenia. Podobne stanowisko znajduje się m.in. w wyroku KIO z 9.09.2016 r., sygn.
KIO 1610/16.
Z ostrożności procesowej Zamawiający informuje, że w dniu 11.08.2017 r. przekazał
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (str. 230-233 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO) i po upływie terminu na wniesienie odwołania tj. w dniu 17.08.2017 r.
przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy (str. 235-
23 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na dzień 24-
25.08.2017 r. oraz jedynie informacyjnie przypomniał o konieczności wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dalej „zabezpieczenie”). Podkreślenia
wymaga, że informacja o wymogu wniesienia zabezpieczenia została umieszczona w
Rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) (str. 96-97 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Odwołujący jednak twierdzi w uzasadnieniu
odwołania (strona 2) (str. 303 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), że w
wyżej wymienionym zaproszeniu do podpisania umowy Zamawiający poinformował o
konieczności wniesienia zabezpieczenia i Wykonawca niezwłocznie wystąpił do firmy
ubezpieczeniowej z wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący sugeruje zatem, jakoby wcześniej nie wiedział o konieczności wniesienia
zabezpieczenia. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Odwołujący odpowiednio się
przygotował do zawarcia umowy, tj. wcześniej poczynił działania i ustalenia w celu uzyskania
wzoru gwarancji ubezpieczeniowej zwłaszcza, że składając ofertę na Formularzu ofertowym
pkt. III oświadczył (str. 169-170 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), iż w
przypadku wybrania jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach
zawartych w SIWZ w siedzibie Zamawiającego i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. Tym samym, zgodnie z wymogami SIWZ, działając jako profesjonalny
podmiot gospodarczy, powinien być gotowy wnieść zabezpieczenie przed terminem
wyznaczonym na podpisanie umowy.
Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 22.08.2017 r. (str. 239240 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twier
dzi, że na wystawienie oryginału
gwarancji niezbędny jest termin 2 dni do podpisania umowy. Po akceptacji w dniu 24.08.2017
r., przez Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczeniowej (str. 238 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), Odwołujący przez kolejne 4 dni nadal nie wnosił
wymaganego zabezpieczenia. Zamawiający w dniu 28.08.2017 r., ponownie wystosował
drogą elektroniczną pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 242-243 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wy
znaczając termin na jej podpisanie na
dzień 29.08.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wniesienia zabezpieczenia.
Następnie, stwierdzając w dniu 05.09.2017 r. brak wniesienia przez Odwołującego
wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający po raz trzeci wystosował drogą elektroniczną
pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 262-263 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na jej podpisanie na godz. 11.00 w
dniu 06.09.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wcześniejszego wniesienia
zabezpieczenia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący się w wyznaczonym kolejnym terminie na podpisanie
umowy tj. w dniu 06.09.2017 r. do godz. 11.00 nie wniósł wymaganego zabezpieczenia,
Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy.
Informacja o dokonanej czynności została przekazana Odwołującemu drogą elektroniczną w
dniu 06.08.2017 r. o godz. 15.57. W przekazanej w dniu 06.08.2017 r. informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (str. 285-288 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), Zamawiający wyraźnie jako podstawę
swojej decyzji w
skazuje, iż Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co nie zostało podniesione w przedstawionych w odwołaniu zarzutach.
Brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia przez okres kolejnych 26 dni od przekazania
informacji o w
yborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego świadczy o jego
celowym działaniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę składane wyjaśnienia Odwołującego o
trudnościach związanych z uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowych, mimo przewidzianych
przepisami
ustawy innych form wnoszenia zabezpieczenia. Dodatkowo o celowym działaniu
przemawia fakt, iż Odwołujący dokonał jednak przelewu gotówkowego jako zabezpieczenie,
które zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego dopiero w dniu 07.09.2017 r. o godz.
9.50 (
str. 296 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Zamawiający
domniema, iż nastąpiło to niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania.
Tym samym
sam Odwołujący per facta concludentia dowiódł, że nie stało nic na
przeszkodzie, aby wnieść wymagane zabezpieczenie.
W piśmie z dnia 07.09.2017 r. (str. 289-295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do
KIO) Odwołujący wyjaśnia, że ubezpieczyciel odmówił mu wydania gwarancji
ubezpieczeniowej w związku z osiągnięciem limitów kwotowych Wykonawcy związanych z
innymi kontraktami i wniesienie zabezpieczenia w formie pieniądza było konieczne. Należy tu
zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ, z chwilą wszczęcia postępowania było
wiadomo, że wymagane jest wniesienie zabezpieczenia przed terminem podpisania umowy
w jednej z dopuszczalnych form, a Zamawiający nie preferował formy gwarancji
ubezpieczeniowej. Wyjaśnienia Odwołującego nie są spójne, potwierdzeniem jest
wcześniejsza korespondencja kierowana do Zamawiającego, w której Odwołujący twierdzi, iż
ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału gwarancji - e-mail z dnia
22.08.2017 r. (str. 239-240 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do
KIO), następnie
w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO); in
formuje, że potrzebuje 3 dni na
wystawienie oryginału gwarancji, kolejny raz w dniu 06.09.2017 r. (str. 280 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO) e-
mailowo informuje, że na otrzymanie oryginału gwarancji
potrzebne są 2 dni, proponując podpisanie umowy dopiero w dniu 12.09.2017 r.
Brak stawiennictwa na podpisanie umowy w dniu 29.08.2017 r. Odwołujący, w piśmie
przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), tłumaczy koniecznością udziału upoważnionego
przedstawiciela Wykonawcy na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO
1694/17), w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyjaśnia, iż wyznaczony na dzień
06.09.2017 r. termin na podpisanie umowy również jest niemożliwy z uwagi na udział
upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy w tym terminie na przesłuchaniu do sprawy
sądowej. Zamawiający nie kwestionował, w uzasadnieniu swojej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, braku stawiennictwa w wyznaczonych
termi
nach na podpisanie umowy i tym samym uchylanie się od jej zawarcia, co wielokrotnie
podnosi Odwołujący, a jedynie brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, którego Odwołujący nie uczynił. Nie ulega wątpliwości, iż w celu wniesienia
wymagan
ego zabezpieczenia nie jest konieczne stawiennictwo upoważnionego
przedstawiciela Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia
brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia, jak tłumaczy Odwołujący, że nie uzyskał w
odpowiedzi na e-mail z dnia 25.08.2017 r. (str. 238 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 28.08.2017 r. (str. 244-246
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) i w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), e-mail z dnia 29.08.2017 r. (str. 255
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną
w dniu 01.09.2017 r. (str. 259-261 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO),
pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO) oraz e-mail z dnia 06.09.2017 r. (str. 282 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), w zakresie wydania pozwolenia wejścia na
teren Zamawiającego montażystów z ukraińskim obywatelstwem.
Dodatkowo Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 07.09.2017r. (str.
289-
295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twierdzi, że istotnym dla
Wykonawcy aspekt
em mającym wpływ na realizację umowy była możliwość wstępu
pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego na teren jednostki Zamawiającego i że
nie uzyskał satysfakcjonującej odpowiedzi. Zamawiający w żadnym dokumencie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazał, że zakazuje wstępu
pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego lub innego, niż obywateli polskich na
teren Zamawiającego. Obecność pracownika Odwołującego w siedzibie Zamawiającego w
dniu 07.09.2017 r. celem
dokonania pomiarów stała się bezpodstawna, gdyż miało to miejsce
po dokonaniu wyboru oferty innego Wykonawcy.
W toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego Wykonawca, przed upływem
terminu składania ofert, może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając wątpliwości co do możliwości wejścia na
teren Zamawiającego pracowników z obywatelstwem ukraińskim zobowiązany był wszystkie
istotne elementy mające, zdaniem Odwołującego, wpływ na realizację umowy, wyjaśnić na
odpowiednio wczesnym etapie -
przed złożeniem oferty, czego nie uczynił. Bezspornym
pozostaje fakt, iż powyższa kwesta pracowników — obcokrajowców na obecnym etapie
postępowania nie wpływa na dokonanie czynności wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Przeciąganie terminu podpisania umowy przez Odwołującego
i jego opieszałość we wnoszeniu wymaganego zabezpieczenia oraz w wykonaniu
niezbędnych pomiarów przed podpisaniem umowy należy potraktować jako celowe i
nieuczciwe w k
ontekście kryteriów oceny ofert i zadeklarowanym terminie wykonania
zamówienia. Zgodnie bowiem z SIWZ i treścią ogłoszenia, jednym z kryteriów oceny ofert był
termin realizacji 1-
szej transzy dostawy z wagą 20% (str. 94-95, 140 kopii dokumentacji
przetargo
wej przekazanej do KIO). Odwołujący zaoferował termin realizacji 1-szej transzy
dostawy na 4 tygodnie od dnia podpisania umowy, za co otrzymał maksymalną ilość punktów
w tym kryterium.
Powołując się na stanowisko wynikające z orzecznictwa, w tym na wyrok z dnia 3
października 2016 r., sygn. akt: KIO 1785/16, należy uznać, że odwołanie zasługuje na
oddalenie w całości. Zamawiający nie miał obowiązku zgodzić się na terminy zawarcia
umowy czy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczane przez
Odwołującego. W przytoczonym wyroku Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wykazał się
dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący
„chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Zdaniem Izby
"Odwołujący jest osobą prawną i ma obowiązek takiego zorganizowania własnej działalności,
aby przejściowa nieobecność osób decyzyjnych, nie uniemożliwiała funkcjonowania
podmiotu, np. poprzez pozostawienie pełnomocnictw. ”
Gdyby jednak hipotetycznie uznać zmianę kwalifikacji zarzutów i przyjąć za nieuprawnione
uznanie przez Zamawiającego uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy,
przytoczone szczegółowo powyżej fakty również potwierdzają, że doszło do zaniedbania ze
strony Odwołującego na tyle poważne, iż można uznać, że uchyla się on od podpisania
umowy. Działania Odwołującego były bowiem pozorne, nakierowane na przedłużenie
procedury zawarcia umowy i wyczerpywały przesłankę art. 94 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, że w wyniku wyboru kolejnej oferty było zatrzymanie
wadium, a co jest jedynie konsekwencją czynności uznania, że Wykonawca nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia lub uchyla się od zawarcia umowy.
Ponadto Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w odwołaniu wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych, jakie są mu znane na dzień złożenia odwołania, a jakie mogą mieć
wpływ na wynik postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tu Zamawiający
zobowiązany jest poinformować, iż Odwołujący w dniu 08.09.2017 r. (str. 298-300 kopii
dokum
entacji przetargowej przekazanej do KIO) przesłał pismo drogą elektroniczną, którego
forma pisemna wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11.09.2017 r., zgodnie z którym
Odwołujący zwraca się z prośbą o zwrot wadium wpłaconego w przedmiotowym
postępowaniu.
Tym s
amym Odwołujący wycofał się ze związania swoją ofertą, bowiem przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie terminu związania ofertą
dok
onane zostało po wyborze oferty najkorzystniejszej i obowiązek przedłużenia wadium
dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tym
przypadku Odwołującego. Istotą wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez
pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu związania
ofertą. Ponadto niemożliwym stało się wypełnienie przez Zamawiającego dyspozycji art. 184
ustawy. Odwołujący swoim działaniem dowodzi, że rozstrzygniecie odwołania na jego
korzyść jest bezzasadne, a Zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie
mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy, uprawnień do zatrzymania wadium, gdy
Odwołujący uchyli się od podpisania umowy do czego najwyraźniej zmierza.
Poza po
wyższym, za formalnie spóźnione i tym samym nie mające wpływu na ocenę
odwołania, należy uznać pismo z dnia 2 października 2017 r. w zakresie rzekomych
wniosków dowodowych na poparcie tez wysuwanych przez Wykonawcę. Jedynie na
marginesie należy podnieść, iż m.in. powoływanie się na dokonywanie dostawy dla innego
zamawiającego w zbieżnym terminie, jako wytłumaczenia braku własnych działań w stosunku
do postępowania przetargowego Zamawiającego potwierdza jedynie przypuszczenia o braku
dochowania należytego profesjonalizmu po stronie Odwołującego w niniejszej sprawie.
Podsumowując, Zamawiający wniósł jak na wstępie, o oddalenie odwołania w całości,
wniesionego przez TRONUS POLSKA Sp. z o. o., ul. Ordona 01-237
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba w niniejszym składzie, kierując się wykładnią przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp dokonaną przez sądy okręgowe w wyniku kontroli instancyjnej orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, uznała, że wniesione odwołanie dotyczy czynności objętej
zakresem normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Jak wskazał w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w
sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt XXIII Ga 365/17
W ocenie Sądu Okręgowego
dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zaskarżeniu
odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego,
niezgodnego z przepisami prawa
– ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczna
argumentacja została przedstawiona również przez Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt IX Ga 502/16.
Tym samym Izba stwierdzi
ła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek
z art. 189 ust. 2 ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla
siedziby zamawiającego, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny
nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła stan znany Izbie z urzędu, że
Sądy Okręgowe wydały 22 orzeczenia uwzględniające skargi Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,
która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą ekonomicznie. Następnie
Zamawiający uznając, że Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
dokonał wyboru oferty wykonawcy sklasyfikowanego w postępowaniu na
drugim mi
ejscu w rankingu ofert. Powyższą czynność w drodze odwołania zakwestionował
wykonawca TRONUS P
OLSKA Spółka z o.o. W przypadku zaś uwzględniania odwołania
wykonawca ten ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym
terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba d
opuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również, przeprowadziła i poddała ocenie dowody zawnioskowane
prz
ez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz w piśmie procesowym z dnia 02.10.2017 r.
Dowody obejmują:
1. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach
postępowania);
2. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w akta
ch postępowania);
3. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania);
4. Dokonana mailem z dnia 24.08.2017 r. akceptacja wzoru gwarancji przez Za
mawiającego;
5. Pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania);
6. Wniosek Odw
ołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach postępowania);
7. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
8. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
9. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28
.08.2017 r. (w aktach postępowania);
10. Pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania);
11. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
12. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
13. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach
postępowania);
14. Pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania);
15. Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.;
16. Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.;
17. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON;
18. Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.;
19. Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.;
20. Pro
tokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia
05.09.2017 r.;
21. Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana przez p. S. Y.-N.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podnie
sionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba w ramach analizy stanu faktycznego ustaliła, iż co do zasady pomiędzy Stronami
nie było sporu w zakresie stanu faktycznego, lecz jedynie w zakresie interpretacji jego
skutków w postaci dokonania przez Zamawiającego tzw. zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o
wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest dostawa mebli gabinetowych.
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ zatytułowanym „Termin wykonania zamówienia”
Zamawiający określił, że termin wykonania zamówienia zamyka się datą 30.11.2017 r., zaś
wykonanie I transzy dostawy ma nastąpić w terminie 6 tygodni od dnia podpisania umowy.
W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił 30 – dniowy termin związania ofertą.
Termin składania ofert został określony w Rozdziale XI SIWZ na dzień 01.08.2017 r.
do godziny 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godzinie 13.30.
Izba ustaliła również, że w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XIII SIWZ)
Zamawiający wśród kryteriów pozacenowych przewidział kryterium „termin realizacji I transzy
dostawy” z wagą na poziomie 20%.
W Rozdziale XIV SIWZ zatytułowanym „Informacje o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
pub
licznego” wskazał, co następuje.
1. Zamawiający (niezależnie dla każdej części) poinformuje Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza o terminie i miejscu zawarcia umowy. Umowa w
sprawie zamówienia publicznego zawarta będzie w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, tj. zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt. 2 lub ust. 2 pkt. 1 lit. a) lub ust. 2 pkt. 3
ustawy
2. Osoby reprezentujące Wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą
dokumenty potwierdzające ich umocowanie do podpisania umowy, o ile umocowanie to nie
będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty lub którymi dysponuje Zamawiający.
3. Przed podpisaniem umowy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w wypadku dołączenia
do oferty pełnomocnictwa (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy) tylko do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożą stosowne
pełnomocnictwo do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy przedstawienia
umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Umowa taka winna określać strony
umowy, cel działania, sposób współdziałania, zakres prac przewidzianych do wykonania
każdemu z nich, solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, oznaczenie czasu
trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i
rękojmi), wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z
jego członków do czasu wykonania zamówienia.
5. W przypadku, gdy Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, Zamawiający, na podstawie art. 24aa ust.2 zbada, czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył
ofertę najwyżej ocenianą spośród pozostałych ofert. Zamawiający w takiej sytuacji wybierze
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, chyba że będą zachodziły przesłanki, o
których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy.
6. Zawarcie umowy nastąpi wg wzoru Zamawiającego. Umowa jest nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w SIWZ. Postanowienia
ustalone we wzorze umowy nie podlegają negocjacjom. Zakres świadczenia Wykonawcy
wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego
ofercie.
7. W przypadku nie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów określonych w pkt. 2), 3) i
4) w wymaganym terminie, czy też niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Zamawiający uzna ten fakt za uchylanie się od zawarcia umowy. Zamawiający
będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych (za szkodę
spowodowaną uchyleniem się od zawarcia umowy).
W Rozdziale XV SIWZ zatytułowanym „Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania umowy” zostało wskazane, że:
1. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości brutto oferty, które to Wykonawca
wniesie nie później niż w dniu podpisania umowy, przed jej podpisaniem.
2. Zabezpiecz
enie należytego wykonania umowy może być wnoszone w jednej lub w kilku
formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r., poz. 359).
3. Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia w formach określonych art.
148 ust. 2 ustawy.
4. Sposób wniesienia zabezpieczenia:
a) zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na konto NBP o/W-wa 51 1010
1010 0055 4213 9120 0000 z zaz
naczeniem „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
dot. Dostawa mebli gabinetowych., spr. nr ZP-37-SKW-
2017”;
b) zabezpieczenie wnoszone w innej formie niż w pieniądzu należy złożyć w kasie
Zamawiającego przy ul. Oczki I w Warszawie, w godzinach 11:00-14:00 - w formie oryginału,
a kserokopię załącza się do umowy.
5. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać następujące elementy:
a) nazwę Wykonawcy i jego siedzibę (adres),
b) nazwę Beneficjenta (Zamawiającego),
c) nazwę Gwaranta lub Poręczyciela,
d) określać wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją, tj.:
-
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (przez okres jej wykonania plus
30 dni) do kwoty w wysokości 100% zabezpieczenia,
-
roszczenia z tytułu rękojmi za wady (przez okres rękojmi liczony od następnego dnia po
dniu przewidzianym na zakończenia wykonania umowy z uwzględnieniem dodatkowego
okresu 15 dni) do kwoty w wysokości 30% zabezpieczenia.
Z treści zabezpieczenia przedstawionego w formie gwarancji/poręczenia winno wynikać, że
ba
nk, ubezpieczyciel, poręczyciel zapłaci, na rzecz Zamawiającego w terminie maksymalnie
30 dni od pisemnego żądania kwotę zabezpieczenia, na pierwsze wezwanie Zamawiającego,
bez odwołania, bez warunku, niezależnie od kwestionowania czy zastrzeżeń Wykonawcy i
bez dochodzenia czy wezwanie Zamawiającego jest uzasadnione czy nie.
Gwarant nie może uzależniać dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych
warunków lub też od przedłożenia jakiejkolwiek dodatkowej dokumentacji, w tym
Zamawiający nie zaakceptuje gwarancji lub poręczenia zawierającego m.in. zastrzeżenie, że
wezwanie do zapłaty musi zostać złożone do Gwaranta za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek Beneficjenta umowy, bądź zastrzeżenie, że do żądania zapłaty musi
zostać dołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające, że podpisy na żądaniu
zapłaty zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta
(ewentualnego potwierdzenia podpisów złożonych na żądaniu zapłaty Gwarant dokonuje we
własnym zakresie).
W przypa
dku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych w lit. a) - d) elementów,
bądź posiadającej nieakceptowane przez Zamawiającego zastrzeżenia. Zamawiający uzna.
że Wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania urno
6. W przypadku, gdy za
bezpieczenie, będzie wnoszone w formie innej niż pieniądz,
Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji projektu ww. dokumentu.
7. Potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (np.: dowód
wpłaty, potwierdzenie przelewu, potwierdzenie przyjęcia zabezpieczenia przez kasę
Zamawiającego) należy przekazać Zamawiającemu w miejscu i terminie wyznaczonym na
podpisanie umowy, przed jej podpisaniem. Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w innej
formie niż w pieniądzu, jego kserokopię przekazuje się wraz z potwierdzeniem i załącza do
umowy.
8. Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu będzie przechowywane na oprocentowanym
rachunku bankowym i zostanie zwrócone wraz z odsetkami naliczonymi według umowy
wynikającej z rachunku bankowego pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku oraz
prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy.
9. 70% zabezpieczenia zostanie zwrócone przez Zamawiającego w terminie 30 dni od daty
odbioru dostawy. Pozostała kwota zabezpieczenia zwrócona zostanie Wykonawcy w terminie
15 dni po upływie terminu roszczeń z tytułu rękojmi.
Jak zostało wskazane w załączniku nr 2 do SIWZ zatytułowanym „Opis techniczny”
(…) Wykonawca, który złożył najkorzystniejsza ofertę przed podpisaniem umowy przedstawi
co najmniej 6 dekorów kolorystycznych płyty synchronicznej 3D spośród których
zamawiający dokona wyboru – wymagana kolorystyka od tzw. odcieni jasnych do bardzo
ciemnych. (…) Wykonawca, którego oferta będzie najkorzystniejsza, zobowiązany jest przed
podpisaniem umowy do wykon
ania własnych pomiarów mebli i po akceptacji przez
zamawiającego, korekty wymiarów przystąpi do realizacji przedmiotu umowy. Dostarczone
przez wykonawcę wymagane ww. wzory płyt, zamków, stopek, uchwytów itd. wykonaniu
wyboru przez zamawiającego pozostaną w zasobach zamawiającego do momentu
zakończenia realizacji umowy.
W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną
„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 17.08.2017 r. przesłał do Odwołującego drogą
elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień
24 -
25.08.2017 r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Odwołujący dnia 22.08.2017 r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do
akceptacji informując jednocześnie, że od zatwierdzenia przez Zamawiającego wzoru
gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału.
Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej zatwierdził wzór
gwarancji.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o
informa
cje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego
z obywatelstwem ukraińskim.
Odwołujący ponowił swoją prośbę o informacje pismami w dniach 29.08.2017 r. oraz
01.09.2017 r.
Zamawiający pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował, że weryfikacja pracowników
nie jest warunkiem podpisania umowy i Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po
podpisaniu umowy.
Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia
możliwości wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla
Odwołującego kluczowa dla realizacji umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na
podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 29.08.2017 r. zwrócił się z
prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy. Swoją prośbę Odwołujący
umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej po stronie ubezpieczyciela,
a tak
że konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela Odwołującego na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na
podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r.
W odpowiedzi
na powyższe Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował
Zamawiającego o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze względu na
obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej do reprezentowania spółki w sądzie.
Wskazał jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie
Zamawiającego w celu podpisania umowy. Równocześnie Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów dnia 07.09.2017 r. w
siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem dokonania pomiarów.
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2017 r. poinformował Odwołującego, że dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. działając na podstawie art. 94
ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał, że wykonawca
TRONUS POLSKA Spółka z o.o. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto Zamawiający podniósł, że zaproszenie do podpisania umowy
zostało wystosowane w dniu 17.08.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono termin na
podpisanie umowy na dzień 24 – 25.08.2017 r. Jak wskazał Zamawiający w powyższym
piśmie kolejne zaproszenie do podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 28.08.2017 r.,
zgodnie z którym wyznaczono termin na podpisanie umowy na dzień 29.08.2017 r. W dalszej
części powyższego pisma Zamawiający wskazał, co następuje. Następne zaproszenie do
podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 05.09.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono
termin na podpisanie umowy na dzień 06.09.2017 r. Wykonawca w żadnym z wyznaczonych
terminów na podpisanie umowy nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Wykonawca także w żadnym z wyznaczonych terminów na podpisanie
umow
y nie dopełnił czynności niezbędnych przed podpisaniem umowy określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, w szczególności nie dostarczył wymaganych wzorów płyt, zamków,
stopek, uchwytów oraz nie wykonał własnych pomiarów.
Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. przekazał Zamawiającemu zastrzeżenia w
przedmiocie podjętej decyzji oraz wskazując, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim
obowiązków niezbędnych przed podpisaniem umowy.
Jednocześnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba ustaliła, iż
Odwołujący w dniu 06.09.2017 r. złożył w banku polecenie przelewu kwoty stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uznanie rachunku Zamawiającego powyższą
kwotą nastąpiło w dniu 07.09.2017 r.
Odwołujący w dniu 11.09.2017 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w
ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpo
znawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art.
91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsi
ębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.
Odwołujący odniósł do podstawy faktycznej, która nie stanowiła uzasadnienia podjętej przez
Zamawiającego czynności.
Jak bowiem wynika z uzasadnienia czynności zakomunikowanej pismem z dnia
06.09.2017 r. d
okonanie wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. w oparciu o art. 94
ust. 3 ustawy Pzp było podyktowane faktem, że wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z o.o.
nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący zaś całą argumentację zawartą w odwołaniu zbudował na założeniu, że
podstawą czynności tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej był fakt uchylania się
Odwołującego od podpisania umowy.
Izba w tym miejscy wskazuje, że zgadza się z Zamawiającym, że art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp zawiera w swojej treści dwie niezależne przesłanki umożliwiające podmiotowi
zamawiającemu dokonanie tzw. „zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej”. Jedną z tych
przesłanek jest uchylanie się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub (podkreślenie Izby) brak wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazał Zamawiający, i co wynika
jednoznacznie
z treści pisma z dnia 06.07.2017 r., główną przesłanką, która zdecydowała o
zastosowaniu instytucji uregulowanej w treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp było nie wniesienie
przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dopiero w dalszej
kolejno
ści Zamawiający w uzasadnieniu zwrócił uwagę na uchybienie przez Odwołującego
kolejnych obowiązków.
Niezależnie jednak od powyższego, tj. która z przesłanek została przez
Odwołującego uznana za podstawę faktyczną czynności Zamawiającego, w ocenie Izby, w
niniejszym wypadku mieliśmy do czynienia z dwiema przesłankami uprawniającymi
zastosowanie
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ, wykonawca, którego oferta została wybrana w danym postępowaniu
win
ien przed podpisaniem umowy dokonać szeregu czynności. Po pierwsze wykonawca
winien wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w dopuszczonej przepisami
formie, która w żaden sposób nie została przez Zamawiającego ograniczona. Po drugie
wykonawca win
ien dostarczyć Zamawiającemu wymagane wzory płyt, zamków, stopek,
uchwytów. Wykonawca winien również wykonać w tym czasie własne pomiary.
Jednakże odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w tym treści korespondencji
prowadzonej przez N
iego z Zamawiającym wskazać należy, że Odwołujący nie spełnił
ciążących na nim obowiązków, nie dołożył również staranności aby w odpowiednim
wyprzedzeniem uzyskać istotne, w jego ocenie, informacje. Izba wskazuje, iż przedmiotowe
postepowanie zostało wszczęte w dniu 24.07.2017 r. Zamawiający jest zaś jednostką, która
ze względu na swoją funkcję w systemie bezpieczeństwa Państwa, dysponuje określonymi
procedurami reglamentującymi wstęp osób postronnych do swojej siedziby. W tym zakresie
Izba zatem podzieliła w całej rozciągłości argumentację podniesioną na rozprawie przez
Zamawiającego. Otóż Odwołujący mając świadomość powyższego faktu oraz fakt
zatrudnienia w swoim przedsiębiorstwie cudzoziemców winien z wyprzedzeniem poczynić
działania zamierzającego do uzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki
Zamawiającego lub przynajmniej uzyskać w tym zakresie konieczne informacje pozwalające
mu na przygotowanie odpowiednich zezwoleń.
Izba odniosła się do powyższej kwestii, gdyż Odwołujący uczynił z niej w treści
odwołania zasadniczy argument stanowiący usprawiedliwienie braku podstaw do podjęcia
przez Zamawiającego decyzji w oparciu o treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie
Izby kwestia nieuzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki Służby
Kontrwywia
du Wojskowego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przesłankami, które legły
u podstaw decyzji
Zamawiającego. Otóż Odwołujący, w ocenie Izby, nie złożył
Zamawiającemu w wymaganym terminie, tj. przed podpisaniem umowy, który to termin był
trzykrotnie wyzn
aczany przez Zamawiającego na dzień 24 – 25 .08.2017 r., 29.08.2017 r.
oraz na dzień 06.09.2017 r., zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co istotne od
dnia wyboru oferty najkorzystniejszej mającej miejsce 17.08.2017 r. Odwołujący miał bowiem
3 tygodn
ie na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i mógł dokonać jego
wniesienia w dowolnej przewidzianej przepisami SIWZ formie.
Mając na uwadze powyższe
działania Zamawiającego, w postaci zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, miały swoje
norma
tywne podstawy w ustawie Pzp, postanowieniach SIWZ oraz w ustalonych przez Izbę
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.
Dodatkowo Izba wskazuje
, jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego
na rozprawie,
że uzależniał On, co do zasady, podpisanie umowy od zgody Zamawiającego
na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo ukraińskie.
Odwołujący stwierdził również, że od tego faktu uzależniał podpisanie umowy i gdyby takiej
zgody nie otrzymał, w jego ocenie, do niepodpisania umowy doszłoby z winy
Zamawiającego. Izba w tym miejscu wskazuje, że kwestia podpisania umowy jest zasadniczo
kwestią woli stron i tylko w wyjątkowych przypadkach, tj. ze względów losowych, ze względu
na czynniki zewnętrzne, w tym siłę wyższą, może nie nastąpić w oderwaniu od woli stron.
Jednakże w niniejszym wypadku sam Odwołujący ujawnił jakie było źródło braku po jego
stronie woli do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania samej
umowy w wyznaczonych przez Zamawiaj
ącego trzech kolejnych terminach. Otóż w ocenie
Izby Odwołujący nie mógł uzależniać podpisania umowy od wyrażenia przez Zamawiającego
zgody na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo
ukraińskie. Gdyby Odwołujący chciał swoją wolę w tym zakresie zamanifestować na
zewnątrz winien złożyć wraz z ofertą zastrzeżenie w postaci warunku, że od tego faktu
uzależnia podpisanie umowy. Wówczas, gdyby Zamawiający przyjął takie zastrzeżenie, tj.
dopuścił złożenie oferty warunkowej, miałby świadomość w przedmiocie warunków, od
których Odwołujący uzależnia zawarcie umowy. Pomijając kwestię możliwości wyboru takiej
oferty w niniejszym postępowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie rozprawy wyjawił
przesłanki, od których uzależniał podpisanie umowy w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do ogólnych reguł prawa cywilnego, uregulowanych w Dziale II
zatytułowanym „Zawarcie umowy” ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i
stosowanych
odpowiednio na mocy art. 14 ustawy Pzp, złożenie oferty stanowi wolę
zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie (art. 66 § 1 ww. ustawy). Zgodnie z
art. 66
2
§ 2 ustawy Kodeks cywilny oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub
okre
ślono w niej termin przyjęcia. Rolę tego ostatniego elementu w zamówieniach
publicznych pełni termin związania ofertą, który w niniejszym postępowaniu został ustalony
na 30 dni
. Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu przyjął ofertę Odwołującego w tym
te
rminie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponadto zgodnie z treścią Art. 70
3
§ 1
ustawy kodeks cywilny
Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została
wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert,
chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Jak wynika z § 3 ww. przepisu Do
ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia
oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Ustawa Kodeks cywilny
przewiduje również konsekwencje związane z uchylaniem się od podpisania umowy. Art. 70
4
§ 1 stanowi, że: W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do
aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich
, wpłacić
organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od
zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach
zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa.
Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego
oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Analizując powyższe regulacje wskazać należy, że zarówno ustawa Prawo zamówień
publicznych, jak również ustawa Kodeks cywilny wprowadzają regulacje, w ramach których
może dojść do uznania, że oferent uchyla się od podpisania umowy, gdy nie spełni
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, do których na mocy art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp należy zaliczyć konieczność wniesienia przed podpisaniem umowy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający w ustalonych
okolicznościach faktycznych miał prawo do dokonania zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej i tym samym nie doszło do naruszenia w ramach niniejszego
postępowania art. 91 ust. 1 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w o
dwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wy
niku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona
2a, 01-237 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TRONUS
POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku
z dnia 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1894/17
Zamawiający – Służba Kontrwywiadu Wojskowego, ul. W. Oczki 1, 02-007 Warszawa
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 24.07.2017 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 555754-N-2017.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z
wejściem w życie z dniem 28.07.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca
2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 06.09.2017 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystni
ejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. na
podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp w związku brakiem
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu 11.09.2017 r. do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej wykonawca TRONUS POLSKA
Spółka z o.o., ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł odwołanie od niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego tj. Służby Kontrwywiadu
Wojskowego dokonanych w toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Dostawa mebli gabinetowych", znak
postępowania ZP-37-SKW-2017, o wartości nieprzekraczającej kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2017 r., numer ogłoszenia 555754-N-2017.
Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. (dalej
Cezas) w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy;
IV. ŻĄDANIA
Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Cezas jako oferty najkorzystniejszej,
2) ponowne wyznaczenie terminu podpisania umowy z firmą Tronus Polska Sp. z o.o.
Wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które
zostaną przedstawione na rozprawie.
V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH.
1) Informacje o wyborze o
ferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 06.09.2017 r.
drogą elektroniczną.
2) Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał
kopię odwołania.
VI. INTERES I SZKODA.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i
potwierdzenia się zarzutów Odwołania, Zamawiający zawarłby umowę z Odwołującym.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wskutek
niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może
ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
UZASADNIENIE I. Informacje wstępne i uzasadnienie zarzutów odwołania
Przedmiotem zamówienia pn. „dostawa mebli gabinetowych", znak postępowania ZP-37-
SKW-
2017, jest dostawa mebli i innych elementów wyposażenia wnętrz.
W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną
„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o.
Dowód:
- inform
acja o wyborze oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach postępowania)
Dnia 17.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie
do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. wyznaczając termin podpisania umowy na dzień
24-25.08.2017
r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Odwołujący niezwłocznie wystąpił do firmy ubezpieczeniowej z
wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej na zabezpieczenie należytego
wykonania umowy do
akceptacji Zamawiającego. Wzór gwarancji ubezpieczyciel przekazał
Odwołującemu dnia 22.08.2017 r. Tego samego dnia Odwołujący pismem z dnia 22.08.2017
r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do akceptacji informując jednocześnie, że od
zatwierdzenia prze
z Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na
wystawienie oryginału. Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej
zatwierdził wzór gwarancji. Ze względu na brak zachowania dwudniowego terminu na
wystawienie orygin
ału gwarancji podpisanie umowy w wyznaczonym terminie okazało się
niemożliwe.
Dowód:
-
zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania)
- mailowa akceptacja wzoru
gwarancji przez Zamawiającego z dnia 24.08.2017 r.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o
informacje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego
z obywatelstwem ukraińskim. Zamawiający pomimo ponawiania prośby o informacje pismami
w dniach 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. dopiero pismem z dnia 05.09.2017 r.
poinformował, że weryfikacja pracowników nie jest warunkiem podpisania umowy i
Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po podpisaniu umowy. Powyższa odpowiedź
nie dała jednak Odwołującemu wyjaśnienia tej istotnej kwestii. Odwołujący pismem z dnia
05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia możliwości wstępu pracowników
Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla Odwołującego kluczowa dla realizacji
umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.
Dowód:
-
pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
ponowna prośba Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach
postępowania)
-
pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie
umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 29.08.2017
r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy.
Swoją prośbę Odwołujący umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej
po stronie ubezpieczyciela, a także konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela
Odwołującego na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie Odwołujący
zwrócił uwagę Zamawiającego na fakt, że niestawienie się przedstawiciela Odwołującego na
podpisanie umowy w wyznaczonym termini
e nie może być uznane jako uchylanie się od jej
zawarcia. Powyższe zostało poparte wyrokami Sądu Najwyższego i KIO.
Dowód:
-
zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na podpisanie
umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 05.09.2017
r. Odwołujący poinformował o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze
względu na obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej w sądzie. Wskazał
jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie Zamawiającego w
celu podpisania umowy. Wskazał także, że brak stawiennictwa zgodnie z wyrokiem Sądu
Najwyższego oraz KIO nie może być traktowany jako uchylanie się od jej zawarcia.
Równocześnie Odwołujący poinformował, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów
dnia 07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem
do
konania pomiarów. W wyznaczonym dniu pracownik Odwołującego stawił się w siedzibie
Zamawiającego celem wykonania pomiarów, jednak nie został on wpuszczony. Zamawiający
twierdził, że nie wie nic na temat wykonania pomiarów.
Dowód:
-
pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Pismem z dnia 06.09.2017 r. Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego oraz
wykazał, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim obowiązków niezbędnych przed
podpisaniem umowy.
Dowód:
- informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach
postępowania)
-
pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania)
Jak wskazał Odwołujący w podsumowaniu biorąc pod uwagę wyżej przedstawione
okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp odwołanie winno
zostać uwzględnione, a czynności zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 Pzp powinny zostać wycofane
zgodnie z zakresem przedstawionych przez Odwołującego żądań. Z tego powodu
Odwołujący wniósł, jak we wstępie.
Odwołujący w piśmie uzupełniającym datowanym na dzień 02.10.2017 r. uzupełnił swoją
argumentację składając szereg wniosków dowodowych i wnosząc o ich dopuszczenie, w tym
przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów:
1) Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.,
2) Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.,
3) Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON,
4) Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.,
5) Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.,
6) Protokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia
05.09.2017 r.,
7) Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana orzez S. Y-N.,
-
na okoliczność tego, że upoważniony przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w
siedzibie Zamawiającego w wyznaczonych terminach w związku z innymi obowiązkami
służbowymi a także, że Odwołujący dążył do uzyskania niezbędnych informacji dotyczących
wstępu na teren jednostki Zamawiającego pracowników Odwołującego z ukraińskim
obywatelstwem.
Jak wskazał Odwołujący z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że Odwołujący mailem z
dnia 25.08.2017 r. po raz pierwszy zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o informacje
dotyczące wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim na teren
jednostki Zamawiającego. Dnia 26.08.2017 r. Odwołujący ponowił swoją prośbę jednak
bezskutecznie. W związku z brakiem odpowiedzi dnia 28.08.2017 r. Odwołujący złożył pismo
do Zamawiającego w tej sprawie (wskazane w odwołaniu) oraz ponowił prośbę drogą
mailową dnia 29.08.2017 r. Zamawiający nie wskazał w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia obowiązku złożenia wniosku o wstęp na teren Zamawiającego, natomiast na
wielokrotne prośby Odwołującego nie przedstawił jasnej odpowiedzi. W związku z realizacją
innego postępowania przetargowego Odwołujący powziął informacje o obowiązku składania
wniosku o wstęp cudzoziemców na obszar chronionego obiektu wojskowego określone w
Decyzji Nr 19/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 stycznia 2017 r. zgodnie z
Rozdziałem 6 Decyzji. W związku z brakiem stosownych informacji w SIWZ Odwołujący
próbował uzyskać informacje bezpośrednio od Zamawiającego, jednak bezskutecznie.
Dot. dowodu z pkt 4
Z dokumentu tego
, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że na dzień wyznaczony
przez Zamawiającego przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się w celu podpisania
umowy w związku z wyznaczonym na ten sam dzień posiedzeniem Krajowej Izby
Odwoławczej.
Dot. dowodów z pkt 5-6
Zamawiający wyznaczył kolejny termin podpisania umowy na dzień 06.09.2017 r. na godzinę
11:00. Jak wskazane zostało w odwołaniu, przedstawiciel Odwołującego w związku z
obowiązkowym stawiennictwem na rozprawie sądowej nie mógł stawić się w wyznaczonym
przez Zmawiającego terminie. Powyższe potwierdza protokół z dnia 29.03.2017 r. wydany
przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy. Przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się
na podpisaniu umowy przed rozpoczęciem rozprawy w związku z koniecznością odpoczynku
po nocnym powrocie z procedur odbiorowych po realizacji zamówienia w Krakowie.
Przeprowadzenie odbioru dostaw potwierdza protokół odbioru końcowego z dnia 05.09.2017
r.
Dot. dowodu z pkt 7
Zgodnie z informac
ją przekazaną Zamawiającemu pismem z dnia 05.09.2017 r. w dniu
07.09.2017 r. w siedzibie Zamawiającego stawił się pracownik Odwołującego celem
wykonania pomiarów niezbędnych przed podpisaniem umowy. Zgodnie z przedstawioną
notatką służbową pracownik Odwołującego nie został przez Zamawiającego dopuszczony do
wykonania pomiarów.
Zamawiający pismem z dnia 06.10.2017 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc jego
oddalenie
w całości. W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 186
ust. 1 ust
awy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (Dz. U. z 2017 r. poz.
1579) zwanej dalej „ustawą" przedstawia w niniejszym piśmie swoją odpowiedź na odwołanie
wniesione w dniu 12 września 2017 r. przez Wykonawcę TRONUS POLSKA Sp. z o.o. ul.
Ordona 2a, 01-
237 Warszawa (dalej jako „Wykonawca” lub „Odwołujący się”) w
postępowaniu - udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „dostawa mebli gabinetowych”,
nr referencyjny ZP-37-SKW-2017.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania (str. 301-316 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości z braku podstaw
do jego uwzględnienia.
Odwołujący w odwołaniu zawarł jeden zarzut (str. 302 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z
art. 94 ust. 3 ustawy poprzez wybór oferty najkorzystniejszej firmy Przedsiębiorstwo
Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od
podpisania umowy.
Zdaniem Zamawi
ającego, w sytuacji faktycznej stanowiącej podstawę odwołania oraz
okolicznościach wykonania przepisu art. 94 ust. 3 ustawy, który stanowi, iż Zamawiający
może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich
ponownego badania i oceny, nie znajduje zastosowania przepis art. 91 ust. 1 ustawy.
Odwołujący, przedstawiając przyczyny braku swojego działania nie wskazał jakichkolwiek
sprecyzowanych faktów i nie odniósł do żadnej sytuacji na poparcie zarzutu naruszenia
przepisu art.
91 ust. 1 ustawy. Brak określenia zarzutów naruszenia przepisów prawa w
odwołaniu poza podstawą prawną (art. 91 ust. 1 ustawy), brak wskazania uzasadnienia
faktycznego leżącego u podstaw wnoszonego środka ochrony prawnej, zdaniem
Zamawiającego, powinien stanowić podstawę oddalenia odwołania z uwagi na brak
możliwości jego rozpoznania.
Ponadto, podstawą sformułowania zarzutu, zdaniem Odwołującego, jest czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy.
Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jakoby
Zamawiający uznał, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Sam fakt wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, czyli
zgodnie z li
terą prawa, nie stanowi dowodu w wymienionej kwestii. Istnieją bowiem dwie
enumeratywnie określone przesłanki zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy, które nie muszą
wystąpić łącznie. Obie przesłanki znajdują także odzwierciedlenie w podstawie zatrzymania
wadi
um, wymienione w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy. Jedną z nich jest brak wniesienia
przez Wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania
ich ponownego badania i
oceny, z powodu okoliczności, iż Wykonawca nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy (str. 285 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO).
Zamawiający nie może więc zająć stanowiska w zakresie zarzutu dotyczącego czynności,
których Zamawiający nie dokonał. Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy, jakoby
takie okoliczności zaistniały.
Należy podkreślić, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez
Zamawiającego czynności lub zaniechań. W tym przypadku zarzut nie znajduje
potwierdzenia. Podobne stanowisko znajduje się m.in. w wyroku KIO z 9.09.2016 r., sygn.
KIO 1610/16.
Z ostrożności procesowej Zamawiający informuje, że w dniu 11.08.2017 r. przekazał
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (str. 230-233 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO) i po upływie terminu na wniesienie odwołania tj. w dniu 17.08.2017 r.
przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy (str. 235-
23 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na dzień 24-
25.08.2017 r. oraz jedynie informacyjnie przypomniał o konieczności wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dalej „zabezpieczenie”). Podkreślenia
wymaga, że informacja o wymogu wniesienia zabezpieczenia została umieszczona w
Rozdziale XV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) (str. 96-97 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Odwołujący jednak twierdzi w uzasadnieniu
odwołania (strona 2) (str. 303 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), że w
wyżej wymienionym zaproszeniu do podpisania umowy Zamawiający poinformował o
konieczności wniesienia zabezpieczenia i Wykonawca niezwłocznie wystąpił do firmy
ubezpieczeniowej z wnioskiem o wystawienie wzoru gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący sugeruje zatem, jakoby wcześniej nie wiedział o konieczności wniesienia
zabezpieczenia. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Odwołujący odpowiednio się
przygotował do zawarcia umowy, tj. wcześniej poczynił działania i ustalenia w celu uzyskania
wzoru gwarancji ubezpieczeniowej zwłaszcza, że składając ofertę na Formularzu ofertowym
pkt. III oświadczył (str. 169-170 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), iż w
przypadku wybrania jego oferty zobowiązuje się do zawarcia umowy na warunkach
zawartych w SIWZ w siedzibie Zamawiającego i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. Tym samym, zgodnie z wymogami SIWZ, działając jako profesjonalny
podmiot gospodarczy, powinien być gotowy wnieść zabezpieczenie przed terminem
wyznaczonym na podpisanie umowy.
Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 22.08.2017 r. (str. 239240 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twier
dzi, że na wystawienie oryginału
gwarancji niezbędny jest termin 2 dni do podpisania umowy. Po akceptacji w dniu 24.08.2017
r., przez Zamawiającego wzoru gwarancji ubezpieczeniowej (str. 238 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), Odwołujący przez kolejne 4 dni nadal nie wnosił
wymaganego zabezpieczenia. Zamawiający w dniu 28.08.2017 r., ponownie wystosował
drogą elektroniczną pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 242-243 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wy
znaczając termin na jej podpisanie na
dzień 29.08.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wniesienia zabezpieczenia.
Następnie, stwierdzając w dniu 05.09.2017 r. brak wniesienia przez Odwołującego
wymaganego zabezpieczenia, Zamawiający po raz trzeci wystosował drogą elektroniczną
pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 262-263 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), wyznaczając termin na jej podpisanie na godz. 11.00 w
dniu 06.09.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wcześniejszego wniesienia
zabezpieczenia.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący się w wyznaczonym kolejnym terminie na podpisanie
umowy tj. w dniu 06.09.2017 r. do godz. 11.00 nie wniósł wymaganego zabezpieczenia,
Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy.
Informacja o dokonanej czynności została przekazana Odwołującemu drogą elektroniczną w
dniu 06.08.2017 r. o godz. 15.57. W przekazanej w dniu 06.08.2017 r. informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (str. 285-288 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), Zamawiający wyraźnie jako podstawę
swojej decyzji w
skazuje, iż Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, co nie zostało podniesione w przedstawionych w odwołaniu zarzutach.
Brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia przez okres kolejnych 26 dni od przekazania
informacji o w
yborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego świadczy o jego
celowym działaniu, zwłaszcza biorąc pod uwagę składane wyjaśnienia Odwołującego o
trudnościach związanych z uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowych, mimo przewidzianych
przepisami
ustawy innych form wnoszenia zabezpieczenia. Dodatkowo o celowym działaniu
przemawia fakt, iż Odwołujący dokonał jednak przelewu gotówkowego jako zabezpieczenie,
które zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego dopiero w dniu 07.09.2017 r. o godz.
9.50 (
str. 296 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Zamawiający
domniema, iż nastąpiło to niezwłocznie po otrzymaniu informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania.
Tym samym
sam Odwołujący per facta concludentia dowiódł, że nie stało nic na
przeszkodzie, aby wnieść wymagane zabezpieczenie.
W piśmie z dnia 07.09.2017 r. (str. 289-295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do
KIO) Odwołujący wyjaśnia, że ubezpieczyciel odmówił mu wydania gwarancji
ubezpieczeniowej w związku z osiągnięciem limitów kwotowych Wykonawcy związanych z
innymi kontraktami i wniesienie zabezpieczenia w formie pieniądza było konieczne. Należy tu
zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ, z chwilą wszczęcia postępowania było
wiadomo, że wymagane jest wniesienie zabezpieczenia przed terminem podpisania umowy
w jednej z dopuszczalnych form, a Zamawiający nie preferował formy gwarancji
ubezpieczeniowej. Wyjaśnienia Odwołującego nie są spójne, potwierdzeniem jest
wcześniejsza korespondencja kierowana do Zamawiającego, w której Odwołujący twierdzi, iż
ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału gwarancji - e-mail z dnia
22.08.2017 r. (str. 239-240 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do
KIO), następnie
w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO); in
formuje, że potrzebuje 3 dni na
wystawienie oryginału gwarancji, kolejny raz w dniu 06.09.2017 r. (str. 280 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO) e-
mailowo informuje, że na otrzymanie oryginału gwarancji
potrzebne są 2 dni, proponując podpisanie umowy dopiero w dniu 12.09.2017 r.
Brak stawiennictwa na podpisanie umowy w dniu 29.08.2017 r. Odwołujący, w piśmie
przesłanym drogą elektroniczną w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO), tłumaczy koniecznością udziału upoważnionego
przedstawiciela Wykonawcy na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt. KIO
1694/17), w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), wyjaśnia, iż wyznaczony na dzień
06.09.2017 r. termin na podpisanie umowy również jest niemożliwy z uwagi na udział
upoważnionego przedstawiciela Wykonawcy w tym terminie na przesłuchaniu do sprawy
sądowej. Zamawiający nie kwestionował, w uzasadnieniu swojej decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, braku stawiennictwa w wyznaczonych
termi
nach na podpisanie umowy i tym samym uchylanie się od jej zawarcia, co wielokrotnie
podnosi Odwołujący, a jedynie brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, którego Odwołujący nie uczynił. Nie ulega wątpliwości, iż w celu wniesienia
wymagan
ego zabezpieczenia nie jest konieczne stawiennictwo upoważnionego
przedstawiciela Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia
brak wniesienia wymaganego zabezpieczenia, jak tłumaczy Odwołujący, że nie uzyskał w
odpowiedzi na e-mail z dnia 25.08.2017 r. (str. 238 kopii dokumentacji przetargowej
przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 28.08.2017 r. (str. 244-246
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) i w dniu 29.08.2017 r. (str. 247-251
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), e-mail z dnia 29.08.2017 r. (str. 255
kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną
w dniu 01.09.2017 r. (str. 259-261 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO),
pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii dokumentacji
przetargowej przekazanej do KIO) oraz e-mail z dnia 06.09.2017 r. (str. 282 kopii
dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), w zakresie wydania pozwolenia wejścia na
teren Zamawiającego montażystów z ukraińskim obywatelstwem.
Dodatkowo Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 07.09.2017r. (str.
289-
295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO) twierdzi, że istotnym dla
Wykonawcy aspekt
em mającym wpływ na realizację umowy była możliwość wstępu
pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego na teren jednostki Zamawiającego i że
nie uzyskał satysfakcjonującej odpowiedzi. Zamawiający w żadnym dokumencie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wskazał, że zakazuje wstępu
pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego lub innego, niż obywateli polskich na
teren Zamawiającego. Obecność pracownika Odwołującego w siedzibie Zamawiającego w
dniu 07.09.2017 r. celem
dokonania pomiarów stała się bezpodstawna, gdyż miało to miejsce
po dokonaniu wyboru oferty innego Wykonawcy.
W toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego Wykonawca, przed upływem
terminu składania ofert, może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając wątpliwości co do możliwości wejścia na
teren Zamawiającego pracowników z obywatelstwem ukraińskim zobowiązany był wszystkie
istotne elementy mające, zdaniem Odwołującego, wpływ na realizację umowy, wyjaśnić na
odpowiednio wczesnym etapie -
przed złożeniem oferty, czego nie uczynił. Bezspornym
pozostaje fakt, iż powyższa kwesta pracowników — obcokrajowców na obecnym etapie
postępowania nie wpływa na dokonanie czynności wniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Przeciąganie terminu podpisania umowy przez Odwołującego
i jego opieszałość we wnoszeniu wymaganego zabezpieczenia oraz w wykonaniu
niezbędnych pomiarów przed podpisaniem umowy należy potraktować jako celowe i
nieuczciwe w k
ontekście kryteriów oceny ofert i zadeklarowanym terminie wykonania
zamówienia. Zgodnie bowiem z SIWZ i treścią ogłoszenia, jednym z kryteriów oceny ofert był
termin realizacji 1-
szej transzy dostawy z wagą 20% (str. 94-95, 140 kopii dokumentacji
przetargo
wej przekazanej do KIO). Odwołujący zaoferował termin realizacji 1-szej transzy
dostawy na 4 tygodnie od dnia podpisania umowy, za co otrzymał maksymalną ilość punktów
w tym kryterium.
Powołując się na stanowisko wynikające z orzecznictwa, w tym na wyrok z dnia 3
października 2016 r., sygn. akt: KIO 1785/16, należy uznać, że odwołanie zasługuje na
oddalenie w całości. Zamawiający nie miał obowiązku zgodzić się na terminy zawarcia
umowy czy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy wyznaczane przez
Odwołującego. W przytoczonym wyroku Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wykazał się
dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący
„chwytał się” wszelkich sposobów, aby moment zawarcia umowy przedłużyć. Zdaniem Izby
"Odwołujący jest osobą prawną i ma obowiązek takiego zorganizowania własnej działalności,
aby przejściowa nieobecność osób decyzyjnych, nie uniemożliwiała funkcjonowania
podmiotu, np. poprzez pozostawienie pełnomocnictw. ”
Gdyby jednak hipotetycznie uznać zmianę kwalifikacji zarzutów i przyjąć za nieuprawnione
uznanie przez Zamawiającego uchylanie się Odwołującego od podpisania umowy,
przytoczone szczegółowo powyżej fakty również potwierdzają, że doszło do zaniedbania ze
strony Odwołującego na tyle poważne, iż można uznać, że uchyla się on od podpisania
umowy. Działania Odwołującego były bowiem pozorne, nakierowane na przedłużenie
procedury zawarcia umowy i wyczerpywały przesłankę art. 94 ust. 3 ustawy.
Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, że w wyniku wyboru kolejnej oferty było zatrzymanie
wadium, a co jest jedynie konsekwencją czynności uznania, że Wykonawca nie wnosi
wymaganego zabezpieczenia lub uchyla się od zawarcia umowy.
Ponadto Wykonawca jest zobowiązany do wskazania w odwołaniu wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych, jakie są mu znane na dzień złożenia odwołania, a jakie mogą mieć
wpływ na wynik postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Tu Zamawiający
zobowiązany jest poinformować, iż Odwołujący w dniu 08.09.2017 r. (str. 298-300 kopii
dokum
entacji przetargowej przekazanej do KIO) przesłał pismo drogą elektroniczną, którego
forma pisemna wpłynęła do Zamawiającego w dniu 11.09.2017 r., zgodnie z którym
Odwołujący zwraca się z prośbą o zwrot wadium wpłaconego w przedmiotowym
postępowaniu.
Tym s
amym Odwołujący wycofał się ze związania swoją ofertą, bowiem przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie terminu związania ofertą
dok
onane zostało po wyborze oferty najkorzystniejszej i obowiązek przedłużenia wadium
dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w tym
przypadku Odwołującego. Istotą wadium jest to, że winno ono zabezpieczać ofertę przez
pełen okres związania ofertą, w tym także w czasie zawieszenia biegu terminu związania
ofertą. Ponadto niemożliwym stało się wypełnienie przez Zamawiającego dyspozycji art. 184
ustawy. Odwołujący swoim działaniem dowodzi, że rozstrzygniecie odwołania na jego
korzyść jest bezzasadne, a Zamawiający może spotkać się z sytuacją, w której nie będzie
mógł zrealizować swoich, wynikających z ustawy, uprawnień do zatrzymania wadium, gdy
Odwołujący uchyli się od podpisania umowy do czego najwyraźniej zmierza.
Poza po
wyższym, za formalnie spóźnione i tym samym nie mające wpływu na ocenę
odwołania, należy uznać pismo z dnia 2 października 2017 r. w zakresie rzekomych
wniosków dowodowych na poparcie tez wysuwanych przez Wykonawcę. Jedynie na
marginesie należy podnieść, iż m.in. powoływanie się na dokonywanie dostawy dla innego
zamawiającego w zbieżnym terminie, jako wytłumaczenia braku własnych działań w stosunku
do postępowania przetargowego Zamawiającego potwierdza jedynie przypuszczenia o braku
dochowania należytego profesjonalizmu po stronie Odwołującego w niniejszej sprawie.
Podsumowując, Zamawiający wniósł jak na wstępie, o oddalenie odwołania w całości,
wniesionego przez TRONUS POLSKA Sp. z o. o., ul. Ordona 01-237
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
War
unków Zamówienia oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia,
jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba w niniejszym składzie, kierując się wykładnią przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6
ustawy Pzp dokonaną przez sądy okręgowe w wyniku kontroli instancyjnej orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej, uznała, że wniesione odwołanie dotyczy czynności objętej
zakresem normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Jak wskazał w wyroku z dnia 25 kwietnia 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w
sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt XXIII Ga 365/17
W ocenie Sądu Okręgowego
dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zaskarżeniu
odwołaniem w postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą podlegają wszystkie
zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego,
niezgodnego z przepisami prawa
– ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczna
argumentacja została przedstawiona również przez Sąd Okręgowy w Lublinie w wyroku z
dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt IX Ga 502/16.
Tym samym Izba stwierdzi
ła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek
z art. 189 ust. 2 ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Izba wzięła pod uwagę wynik kontroli instancyjnej Sądów Okręgowych właściwych dla
siedziby zamawiającego, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny
nad orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła stan znany Izbie z urzędu, że
Sądy Okręgowe wydały 22 orzeczenia uwzględniające skargi Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę,
która została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą ekonomicznie. Następnie
Zamawiający uznając, że Odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
dokonał wyboru oferty wykonawcy sklasyfikowanego w postępowaniu na
drugim mi
ejscu w rankingu ofert. Powyższą czynność w drodze odwołania zakwestionował
wykonawca TRONUS P
OLSKA Spółka z o.o. W przypadku zaś uwzględniania odwołania
wykonawca ten ma
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym
terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Izba d
opuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również, przeprowadziła i poddała ocenie dowody zawnioskowane
prz
ez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz w piśmie procesowym z dnia 02.10.2017 r.
Dowody obejmują:
1. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach
postępowania);
2. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w akta
ch postępowania);
3. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania);
4. Dokonana mailem z dnia 24.08.2017 r. akceptacja wzoru gwarancji przez Za
mawiającego;
5. Pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania);
6. Wniosek Odw
ołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach postępowania);
7. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
8. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
9. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28
.08.2017 r. (w aktach postępowania);
10. Pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania);
11. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
12. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania);
13. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 06.09.2017 r. (w aktach
postępowania);
14. Pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania);
15. Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.;
16. Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.;
17. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON;
18. Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.;
19. Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.;
20. Pro
tokół odbioru końcowego dostawy do Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z dnia
05.09.2017 r.;
21. Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana przez p. S. Y.-N.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podnie
sionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Izba w ramach analizy stanu faktycznego ustaliła, iż co do zasady pomiędzy Stronami
nie było sporu w zakresie stanu faktycznego, lecz jedynie w zakresie interpretacji jego
skutków w postaci dokonania przez Zamawiającego tzw. zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o
wartości poniżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest dostawa mebli gabinetowych.
Zgodnie z Rozdziałem IV SIWZ zatytułowanym „Termin wykonania zamówienia”
Zamawiający określił, że termin wykonania zamówienia zamyka się datą 30.11.2017 r., zaś
wykonanie I transzy dostawy ma nastąpić w terminie 6 tygodni od dnia podpisania umowy.
W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił 30 – dniowy termin związania ofertą.
Termin składania ofert został określony w Rozdziale XI SIWZ na dzień 01.08.2017 r.
do godziny 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godzinie 13.30.
Izba ustaliła również, że w ramach kryteriów oceny ofert (Rozdział XIII SIWZ)
Zamawiający wśród kryteriów pozacenowych przewidział kryterium „termin realizacji I transzy
dostawy” z wagą na poziomie 20%.
W Rozdziale XIV SIWZ zatytułowanym „Informacje o formalnościach, jakie powinny
zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia
pub
licznego” wskazał, co następuje.
1. Zamawiający (niezależnie dla każdej części) poinformuje Wykonawcę, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza o terminie i miejscu zawarcia umowy. Umowa w
sprawie zamówienia publicznego zawarta będzie w terminie wskazanym przez
Zamawiającego, tj. zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt. 2 lub ust. 2 pkt. 1 lit. a) lub ust. 2 pkt. 3
ustawy
2. Osoby reprezentujące Wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą
dokumenty potwierdzające ich umocowanie do podpisania umowy, o ile umocowanie to nie
będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty lub którymi dysponuje Zamawiający.
3. Przed podpisaniem umowy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w wypadku dołączenia
do oferty pełnomocnictwa (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy) tylko do reprezentowania
ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożą stosowne
pełnomocnictwo do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4. W przypadku wyboru oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać przed zawarciem umowy przedstawienia
umowy regulującej współpracę tych Wykonawców. Umowa taka winna określać strony
umowy, cel działania, sposób współdziałania, zakres prac przewidzianych do wykonania
każdemu z nich, solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia, oznaczenie czasu
trwania konsorcjum (obejmującego okres realizacji przedmiotu zamówienia, gwarancji i
rękojmi), wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z
jego członków do czasu wykonania zamówienia.
5. W przypadku, gdy Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, Zamawiający, na podstawie art. 24aa ust.2 zbada, czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył
ofertę najwyżej ocenianą spośród pozostałych ofert. Zamawiający w takiej sytuacji wybierze
ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, chyba że będą zachodziły przesłanki, o
których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy.
6. Zawarcie umowy nastąpi wg wzoru Zamawiającego. Umowa jest nieważna w części
wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia, zawarte w SIWZ. Postanowienia
ustalone we wzorze umowy nie podlegają negocjacjom. Zakres świadczenia Wykonawcy
wynikający z umowy musi być tożsamy z zobowiązaniem zawartym w złożonej przez niego
ofercie.
7. W przypadku nie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów określonych w pkt. 2), 3) i
4) w wymaganym terminie, czy też niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, Zamawiający uzna ten fakt za uchylanie się od zawarcia umowy. Zamawiający
będzie uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych (za szkodę
spowodowaną uchyleniem się od zawarcia umowy).
W Rozdziale XV SIWZ zatytułowanym „Wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego
wykonania umowy” zostało wskazane, że:
1. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana zobowiązany jest wnieść zabezpieczenie
należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości brutto oferty, które to Wykonawca
wniesie nie później niż w dniu podpisania umowy, przed jej podpisaniem.
2. Zabezpiecz
enie należytego wykonania umowy może być wnoszone w jednej lub w kilku
formach:
a) pieniądzu;
b) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
c) gwarancjach bankowych;
d) gwarancjach ubezpieczeniowych;
e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2016 r., poz. 359).
3. Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia w formach określonych art.
148 ust. 2 ustawy.
4. Sposób wniesienia zabezpieczenia:
a) zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu należy wpłacić na konto NBP o/W-wa 51 1010
1010 0055 4213 9120 0000 z zaz
naczeniem „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy
dot. Dostawa mebli gabinetowych., spr. nr ZP-37-SKW-
2017”;
b) zabezpieczenie wnoszone w innej formie niż w pieniądzu należy złożyć w kasie
Zamawiającego przy ul. Oczki I w Warszawie, w godzinach 11:00-14:00 - w formie oryginału,
a kserokopię załącza się do umowy.
5. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać następujące elementy:
a) nazwę Wykonawcy i jego siedzibę (adres),
b) nazwę Beneficjenta (Zamawiającego),
c) nazwę Gwaranta lub Poręczyciela,
d) określać wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją, tj.:
-
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (przez okres jej wykonania plus
30 dni) do kwoty w wysokości 100% zabezpieczenia,
-
roszczenia z tytułu rękojmi za wady (przez okres rękojmi liczony od następnego dnia po
dniu przewidzianym na zakończenia wykonania umowy z uwzględnieniem dodatkowego
okresu 15 dni) do kwoty w wysokości 30% zabezpieczenia.
Z treści zabezpieczenia przedstawionego w formie gwarancji/poręczenia winno wynikać, że
ba
nk, ubezpieczyciel, poręczyciel zapłaci, na rzecz Zamawiającego w terminie maksymalnie
30 dni od pisemnego żądania kwotę zabezpieczenia, na pierwsze wezwanie Zamawiającego,
bez odwołania, bez warunku, niezależnie od kwestionowania czy zastrzeżeń Wykonawcy i
bez dochodzenia czy wezwanie Zamawiającego jest uzasadnione czy nie.
Gwarant nie może uzależniać dokonania zapłaty od spełnienia jakichkolwiek dodatkowych
warunków lub też od przedłożenia jakiejkolwiek dodatkowej dokumentacji, w tym
Zamawiający nie zaakceptuje gwarancji lub poręczenia zawierającego m.in. zastrzeżenie, że
wezwanie do zapłaty musi zostać złożone do Gwaranta za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek Beneficjenta umowy, bądź zastrzeżenie, że do żądania zapłaty musi
zostać dołączone potwierdzenie banku Beneficjenta stwierdzające, że podpisy na żądaniu
zapłaty zostały złożone przez osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta
(ewentualnego potwierdzenia podpisów złożonych na żądaniu zapłaty Gwarant dokonuje we
własnym zakresie).
W przypa
dku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych w lit. a) - d) elementów,
bądź posiadającej nieakceptowane przez Zamawiającego zastrzeżenia. Zamawiający uzna.
że Wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania urno
6. W przypadku, gdy za
bezpieczenie, będzie wnoszone w formie innej niż pieniądz,
Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji projektu ww. dokumentu.
7. Potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy (np.: dowód
wpłaty, potwierdzenie przelewu, potwierdzenie przyjęcia zabezpieczenia przez kasę
Zamawiającego) należy przekazać Zamawiającemu w miejscu i terminie wyznaczonym na
podpisanie umowy, przed jej podpisaniem. Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w innej
formie niż w pieniądzu, jego kserokopię przekazuje się wraz z potwierdzeniem i załącza do
umowy.
8. Zabezpieczenie wniesione w pieniądzu będzie przechowywane na oprocentowanym
rachunku bankowym i zostanie zwrócone wraz z odsetkami naliczonymi według umowy
wynikającej z rachunku bankowego pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku oraz
prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy.
9. 70% zabezpieczenia zostanie zwrócone przez Zamawiającego w terminie 30 dni od daty
odbioru dostawy. Pozostała kwota zabezpieczenia zwrócona zostanie Wykonawcy w terminie
15 dni po upływie terminu roszczeń z tytułu rękojmi.
Jak zostało wskazane w załączniku nr 2 do SIWZ zatytułowanym „Opis techniczny”
(…) Wykonawca, który złożył najkorzystniejsza ofertę przed podpisaniem umowy przedstawi
co najmniej 6 dekorów kolorystycznych płyty synchronicznej 3D spośród których
zamawiający dokona wyboru – wymagana kolorystyka od tzw. odcieni jasnych do bardzo
ciemnych. (…) Wykonawca, którego oferta będzie najkorzystniejsza, zobowiązany jest przed
podpisaniem umowy do wykon
ania własnych pomiarów mebli i po akceptacji przez
zamawiającego, korekty wymiarów przystąpi do realizacji przedmiotu umowy. Dostarczone
przez wykonawcę wymagane ww. wzory płyt, zamków, stopek, uchwytów itd. wykonaniu
wyboru przez zamawiającego pozostaną w zasobach zamawiającego do momentu
zakończenia realizacji umowy.
W dniu 11.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną
„Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty" z dnia 11.08.2017 r. W tej decyzji
Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1 złożonej przez wykonawcę
Tronus Polska Sp. z o.o.
Zamawiający pismem z dnia 17.08.2017 r. przesłał do Odwołującego drogą
elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień
24 -
25.08.2017 r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
Odwołujący dnia 22.08.2017 r. przekazał Zamawiającemu wzór gwarancji do
akceptacji informując jednocześnie, że od zatwierdzenia przez Zamawiającego wzoru
gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału.
Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej zatwierdził wzór
gwarancji.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o
informa
cje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego
z obywatelstwem ukraińskim.
Odwołujący ponowił swoją prośbę o informacje pismami w dniach 29.08.2017 r. oraz
01.09.2017 r.
Zamawiający pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował, że weryfikacja pracowników
nie jest warunkiem podpisania umowy i Zamawiający udzieli w tej sprawie odpowiedzi po
podpisaniu umowy.
Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował Zamawiającego, że kwestia
możliwości wstępu pracowników Odwołującego z obywatelstwem ukraińskim jest dla
Odwołującego kluczowa dla realizacji umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji.
Pismem z dnia 28.08.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na
podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący pismem z dnia 29.08.2017 r. zwrócił się z
prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy. Swoją prośbę Odwołujący
umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej po stronie ubezpieczyciela,
a tak
że konieczną obecność upoważnionego przedstawiciela Odwołującego na rozprawie
przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Pismem z dnia 05.09.2017 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego na
podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r.
W odpowiedzi
na powyższe Odwołujący pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował
Zamawiającego o braku możliwości stawienia się w wyznaczonym terminie ze względu na
obowiązkowe przesłuchanie osoby upoważnionej do reprezentowania spółki w sądzie.
Wskazał jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie
Zamawiającego w celu podpisania umowy. Równocześnie Odwołujący poinformował
Zamawiającego, że wypełniając obowiązek wykonania pomiarów dnia 07.09.2017 r. w
siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem dokonania pomiarów.
Zamawiający pismem z dnia 06.09.2017 r. poinformował Odwołującego, że dokonał
wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. działając na podstawie art. 94
ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał, że wykonawca
TRONUS POLSKA Spółka z o.o. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Ponadto Zamawiający podniósł, że zaproszenie do podpisania umowy
zostało wystosowane w dniu 17.08.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono termin na
podpisanie umowy na dzień 24 – 25.08.2017 r. Jak wskazał Zamawiający w powyższym
piśmie kolejne zaproszenie do podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 28.08.2017 r.,
zgodnie z którym wyznaczono termin na podpisanie umowy na dzień 29.08.2017 r. W dalszej
części powyższego pisma Zamawiający wskazał, co następuje. Następne zaproszenie do
podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 05.09.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono
termin na podpisanie umowy na dzień 06.09.2017 r. Wykonawca w żadnym z wyznaczonych
terminów na podpisanie umowy nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Wykonawca także w żadnym z wyznaczonych terminów na podpisanie
umow
y nie dopełnił czynności niezbędnych przed podpisaniem umowy określonych w opisie
przedmiotu zamówienia, w szczególności nie dostarczył wymaganych wzorów płyt, zamków,
stopek, uchwytów oraz nie wykonał własnych pomiarów.
Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. przekazał Zamawiającemu zastrzeżenia w
przedmiocie podjętej decyzji oraz wskazując, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim
obowiązków niezbędnych przed podpisaniem umowy.
Jednocześnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba ustaliła, iż
Odwołujący w dniu 06.09.2017 r. złożył w banku polecenie przelewu kwoty stanowiącej
zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uznanie rachunku Zamawiającego powyższą
kwotą nastąpiło w dniu 07.09.2017 r.
Odwołujący w dniu 11.09.2017 r. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru w
ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpo
znawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w
postaci art.
91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 94 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsi
ębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.
Odwołujący odniósł do podstawy faktycznej, która nie stanowiła uzasadnienia podjętej przez
Zamawiającego czynności.
Jak bowiem wynika z uzasadnienia czynności zakomunikowanej pismem z dnia
06.09.2017 r. d
okonanie wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. w oparciu o art. 94
ust. 3 ustawy Pzp było podyktowane faktem, że wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z o.o.
nie
wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Odwołujący zaś całą argumentację zawartą w odwołaniu zbudował na założeniu, że
podstawą czynności tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej był fakt uchylania się
Odwołującego od podpisania umowy.
Izba w tym miejscy wskazuje, że zgadza się z Zamawiającym, że art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp zawiera w swojej treści dwie niezależne przesłanki umożliwiające podmiotowi
zamawiającemu dokonanie tzw. „zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej”. Jedną z tych
przesłanek jest uchylanie się wybranego wykonawcy od zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub (podkreślenie Izby) brak wniesienia wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jak wskazał Zamawiający, i co wynika
jednoznacznie
z treści pisma z dnia 06.07.2017 r., główną przesłanką, która zdecydowała o
zastosowaniu instytucji uregulowanej w treści art. 94 ust. 3 ustawy Pzp było nie wniesienie
przez Odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dopiero w dalszej
kolejno
ści Zamawiający w uzasadnieniu zwrócił uwagę na uchybienie przez Odwołującego
kolejnych obowiązków.
Niezależnie jednak od powyższego, tj. która z przesłanek została przez
Odwołującego uznana za podstawę faktyczną czynności Zamawiającego, w ocenie Izby, w
niniejszym wypadku mieliśmy do czynienia z dwiema przesłankami uprawniającymi
zastosowanie
art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ, wykonawca, którego oferta została wybrana w danym postępowaniu
win
ien przed podpisaniem umowy dokonać szeregu czynności. Po pierwsze wykonawca
winien wnieść zabezpieczenie należytego wykonania umowy w dopuszczonej przepisami
formie, która w żaden sposób nie została przez Zamawiającego ograniczona. Po drugie
wykonawca win
ien dostarczyć Zamawiającemu wymagane wzory płyt, zamków, stopek,
uchwytów. Wykonawca winien również wykonać w tym czasie własne pomiary.
Jednakże odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w tym treści korespondencji
prowadzonej przez N
iego z Zamawiającym wskazać należy, że Odwołujący nie spełnił
ciążących na nim obowiązków, nie dołożył również staranności aby w odpowiednim
wyprzedzeniem uzyskać istotne, w jego ocenie, informacje. Izba wskazuje, iż przedmiotowe
postepowanie zostało wszczęte w dniu 24.07.2017 r. Zamawiający jest zaś jednostką, która
ze względu na swoją funkcję w systemie bezpieczeństwa Państwa, dysponuje określonymi
procedurami reglamentującymi wstęp osób postronnych do swojej siedziby. W tym zakresie
Izba zatem podzieliła w całej rozciągłości argumentację podniesioną na rozprawie przez
Zamawiającego. Otóż Odwołujący mając świadomość powyższego faktu oraz fakt
zatrudnienia w swoim przedsiębiorstwie cudzoziemców winien z wyprzedzeniem poczynić
działania zamierzającego do uzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki
Zamawiającego lub przynajmniej uzyskać w tym zakresie konieczne informacje pozwalające
mu na przygotowanie odpowiednich zezwoleń.
Izba odniosła się do powyższej kwestii, gdyż Odwołujący uczynił z niej w treści
odwołania zasadniczy argument stanowiący usprawiedliwienie braku podstaw do podjęcia
przez Zamawiającego decyzji w oparciu o treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie
Izby kwestia nieuzyskania zgody na wstęp takich osób na teren jednostki Służby
Kontrwywia
du Wojskowego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przesłankami, które legły
u podstaw decyzji
Zamawiającego. Otóż Odwołujący, w ocenie Izby, nie złożył
Zamawiającemu w wymaganym terminie, tj. przed podpisaniem umowy, który to termin był
trzykrotnie wyzn
aczany przez Zamawiającego na dzień 24 – 25 .08.2017 r., 29.08.2017 r.
oraz na dzień 06.09.2017 r., zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co istotne od
dnia wyboru oferty najkorzystniejszej mającej miejsce 17.08.2017 r. Odwołujący miał bowiem
3 tygodn
ie na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i mógł dokonać jego
wniesienia w dowolnej przewidzianej przepisami SIWZ formie.
Mając na uwadze powyższe
działania Zamawiającego, w postaci zastosowania art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, miały swoje
norma
tywne podstawy w ustawie Pzp, postanowieniach SIWZ oraz w ustalonych przez Izbę
okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.
Dodatkowo Izba wskazuje
, jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego
na rozprawie,
że uzależniał On, co do zasady, podpisanie umowy od zgody Zamawiającego
na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo ukraińskie.
Odwołujący stwierdził również, że od tego faktu uzależniał podpisanie umowy i gdyby takiej
zgody nie otrzymał, w jego ocenie, do niepodpisania umowy doszłoby z winy
Zamawiającego. Izba w tym miejscu wskazuje, że kwestia podpisania umowy jest zasadniczo
kwestią woli stron i tylko w wyjątkowych przypadkach, tj. ze względów losowych, ze względu
na czynniki zewnętrzne, w tym siłę wyższą, może nie nastąpić w oderwaniu od woli stron.
Jednakże w niniejszym wypadku sam Odwołujący ujawnił jakie było źródło braku po jego
stronie woli do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania samej
umowy w wyznaczonych przez Zamawiaj
ącego trzech kolejnych terminach. Otóż w ocenie
Izby Odwołujący nie mógł uzależniać podpisania umowy od wyrażenia przez Zamawiającego
zgody na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo
ukraińskie. Gdyby Odwołujący chciał swoją wolę w tym zakresie zamanifestować na
zewnątrz winien złożyć wraz z ofertą zastrzeżenie w postaci warunku, że od tego faktu
uzależnia podpisanie umowy. Wówczas, gdyby Zamawiający przyjął takie zastrzeżenie, tj.
dopuścił złożenie oferty warunkowej, miałby świadomość w przedmiocie warunków, od
których Odwołujący uzależnia zawarcie umowy. Pomijając kwestię możliwości wyboru takiej
oferty w niniejszym postępowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie rozprawy wyjawił
przesłanki, od których uzależniał podpisanie umowy w ramach przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc się do ogólnych reguł prawa cywilnego, uregulowanych w Dziale II
zatytułowanym „Zawarcie umowy” ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i
stosowanych
odpowiednio na mocy art. 14 ustawy Pzp, złożenie oferty stanowi wolę
zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie (art. 66 § 1 ww. ustawy). Zgodnie z
art. 66
2
§ 2 ustawy Kodeks cywilny oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub
okre
ślono w niej termin przyjęcia. Rolę tego ostatniego elementu w zamówieniach
publicznych pełni termin związania ofertą, który w niniejszym postępowaniu został ustalony
na 30 dni
. Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu przyjął ofertę Odwołującego w tym
te
rminie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponadto zgodnie z treścią Art. 70
3
§ 1
ustawy kodeks cywilny
Oferta złożona w toku przetargu przestaje wiązać, gdy została
wybrana inna oferta albo gdy przetarg został zamknięty bez wybrania którejkolwiek z ofert,
chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Jak wynika z § 3 ww. przepisu Do
ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia
oferty, chyba że w warunkach przetargu zastrzeżono inaczej. Ustawa Kodeks cywilny
przewiduje również konsekwencje związane z uchylaniem się od podpisania umowy. Art. 70
4
§ 1 stanowi, że: W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do
aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich
, wpłacić
organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od
zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań
przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować
albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach
zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa.
Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego
oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Analizując powyższe regulacje wskazać należy, że zarówno ustawa Prawo zamówień
publicznych, jak również ustawa Kodeks cywilny wprowadzają regulacje, w ramach których
może dojść do uznania, że oferent uchyla się od podpisania umowy, gdy nie spełni
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, do których na mocy art. 94 ust. 3 ustawy
Pzp należy zaliczyć konieczność wniesienia przed podpisaniem umowy zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Zamawiający w ustalonych
okolicznościach faktycznych miał prawo do dokonania zastępczego wyboru oferty
najkorzystniejszej i tym samym nie doszło do naruszenia w ramach niniejszego
postępowania art. 91 ust. 1 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w o
dwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wy
niku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
