rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1707/16
KIO 1707/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w Warszawie w dniu 26 września 2016 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016r.
przez
wykonawcę Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZOO Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wróblewskiego 1/5
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2016r.
przez
wykonawcę Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
ZOO Wrocław spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wróblewskiego 1/5
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych
zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1707/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi ochrony osób, zwierząt i mienia na terenie Wrocławskiego Ogrodu Zoologicznego oraz
konwojowania wartości pieniężnych ZOO Wrocław sp. z o.o. zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 168-301998 z 1 września 2016r. W
dniu 12 września 2016r. odwołanie wniosła Poczta Polska SA - odwołujący. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
stycznia 2016r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z
2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy):
1)
art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy w zw. z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób prowadzący do
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji;
3)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w
sposób prowadzący do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5)
inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, jako wykonawca zainteresowany udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, a sam odwołujący może ponieść szkodę, gdyż
utrudniona jest wycena, a w rezultacie złożenie konkurencyjnej oferty oraz wykonywanie
przyszłej umowy. Oznacza to, że odwołujący może ponieść szkodę nie uzyskując
zamówienia z powodu dyskryminujących i niemożliwych do przyjęcia, ze względu na
niezgodność z prawem, postanowień ogłoszenia, a także siwz.
Co do opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, to
odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III siwz przedmiotem zamówienia jest świadczenie
na rzecz zamawiającego usługi całodobowej ochrony osób, zwierząt i mienia polegającej na
bezpośredniej ochronie fizycznej w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (tekst jednolity. Dz.U. z 2014 r., poz. 1099, Dz.U. z 2015 r. poz.1505 oraz z
2016r. poz.65 i poz. 904) oraz ochrona wartości pieniężnych podczas transportu, o której
mowa w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września
2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych
przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne
(t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 793). Szczegółowy sposób sprawowania ochrony reguluje
Załącznik nr 1 do siwz „Regulamin i zakres obowiązków służby ochrony w ZOO Wrocław Sp.
z o.o.”. Miejscem wykonania zamówienia jest teren ZOO Wrocław Sp. z o.o., na którym
znajdują się wybiegi i obiekty stałe dla zwierząt oraz budynki przeznaczone na biura i
zaplecza gospodarcze. Z uwagi na fakt, że zakres przedmiotu zamówienia będzieświadczony na specyficznym terenie obiektu użyteczności publicznej, gdzie jednorazowo
może przebywać duża grupa ludzi, w tym osoby nieletnie, niepełnosprawne oraz w
podeszłym wieku, zatrudnione osoby wykonawcy muszą charakteryzować się wysoką kulturą
osobistą, posiadać zdolności psychofizyczne do pracy w bezpośrednim kontakcie z dużą
liczbą osób oraz posiadać umiejętności udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. W
związku z tym wykonawca musi posiadać i przedłożyć najpóźniej przed podpisaniem umowy
o udzielenie niniejszego zamówienia kopie certyfikatu OHSAS 18001:2007 lub PN-N-
18001:2004 lub inny równoważny certyfikat w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i
higiena pracy.
Odwołujący wskazał, że nie tylko certyfikat w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i
higieną pracy uwiarygodnia wprowadzenie u wykonawcy szczegółowych procedur
dotyczących bhp. Podkreślił, że jest obiektywnie zdolny do wykonania zamówienia w sposób
należyty. Odwołujący świadczy usługi ochrony dla licznych podmiotów z sektora publicznego
i prywatnego, w tym dla podmiotów z sektora, w którym działalność prowadzi również
zamawiający. Odwołujący, będąc dużym przedsiębiorcą, nie spełnia wymogu zawartego w
rozdz. III pkt 3 siwz, bowiem nie posiada certyfikatu OHSAS 18001:2007 lub PN-N-
18001:2004 lub innego równoważnego w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i higieną.
Poczta Polska dokonuje wszelakich starań, aby w każdym procesie pracy zapewnić
bezpieczne i higieniczne warunki pracy, zgodnie z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego i przyjętymi dobrymi praktykami. W tym celu zostały opracowane i
obowiązują wewnętrzne regulacje prawne dot. konkretnych zagadnień bhp.
Określanie opisu przedmiotu zamówienia przez żądanie posiadania konkretnych certyfikatów
ma negatywny wpływ na postępowanie, gdyż można posiadać pewne kwalifikacje
niezależnie od tego czy zostały potwierdzone uzyskanym certyfikatem czy odbytym
szkoleniem bądź wprowadzeniem wewnętrznych procedur. Niewątpliwie, nieposiadanie
przez wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, certyfikatów nie prowadzi do
pozyskania wiedzy mniejszej lub niewystarczającej. Nie ma też, zdaniem odwołującego,żadnej okoliczności, która uzasadniałaby opisanie minimalnych wymogów, jakie musi
posiadać wykonawca, tylko i wyłącznie przez wskazanie konkretnych certyfikatów.
Zatem zdaniem odwołującego wskazanie konkretnych certyfikatów ogranicza możliwość
ubiegania się o zamówienie wykonawcom posiadającym stosowne umiejętności oraz wiedzę
i doświadczenie ale niepotwierdzonych certyfikatami wymienionymi przez zamawiającego.
Na ograniczenie uczciwej konkurencji przez żądanie ww. dokumentów wskazują niewątpliwie
poniższe okoliczności. Po pierwsze fakt, że wdrożenie systemu zarządzania bhp jest
dobrowolne i uzależnione jest od decyzji pracodawcy i środków finansowych, które trzeba
przeznaczyć na ten cel, co spowodowałoby niewątpliwie poniesienie niewspółmiernie
wysokich kosztów. Ponadto, żądanie powyższych dokumentów uniemożliwia złożenie
ważnej niepodlegającej odrzuceniu oferty przez podmioty, które wprowadziły wewnętrzne
procedury bhp.
Ww. postanowienia są, w ocenie odwołującego, wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy oferty. Dlatego postawienie ww.
wymogu, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco narusza zasady uczciwej
konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawcę, który jest w stanie
należycie wykonać zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający
opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez
uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia
ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Tak wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1447/10
Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad
miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu
zamówienia. Powyższe oznacza, że rygorystyczne wymagania w zakresie żądania ww.
certyfikatów, nie są, w ocenie odwołującego, proporcjonalne, a tym samym naruszają zasady
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie
jego zakresu. Swoboda zamawiającego przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia
doznaje jednak ograniczeń ustawowych, a przede wszystkim nie może godzić w cele
przepisów ustawy implementujących normy prawa unijnego. W świetle preambuły do
Dyrektywy 2004/24/UE celem europejskich zamówień publicznych jest zapewnienie
niedyskryminującego dostępu wykonawców do tych zamówień. Stąd też czynności
zamawiającego polegające na ukształtowaniu wymagań w oparciu żądanie konkretnych
certyfikatów dyskryminują w sposób nieuzasadniony innych wykonawców godząc w zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy oraz ponownie
przywołaną w art. 29 ust. 2 ustawy. Naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy jest już takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję, niekoniecznie zaś ją
realnie utrudniło.
Zamawiający naruszył zatem zakaz określony w art. 29 ust. 2 ustawy, gdy w opisie
przedmiotu zamówienia zawarł wymagania co do posiadanych certyfikatów, które nie były
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie utrudniają złożenie
oferty wykonawcom posiadającym wewnętrzne procedury regulujące kwestie bhp.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, winien dopuścić każdą wewnętrzną procedurę w
zakresie zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy lub w ogóle zrezygnować z wymogu,
skoro postawione warunki udziału w postępowaniu są wystarczające do stwierdzenia
wiarygodności oraz profesjonalizmu wykonawców. W związku z powyższym odwołujący
wniósł o modyfikację rozdz. III pkt 3 siwz przez wykreślenie żądania przedłożenia certyfikatu
OHSAS 18001:2007 lub PN-N-18001:2004 lub innego równoważnego w zakresie
zarządzania bezpieczeństwem i higiena.
Ewentualnie o wprowadzenie zapisu, że za równoważny certyfikat uznane będą
wprowadzone u wykonawcy wewnętrzne regulacje prawne dot. zagadnień bhp. Odnośnie
zarzutu określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający art. 22 ust. 1a w
zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. ż art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia, to zgodnie z rozdz. V pkt 4 lit. c) siwz wykonawca spełni warunek dotyczący
zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że dysponuje trzydziestoma pracownikami
ochrony, w tym co najmniej ośmioma posiadającymi licencję pracownika ochrony min I
stopnia, czterema pracownikami brygady mobilnej i czterema pracownikami konwoju.
Wymóg dotyczący dysponowania osobami posiadającymi licencję pracownika ochrony min I
stopnia jest, w ocenie odwołującego, niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. Z
2016 r. poz. 1432) pracownikiem ochrony jest osoba wpisana na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego, i wykonująca zadania ochrony w ramach wewnętrznej służby ochrony albo na
rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia, lub osoba wykonująca zadania ochrony, w zakresie
niewymagającym wpisu na te listy, na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia.
Przepis art. 26 ww. ustawy określa czynności; do wykonywania których niezbędne jest
posiadanie przez osoby realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, a także wymagania, które są
stawiane osobom ubiegającym się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Odwołujący nadmienił, że zastępujący uprzednio obowiązujące licencje wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ma potwierdzać stosowne przygotowanie,
umiejętności, wiedzę i kompetencje pracownika ochrony.
Zgodnie z ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie
niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 r., poz. 829), która weszła w życie 1 stycznia 2014 r.,
osoby, które chcą wykonywać zawód kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, nie
muszą ubiegać się o licencję pierwszego i drugiego stopnia, ani przystępować do
egzaminów na licencje pracownika ochrony fizycznej.
Zamiast licencji, kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i kwalifikowani pracownicy
zabezpieczenia technicznego zostaną wpisani na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej i kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, która jest
prowadzona przez Komendanta Głównego Policji w systemie teleinformatycznym.
Wprowadzania danych podlegających wpisowi dokonują komendanci wojewódzcy Policji
właściwi ze względu na miejsce zamieszkania osoby, której wpisywane dane dotyczą
(zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia).
Sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zakres żądanych
dokumentów należy do zamawiającego, przy czym granicę swobody zamawiającego
wyznacza zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy ustanawiająca
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby nie dyskryminować podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia poprzez wprowadzanie warunków nadmiernych. Ocenę zasadności
takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy zatem rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonania zamówienia, przy
jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie
zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do
faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Zamawiający zobowiązany zatem jest do zapewnienia równowagi między jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych i nieadekwatnych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (np.
wyrok SO w Świdnicy z dnia 20 grudnia 2005r., sygn. akt Ca 584/05).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację rozdz. V pkt 4 lit, c) siwz przez
modyfikacje zapisu w następujący sposób:
dysponuje trzydziestoma pracownikami ochrony, w tym co najmniej ośmioma posiadającymi
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, czterema pracownikami brygady
mobilnej i czterema pracownikami konwoju.
Co do warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszającego art. 22 ust. 1a w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, to odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdz. V
pkt 4 lit. c) siwz wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej,
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał z należytą
starannością minimum trzy umowy polegające na ochronie fizycznej obiektów użyteczności
publicznej o powierzchni co najmniej 10 ha na terenie, których organizowane są imprezy
masowe i jednorazowo może przebywać co najmniej 10 tys. osób, o wartości nie mniejszej
niż 500 tys. złotych netto każda, realizowane przez okres minimum 12 miesięcy.
Jak słusznie podkreśla KIO w wyroku z dnia 28 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1949/11,
KIO 1954/11: Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych
wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji
rynkowej. Tylko bowiem bilans tych dwóch czynników zapewnia efektywne wydawanieśrodków publicznych. Zamawiający nie ma możliwości określenia swoich minimalnych
wymagań w inny sposób jak tylko w taki sposób, aby zminimalizować ryzyko udzielenia
zamówienia wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania. W takim duchu wypowiada się na
ten temat doktryna i orzecznictwo, w tym KIO. Każdemu zamawiającemu przysługuje przy
tym uprawnienie do sprecyzowania tych warunków tak, aby zamówienie zostało udzielone
wykonawcy, który nie tylko przedstawił najkorzystniejszą przedmiotowo ofertę z punktu
widzenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz jest także podmiotem zdolnym do
jego wykonania z uwagi na cechowanie się odpowiednią wiarygodnością, (wyrok KIO z dnia
16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 662/12). Wymagania zamawiającego muszą być
adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą
konkurencje, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do
realizacji zamówienia. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2765/11. Proporcjonalność warunku należy oceniać przez pryzmat rynku właściwego —
odbiorców usług opisanych przez zamawiającego odpowiadających przedmiotowi
zamówienia (a więc usług ochrony zoo) istnieje na rynku ograniczona liczba.
A.
Postawienie więc, zdaniem odwołującego, warunku w zakresie jednorazowego przebywania
co najmniej 10 tyś. osób czy organizacji imprez masowych nie służy sprawdzeniu
jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Bez wątpienia bowiem porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu usług ochrony obiektu o danej
powierzchni w zakreślonym przez zamawiającego czasie z wykonaniem usług ochrony
obiektów na terenie, którym organizowane są imprezy masowe i jednorazowo może
przebywać co najmniej 10 tyś osób. Tym bardziej odwołujący wskazał, że imprezy masowe
nie są usługami ciągłymi, a liczba osób przebywających jednorazowo w danym miejscu
zależy od wielu czynników zewnętrznych, na które wykonawca na ogół nie ma wpływu.
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu należy interpretować również przez pryzmat
praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie stosowania
prawa UE. Przykładowo wskazać można orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie
C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt
wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa,
dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie.
Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu
może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w
dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego postawienie ww. warunku, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco narusza
zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych wykonawców,
zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Odwołujący wskazał, że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców („Wyniki kontroli” dostępne są na stronie
internetowej UZP www.uzp.gov.pl). Podobnie jest w niniejszym postępowaniu - wykonawca
mający doświadczenie w świadczeniu usług ochrony na mniejszym obszarze byłby w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę i umiejętności do
wykonywania tego typu usług, jak będące przedmiotem zamówień w ramach
przedmiotowego postępowania.
B.
Nadmierny i nieuzasadniony jest również warunek wykazania się realizacją 3 umów na
kwotę min 500.000 zł netto każda. Zamawiający określił bowiem zakres wymaganego
doświadczenia obszarem oraz rodzajem budowli podlegającym ochronie. Bez znaczenia dla
sprawdzenia umiejętności wykonawcy w zakresie usług określonego rodzaju pozostaje
kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała mu na mocy wykonanych umów.
Postawienie w ostatnim elemencie warunku, dodatkowo wymogu dotyczącego wartości
zrealizowanych usług, jest niepotrzebnym dublowaniem warunku dotyczącego obszaru
objętego ochroną. Zasadą jest, że stawia się albo warunek ilościowy albo wartościowy w
zakresie doświadczenia, gdyż są one wzajemnie zastępowalne. Obydwa bowiem wykazują,że wykonawca realizował zamówienia odpowiedniej wielkości.
Innymi słowy, zdaniem odwołującego, wynagrodzenie nie jest elementem stanowiącym o
doświadczeniu wykonawcy, gdy jest ono opisane zakresem rzeczowym. Kwota
wynagrodzenia zależy od wielu elementów np. sytuacji na rynku, pozycji konkurencyjnej,
przeprowadzonych negocjacji, stałych kontaktów handlowych itd. - natomiast nie wpływa na
doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu dostaw.
C.
Ponadto wykazanie się, aż 3 umowami polegającymi na ochronie fizycznej jest
nieuzasadnione; wystarczające będzie wykazanie się 1 umową.
Określone przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności
określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do
nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu
przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w
postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Odwołujący
zauważył, że ustawa stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Użyte przez
ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony
wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego
wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie
nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację rozdz. V pkt 4 lit, c) siwz przez modyfikacje zapisu w
następujący sposób:
jednej umowy polegające na ochronie fizycznej obiektów użyteczności publicznej o
powierzchni co najmniej 5 ha. realizowanej przez okres minimum 12 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 23 września 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania z wyłączeniem zarzutu zawartego w pkt II odwołania, który
zamawiający uwzględnił.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy w zakresie kwestionowanego wymogu posiadania certyfikatu, zamawiający
wskazał, iż wymóg został sformułowany przez wskazanie certyfikatów OHSAS 18001:2007
lub PN-N-18001:2004 lub innego równoważnego certyfikatu w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem i higiena pracy. Zamawiający dopuszcza także inne certyfikaty
potwierdzające wdrożenie i stosowanie odpowiedniego systemu zarządzania BHP, nie
ograniczając się (wbrew twierdzeniom odwołującego) do konkretnych certyfikatów.
Odwołujący nie kwestionuje samego wymogu posiadania odpowiednich procedur z zakresu
bezpieczeństwa i higieny pracy, ale kwestionuje możliwość żądania przez zamawiającego
dokumentu wystawionego przez niezależny, uprawniony do tego podmiot, potwierdzającego
ich posiadanie przez wykonawcę. Stoi przy tym na stanowisku, iż sama wewnętrzna
regulacja prawna jest w tym przypadku wystarczająca.
Zamawiający nie zgadza się z tym, że wystarczająca jest wewnętrzna regulacja prawna
wykonawcy, a to z uwagi na specyfikę zamówienia - ochrona osób, zwierząt i mienia w
obiekcie o bardzo wysokiej liczbie zwiedzających wiąże się z bardzo dużym ryzykiem. Przy
czym ryzyko to dotyczy zarówno pracowników wykonawcy, jak i zamawiającego oraz osób
zwiedzających, którym wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni poziom ochrony i
bezpieczeństwa. Odpowiedzialny za bezpieczeństwo, ochronę życia i zdrowia osób
przebywających w obiekcie zamawiającego (ZOO Wrocław) jest zamawiający. Ustanowienie
i
utrzymywanie
odpowiedniego
systemu
zarządzania
BHP
zapewnia,
według
zamawiającego, wymagany poziom ochrony zdrowia i życia przed zagrożeniami środowiska
pracy, właściwą ocenę ryzyka, odpowiedni system zapobiegawczy, a w konsekwencji
gwarantuje rzetelne wykonanie zamówienia. W tym przypadku jest to szczególnie istotne,
gdyż rzetelne wykonanie zamówienia jest gwarancją bezpieczeństwa osób przebywających
na terenie chronionym, gwarancją ochrony ich zdrowia i życia, a tym samym minimalizuje
ryzyko odpowiedzialności Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo żądać odpowiedniego dokumentu niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli potwierdzającego spełnianie wymogów jakościowych, co wynika z
§ 13 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U z 2016, poz. 1126). Samo przedstawienie przez odwołującego procedury
wewnętrznej, która nie podlegała weryfikacji przez podmiot niezależny nie potwierdza,
zdaniem zamawiającego spełniania wymogów jakościowych. Akceptowanie stanowiska
odwołującego oznaczałoby, iż to na zamawiającego przerzucony zostaje ciężar weryfikacji
procedur wewnętrznych z normami, do czego zamawiający nie jest uprawniony. Nadto
podmioty posiadające certyfikat są poddawane okresowym audytom i kontroli,
gwarantującym utrzymanie standardów jakościowych, czego nie zapewnia przyjęta przez
podmiot i nie weryfikowana przez uprawniony podmiot zewnętrzny procedura.
System zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy OHSAS 18001:2007 obejmuje pełen
zakres wymagań zgodnych z normą PN-N-18001. Norma PN-N-18001 zawiera wytyczne
dotyczące systemu zarządzania zdrowiem i bezpieczeństwem. System pozwala na
identyfikację i analizę potencjalnych zagrożeń oraz ocenę związanego z nimi ryzyka
zawodowego, które następnie wykorzystuje się jako podstawę do projektowania i planowania
działań oraz programów poprawy bezpieczeństwa.
Stosowanie zasady uczciwej konkurencji, według zamawiającego nie oznacza, iż musi
umożliwić wzięcie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym
segmencie rynku - w tym przypadku - w branży ochrony osób i mienia. Wymóg postawiony
przez zamawiającego w SIWZ w zakresie kwestionowanych certyfikatów gwarantuje
zamawiającemu utrzymanie optymalnych standardów zdrowia i bezpieczeństwa oraz
eliminuje ryzyko operacyjne i zdrowotne dla wszystkich interesantów. Nie stanowi zatem
nieuzasadnionego żądania posiadania określonego systemu zarządzania jakością. Wymóg
został sformułowany w sposób obiektywny i jest uzasadniony zakresem zamówienia i
potrzebami zamawiającego.
Na poparcie swego stanowiska zamawiający powołał stanowisko doktryny i orzecznictwa -
Skubiszak-Kalinowska Halina, Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne -
zagadnienia wybrane, cz. I. , Zam.Pub.Dor. 2014/10/6-16; wyrok KIO z 23 maja 2016 r., KIO
671/16))
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu dysponowania osobami posiadającymi licencję
pracownika ochrony min. I stopnia Zamawiający uwzględnia zarzut. Użyty termin został
przytoczony błędnie przez zamawiającego zamiast terminu: „wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej". Jak słusznie podnosi to odwołujący, wpis
na listę kwalifikowanych pracowników ochrony zastąpił uprzednio obowiązujące licencje i w
tym zakresie zamawiający wadliwie sformułował zapis. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił,
iż wypełnienie warunku wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony - wobec zmiany
przepisów - byłoby uznawane przez zamawiającego jako wypełnienie warunku stawianego w
SIWZ, gdyż jak słusznie podnosi odwołujący wpis zastąpił licencje, które obecnie nie są
stosowane.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia warunków zdolności technicznej i
zawodowej w sposób sprzeczny z art. 22 ust. law zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 w zw. z art. 7
ustawy, to zamawiający wskazał, iż warunek ten wynika z obiektywnych potrzeb
zamawiającego i jest uzasadniony. Nadto zapewnia realną możliwość weryfikacji
wiarygodności wykonawcy. Nie stanowi zatem naruszenia przytoczonych przez
odwołującego przepisów.
Nie zgadza się z zarzutem odwołującego, iż postawienie warunku jednorazowego
przebywania co najmniej 10 tys. osób czy organizacji imprez masowych nie służy
sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Liczba osób przebywających na
chronionym terenie podlegającym ochronie ma zasadnicze znaczenie dla oceny
doświadczenia wykonawcy i jego zdolności technicznej i zawodowej. Przedmiot zamówienia
obejmuje ochronę osób, zwierząt i mienia ogrodu zoologicznego we Wrocławiu. Z uwagi na
podniesienie atrakcyjności turystycznej ogrodu poprzez wybudowanie i otwarcie Afrykarium
w 2014 r. ruch turystyczny w ogrodzie zoologicznym we Wrocławiu kształtuje się na bardzo
wysokim poziomie i plasuje wrocławski ogród zoologiczny w czołówce atrakcji turystycznych
w Polsce. Zgodnie z danymi (publikowanymi także w materiałach prasowych) w 2015 r. ZOO
we Wrocławiu odwiedziła rekordowa liczba zwiedzających ok. 1,8 min osób, a zatem więcej
niż Zamek Królewski na Wawelu, czy Kopalnię Soli w Wieliczce. W 2016 r. od 1 stycznia do
19 września liczba zwiedzających w ogrodzie zoologicznym wyniosła 1363.162 osób. Od
1.05.2015 r. do 3.05.2015 r. liczba odwiedzających ZOO wynosiła 52.369 osób, w dniu
15.08.2015 r. - 11.812 osób, w dniach 1.05.-3.05.2016 r. - 50.990 osób, w dniu 15.08.2016 r.
- 20.669 osób, w dniach 13.08. -14.08.2016 r. -41.540 osób. Dużą część zwiedzających
ogród zoologiczny stanowią dzieci.
Jako dowód zamawiający powołał:
Raport za okres od 1.01.2015 r. do 31.12.2015 r.
Raport za okres od 1.05.2015 r. do 3.05.2016 r.
Raport za dzień 15.08.2015 r.
Raport za okres od 1.01.2016 r. do 19.09.2016 r.
Raport za dzień 15.08.2016 r.
Raport za okres od 13.08.2016 r. do 14.08.2016 r.
Raport za okres od 1.05.2016 r. do 3.05.2016 r.
Powyższe liczby obrazują ruch na obszarze objętym ochroną. Tak znaczna liczba osób
odwiedzających ZOO wymaga wyboru wykonawcy w zakresie usługi ochrony, który posiadać
będzie odpowiednie doświadczenie. Przy czym ocena odpowiedniego doświadczenia
wymaga nie tylko wykazania się stosowym doświadczeniem w zakresie ochrony określonego
obszaru, ale także obszaru o natężonym ruchu osób. Należy także podkreślić, iż w ramach
przedmiotu zamówienia - usługi ochrony - zamawiający powierza wykonawcy także kontrolę
przepływu osób (sprawdzanie biletów wstępu i ewentualną ocenę zagrożeń). Według
zamawiającego zupełnie inne są uwarunkowania ochrony obiektu o nieznacznym natężeniu
ruchu od obiektu, w którym ruch jest bardzo intensywny, zaś pracownicy ochrony są
zobligowani do kontroli wejścia każdej osoby. Tym samym doświadczenie w zakresie
ochrony obiektów użyteczności publicznej nie jest równe doświadczeniu w ochronie obiektów
cechujących się większym natężeniem ruchu turystycznego. Warunek ten jest zatem,
zdaniem zamawiającego związany i. przedmiotem zamówienia i został ustalony
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Nie można uznać go za wygórowany.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, w którym cytuje opinię Prezesa Urzędu, to
zamawiający podniósł, że opinia nie dotyczy zbliżonego stanu faktycznego, gdyż w
przedmiotowej sprawie chodzi o weryfikację doświadczenia w zakresie usługi ochrony w
określonych obiektach i z określonym natężeniem ruchu. Wykazanie umiejętności ochrony
budynków użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5 ha - nie weryfikuje
wystarczająco umiejętności wykonawcy niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
gdyż nie uwzględnia obiektywnych potrzeb zamawiającego (specyfiki chronionego terenu -
jego obszaru, dużego rozproszenia obiektów i ruchu). Weryfikacja nie może zatem
sprowadzać się do weryfikacji samej umiejętności ochrony, ale konieczne jest uwzględnienie
specyficznych warunków, w jakich ochrona będzie wykonywana.
Odnosząc się do obszaru - wrocławski ogród zoologiczny zajmuje powierzchnię ok. 33 ha.
Zamawiający natomiast mając na uwadze uwarunkowania rynkowe postawił wymóg ochrony
obszaru o pow. 10 ha, mając na uwadze minimalny obszar warunkujący odpowiednie
doświadczenie stosownie do potrzeb zamawiającego. Sugerowana przez odwołującego
powierzchnia 5 ha nie jest niczym uzasadniona. Wskazanie powierzchni 10 ha nie jest zatem
warunkiem wygórowanym, a ma na celu wykazanie odpowiednich umiejętności wykonawcy,
niezbędnych do wykonania zamówienia - usługi ochrony na znacznym obszarze. Ocena
umiejętności ochrony wymaga bowiem uwzględnienia odpowiedniego do przedmiotu
zamówienia obszaru ochrony i jego specyfiki. Obiekty o powierzchni 10 ha nie są, zdaniem
zamawiającego, rzadkością zarówno na terenie Polski jak i poza jej granicami, a zatem
wykazanie się ochroną obiektu o takiej powierzchni nie jest nadmiernie wygórowane.
Opisane warunki w sposób dozwolony uwzględniają zatem charakter usług, są podyktowane
i uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Tym samym nawet gdyby uznać je
za ograniczające konkurencję - ograniczenie to jest oparte na realnych i proporcjonalnych
powodach, które je uzasadniają i nie czynią bezprawnymi. Według zamawiającego z
naruszeniem przepisów mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy warunki są określone
nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do potrzeb zamawiającego, co nie ma miejsca w
przedmiotowym przypadku. Zarzuty i wnioski przedstawione w odwołaniu w istocie zmierzają
do narzucenia zamawiającemu konkretnego określenia potrzeb niezgodnie z faktycznymi
uwarunkowaniami, w sposób uwzględniający uwarunkowania Odwołującego, co nie może
być uznane za dopuszczalne.
Wymóg 3 umów w okresie 3 lat nie jest, zdaniem zamawiającego, nieuzasadniony.
Czynności z zakresu ochrony mają charakter czynności powtarzalnych. Doświadczenie
nabywane jest właśnie w wyniku ich powtarzalności. Weryfikacja doświadczenia przez
wykazanie kilku (3) podobnych usług pozwala na realną (nie fikcyjną) ocenę doświadczenia,
z którym nieodzownie jest powiązana zdolność techniczna i zawodowa wykonawcy.
W zakresie wymogu wartości umów zamawiający podnosi, iż tak ustalony warunek pozwala
na weryfikację zdolności technicznej wykonawcy. Wartość zamówienia jest obiektywnym
miernikiem skali wykonywanych czynności (usług) i może potwierdzać, że wykonawca jest w
stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Określona
przez zamawiającego wartość jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia. W
poprzednich latach wartość wynagrodzenia kształtowała się na wyższym poziomie.Świadczenie usług ochrony w tak specyficznych warunkach wymaga odpowiedniego
doświadczenia, które wykonawca mógł nabrać tylko w realizacji umów spełniających
określone w SIWZ wymagania.
Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2010 r., KIO/UZP 1862/09; wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 r., KIO/UZP 641/09, KIO/UZO
646/09.
Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu
odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Poczta Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8 kwoty 13 500zł. 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych
zero groszy) stanowiącą 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we
Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1707/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługi ochrony osób, zwierząt i mienia na terenie Wrocławskiego Ogrodu Zoologicznego oraz
konwojowania wartości pieniężnych ZOO Wrocław sp. z o.o. zostało wszczęte ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2016/S 168-301998 z 1 września 2016r. W
dniu 12 września 2016r. odwołanie wniosła Poczta Polska SA - odwołujący. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 5
stycznia 2016r. udzielonego przez prezesa i członka zarządu ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 12 września 2016r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z
2016r. poz. 831, 996, 1020 – dalej ustawy):
1)
art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy w zw. z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia
22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób prowadzący do
nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji;
3)
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez określenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w
sposób prowadzący do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 ustawy przez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5)
inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy, jako wykonawca zainteresowany udziałem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i uzyskaniem tego zamówienia. W
wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może doznać uszczerbku, a sam odwołujący może ponieść szkodę, gdyż
utrudniona jest wycena, a w rezultacie złożenie konkurencyjnej oferty oraz wykonywanie
przyszłej umowy. Oznacza to, że odwołujący może ponieść szkodę nie uzyskując
zamówienia z powodu dyskryminujących i niemożliwych do przyjęcia, ze względu na
niezgodność z prawem, postanowień ogłoszenia, a także siwz.
Co do opisania przedmiotu zamówienia w sposób naruszający art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, to
odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdz. III siwz przedmiotem zamówienia jest świadczenie
na rzecz zamawiającego usługi całodobowej ochrony osób, zwierząt i mienia polegającej na
bezpośredniej ochronie fizycznej w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia (tekst jednolity. Dz.U. z 2014 r., poz. 1099, Dz.U. z 2015 r. poz.1505 oraz z
2016r. poz.65 i poz. 904) oraz ochrona wartości pieniężnych podczas transportu, o której
mowa w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września
2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych
przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne
(t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 793). Szczegółowy sposób sprawowania ochrony reguluje
Załącznik nr 1 do siwz „Regulamin i zakres obowiązków służby ochrony w ZOO Wrocław Sp.
z o.o.”. Miejscem wykonania zamówienia jest teren ZOO Wrocław Sp. z o.o., na którym
znajdują się wybiegi i obiekty stałe dla zwierząt oraz budynki przeznaczone na biura i
zaplecza gospodarcze. Z uwagi na fakt, że zakres przedmiotu zamówienia będzieświadczony na specyficznym terenie obiektu użyteczności publicznej, gdzie jednorazowo
może przebywać duża grupa ludzi, w tym osoby nieletnie, niepełnosprawne oraz w
podeszłym wieku, zatrudnione osoby wykonawcy muszą charakteryzować się wysoką kulturą
osobistą, posiadać zdolności psychofizyczne do pracy w bezpośrednim kontakcie z dużą
liczbą osób oraz posiadać umiejętności udzielania pierwszej pomocy przedmedycznej. W
związku z tym wykonawca musi posiadać i przedłożyć najpóźniej przed podpisaniem umowy
o udzielenie niniejszego zamówienia kopie certyfikatu OHSAS 18001:2007 lub PN-N-
18001:2004 lub inny równoważny certyfikat w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i
higiena pracy.
Odwołujący wskazał, że nie tylko certyfikat w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i
higieną pracy uwiarygodnia wprowadzenie u wykonawcy szczegółowych procedur
dotyczących bhp. Podkreślił, że jest obiektywnie zdolny do wykonania zamówienia w sposób
należyty. Odwołujący świadczy usługi ochrony dla licznych podmiotów z sektora publicznego
i prywatnego, w tym dla podmiotów z sektora, w którym działalność prowadzi również
zamawiający. Odwołujący, będąc dużym przedsiębiorcą, nie spełnia wymogu zawartego w
rozdz. III pkt 3 siwz, bowiem nie posiada certyfikatu OHSAS 18001:2007 lub PN-N-
18001:2004 lub innego równoważnego w zakresie zarządzania bezpieczeństwem i higieną.
Poczta Polska dokonuje wszelakich starań, aby w każdym procesie pracy zapewnić
bezpieczne i higieniczne warunki pracy, zgodnie z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego i przyjętymi dobrymi praktykami. W tym celu zostały opracowane i
obowiązują wewnętrzne regulacje prawne dot. konkretnych zagadnień bhp.
Określanie opisu przedmiotu zamówienia przez żądanie posiadania konkretnych certyfikatów
ma negatywny wpływ na postępowanie, gdyż można posiadać pewne kwalifikacje
niezależnie od tego czy zostały potwierdzone uzyskanym certyfikatem czy odbytym
szkoleniem bądź wprowadzeniem wewnętrznych procedur. Niewątpliwie, nieposiadanie
przez wykonawców, zdolnych do wykonania zamówienia, certyfikatów nie prowadzi do
pozyskania wiedzy mniejszej lub niewystarczającej. Nie ma też, zdaniem odwołującego,żadnej okoliczności, która uzasadniałaby opisanie minimalnych wymogów, jakie musi
posiadać wykonawca, tylko i wyłącznie przez wskazanie konkretnych certyfikatów.
Zatem zdaniem odwołującego wskazanie konkretnych certyfikatów ogranicza możliwość
ubiegania się o zamówienie wykonawcom posiadającym stosowne umiejętności oraz wiedzę
i doświadczenie ale niepotwierdzonych certyfikatami wymienionymi przez zamawiającego.
Na ograniczenie uczciwej konkurencji przez żądanie ww. dokumentów wskazują niewątpliwie
poniższe okoliczności. Po pierwsze fakt, że wdrożenie systemu zarządzania bhp jest
dobrowolne i uzależnione jest od decyzji pracodawcy i środków finansowych, które trzeba
przeznaczyć na ten cel, co spowodowałoby niewątpliwie poniesienie niewspółmiernie
wysokich kosztów. Ponadto, żądanie powyższych dokumentów uniemożliwia złożenie
ważnej niepodlegającej odrzuceniu oferty przez podmioty, które wprowadziły wewnętrzne
procedury bhp.
Ww. postanowienia są, w ocenie odwołującego, wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy oferty. Dlatego postawienie ww.
wymogu, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco narusza zasady uczciwej
konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu wykonawcę, który jest w stanie
należycie wykonać zamówienia. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji, określonej w art.
29 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem odwołującego, zachodzi m.in. w sytuacji, gdy zamawiający
opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez
uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na
dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia
ani w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego. Tak wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1447/10
Zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad
miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu
zamówienia. Powyższe oznacza, że rygorystyczne wymagania w zakresie żądania ww.
certyfikatów, nie są, w ocenie odwołującego, proporcjonalne, a tym samym naruszają zasady
wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy.
Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenie
jego zakresu. Swoboda zamawiającego przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia
doznaje jednak ograniczeń ustawowych, a przede wszystkim nie może godzić w cele
przepisów ustawy implementujących normy prawa unijnego. W świetle preambuły do
Dyrektywy 2004/24/UE celem europejskich zamówień publicznych jest zapewnienie
niedyskryminującego dostępu wykonawców do tych zamówień. Stąd też czynności
zamawiającego polegające na ukształtowaniu wymagań w oparciu żądanie konkretnych
certyfikatów dyskryminują w sposób nieuzasadniony innych wykonawców godząc w zasadę
równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy oraz ponownie
przywołaną w art. 29 ust. 2 ustawy. Naruszeniem art. 29 ust. 2 ustawy jest już takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które mogło utrudnić uczciwą konkurencję, niekoniecznie zaś ją
realnie utrudniło.
Zamawiający naruszył zatem zakaz określony w art. 29 ust. 2 ustawy, gdy w opisie
przedmiotu zamówienia zawarł wymagania co do posiadanych certyfikatów, które nie były
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie utrudniają złożenie
oferty wykonawcom posiadającym wewnętrzne procedury regulujące kwestie bhp.
Zamawiający, zdaniem odwołującego, winien dopuścić każdą wewnętrzną procedurę w
zakresie zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy lub w ogóle zrezygnować z wymogu,
skoro postawione warunki udziału w postępowaniu są wystarczające do stwierdzenia
wiarygodności oraz profesjonalizmu wykonawców. W związku z powyższym odwołujący
wniósł o modyfikację rozdz. III pkt 3 siwz przez wykreślenie żądania przedłożenia certyfikatu
OHSAS 18001:2007 lub PN-N-18001:2004 lub innego równoważnego w zakresie
zarządzania bezpieczeństwem i higiena.
Ewentualnie o wprowadzenie zapisu, że za równoważny certyfikat uznane będą
wprowadzone u wykonawcy wewnętrzne regulacje prawne dot. zagadnień bhp. Odnośnie
zarzutu określenia warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający art. 22 ust. 1a w
zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. ż art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie
osób i mienia, to zgodnie z rozdz. V pkt 4 lit. c) siwz wykonawca spełni warunek dotyczący
zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że dysponuje trzydziestoma pracownikami
ochrony, w tym co najmniej ośmioma posiadającymi licencję pracownika ochrony min I
stopnia, czterema pracownikami brygady mobilnej i czterema pracownikami konwoju.
Wymóg dotyczący dysponowania osobami posiadającymi licencję pracownika ochrony min I
stopnia jest, w ocenie odwołującego, niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. Z
2016 r. poz. 1432) pracownikiem ochrony jest osoba wpisana na listę kwalifikowanych
pracowników ochrony fizycznej lub kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia
technicznego, i wykonująca zadania ochrony w ramach wewnętrznej służby ochrony albo na
rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia, lub osoba wykonująca zadania ochrony, w zakresie
niewymagającym wpisu na te listy, na rzecz przedsiębiorcy, który uzyskał koncesję na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia.
Przepis art. 26 ww. ustawy określa czynności; do wykonywania których niezbędne jest
posiadanie przez osoby realizujące zadania w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia
wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, a także wymagania, które są
stawiane osobom ubiegającym się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Odwołujący nadmienił, że zastępujący uprzednio obowiązujące licencje wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej ma potwierdzać stosowne przygotowanie,
umiejętności, wiedzę i kompetencje pracownika ochrony.
Zgodnie z ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie
niektórych zawodów (Dz. U. z 2013 r., poz. 829), która weszła w życie 1 stycznia 2014 r.,
osoby, które chcą wykonywać zawód kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej, nie
muszą ubiegać się o licencję pierwszego i drugiego stopnia, ani przystępować do
egzaminów na licencje pracownika ochrony fizycznej.
Zamiast licencji, kwalifikowani pracownicy ochrony fizycznej i kwalifikowani pracownicy
zabezpieczenia technicznego zostaną wpisani na listę kwalifikowanych pracowników
ochrony fizycznej i kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, która jest
prowadzona przez Komendanta Głównego Policji w systemie teleinformatycznym.
Wprowadzania danych podlegających wpisowi dokonują komendanci wojewódzcy Policji
właściwi ze względu na miejsce zamieszkania osoby, której wpisywane dane dotyczą
(zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia).
Sposób oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zakres żądanych
dokumentów należy do zamawiającego, przy czym granicę swobody zamawiającego
wyznacza zasada uczciwej konkurencji wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy ustanawiająca
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby nie dyskryminować podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia poprzez wprowadzanie warunków nadmiernych. Ocenę zasadności
takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców należy zatem rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu
zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonania zamówienia, przy
jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru, winien mieć na celu ustalenie
zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia, a nadto nie może prowadzić do
faworyzowania jednych i tym samym dyskryminacji innych wykonawców.
Zamawiający zobowiązany zatem jest do zapewnienia równowagi między jego interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a
interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
nadmiernych i nieadekwatnych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (np.
wyrok SO w Świdnicy z dnia 20 grudnia 2005r., sygn. akt Ca 584/05).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o modyfikację rozdz. V pkt 4 lit, c) siwz przez
modyfikacje zapisu w następujący sposób:
dysponuje trzydziestoma pracownikami ochrony, w tym co najmniej ośmioma posiadającymi
wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, czterema pracownikami brygady
mobilnej i czterema pracownikami konwoju.
Co do warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszającego art. 22 ust. 1a w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, to odwołujący podniósł, że zgodnie z rozdz. V
pkt 4 lit. c) siwz wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej,
jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał z należytą
starannością minimum trzy umowy polegające na ochronie fizycznej obiektów użyteczności
publicznej o powierzchni co najmniej 10 ha na terenie, których organizowane są imprezy
masowe i jednorazowo może przebywać co najmniej 10 tys. osób, o wartości nie mniejszej
niż 500 tys. złotych netto każda, realizowane przez okres minimum 12 miesięcy.
Jak słusznie podkreśla KIO w wyroku z dnia 28 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1949/11,
KIO 1954/11: Obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych
wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji
rynkowej. Tylko bowiem bilans tych dwóch czynników zapewnia efektywne wydawanieśrodków publicznych. Zamawiający nie ma możliwości określenia swoich minimalnych
wymagań w inny sposób jak tylko w taki sposób, aby zminimalizować ryzyko udzielenia
zamówienia wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania. W takim duchu wypowiada się na
ten temat doktryna i orzecznictwo, w tym KIO. Każdemu zamawiającemu przysługuje przy
tym uprawnienie do sprecyzowania tych warunków tak, aby zamówienie zostało udzielone
wykonawcy, który nie tylko przedstawił najkorzystniejszą przedmiotowo ofertę z punktu
widzenia kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz jest także podmiotem zdolnym do
jego wykonania z uwagi na cechowanie się odpowiednią wiarygodnością, (wyrok KIO z dnia
16 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 662/12). Wymagania zamawiającego muszą być
adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż mogłyby utrudniać uczciwą
konkurencje, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby wykonawcy niezdolni do
realizacji zamówienia. Potwierdza to wyrok KIO z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO
2765/11. Proporcjonalność warunku należy oceniać przez pryzmat rynku właściwego —
odbiorców usług opisanych przez zamawiającego odpowiadających przedmiotowi
zamówienia (a więc usług ochrony zoo) istnieje na rynku ograniczona liczba.
A.
Postawienie więc, zdaniem odwołującego, warunku w zakresie jednorazowego przebywania
co najmniej 10 tyś. osób czy organizacji imprez masowych nie służy sprawdzeniu
jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Bez wątpienia bowiem porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu usług ochrony obiektu o danej
powierzchni w zakreślonym przez zamawiającego czasie z wykonaniem usług ochrony
obiektów na terenie, którym organizowane są imprezy masowe i jednorazowo może
przebywać co najmniej 10 tyś osób. Tym bardziej odwołujący wskazał, że imprezy masowe
nie są usługami ciągłymi, a liczba osób przebywających jednorazowo w danym miejscu
zależy od wielu czynników zewnętrznych, na które wykonawca na ogół nie ma wpływu.
Przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu należy interpretować również przez pryzmat
praktyki wypracowanej przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości na gruncie stosowania
prawa UE. Przykładowo wskazać można orzeczenie ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie
C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało stwierdzone, że postawienie zbyt
wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa,
dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie.
Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu
może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w
dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na konkurencję.
Dlatego postawienie ww. warunku, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco narusza
zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych wykonawców,
zwłaszcza krajowych, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie.
Odwołujący wskazał, że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych dotyczących zamówień współfinansowanych ze środków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców („Wyniki kontroli” dostępne są na stronie
internetowej UZP www.uzp.gov.pl). Podobnie jest w niniejszym postępowaniu - wykonawca
mający doświadczenie w świadczeniu usług ochrony na mniejszym obszarze byłby w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie, gdyż ma techniczną wiedzę i umiejętności do
wykonywania tego typu usług, jak będące przedmiotem zamówień w ramach
przedmiotowego postępowania.
B.
Nadmierny i nieuzasadniony jest również warunek wykazania się realizacją 3 umów na
kwotę min 500.000 zł netto każda. Zamawiający określił bowiem zakres wymaganego
doświadczenia obszarem oraz rodzajem budowli podlegającym ochronie. Bez znaczenia dla
sprawdzenia umiejętności wykonawcy w zakresie usług określonego rodzaju pozostaje
kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała mu na mocy wykonanych umów.
Postawienie w ostatnim elemencie warunku, dodatkowo wymogu dotyczącego wartości
zrealizowanych usług, jest niepotrzebnym dublowaniem warunku dotyczącego obszaru
objętego ochroną. Zasadą jest, że stawia się albo warunek ilościowy albo wartościowy w
zakresie doświadczenia, gdyż są one wzajemnie zastępowalne. Obydwa bowiem wykazują,że wykonawca realizował zamówienia odpowiedniej wielkości.
Innymi słowy, zdaniem odwołującego, wynagrodzenie nie jest elementem stanowiącym o
doświadczeniu wykonawcy, gdy jest ono opisane zakresem rzeczowym. Kwota
wynagrodzenia zależy od wielu elementów np. sytuacji na rynku, pozycji konkurencyjnej,
przeprowadzonych negocjacji, stałych kontaktów handlowych itd. - natomiast nie wpływa na
doświadczenie wykonawcy w wykonywaniu dostaw.
C.
Ponadto wykazanie się, aż 3 umowami polegającymi na ochronie fizycznej jest
nieuzasadnione; wystarczające będzie wykazanie się 1 umową.
Określone przez zamawiającego warunki powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności
określonego podmiotu do wykonania zamówienia, nie mogą natomiast prowadzić do
nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Określenie warunków udziału w postępowaniu
przez zamawiającego, co do zasady nie może prowadzić do wykluczenia uczestnictwa w
postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Odwołujący
zauważył, że ustawa stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy m.in. spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Użyte przez
ustawodawcę sformułowanie oznacza, że dostęp do zamówienia powinni mieć zapewniony
wszyscy wykonawcy, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego
wykonania zamówienia, niekoniecznie zaś wymogi wygórowane, tj. takie, których spełnienie
nie jest konieczne do wykazania zdolności do realizacji zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację rozdz. V pkt 4 lit, c) siwz przez modyfikacje zapisu w
następujący sposób:
jednej umowy polegające na ochronie fizycznej obiektów użyteczności publicznej o
powierzchni co najmniej 5 ha. realizowanej przez okres minimum 12 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 23 września 2016r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o
oddalenie odwołania z wyłączeniem zarzutu zawartego w pkt II odwołania, który
zamawiający uwzględnił.
Odnosząc się do zarzutu w zakresie opisu przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 29 ust. 1
i 2 ustawy w zakresie kwestionowanego wymogu posiadania certyfikatu, zamawiający
wskazał, iż wymóg został sformułowany przez wskazanie certyfikatów OHSAS 18001:2007
lub PN-N-18001:2004 lub innego równoważnego certyfikatu w zakresie zarządzania
bezpieczeństwem i higiena pracy. Zamawiający dopuszcza także inne certyfikaty
potwierdzające wdrożenie i stosowanie odpowiedniego systemu zarządzania BHP, nie
ograniczając się (wbrew twierdzeniom odwołującego) do konkretnych certyfikatów.
Odwołujący nie kwestionuje samego wymogu posiadania odpowiednich procedur z zakresu
bezpieczeństwa i higieny pracy, ale kwestionuje możliwość żądania przez zamawiającego
dokumentu wystawionego przez niezależny, uprawniony do tego podmiot, potwierdzającego
ich posiadanie przez wykonawcę. Stoi przy tym na stanowisku, iż sama wewnętrzna
regulacja prawna jest w tym przypadku wystarczająca.
Zamawiający nie zgadza się z tym, że wystarczająca jest wewnętrzna regulacja prawna
wykonawcy, a to z uwagi na specyfikę zamówienia - ochrona osób, zwierząt i mienia w
obiekcie o bardzo wysokiej liczbie zwiedzających wiąże się z bardzo dużym ryzykiem. Przy
czym ryzyko to dotyczy zarówno pracowników wykonawcy, jak i zamawiającego oraz osób
zwiedzających, którym wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni poziom ochrony i
bezpieczeństwa. Odpowiedzialny za bezpieczeństwo, ochronę życia i zdrowia osób
przebywających w obiekcie zamawiającego (ZOO Wrocław) jest zamawiający. Ustanowienie
i
utrzymywanie
odpowiedniego
systemu
zarządzania
BHP
zapewnia,
według
zamawiającego, wymagany poziom ochrony zdrowia i życia przed zagrożeniami środowiska
pracy, właściwą ocenę ryzyka, odpowiedni system zapobiegawczy, a w konsekwencji
gwarantuje rzetelne wykonanie zamówienia. W tym przypadku jest to szczególnie istotne,
gdyż rzetelne wykonanie zamówienia jest gwarancją bezpieczeństwa osób przebywających
na terenie chronionym, gwarancją ochrony ich zdrowia i życia, a tym samym minimalizuje
ryzyko odpowiedzialności Zamawiającego.
Zamawiający ma prawo żądać odpowiedniego dokumentu niezależnego podmiotu
uprawnionego do kontroli potwierdzającego spełnianie wymogów jakościowych, co wynika z
§ 13 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U z 2016, poz. 1126). Samo przedstawienie przez odwołującego procedury
wewnętrznej, która nie podlegała weryfikacji przez podmiot niezależny nie potwierdza,
zdaniem zamawiającego spełniania wymogów jakościowych. Akceptowanie stanowiska
odwołującego oznaczałoby, iż to na zamawiającego przerzucony zostaje ciężar weryfikacji
procedur wewnętrznych z normami, do czego zamawiający nie jest uprawniony. Nadto
podmioty posiadające certyfikat są poddawane okresowym audytom i kontroli,
gwarantującym utrzymanie standardów jakościowych, czego nie zapewnia przyjęta przez
podmiot i nie weryfikowana przez uprawniony podmiot zewnętrzny procedura.
System zarządzania bezpieczeństwem i higieną pracy OHSAS 18001:2007 obejmuje pełen
zakres wymagań zgodnych z normą PN-N-18001. Norma PN-N-18001 zawiera wytyczne
dotyczące systemu zarządzania zdrowiem i bezpieczeństwem. System pozwala na
identyfikację i analizę potencjalnych zagrożeń oraz ocenę związanego z nimi ryzyka
zawodowego, które następnie wykorzystuje się jako podstawę do projektowania i planowania
działań oraz programów poprawy bezpieczeństwa.
Stosowanie zasady uczciwej konkurencji, według zamawiającego nie oznacza, iż musi
umożliwić wzięcie udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym
segmencie rynku - w tym przypadku - w branży ochrony osób i mienia. Wymóg postawiony
przez zamawiającego w SIWZ w zakresie kwestionowanych certyfikatów gwarantuje
zamawiającemu utrzymanie optymalnych standardów zdrowia i bezpieczeństwa oraz
eliminuje ryzyko operacyjne i zdrowotne dla wszystkich interesantów. Nie stanowi zatem
nieuzasadnionego żądania posiadania określonego systemu zarządzania jakością. Wymóg
został sformułowany w sposób obiektywny i jest uzasadniony zakresem zamówienia i
potrzebami zamawiającego.
Na poparcie swego stanowiska zamawiający powołał stanowisko doktryny i orzecznictwa -
Skubiszak-Kalinowska Halina, Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne -
zagadnienia wybrane, cz. I. , Zam.Pub.Dor. 2014/10/6-16; wyrok KIO z 23 maja 2016 r., KIO
671/16))
W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu dysponowania osobami posiadającymi licencję
pracownika ochrony min. I stopnia Zamawiający uwzględnia zarzut. Użyty termin został
przytoczony błędnie przez zamawiającego zamiast terminu: „wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej". Jak słusznie podnosi to odwołujący, wpis
na listę kwalifikowanych pracowników ochrony zastąpił uprzednio obowiązujące licencje i w
tym zakresie zamawiający wadliwie sformułował zapis. Jednocześnie zamawiający wyjaśnił,
iż wypełnienie warunku wpisu na listę kwalifikowanych pracowników ochrony - wobec zmiany
przepisów - byłoby uznawane przez zamawiającego jako wypełnienie warunku stawianego w
SIWZ, gdyż jak słusznie podnosi odwołujący wpis zastąpił licencje, które obecnie nie są
stosowane.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego określenia warunków zdolności technicznej i
zawodowej w sposób sprzeczny z art. 22 ust. law zw. z art. 22 ust. 1 b pkt 3 w zw. z art. 7
ustawy, to zamawiający wskazał, iż warunek ten wynika z obiektywnych potrzeb
zamawiającego i jest uzasadniony. Nadto zapewnia realną możliwość weryfikacji
wiarygodności wykonawcy. Nie stanowi zatem naruszenia przytoczonych przez
odwołującego przepisów.
Nie zgadza się z zarzutem odwołującego, iż postawienie warunku jednorazowego
przebywania co najmniej 10 tys. osób czy organizacji imprez masowych nie służy
sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Liczba osób przebywających na
chronionym terenie podlegającym ochronie ma zasadnicze znaczenie dla oceny
doświadczenia wykonawcy i jego zdolności technicznej i zawodowej. Przedmiot zamówienia
obejmuje ochronę osób, zwierząt i mienia ogrodu zoologicznego we Wrocławiu. Z uwagi na
podniesienie atrakcyjności turystycznej ogrodu poprzez wybudowanie i otwarcie Afrykarium
w 2014 r. ruch turystyczny w ogrodzie zoologicznym we Wrocławiu kształtuje się na bardzo
wysokim poziomie i plasuje wrocławski ogród zoologiczny w czołówce atrakcji turystycznych
w Polsce. Zgodnie z danymi (publikowanymi także w materiałach prasowych) w 2015 r. ZOO
we Wrocławiu odwiedziła rekordowa liczba zwiedzających ok. 1,8 min osób, a zatem więcej
niż Zamek Królewski na Wawelu, czy Kopalnię Soli w Wieliczce. W 2016 r. od 1 stycznia do
19 września liczba zwiedzających w ogrodzie zoologicznym wyniosła 1363.162 osób. Od
1.05.2015 r. do 3.05.2015 r. liczba odwiedzających ZOO wynosiła 52.369 osób, w dniu
15.08.2015 r. - 11.812 osób, w dniach 1.05.-3.05.2016 r. - 50.990 osób, w dniu 15.08.2016 r.
- 20.669 osób, w dniach 13.08. -14.08.2016 r. -41.540 osób. Dużą część zwiedzających
ogród zoologiczny stanowią dzieci.
Jako dowód zamawiający powołał:
Raport za okres od 1.01.2015 r. do 31.12.2015 r.
Raport za okres od 1.05.2015 r. do 3.05.2016 r.
Raport za dzień 15.08.2015 r.
Raport za okres od 1.01.2016 r. do 19.09.2016 r.
Raport za dzień 15.08.2016 r.
Raport za okres od 13.08.2016 r. do 14.08.2016 r.
Raport za okres od 1.05.2016 r. do 3.05.2016 r.
Powyższe liczby obrazują ruch na obszarze objętym ochroną. Tak znaczna liczba osób
odwiedzających ZOO wymaga wyboru wykonawcy w zakresie usługi ochrony, który posiadać
będzie odpowiednie doświadczenie. Przy czym ocena odpowiedniego doświadczenia
wymaga nie tylko wykazania się stosowym doświadczeniem w zakresie ochrony określonego
obszaru, ale także obszaru o natężonym ruchu osób. Należy także podkreślić, iż w ramach
przedmiotu zamówienia - usługi ochrony - zamawiający powierza wykonawcy także kontrolę
przepływu osób (sprawdzanie biletów wstępu i ewentualną ocenę zagrożeń). Według
zamawiającego zupełnie inne są uwarunkowania ochrony obiektu o nieznacznym natężeniu
ruchu od obiektu, w którym ruch jest bardzo intensywny, zaś pracownicy ochrony są
zobligowani do kontroli wejścia każdej osoby. Tym samym doświadczenie w zakresie
ochrony obiektów użyteczności publicznej nie jest równe doświadczeniu w ochronie obiektów
cechujących się większym natężeniem ruchu turystycznego. Warunek ten jest zatem,
zdaniem zamawiającego związany i. przedmiotem zamówienia i został ustalony
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Nie można uznać go za wygórowany.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, w którym cytuje opinię Prezesa Urzędu, to
zamawiający podniósł, że opinia nie dotyczy zbliżonego stanu faktycznego, gdyż w
przedmiotowej sprawie chodzi o weryfikację doświadczenia w zakresie usługi ochrony w
określonych obiektach i z określonym natężeniem ruchu. Wykazanie umiejętności ochrony
budynków użyteczności publicznej o powierzchni co najmniej 5 ha - nie weryfikuje
wystarczająco umiejętności wykonawcy niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,
gdyż nie uwzględnia obiektywnych potrzeb zamawiającego (specyfiki chronionego terenu -
jego obszaru, dużego rozproszenia obiektów i ruchu). Weryfikacja nie może zatem
sprowadzać się do weryfikacji samej umiejętności ochrony, ale konieczne jest uwzględnienie
specyficznych warunków, w jakich ochrona będzie wykonywana.
Odnosząc się do obszaru - wrocławski ogród zoologiczny zajmuje powierzchnię ok. 33 ha.
Zamawiający natomiast mając na uwadze uwarunkowania rynkowe postawił wymóg ochrony
obszaru o pow. 10 ha, mając na uwadze minimalny obszar warunkujący odpowiednie
doświadczenie stosownie do potrzeb zamawiającego. Sugerowana przez odwołującego
powierzchnia 5 ha nie jest niczym uzasadniona. Wskazanie powierzchni 10 ha nie jest zatem
warunkiem wygórowanym, a ma na celu wykazanie odpowiednich umiejętności wykonawcy,
niezbędnych do wykonania zamówienia - usługi ochrony na znacznym obszarze. Ocena
umiejętności ochrony wymaga bowiem uwzględnienia odpowiedniego do przedmiotu
zamówienia obszaru ochrony i jego specyfiki. Obiekty o powierzchni 10 ha nie są, zdaniem
zamawiającego, rzadkością zarówno na terenie Polski jak i poza jej granicami, a zatem
wykazanie się ochroną obiektu o takiej powierzchni nie jest nadmiernie wygórowane.
Opisane warunki w sposób dozwolony uwzględniają zatem charakter usług, są podyktowane
i uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego. Tym samym nawet gdyby uznać je
za ograniczające konkurencję - ograniczenie to jest oparte na realnych i proporcjonalnych
powodach, które je uzasadniają i nie czynią bezprawnymi. Według zamawiającego z
naruszeniem przepisów mamy do czynienia dopiero wówczas, gdy warunki są określone
nieadekwatnie i nieproporcjonalnie do potrzeb zamawiającego, co nie ma miejsca w
przedmiotowym przypadku. Zarzuty i wnioski przedstawione w odwołaniu w istocie zmierzają
do narzucenia zamawiającemu konkretnego określenia potrzeb niezgodnie z faktycznymi
uwarunkowaniami, w sposób uwzględniający uwarunkowania Odwołującego, co nie może
być uznane za dopuszczalne.
Wymóg 3 umów w okresie 3 lat nie jest, zdaniem zamawiającego, nieuzasadniony.
Czynności z zakresu ochrony mają charakter czynności powtarzalnych. Doświadczenie
nabywane jest właśnie w wyniku ich powtarzalności. Weryfikacja doświadczenia przez
wykazanie kilku (3) podobnych usług pozwala na realną (nie fikcyjną) ocenę doświadczenia,
z którym nieodzownie jest powiązana zdolność techniczna i zawodowa wykonawcy.
W zakresie wymogu wartości umów zamawiający podnosi, iż tak ustalony warunek pozwala
na weryfikację zdolności technicznej wykonawcy. Wartość zamówienia jest obiektywnym
miernikiem skali wykonywanych czynności (usług) i może potwierdzać, że wykonawca jest w
stanie organizacyjnie podołać wykonaniu umowy o znacznym zakresie i wartości. Określona
przez zamawiającego wartość jest proporcjonalna do przedmiotu zamówienia. W
poprzednich latach wartość wynagrodzenia kształtowała się na wyższym poziomie.Świadczenie usług ochrony w tak specyficznych warunkach wymaga odpowiedniego
doświadczenia, które wykonawca mógł nabrać tylko w realizacji umów spełniających
określone w SIWZ wymagania.
Na poparcie swoich twierdzeń zamawiający powołał się na wyrok KIO z dnia 29 stycznia
2010 r., KIO/UZP 1862/09; wyrok KIO z dnia 28 maja 2008 r., KIO/UZP 641/09, KIO/UZO
646/09.
Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący złożył pisemne oświadczenie o cofnięciu
odwołania.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy
czym, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 %
wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeniu umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie odwołującemu 90%
kwoty uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1684/16 z dnia 2016-10-05
