rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1684/16
KIO 1684/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 i 28 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie
, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia –
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach, Vistal Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 września 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Krakowie
, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia –
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o.
z siedzibą w Kielcach, Vistal Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni
, zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1684/16
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
działając w imieniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Budowa obwodnicy Dąbrowy Tarnowskiej w ciągu drogi krajowej nr 73”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 października 2015 r. pod nr 2015/S 192-346623.
W dniu 31 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Vistal Gdynia
S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Konsorcjum”).
W dniu 9 września 2016 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
odwołanie wobec ww. czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w z w. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
oceny
skuteczności
zastrzeżenia
przez
Konsorcjum
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1
Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i niezasadne utajnienie tych dokumentów
w całości, a w konsekwencji niezasadne utajnienie w całości wezwań
Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz protokołów
z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum mimo tego, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska;
przy tym-Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie
dopełnił
procedury
wyjaśniającej,
nie
przeprowadzając
pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, mimo że
Konsorcjum nie obaliło domniemania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo
tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”),
5. art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w tym:
a. odtajnienie całości lub w odpowiedniej części wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp,
b. ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum oraz
w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
sporządzoną
w
sposób
prawidłowy
i
która
stanowi
dla
Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą” spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest budowa
obwodnicy Dąbrowy Tarnowskiej w ciągu drogi krajowej nr 73. W zakres rzeczowy
przedmiotu zamówienia wchodzi:
1. budowa jednojezdniowej drogi dwupasowej klasy GP o długości około 6,9 km,
2. wykonanie nawierzchni przystosowanej do nośności 115 kN/oś,
3. budowa skrzyżowań skanalizowanych z dodatkowymi pasami ruchu dla relacji
skrętnych,
4. budowa obiektów inżynierskich (w tym: wiaduktów, mostu, przepustów,
murów oporowych),
5. wykonanie systemu odwodnieniowego drogi (w tym: kanalizacja deszczowa, rowy,
przepusty),
6. budowa dróg dojazdowych (obsługujących przyległe tereny), zjazdów,
7. budowa zatok postojowych do kontroli pojazdów),
8. wykonanie
urządzeń
ochronyśrodowiska
(w
tym:
ekrany,
urządzenia podczyszczające wody, przejścia dla zwierząt),
9. budowa lub przebudowa chodników,
10. oznakowanie i organizacja ruchu z zastosowaniem urządzeń bezpieczeństwa
ruchu,
11. przebudowa lub zabezpieczenie urządzeń obcych kolidujących z budową drogi,
12. opracowanie dokumentacji powykonawczej,
13. uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
I. Zarzuty dotyczące utajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum
Pismem z dnia 12 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia,
w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty oraz jej
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta ta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Pismem z dnia 27 maja 2016 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia zastrzegając je
niemal w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pismem z dnia 9 sierpnia
2016 r., wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dodatkowych, które otrzymał dnia
22 sierpnia 2016 r. Zarówno pismo Zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień
uzupełniających, jak i udzielona na nie odpowiedź zostały w znacznej części utajnione jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie treść
pierwotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum (tylko 1 str.) i przywołane przez tego wykonawcę wyroki
KIO w zakresie dotyczącym cen jednostkowych (str. 19 i nast.), a także uzupełniające
wezwanie do złożenia wyjaśnień (fragment ogólny, ok. pół str.) i odpowiedź na nie,
zawierającą jedynie lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum (ok. pół str.). Pozostała treść korespondencji między Zamawiającym
a Konsorcjum
została
utajniona,
a
więc
Zamawiający
uznał
zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa co do zasady za skuteczne.
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie
publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zaktualizowania się
ustawowego zakazu ich ujawniania jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem,że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk.
Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tęgo zakazu, tj. zamawiający,
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone, skoro Zamawiający w sposób w zasadzie bezkrytyczny
uznał, że całość wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum jest lakoniczne
i ogólnikowe, zawiera w zasadzie jedynie informację, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Znk wraz z przywołaniem
przykładowego katalogu informacji oraz powołaniem się na wdrożenie przez jednego
z konsorcjantów Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji. W związku z tym nie
sposób uznać, ze Konsorcjum należycie wykazało, że zastrzegane przez nie informacje
w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi stosownych
dowodów na to, że dane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje te nie
mogą być wyłączone z udostępnienia wykonawcom biorącym udział w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Tak może być w niniejszej sprawie, tj. Konsorcjum,
składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mogło poprzestać na ogólnikowym
zapewnieniu, że podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w poufności informacje
przekazywane, jednak okoliczności tej nie wykazało stosownymi dowodami.
Nadto, jeśli w istocie same wyjaśnienia są ogólnikowe, to trudno przyjąć by miały one
– i to w całości – walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak bowiem wynika z art. 11 ust. 4 Znk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający, w świetle powyżej poczynionych uwag, winien zweryfikować,
czy Konsorcjum wykazało spełnienie względem danej informacji każdego z ww. wymagań.
Odwołujący wysnuł przypuszczenie, że taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem Konsorcjum
za pewną oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje wypełniają przesłanki
określone w przepisach Znk, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. Wobec braku
dowodu, że informacje zastrzegane przez Konsorcjum mają wartość gospodarczą lub
techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie możemy mówić
o ziszczeniu się pierwszej z wyżej wymienionych przesłanek, których spełnienie jest
niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie powinien traktować wyjaśnień wykonawcy
jako jednolitego dokumentu, lecz winien ocenić, które z informacji w nich zawarte mogą być
ewentualnie uznane za tajemnice przedsiębiorstwa. Jeżeli więc nie wszystkie zastrzegane
przez Konsorcjum informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien
rozważyć konieczność udostępnienia Odwołującemu chociaż części wskazanych
dokumentów. Wynika to również z treści wyjaśnień Konsorcjum, które wskazało,że zastrzeżenie nie obejmuje informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji zawartych w ofercie.
Należy przy tym stanowczo podkreślić, że nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu
polegającego na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp zawsze i w całości
mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Sam fakt, że zastrzegana informacja zawiera
nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen i kosztów składających się na oferowane
wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada ona wartość gospodarczą, a przez to walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także pozostałe przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
być przez wykonawcę wykazane, w tym w szczególności wykazać należy, że podjęło się
odpowiednie kroki ku temu, by dana informacja pozostała poufna. Konsorcjum wspomina
wprawdzie w swoich wyjaśnieniach o Systemie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji,
niemniej nie wydaje się, by w ślad za deklaracją o wprowadzeniu tego systemu wykonawca
przedstawił dowody wskazujące na czym dokładnie system ten polega, które pozwoliłby
ocenić Zamawiającemu, czy wykonawca zabezpiecza tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił również, że możliwość wyłączenia jawności postępowania
istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco, ponieważ zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna
i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak,
aby prowadziło to do jej ograniczenia.
II. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KPRD z powodu
rażąco niskiej ceny
Odwołujący przytoczył przepis art. 90 ust. 3 Pzp i stwierdził, że nabiera on
szczególnego znaczenia w kontekście znowelizowanego art 90 ust. 2 Pzp, który przerzucił
ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny z zamawiającego na wykonawcę.
Niekwestionowanym pozostaje w tym kontekście utrwalony pogląd, że złożenie przez
wykonawcę wyjaśnień które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 Pzp.
Odwołujący oświadczył, że nie ma wprawdzie wiedzy odnośnie treści złożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień, niemniej cena jego oferty Konsorcjum wyniosła 79.734.244,79 zł
brutto, co w porównaniu z szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia netto
w wysokości 93.854.442,19 zł, stanowi 84,96% zatem odbiega od tej wartości o około 15%.
Ponadto, z porównania do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(102.585.267,32 zł) wynika, że cena oferty Konsorcjum jest niższa o 22,28%. Okoliczności te
dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że cena ta jest rażąco niska i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego.
Tymczasem w kontekście sytuacji ekonomicznej lidera Konsorcjum nie sposób
obiektywnie przyjąć, żeby wykonawca ten był w stanie zaoferować zgodnie z prawem cenę
ofertową na poziomie niższym o ponad 20% od cen rynkowych, ustalonych jako średnia
arytmetyczna ofert złożonych w Postępowaniu. Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
sp. z o.o. (dalej: „KPRD”), zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia
27 lipca 2016 r., sygn. akt GRs 1/16, jest objęte postępowaniem sanacyjnym, co świadczy
o złej sytuacji ekonomicznej tego podmiotu. Taka okoliczność winna wzbudzić wątpliwości co
do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na szczególnie pogłębioną analizę
dostarczonych wyjaśnień ceny, ponieważ najważniejszym powodem badania przez
zamawiających, czy cena nie jest rażąco niska, jest weryfikacja, czy dany wykonawca daje
rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. W wielu
punktach oferty cena Konsorcjum nie daje możliwości wykonania określonych czynności
zgodnie z treścią SIWZ. Odniesienie się do poszczególnych składników ceny ofertowej jest
o tyle istotne, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a w takim przypadku bierze się
pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości oferty, ale także jej elementów.
Ponadto, należy mieć również na uwadze, że w przypadku Konsorcjum nie zachodzążadne szczególne okoliczności, właściwe tylko jemu, które pozwalają wycenić przedmiot
zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w Postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże
doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego
przedsięwzięcia. Nadto, w znakomitej większości wykonawcy ci należą do
międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za
tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów
dostaw itp. Warto także odnotować, że członek Konsorcjum jest w trakcie procedury
sanacyjnej – restrukturyzacyjnej, która to okoliczność wskazuje raczej na trudności
finansowe wykonawcy, zazwyczaj będące efektem nienależytej wyceny realizowanych
zamówień.
Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana przez tego wykonawcę odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką Odwołujący spotyka się w toku postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie
dość precyzyjne i szczegółowe, w szczególności wobec ewidentnego zaniżenia przez
Konsorcjum wielu istotnych cen jednostkowych objętych kosztorysem ofertowym.
Zasadność postawionych zarzutów uzasadniają przede wszystkim poniższe uchybienia
Konsorcjum:
A. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe; Rozdział: Rozbiórka elementów dróg, ogrodzeń
i przepustów – Poz. 23-42
−
wartość robót wg Konsorcjum: 91 236,50 zł,
−
średnia wartość robót wg pozostałych oferentów: 174.490,13 zł,
co przy łącznej ilości gruzu do usunięcia (dane z OPZ) równej 3.991,62 m
3
daje cenę
jednostkową:
−
wg Konsorcjum – 22,85 zł/m
3
,
−
wg średniej – 43,71 zł/m
3
Cena stanowiąca 52,28% ceny innych wykonawców nie ma charakteru rynkowego.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum uwzględnia w swojej cenie zaledwie rozbiórkę
i załadunek gruzu, nie uwzględniając pozostałych wymaganych przez SST D.01.02.04
kosztów transportu i utylizacji odpadów. Tylko minimalny, rynkowy koszt transportu na
odległość do 10 km wynosi około 12,00 zł/m
3
do tego należy jeszcze doliczyć koszt utylizacji
odpadu, który zależy od lokalnych warunków (dostępności wysypiska itp.).
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST.
B. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe, Poz. 20 – Nadmiar humusu na odkład
Cena jednostkowa Konsorcjum KPRD – 6,00 zł/m
3
W opinii Odwołującego Konsorcjum nie uwzględniło (zgodnie z SST D.01.02.02)
kosztów odwiezienia poza teren budowy nadmiaru humusu. Uwzględnia ono zaledwie
zdjęcie i załadunek humusu, nie uwzględniając pozostałych wymaganych przez SST
D.01.02.02 kosztów – kosztów transportu i zagospodarowania poza placem budowy.
Tylko minimalny, rynkowy koszt transportu na odległość do 10 km wynosi około 12,00 zł/m
3
.
Do tego należy jeszcze doliczyć koszt zagospodarowania, który zależy od lokalnych
warunków (dostępności miejsc odkładu itp.). Pozycję tą należy rozpatrywać łącznie
z poz. 19; 80-82 oraz 165.
Z bilansu robót wynika, że do zdjęcia przewiduje się 83.250,0 m
3
.
Zamawiający określił, że na placu budowy pozostanie nadmiar humusu w ilości
39.918,00 m
3
, który zgodnie z SST D.01.02.02 należy wywieźć z placu budowy. Wskazuje to
jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów wykonania robót zgodnie
z SST. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pozycją za
zaoferowana cenę.
C. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe; Rozdział: Przepusty i rowy kryte z rur
polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych – poz. 52-57
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum nie uwzględniło w swojej wycenie wszystkich
niezbędnych prac wymaganych przez SST oraz technologię robót. Ceny zaproponowane
sugerują, że Konsorcjum wzięło pod uwagę jedynie koszt materiału – rur oraz koszt ich
skręcenia, nie uwzględniając takich robót jak: wykonanie wykopu wraz z odwiezieniem
gruntu na odkład, czy wykonanie fundamentu oraz zasypki przepustu z kruszywa
naturalnego.
Przykładowo, dla poz. 52 szacunkowy, rynkowy koszt wykonania rowu krytego składa
się z:
−
wykonania wykopów 6,00 zł/m
3
x 2,10 m
3
= 12,60 zł/mb,
−
zakupu materiału kruszywowego dla potrzeb wykonania fundamentu oraz zasypki
27,51zł/m
3
x 1,90 m3 = 52,27 zł/mb,
−
wbudowania kruszywa 6,00 zł/m
3
x 1,90 m
3
= 11,40 zł/mb,
−
kosztu zakupu materiału – rura HDPE dn. 50 - 134,80 zł/mb,
−
kosztu skręcenia wraz z materiałami montażowymi — 40,00 zł/mb.
Łączny koszt to minimum 251,07 zł/mb.
Zaproponowana przez Konsorcjum cena dla poz. 52 wynosi 180,00 zł/mb i w opinii
Odwołującego jest zaniżona w stosunku do minimalnych kosztów wykonania o 28,30%.
Niedobór kwotowy w pozostałych pozycjach tego działu kształtuje się na podobnym
poziomie. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniła wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST i w ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz
nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pożycia za zaoferowana cenę.
D. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe, Poz. 66 – Podbudowa z mieszanki związanej
cementem gr. 35 cm
Cena jednostkowa Konsorcjum KPRD: 35,00 zł/m2,
Poz. 66 powinna zawierać koszt pozyskania materiału, którego cena rynkowa wynosi
96,00 zł/m
3
, co daje koszt 33,60 zł/m
2
. Stanowi to 96 % ceny ofertowej Konsorcjum.
Pozostałe 1,40 zł/m
2
nie pokryje niezbędnych kosztów transportu mieszanki, jej wbudowania
i pielęgnacji. Prace te na rynku wyceniane są na poziomie minimalnym 5,50 zł/m
2
.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowała cenę poniżej rynkowych kosztów
wykonania, zaniżając w ten sposób wartość oferty.
E. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe – Roboty bitumiczne, Poz. 67-69 Podbudowa
z betonu asfaltowego, Poz.71-76 oraz 78 – Nawierzchnia z betonu asfaltowego oraz SMA
Należy wziąć pod uwagę całokształt robót związanych z wykonaniem warstw
bitumicznych. Wartość prac wg Konsorcjum to 5 659 306,50 zł., co stanowi zaledwie 71,42%
wartości wg średnich cen pozostałych oferentów. Wartość tychże prac kształtuje się na
poziomie 7 924 000,00 zł. Wartość prac uzależniona jest wprost od kosztu materiałów,
różnorodnych elementów składowych zależnych od rodzaju warstwy. Poniższa tabela
prezentuje uśrednione, rynkowe rozbicie na podstawowe składowe kosztu wykonania tony
nawierzchni z mieszanki bitumicznej:
Warstwy z BA
Warstwy z
WMS
Warstwa SMA
Wsad kruszywowy
zł/t
55,00
35,00
65,00
Asfalt z dodatkami
zł/t
62,00
78,00
136,00
Koszt produkcji
zł/t
40,00
40,00
40,00
Transport gotowej masy
zł/t
10,00
10,00
10,00
Koszt układania mieszanki
zł/t
18,00
18,00
18,00
Razem średni koszt tony
zł/t
185,00
181,00
269,00
Ilość ton wg. dokumentacji technicznej
7.058,63
30.371,20
4.142,43
1.305.846,55
5.497.187,20
1.114.313,67
Łączna wartość prac bitumicznych
zł
7.919.347,42
Zakładając, że średnia ilość asfaltu w 1 tonie mieszanki od 4,5% do 7%
Oferta Konsorcjum w tym zakresie została zaniżona o 2 258 040,92 zł, co stanowi
28,52%. W ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz nie jest możliwe
wykonanie robót za zaoferowana cenę.
F. Roboty mostowe – Montaż desek gzymsowych
Cena jednostkowa Konsorcjum we wszystkich kosztorysach. (C.1 – C.8): 195,00 zł/m
2
,
co daje łączną wartość prac na poziomie 123.435,00 zł.
Należy wskazać, że pozycja ta powinna zawierać koszt pozyskania materiału,
którego średnia cena rynkowa wynosi 160,00 zł/szt., co daje koszt 228,57 zł/m
2
(1 szt. to 0,7 m
2
). Jest to już koszt o 17,22 % większy od ceny jednostkowej Konsorcjum,
która powinna zawierać również pozostałe składowe takie jak montaż, którego koszt
kształtuje się na poziomie 90,00 zł/mb, co daje 128,57 zł/m
2
. Łącznie montaż desek
gzymsowych powinien oscylować na poziomie 357,14 zł/m
2
, a nie jak zaoferowało
Konsorcjum – 195,00 zł/m
2
. Zdaniem Odwołującego nie uwzględniono kosztów –
zgodnie z SST M.13.03.04 – m.in. zamontowania prefabrykatów; uszczelnienia spoin;
wykonania badań. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę poniżej
kosztów samych materiałów, poza tym nie ujęła wszystkich kosztów montażu desek
gzymsowych. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pozycją
za zaoferowana cenę.
G. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach M.15.03.01 – Warstwa wiążąca z asfaltu
twardolanego
Cena Konsorcjum – 115,00 zł/m
2
, co łącznie daje kwotę 608.810,00 zł.
Należy wskazać, że odpowiednio dla robót ujętych w SST M.15.03.01 głównymi
wykonawcami tego typu robót jest firma Tarcopol i Interasfal, którzy jako specjaliści wycenili
wykonanie prac na 120,00 zł/m
2
. Należy traktować to jako cenę rynkową za tego typu prace.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z dokumentacją techniczną i SST nawierzchnię należało
wykonać w dwóch warstwach po 3 cm. Zaoferowana cena 115,00 zł/m
2
nie jest ceną
rynkową i odbiega od niej o 4,17% zaniżając wartość oferty o 26.470,00 zł.
H. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach, M. 15.03.11 – Warstwa ścieralna
z mieszanki mineralno-asfaltowej SMA
Cena jednostkowa podana przez Konsorcjum – 18,00 zł/m
2
, co daje łącznie
78.084,00 zł i jest zaniżone o 10,78% w stosunku do cen rynkowych.
Wartość prac uzależniona jest wprost od kosztu materiałów, różnorodnych elementów
składowych zależnych od rodzaju warstwy.
Ścianka tracona GU 16N
ZRI Chrobok
PPI Chrobok
Alpol
Gollwitzer
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
Budowa obwodnicy miasta Suwałki
415,00
495,00
Budowa Ex S17 Garwolin-Knurów
450,00
465,00
Budowa obwodnicy Góry Kalwarii
465,00
464,00
Zakładając, że średnia ilość asfaltu w 1 tonie mieszanki od 4,5% do 7%
W ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz nie jest możliwe
wykonanie robót za zaoferowana cenę.
I. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach M.15.03.31 – Antykorozyjne zabezpieczenie
powierzchni betonowych odporne na ścieranie
−
cena Konsorcjum – 89,00 zł/m
2
, co łącznie daje kwotę 923.197,00 zł,
−
cena średnia z pozostałych ofert to 109,71 zł/m
2
Cena stanowiąca jedynie 81,12% ceny innych wykonawców nie ma charakteru
rynkowego. Dokumentacja techniczna wymagała wykonania nawierzchni żywicznych
o grubości 3 mm. Cena oferty została zaniżona na przedmiotowej pozycji przez Konsorcjum.
J. Kosztorys C.1 OBIEKT PZ-01. Poz. nr 2 – M.11.01.01 Wykopy w gruncie spoistym wraz z
umocnieniem z odwozem
−
cena Konsorcjum – 17,00 zł/m
3
,
−
cena średnia z pozostałych ofert – 185,12 zł/m
3
Cena stanowiąca jedynie 9,18 % ceny innych wykonawców nie ma charakteru
rynkowego. W ocenie Odwołującego cena ta nie zawiera niezbędnego, wymaganego SST,
projektem, sztuką budowlaną, technologią robót, wymaganiami gruntowymi –
zabezpieczenia wykopów w postaci ścianki szczelnej. Dla potwierdzenia wg. Konsorcjum
koszt wykopu z umocnieniem jest taki sam jak bez umocnienia — patrz poz. 3 tego samego
kosztorysu.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST. Cena oferty została zaniżona na przedmiotowej pozycji
przez Konsorcjum. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych
pożycia nr 2 za zaoferowana cenę.
K. M.11.01.04 – Zasypanie wykopów i rozkopów wraz z zagęszczeniem – Gruntem
nieprzepuszczalnym z dowozu C.1 OBIEKT PZ-01 Poz. nr 4 ,C.2 OBIEKT PZ-03
Poz. nr 3, C.8 OBIEKT MD-08 Poz. nr 4
Cena zaoferowana prze Konsorcjum KPRD to 15,00 zł/ m
3
Należy wskazać, że pozycja ta powinna zawierać koszt pozyskania materiału,
którego cena rynkowa wynosi 29,00 zł/m
3
oraz koszt wbudowania kształtujący się na
poziomie 15,00 zł/m
3
, co daje koszt jednostkowy równy 44,00 zł/m3. Jest to koszt o 193,33%
większy od ceny jednostkowej Konsorcjum KPRD, która powinna zawierać również
pozostałe składowe.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum KPRD zastosowała cenę poniżej kosztów
samych materiałów. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych tą
pozycją za zaoferowaną cenę.
L. M.11.01.06 – Zasypanie przestrzeni za przyczółkami, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 5, C.4
OBIEKT WD-04 poz. nr 8, C. 5 OBIEKT WD-05 poz. nr 8, C.6 OBIEKT WD-06 poz. nr 5,
C.7 OBIEKT WD-07 poz. nr 9
Cena Konsorcjum KPRD – 4,80 zł/m
3
, co przekłada się na łączną wartość prac na
tych obiektach – 144.672,00 zł.
Pkt 5.2.2 SST wymaga aby zasypanie przestrzeni za ściankami obejmowało:
„dowiezienie gruntu, odpowiadającego wymaganiom pkt 2.2, z dokopu na nasyp drogowy,
z ew. dodatkowym transportem do przestrzeni za przyczółkiem; górna warstwa nasypu,
grubości, co najmniej 0,5m powinna być wykonana z gruntu o wskaźniku
wodoprzepuszczalności „k” co najmniej 8m/dobę (0,0093 cm/s)”.
W ocenie Odwołującego koszt zaproponowany przez Konsorcjum nie pokrywa nawet
samego kosztu wbudowania materiału nie mówiąc już o wykonaniu odwodnienia za
przyczółkiem, jak i kosztu samego materiału zasypowego.
−
koszt pozyskania materiału to 22,80 zł/m
3
.
−
koszt wykonania odwodnienia to 1,20 zł/m
3
.
−
koszt wbudowania i zagęszczenia gruntu to 15,00 zł/m
3
.
−
łącznie koszt wykonania zasypki to 39,00 zł/m
3
.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę dumpingową.
W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych tą pozycją za
zaoferowaną cenę.
Na uwagę zasługuje fakt, że dla trzech pozostałych obiektów (PZ-01, PZ-03 oraz
MD-08) cena dla tych samych robót (objętych tą samą SST) zaoferowana przez Konsorcjum
to 40,10 zł/m
3
.
M. M.11.03.01 – Pale wielkośrednicowe wiercone, C.1 OBIEKT PZ-01 Poz. nr 6, C.2 OBIEKT
PZ-03 Poz. nr 5, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 6
Cena Konsorcjum – 135,00 zł/mb oraz dla WD-02 235,00 zł/mb. Łączna wartość prac
to 220.470,00 zł.
Zgodnie z SST należało skalkulować dwie podstawowe składowe: koszt odwiercenia
otworu i koszt betonu
Dla pali dn 800 rynkowe ceny powyższych elementów kształtują się następująco:
wiercenie to koszt ok. 250 zł/mb, beton dla pali dn. 800 to koszt ok. 118,00 zł/mb, co daje
łącznie za wykonanie pala dn 800 – 368,00 zł/mb
Natomiast dla pali dn 1500 cena rynkowa to: wiercenie ok. 300 zł/mb, beton dla pali
dn. 1500 – 415,07 zł/mb, co daje łącznie za wykonanie pala dn. 1500 715,07 zł/mb.
Z powyższego wynika, że łączna wartość rynkowa prac to 652.374,30 zł,
podczas gdy oferta Konsorcjum została zaniżona minimum o 431.904,30 zł, co stanowi
66,20%.
Powyższe wyliczenia nie zawierają jeszcze robót dodatkowych wymaganych
SST M.11.03.01, m.in.: pielęgnacji betonu, rozkucia głowicy pala do projektowanej rzędnej,
przeprowadzenia kontroli ciągłości pala, oczyszczenia sprzętu, załadowania i odwiezienia
urobku z odwiertu w miejsce wskazane przez wykonawcę i zaakceptowane przez Inżyniera
oraz uformowania’ odkładu, montażu, demontażu i przemieszczenia w obrębie budowy
wiertnicy i urządzeń, wraz z wykonaniem, rozbiórką i odwozem niezbędnych pomostów
roboczych, kosztu badań. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę
poniżej kosztów, poza tym nie ujęło wszystkich kosztów wykonani pali. W ocenie
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pożycia za zaoferowana cenę.
N. M.11.04.01 ścianka szczelna, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 8-11a, C.4 OBIEKT WD-04
poz. nr 8a, C. 5 OBIEKT WD-05 poz. nr 8a, C.7 OBIEKT WD-07 poz. nr 9a
Cena Konsorcjum waha się od 235,00 zł/mb do 340,00 zł/mb. Jednakże wydaje się,że cena ta absolutnie nie jest ceną rynkową za tego typu roboty (przy czym Odwołujący
wskazuje, że podana przez Konsorcjum cena dotyczy m
2
zabitej ścianki, a z całą pewnością
nie mb o różnych wysokościach wymaganych dokumentacją techniczną).
Dla potwierdzenia tej tezy Odwołujący przedstawił zestawienie średnich cen firm
specjalistycznych dla tego typu robót:
Ścianka tracona GU 16N
ZRI Chrobok PPI Chrobok
Alpol
Gollwitzer
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
Budowa obwodnicy miasta Suwałki
415,00
495,00
Budowa Ex S17 Garwolin-Knurów
450,00
465,00
Budowa obwodnicy Góry Kalwarii
465,00
464,00
Zarówno Dokumentacja techniczna, jak i SST wymagały zastosowania ścianki
traconej typ GU 16N. Powyższe ceny nie zawierają innych niezbędnych kosztów takich jak:
wbicie z pozostawieniem zamków narożnych, mobilizacji, kosztów przygotowania placu pod
sprzęt.
Łączna ilość mb ścianek do wbicia (o różnych wysokościach) to 557,00 mb
(4.571 m
2
), co daje przy minimalnej cenie za m
2
wbicia rynkową wartość prac na poziomie
1.896.965,00 zł, a nie jak zaoferowało Konsorcjum – 184.370,00 zł.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę poniżej kosztów, poza
tym nie ujęło wszystkich kosztów montażu ścianek. W ocenie Odwołującego, nie jest
możliwe wykonanie robót objętych tą pozycją za zaoferowaną cenę.
W odniesieniu do powyższych przykładów wyjaśnienia nie mogły rozwiać wątpliwości
Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Jak bowiem wynika z uzasadnienia odwołania – analizy poszczególnych cen
jednostkowych, Konsorcjum zaoferowało wykonanie szeregu robót poniżej kosztów ich
wytworzenia, co w konsekwencji przekłada się na ocenę całej ceny ofertowej jako rażąco
niskiej. W ocenie Odwołującego, w pełni uprawnione jest analiza cen jednostkowych pod
kątem ceny rażąco niskiej, ponieważ cena ofertowa jest sumą cen jednostkowych, z drugiej
zaś strony żadna z cen jednostkowych Konsorcjum nie jest „rażąco wysoka” czy dużo
wyższa niż ceny jednostkowej konkurencyjnych wykonawców, aby można było doszukiwać
się w nich jakichkolwiek „rezerw” na pokrycie kosztów wykonania wykazanych,
niedoszacowanych pozycji.
III. Zarzuty dotycząc niezgodności treści oferty z SIWZ
Jak wykazano w II części odwołania, wiele cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
Konsorcjum nie jest w stanie pokryć kosztów wykonania robót objętych daną pozycją
kosztorysową, nawet materiałów niezbędnych do wykonania danej roboty. Taki sposób
obliczenia i zaoferowania cen jednostkowych jest niezgodny z SIWZ.
Zgodnie z umową przedmiotowe wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
ceny jednostkowe stanowią więc podstawę do rozliczeń z Zamawiającym.
Zgodnie z pkt 10.4. („Opis sposobu obliczenia ceny”), wykonawca sporządza
kosztorysy ofertowe metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nich
wyszczególnionych. Wykonawca określa ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych.
W ocenie Odwołującego, zestawiając powyższe postanowienia SIWZ oraz mając na
względzie charakter wynagrodzenia, przyjąć należy, że każda pozycja kosztorysowa miała
być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji.
Wykazane w odwołaniu ceny jednostkowe Konsorcjum nie są realne, często nie
pokrywają nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania
danej pozycji, co czyni ofertę Konsorcjum niezgodną z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia poglądu, iż wykonawcy mają
niczym nieograniczoną swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych kosztorysu ofertowego,
gdy zamawiający wprost nie nałożył obowiązku zawarcia w jednej pozycji kosztorysu
wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej tą konkretną pozycją.
Nawet gdyby przyjąć, że co do zasady – w świetle braku przeciwnych, jednoznacznych
postanowień SIWZ – dopuszcza się możliwość wykonania zadań (robót) z kilku pozycji
wspólnym kosztem, to z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie.
Wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe obejmują bowiem koszty specyficzne dla tej
pozycji, nie ma więc mowy o ich przerzucaniu pomiędzy różnymi pozycjami, w szczególności
w zakres prac danej pozycji nie można wpisać kosztów wykonania robót całkowicie
niezwiązanych z tymi robotami.
W niniejszej sprawie, nawet gdyby Konsorcjum tłumaczyło w wyjaśnieniach, iż koszty
dla wskazanych w odwołaniu pozycji ujęła w innych pozycjach kosztorysowych, działanie
takie byłoby niedopuszczalne. „Przeniesienie” kosztów pomiędzy pozycjami miałoby w tej
sprawie przymiot istotności, dotyczyło bowiem wielu istotnych przedmiotowo i kwotowo
pozycji, a brak jest „nadwyżki” w innych pozycjach kosztorysowych, która mogłaby służyć
Konsorcjum pokryciu kosztów wykonania pozycji z zaniżoną wyceną i pozycji, w których
koszty te potencjalnie uwzględniono (o ile Konsorcjum w ogóle w wyjaśnieniach do takiego
zabiegu się przyznało). Oferta Konsorcjum globalnie daleko odbiega swą wartością od
wszystkich cen ofertowych w tym postępowaniu, w tym od ceny ofertowej Odwołującego co
Odwołujący przedstawił na wykresie.
IV. Czyn nieuczciwej konkurencji
Zaniżenie cen jednostkowych w ofercie Konsorcjum, które ostatecznie doprowadziło
do zaniżenia ceny ofertowej jako takiej nosi, w ocenie Odwołującego, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 Znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia.
Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwa uczciwa konkurencja z wykonawcą,
który w swoich cenach ofertowych nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca taki zawsze bowiem złoży ofertę z ceną najniższą,
uniemożliwiając uzyskanie zamówienia wykonawcom rzetelnie kalkulującym cenę ofertową
ze szkodą dla Zamawiającego, ponieważ oszczędności jakie osiągnie wybierając ofertę z tak
zaniżoną ceną są bowiem pozorne. W rzeczywistości Zamawiający bądź otrzymuje
zamówienie o nienależytej jakości, bądź wykonawca w ogóle nie jest w stanie zrealizować
zamówienia, co wiąże się z koniecznością poszukiwania kolejnego wykonawcy,
który dokończy zamówienie. W takim przypadku Zamawiający ponosi dodatkowe koszty
inwentaryzacji i zabezpieczenia robót do czasu wyboru kolejnego wykonawcy, koszty wybory
kolejnego wykonawcy oraz koszt zatrudnienia kolejnego wykonawcy, które zazwyczaj są
wyższe niż w sytuacji, gdy dane zamówienie w całości wykonuje ten sam wykonawca.
Także w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji postrzegać należy zachowanie
wykonawcy polegające na „przerzucaniu” kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami
jednostkowymi – lokowanie kosztów bezpośrednio związanych z wykonaniem danego
zakresu prac w innych pozycjach, w których koszt ten nie występuje.
Manipulowanie kosztami wpływa na ostateczny sposób ustalenia ceny ofertowej,
uniemożliwiając uczciwą konkurencję między wykonawcami.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W ocenie Zamawiającego wywodzone przez Odwołującego zarzuty nie znajdujążadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Zamawiający stwierdził,że wszystkie podjęte przez niego w ramach Postępowania czynności były prawidłowe
i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, jak również nie doszło do zaniechań,
które mogłyby stanowić rzeczywistą uzasadnioną podstawę odwołania.
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk w zw. Z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający oświadczył, że zarzut jest chybiony.
Podał, że zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 Znk pod pojęciem
tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Informacje, które Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa –
wbrew zarzutom Odwołującego – niewątpliwie taki charakter mają, spełniając wszystkie
przesłanki określone w przywołanym przepisie Znk. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum
w dostateczny sposób wyjaśniło i uzasadniło konieczność ograniczenia dostępu do
przedstawionych danych i informacji zarówno w wyjaśnieniach, jak i w wyjaśnieniach
uzupełniających.
Zamawiający podkreślił, że ma świadomość obowiązku badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że procedura weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w ofertach
wykonawców nie została uregulowana przepisami prawa, w szczególności Pzp i nie ma
szczegółowych reguł w jaki sposób powinna ona przebiegać. Podkreślił jednak,że w przedmiotowym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,
jakoby przeprowadzone przez Zamawiającego sprawdzenie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe, a tym samym, by naruszało konkretną
normę prawną.
W Postępowaniu zostało złożonych 20 ofert. Zamawiający dokonując wstępnej oceny
ofert uznał, że w zakresie trzech z nich konieczne jest przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wezwał więc tych wykonawców,
tj.: Konsorcjum, Odwołującego i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
–
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
FART
sp.
z
o.o.,
Himmel i Papesch Opole sp. z o.o, (dalej: „Konsorcjum FART”), do złożenia stosownych
wyjaśnień. Składając wyjaśnienia, które w znaczącym zakresie dotyczyły zaoferowanych
cen jednostkowych, każdy z wymienionych powyżej wykonawców uznał, że przekazywane
przez niego informacje i dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie
poczynił także Odwołujący. Stąd wyraźną jest niekonsekwencja w działaniu Odwołującego,
który uznaje, że konieczna i uzasadniona jest ochrona przekazanych przez niego informacji,
ponieważ zawierają one dane szczególnie istotne i wymagające ochrony,
jednocześnie odmawia tego prawa i kwestionuje analogiczne działanie po stronie
Konsorcjum.
Wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający oświadczył, że w przedmiotowym
przypadku nie zachował się w sposób bierny i nie przyjął bezkrytycznie oświadczeń
wykonawców w zakresie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokonał analizy
wyjaśnień i wnikliwej oceny zasadności dokonanych zastrzeżeń Świadczy o tym dobitnie
fakt odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum FART, a także ujawnienie
z pozostałych wyjaśnień informacji, które nie wypełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dokonując oceny Zamawiający stosował takie same kryteria do wszystkich złożonych
wyjaśnień i zastrzeżeń, Uznał, że wiadomości, które mają charakter ogólny i stanowią
jedynie polemikę odnośnie słuszności wezwania, nie mogą w jakikolwiek sposób zagrażać
interesom Wykonawców i winny być udostępnione. Dokumenty te zostały udostępnione
także Odwołującemu, w dniu 1 września 2016 r., o czym Odwołujący informuje w swoim
odwołaniu.
Badając zasadność zastrzeżenia, zamawiający musi brać pod uwagę nie tylko to czy
wykonawca w sposób wyczerpujący uzasadnił konieczność zastrzeżenia, lecz również
powinien mieć na względzie charakter danych przekazywanych przez wykonawców, co do
których
wykonawca
uznał,że
stanowią
tajemnicę
jego
przedsiębiorstwa.
Bezpodstawne
i
nieuprawnione
ujawnienie
informacji
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa może wiązać się po stronie zamawiającego nie tylko
z odpowiedzialnością na drodze cywilnoprawnej, ale także z odpowiedzialnością
karnoprawną, stąd zamawiający zobowiązany jest do szczególnej ostrożności przy
ujawnianiu danych zastrzeżonych przez wykonawców. W tej sprawie – nawet gdyby zgodzić
się z Odwołującym, że uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia przedstawione przez
Konsorcjum nie jest obszerne i poparte dowodami – to jednak w ocenie Zamawiającego jest
ono wystarczające do przyjęcia, że przesłanka „wykazania, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” została spełniona, a ujawnienie tych danych może
zagrażać ważnym interesom oferenta. Na marginesie Zamawiający wskazał, że również
merytoryczne uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień Odwołującego nie jest długie,
jeżeli wyłączyć z niego elementy mające jedynie walor edukacyjny.
Nie można zgodzić się przy tym z Odwołującym, że nie wykazano, iż zostały podjęte
przez Konsorcjum działania mające na celu ochronę danych przed ich ujawnieniem osobom
niepowołanym. Otóż w złożonym wyjaśnieniu Konsorcjum jednoznacznie wskazało na
podjęte przez siebie działania w celu ochrony informacji, w tym na wdrożony w firmie system
zarządzania bezpieczeństwem informacji spełniający wymagania normy ISO/IEC
27001:2013 i uzyskany certyfikat Systemu Zarządzania DNV-GL. Dane dotyczące wymagań
spełniających wskazaną normę ISO są powszechnie dostępne i pozwalają na przyjęcie,
że Konsorcjum podjęło odpowiednie działania mające na celu ograniczenie jawności
przekazywanych informacji szczególnie w stosunku do firm konkurencyjnych.
Zamawiający stwierdził, że informacje zawarte zarówno w wyjaśnieniach
i wyjaśnieniach uzupełniających złożonych przez Konsorcjum, jak i Odwołującego,
bez wątpienia nie zostały przekazane do wiadomości publicznej. Kalkulacje i szacunki
zostały dokonane w dużej mierze dla celów związanych z konkretnym zamówieniem.
Dane zawarte w tych dokumentach są informacjami stanowiącymi wartość gospodarczą
i handlową, których niewłaściwe ujawnienie może mieć negatywny wpływ na sytuację
wykonawców na rynku. Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą mogą być przedmiotem
ochrony. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz wyjaśnieniach
uzupełniających, realizując przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk,
mają w okolicznościach niniejszej sprawy charakter poufny.
Zamawiający oświadczył, że „odtajnił” te dane, które w jego ocenie nie spełniają
przesłanek uzasadniających zastrzeżenie poufności i udostępnił je wykonawcom. Być może
w wyjaśnieniach, w części, która pozostała niejawna, pojawiają się stwierdzenia i dane,
które nie mają wartości gospodarczej, jednak próba ich „odtajnienia” i fragmentarycznego
udostępnienia informacji wyrwanych z kontekstu może wprowadzać w błąd i powodować
powstanie niewłaściwego obrazu złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień.
Dlatego też Zamawiający postanowił o utrzymaniu poufności tych dokumentów, poza częścią
wskazaną powyżej.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że utrzymanie przez Zamawiającego
poufności zastrzeżonych wyjaśnień było działaniem prawidłowym. Konsorcjum wykazało
w sposób należyty przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 Znk. Dodatkowo, ocena charakteru
danych wskazanych w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny pozwalała Zamawiającemu
ocenić, że mamy do czynienia z informacjami mającymi wartość gospodarczą i handlową,
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie zauważyć należy, że respektowanie
prawa Odwołującego do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym
odmawianiu takiego uprawnienia Konsorcjum, w sytuacji, gdy w obu przypadkach
zastrzeżenie
tajemnicy
zostało
należycie
wykazane
przez
wykonawców,
prowadziłoby w efekcie do ich nierównego traktowania w Postępowaniu.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że nawet uznanie przez Izbę, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum było nieprawidłowe, nie powinno prowadzić to
do uznania konieczności odrzucenia oferty i kwestionowania wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, ze skutkiem wpływu na wynik Postępowania.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
Zamawiający wyjaśnił, że po zapoznaniu się z treścią złożonych w Postępowaniu
ofert, powziął wątpliwości, co do wyceny trzech ofert rozważając czy mogą one zawierać
cenę rażąco niską. Ocena taka nie dotyczyła tylko oferty wybranego Konsorcjum, ale także
Odwołującego. Aby wyjaśnić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, Zamawiający zwrócił się do wykonawców w dniu 12 maja 2016 r.
o złożenie wyjaśnień. Podstawę wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny stanowił art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym
terminie zarówno przez Odwołującego, jak i Konsorcjum, jednak w związku z tym, że nie
pozwalały one na jednoznaczność ocen w tym zakresie, wskazani powyżej wykonawcy
zostali wezwani do uszczegółowienia swoich wyjaśnień pismem z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Odpowiedzi zostały udzielone w terminie.
W ocenie Zamawiającego uzyskane od obu wykonawców wyjaśnienia realizują
obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku
rzetelności obliczenia ceny w złożonych przez nich ofertach. Wbrew temu co podnosi
Odwołujący, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie są ogólne i lakoniczne, wskazują na
poziom cen cząstkowych, jak też zawierają argumentację dotyczącą sposobu kalkulacji ceny
w całym okresie realizacji zamówienia. W pełni wyczerpują zatem zagadnienia,
których wyjaśnienie było wymagane przez Zamawiającego, natomiast zaprezentowane
w uzasadnieniu odwołania twierdzenia i argumenty, które mają w wyobrażeniach
Odwołującego, świadczyć o nieprawidłowej ocenie Zamawiającego, wynikają i są oparte
wyłącznie na subiektywnych ocenach i analizach Odwołującego, niemających
odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Przystępującego stanowi cenę
rażąco niską w rozumieniu art. 90 Pzp, tj. nierealną, za którą nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 i 2 Znk jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami
naruszające interes innego przedsiębiorcy (Odwołującego) przez utrudnianie dostępu do
rynku, oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, tj. przez zaoferowanie wykonania prac za ceny ustalone
poniżej kosztów wytworzenia materiałów lub świadczenia w celu eliminacji Innych
przedsiębiorców. Dla uzasadnienia swojej tezy Odwołujący przedstawia własne kalkulacje
i szacunki. Tymczasem dokładna analiza samych tylko pozycji kosztowych wskazanych
w uzasadnieniu odwołania i odwołanie się do obiektywnych danych prowadzi do wniosku,że sytuacja sygnalizowana przez Odwołującego nie występuje w ofercie Konsorcjum.
Przykładowo, Odwołujący zarzuca Konsorcjum niską wycenę pozycji 20 Kosztorysu
Ofertowego B.1 „Roboty drogowe”, dotyczącej wywozu nadmiaru humusu na odkład.
Zdaniem Odwołującego wycena tej roboty na poziomie 6,00 zł/m
3
nie uwzględnia kosztów
wywozu humusu poza plac budowy. Odwołujący nie wspomniał jednak, że jego wycena
w tym zakresie jest najwyższą spośród wszystkich złożonych ofert (17,40 zł/m
3
).
Jednocześnie wartość tej pozycji zaproponowana przez Konsorcjum jest zbliżona do
szacunku zamawiającego (5,35 zł/m
3
) oraz nie odbiega od cen zaproponowanych przez
większość wykonawców (średnia z ofert – 7,94 zł/m
3
). Wycena robót w przedmiotowym
zakresie od początku nie budziła wątpliwości Zamawiającego.
Podobnie nietrafiony jest zarzut dotyczący wyceny poz. 52, 53, 54, 55, 56, 57
Kosztorysu Ofertowego B.1 „Roboty drogowe”, dotyczących wykonania przepustów i rowów
krytych z rur polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych. Według Odwołującego wycena
tych robót nie uwzględnia kosztów wykonania wykopów i zasypek. Należy wskazać,że również inni wykonawcy wycenili te roboty na podobnym poziomie co Konsorcjum
(np. dla poz. 52: Konsorcjum – 180,00 zł/m; BANIMEX – 192,36 zł/m; IMB-Podbeskidzie –
209,00 zł/m; Konsorcjum FART – 195,00 zł/m; FIRESTA – 188,79 zł/m; BALZOLA –
157,20 zł/m; MOSTY-ŁÓDŹ – 170,05 zł/m; STRABAG – 145,21 zł/m; ENERGOPOL –
163,80 zł/m; EUROVIA – 200,44 zł/m). Biorąc powyższe czynniki pod uwagę Zamawiający
ocenił, że wycena robót w przedmiotowym zakresie nie budzi wątpliwości, tym bardziej,że poz. 52-57 dotyczą niewielkiego zakresu robót drogowych, stanowiącego ok. 0,2 %
wartości oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzuca również Konsorcjum niską wycenę Kosztorysu Ofertowego B.1
„Roboty drogowe”, poz. 67-69, dot. wykonania podbudów betonu asfaltowego, poz. 71-76
dot. wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego oraz poz. 78 dot. wykonania warstwyścieralnej z SMA, powołując się na własne oszacowanie kosztów składających się na
kompletne wykonanie tych robót. Zamawiający również zwrócił uwagę na te pozycje i wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Przedstawiło ono wiarygodne i udokumentowane
wyjaśnienie swojej wyceny, które przekonały Zamawiającego co do realności wyceny.
Dodatkowo należy wskazać, że również inni wykonawcy wycenili te roboty na podobnym
poziomie co Konsorcjum, np.
−
poz. 67: MOSTY-ŁÓDŹ – 42,07 zł/m
2
; FART – 39,26 zł/m
2
; MOTA-ENGIL – 43,45 zł/m
2
;
BALZOLA – 47,33 zł/m
2
,
−
poz. 69: MOSTY-ŁODZ – 25,08 zł/m
2
; FART – 28,00 zł/m
2
; BUDIMEX – 19,92 zł/m
2
,
−
poz. 71: MOSTY-ŁÓDŹ – 34,39 zł/m
2
; FART – 32,12 zł/m
2
; MOTA-ENGIL – 35,25 zł/m
2
,
−
poz. 72: MOSTY-ŁÓDŹ – 38,16 zł/m
2
; FART – 35,69 zł/m
2
; BALZOLA – 6,70 zł/m
2
,
−
poz. 78: MOSTY-ŁÓDŹ – 16,79 zł/m
2
; FART – 16,87 zł/m
2
; PORR – 19,43 zł/m
2
,
MIRBUD – 21,71 zł/m
2
; BALZOLA – 21,86 zł/m
2
.
Odnośnie zarzutu niskiej wyceny pozycji kosztorysów C.1, C.2 i C.3 dot. wykonania
pali wielkośrednicowych wierconych (wycena Konsorcjum – 135,00 zł/mb pala o średnicy
800 mm i 235,00 zł/mb pala o średnicy 1500 mm) oraz C.3, C.4, C5 i C.7 dot. wykonaniaścianek szczelnych (wycena Konsorcjum – od 300,00 do 340,00 zł/mb ścianki o wskazanej
w projekcie wysokości) – pozycje te były przedmiotem wyjaśnień Konsorcjum,
które wiarygodnie uzasadniło i udokumentowało swoją wycenę.
Subiektywny jest również zarzut niskiej wyceny pozycji kosztorysów C.3, C,4, C.5,
C.6 i C.7 dot. zasypania przestrzeni za przyczółkami (4,80 zł/m
3
) przy wskazaniu, że dla
analogicznych pozycji kosztorysów C.1, C.2 i C.8 Konsorcjum podało cenę 40,00 zł/m
3
(wyższą niż wycena Odwołującego). Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w identycznej
sytuacji w swoim piśmie z dnia 27 maja 2016 r. wskazywał, że możliwa jest różna wycena
tych samych robót.
Pozostałe wskazane w odwołaniu pozycje dotyczą robót, które stanowią niewielki
procent wartości całej oferty, a ich szczegółowa analiza prowadzi do identycznych wniosków,
jak w zakresie pozycji powyżej przywołanych.
Zamawiający podał, że w każdej ofercie można znaleźć pojedyncze przykłady cen
jednostkowych znacznie odbiegających od jego szacunku oraz wycen innych wykonawców,
jednak nie można wyłącznie na tej podstawie budować zarzutu rażąco niskiej ceny.
Co więcej, subiektywny dobór analizowanej grupy cen jednostkowych zniekształca obraz
całościowy oferty.
W orzecznictwie obecny jest również pogląd, zgodnie z którym nie jest możliwe
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdyby
hipotetycznie przyjąć, iż poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy
oferty odbiegają od cen rynkowych i są zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia
odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim
poziomie całej oferty.
W
ocenie
Zamawiającego
Odwołujący
z
faktu
prowadzenia
postępowania sanacyjnego względem jednego z członków Konsorcjum, tj. KPRD sp. z o.o.
wyciąga nieuzasadnione wnioski. Przede wszystkim nieuzasadnione wydaje się być
twierdzenie, że aktualna sytuacja wspomnianej spółki wynika najprawdopodobniej
z oferowania cen rażąco niskich i wykonywania prac poniżej kosztów własnych.
Stwierdzić jednak należy, że prowadzenie przez Sąd Rejonowy w Kielcach
postępowania sanacyjnego wobec KPRD sp. z o.o. nie daje podstaw do wykluczenia tego
podmiotu z Postępowania, ani do odrzucenia jego oferty. KPRD sp. z o.o. w dalszym ciągu
prowadzi działalność gospodarczą i może ubiegać się o kolejne zamówienia publiczne.
Jest prawdopodobne, że realizacja niniejszego zamówienia może przyczynić się do poprawy
sytuacji spółki i okoliczność ta mogła mieć wpływ również na opracowanie przedmiotowej
oferty. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że KPRD sp. z o.o. ubiega się o przedmiotowe
zamówienie wspólnie z innym wykonawcą, wobec czego odpowiada z nim solidarnie za
realizację zamówienia, co zmniejsza ryzyko niewykonania zamówienia. Na marginesie
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą,
każdy z członków Konsorcjum z osobna spełniał warunki ekonomiczno-finansowe udziału
w Postępowaniu na dzień złożenia ofert.
Zamawiający podał, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są przez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana
badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum doprowadziła Zamawiającego do
przekonania, że zaoferowana przez w/w cena jest realna i zapewnia wykonanie zamówienia
w sposób należyty.
III. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie występuje w okolicznościach sprawy sytuacja
„utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom”, o której stanowi art. 15 Znk.
Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie,
które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie „dostępu do rynku zamówień
publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego,
a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót
budowanych. Sprzeczne z istotą konkurencji jest takie „utrudnianie”, które podlega na
podejmowaniu działań, które uniemożliwią innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców
rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, tj. głównie ceny i jakości towarów i usług,
w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności ulega
ograniczeniu.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawcy konkurują ceną, a tym samym uprawnione jest przyjęcie, że mogą oferować
ceny towarów lub usług na niskim poziomie, a ponadto, iż wykonawca samodzielnie
decyduje o metodach kalkulacji ceny oraz uzasadnieniu poszczególnych elementów,
wpływających na jej wysokość. Jeżeli więc akceptuje się zasadę swobodnego
(rynkowego, czy umownego) ustalania cen i znaczenie konkurencji cenowej w gospodarce
rynkowej, to dozwolona musi być także metoda kalkulacji ceny, tak w sposób jawny,
jak i ukryty.
Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zachodzi
przypadek czynu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk). Przywołany powyżej
zarzut zbudowany został na przyjęciu przez Odwołującego, iż Konsorcjum zaniżyło stawki
dla poszczególnych prac i tym samym nie tylko złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, ale także
utrudniło w sposób niedopuszczalny dostęp do rynku poprzez pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy zdecydowali się wycenić ofertę zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Na podstawie dokonanej analizy cen całkowitych ofert i cen
jednostkowych, o czym szczegółowo była mowa powyżej. Zamawiający oświadczył, że nie
stwierdził, aby zaoferowane ceny wskazywały na fakt, iż Przystępujący nie uwzględnił
w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia lub że jest to cena nierealna. Dlatego też
postawiony przez odwołującego zarzut w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.
Zamawiający podał, że sam odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
(pismo ADHW/659/2016 z dnia 19 sierpnia 2016 r.) stwierdził, że „zapisy SIWZ nie zawierały
dalej idących wymagań odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, czy cen jednostkowych.
W szczególności Zamawiający nie zawarł wymogu, aby każda cena jednostkowa
uwzględniała identyczne narzuty cenowe, identyczną wycenę ryzyka, identyczny zysk,
w konsekwencji czego pozycje o zbliżonym zakresie robót i zbliżonych kosztach nie musiały
zostać wycenione przez Wykonawcę w Identyczny sposób. Co za tym idzie nawet jeśli
Zamawiający miał pewne oczekiwania odnośnie tego, w jaki sposób winny być wycenione
poszczególne pozycje Kosztorysu ofertowego, Wykonawca – właśnie z uwagi na brak
stosownych zapisów SIWZ – nie miał obowiązku ich spełnić”. Tym właśnie stanowiskiem
Zamawiający kierował się dokonując oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień,
stąd niezrozumiałe jest, że na obecnym etapie Odwołujący zmienia zdanie, twierdząc że
„mając na względzie charakter wynagrodzenia, przyjąć należy, że każda pozycja
kosztorysowa miała być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji”.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że za czyn nieuczciwej konkurencji
w przedmiotowym przypadku uznać należy także zachowanie Konsorcjum polegające na
„przerzucaniu” kosztów między poszczególnymi cenami jednostkowymi. Zarzut ten jest
oparty na subiektywnej ocenie Odwołującego i w okolicznościach niniejszej sprawy nie
znajduje uzasadnienia. W sytuacji gdy występowała możliwość wykonania zadań z kilku
pozycji wspólnym kosztem lub z uwagi na łączny zakup towarów bądź usług ujętych w kilku
pozycjach istniała możliwość obniżenia ogólnych kosztów (uzyskanie rabatów, upustów),
brak wskazania konkretnego algorytmu na taki wypadek uniemożliwia przyjęcie jednego
standardu wypełnienia TER, dając wykonawcy swobodę w kształtowaniu ceny ofertowej.
W przedmiotowym przypadku SIWZ pozostawiała wykonawcom dowolność w tym zakresie.
Dlatego też sposób dokonania wyceny przez Konsorcjum uznać należy za dopuszczalny.
Co więcej, „przerzucanie” kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi
występowało nie tylko w ofercie złożonej przez Konsorcjum, ale w większości złożonych
ofert, w tym także przedstawionej przez Odwołującego. Praktyka taka nie dotyczy tylko tego
Postępowania. Jest dostrzegalna w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach
i mając na uwadze częstotliwość jej stosowania, można uznać ją za powszechną.
IV. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp
Zamawiający stwierdził, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w świetle wyżej
podniesionych twierdzeń. Przepis art. 7 Pzp odnosi się do generalnych zasad prowadzenia
postępowań przetargowych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Przedmiotowe postępowanie prowadzone było z zachowaniem ww. zasad,
a wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został zgodnie z przepisami,
W świetle powyższego, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania jako
oczywiście bezzasadnych, podkreślając jednocześnie, że Odwołujący nie udowodnił w żaden
sposób, że oferta Konsorcjum w jakikolwiek sposób narusza prawo, czy dobre obyczaje
i że miała na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku, a zgodnie z zasadą ciężaru
dowodu, którą statuuje art. 6 K.c. – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 19 września 2016 r. przedstawiło następującą
argumentację na poparcie tego wniosku.
I. Zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
I.1. Uwagi ogólne
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że zarzuty odwołania w tym zakresie należy
uznać za bezpodstawne. Zaistnienie tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozpatrywać
odnosząc się do konkretnego przypadku w danych okolicznościach faktycznych sprawy.
W niniejszej sprawie Konsorcjum zasadnie zastrzegło przekazane w piśmie z dnia 27 maja
2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. W świetle art. 11 ust. 4
Znk tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W świetle tej definicji powszechnym jest przekonanie, że aby
informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa
wszystkie okoliczności w tym przepisie przywołane spełnić muszą się w odniesieniu do nich
łącznie, a zatem informacje te muszą być informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą, nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto
przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przytoczony powyżej przepis Znk wymienia przykładowo rodzaje informacji,
jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również
innego rodzaju informacje, np. informacje o kontrahentach itp. Tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną wartość, zwłaszcza dla
konkurencji w danej branży na rynku.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący, podane w wyjaśnieniach
Konsorcjum z 27 maja 2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ww. przepisów, a zgłaszający przystąpienie zastrzegł i wykazał powyższą
okoliczność w swoim piśmie. Konsekwencją zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
ww. wyjaśnień jest konieczność objęcia tą tajemnicą również wezwań Zamawiającego do
dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz protokołów z oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
I.2. zarzut zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny skuteczności
zastrzeżenia przez Konsorcjum wyjaśnień
W ocenie Konsorcjum zarzut ten został oparty na przyjętym błędnie założeniu,że badanie takie nie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego. Tymczasem –
jak wynika
z
dokumentacji
Postępowania
oraz
samej
treści
odwołania
–
Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść pierwotnego wezwania do złożenia wyjaśnień,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum i przywołane przez
Konsorcjum wyroki KIO. Powyższe dowodzi, iż Zamawiający w sposób bardzo wnikliwy
dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do poszczególnych informacji.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że zarówno w odpowiedzi na pierwsze,
jak i drugie wezwanie Zamawiającego wskazał na szereg okoliczności, które miały wpływ na
kalkulację ceny oraz przedstawiają, w jaki konkretnie sposób pozwoliły one na kalkulację
ceny ofertowej na takim poziomie. Wyjaśnienia te mają charakter tekstu ciągłego,
stanowią integralną całość – chociażby z tego względu nie jest możliwym wyodrębnienie
z nich samodzielnych, niezależnych części, bez uszczerbku dla całości. Ich charakter jest
inny niż np. wykazu doświadczenia, który zazwyczaj stanowi tabelaryczne zestawienie
określonych informacji, z których stosunkowo łatwo wydzielić pojedyncze informacje.
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia podlegają utajnieniu w całości nie tylko przez sposób
prezentacji zawartych w nich informacji, ale przede wszystkim z uwagi na samą ich treść.
Wyjaśnienia te obrazują bowiem sposób kalkulacji ceny ofertowej, co stanowi informację
obiektywnie istotną, wpisującą się w legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny zostały zatem
skutecznie utajnione. Tym samym inni wykonawcy, w tym Odwołujący, nie mogli się z nimi
zapoznać, a odmowa udostępnienia tych wyjaśnień jest w pełni dopuszczalna na gruncie
obowiązujących przepisów. Stąd też Zamawiający zasadnie potraktował przedmiotowe
wyjaśnienia, jako jednolity dokument, uznając tym samym, iż informacje w nim zawarte mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależenie od powyższego zgłaszający przystąpienie podał, iż zgodnie z treścią
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia okoliczności
niedokonania oceny zasadności „utajnienia” wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wobec niewykazania tego faktu nie sposób uznać, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez respektowanie poczynionego i uzasadnionego zastrzeżenia.
W piśmie z dnia 27 maja 2016 r. Konsorcjum wskazało jakie okoliczności przemawiają za
uznaniem
informacji
w
tym
piśmie
zawartych
za
podlegające
ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśniono co przemawia za tym, że informacjom tym przypisać
można wartość gospodarczą, a nadto zastrzeżono, iż są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz że zapewniony został w stosunku do nich „najwyższy stopień
poufności” przez wdrożenie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji
(dalej „SZBI”) spełniającego wymagania normy ISO/IEC 27001:2013 i uzyskanie Certyfikatu
Zarządzania DNV-GL. Powołanie się na te okoliczności w sposób oczywisty oznacza,że spełnione zostały wobec zastrzeżonych informacji przesłanki określone w art. 11 ust. 4
Znk, w tym utrzymanie informacji w poufności oraz nieujawnianie ich do wiadomości
publicznej, tym bardziej, że obowiązujące procedury u obu z partnerów przełożyły się na
odpowiednie postanowienia umowy konsorcjum, zobowiązując obie strony do zachowania
poufności. Jednocześnie pracownicy partnera zobowiązani są do podpisywania zobowiązań
do przestrzegania regulacji związanych z procedura SZBI oraz oświadczeń o zachowaniu
w poufności informacji. KRPD sp. z o.o. zobowiązało pracowników mających dostęp do
informacji chronionych, do zachowania ich w tajemnicy.
I.3. Zarzut niezasadnego utajnienia dokumentów
Konsorcjum podkreśliło, że w kontekście przepisu art. 8 us.t 3 Pzp oraz postanowień
SIWZ za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym powinno
przedstawić stosowne dowody na to, że dane informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Brzmienie ww. przepisu wymaga wyłącznie wykazania, nie udowodnienia
określonymi dokumentami, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważyć również należy, że Zamawiający określił sposób, w jaki wykonawcy mieli wykazać
zasadność takiego zastrzeżenia. Zgodnie z pkt 9.13 SIWZ „w przypadku gdyby oferta,
oświadczenia lub dokumenty zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca powinien
w sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa oraz załączyć stosowne wyjaśnienia zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
(...)”.
Przystępujący
zastrzegając
informacje
przekazywane
Zamawiającemu
w wyjaśnieniach z dnia 27 maja 2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. tajemnicą przedsiębiorstwa,
zadośćuczynił wymaganiom Pzp, a w szczególności postanowieniom SIWZ. Złożył stosowne
wyjaśnienia odnosząc się do wszystkich okoliczności w piśmie z dnia 27 maja 2016 r.
zawierającym uzasadnienie objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Konsorcjum odtajnienie danych uwzględnionych w wyjaśnieniach,
które zostały poddane dokładnej analizie w powiązaniu z informacjami opisowymi zawartymi
w wyjaśnieniach, co do pozycji kosztowych, w zakresie których miał wątpliwości
Zamawiający, umożliwiłoby konkurencji pozyskanie informacji handlowej obu konsorcjantów,
która posiada wartość gospodarczą i zwyczajowo jest chroniona przez przedsiębiorców na
tym rynku. Kalkulacje ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidualnie dla
każdego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Każdy taki projekt
wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót, szczegółowej analizy warunków
realizacji oraz w związku z tym przyjęcia odpowiedniej strategii kalkulacji ceny oferty.
Prace te opierają się bez wątpienia na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy,
potencjale technicznym i osobowym, kontaktach handlowych itp. Sposób kalkulacji ceny
odzwierciedla więc de facto konkretne „zasoby” przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana
jest jego pozycja na rynku. Na okoliczność tą powoływał się Przystępujący na str. 1
wyjaśnień z dnia 27 maja 2016 r.
Ostatnia z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa również
została wykazana w piśmie z dnia 27 maja 2016 r. Wykazano w nim w sposób niebudzący
wątpliwości, że informacje, których ujawnienia domaga się Odwołujący, są chronione przez
tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące w VISTAL S.A.
procedury, a przede wszystkim wdrożenie SZBI spełniającego wymagania normy ISO/IEC
27001:2013. Z dokumentu tego wynika m.in. iż w VISTAL S.A. chronione są m.in. informacje
dot. wykonywania usług. Każdy z pracowników podpisał zobowiązanie na przygotowanym
formularzu do zastosowania się do zasad ochrony informacji, potwierdzając jednocześnie
zapoznanie się z SZBI. Zgodnie z tym dokumentem ten rodzaj informacji, którego dotyczy
odwołanie (informacje związane z udziałem firmy VISTAL S.A. w przetargach) stanowią dane
przeznaczone wyłącznie dla ograniczonej liczby osób, a zatem nie były udostępniane do
wiadomości publicznej. Przyjęta przez grupę VISTAL polityka bezpieczeństwa informacji
wpisuje się w założenia Doktryny Cyberbezpieczeństwa RP. Umową konsorcjum zawartą
w dniu 28 października 2015 r. strony zobowiązały się m.in. do nieprzekazywania osobom
trzecim jakichkolwiek informacji dotyczących oferty przygotowywanej przez strony niniejszej
umowy, w szczególności cen jednostkowych oraz danych dotyczących kontraktu.
Lider konsorcjum również w swoim przedsiębiorstwie wdrożył wewnętrzne procedury,
zobowiązując każdego z pracowników do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji
dotyczących spraw technicznych, technologicznych, handlowych, marketingowych,
finansowych i organizacyjnych dot. KPRD sp. z o.o. przez podpisanie stosownych
oświadczeń. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że w odwołaniu nie zostało wykazane przez
Odwołującego, że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach Konsorcjum w zakresie zaskarżonym
w odwołaniu, zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z ostrożności zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych możliwe jest wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w przedmiocie zasadności zastrzeżenia.
II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do
badania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
Ad casum ceny jednostkowe służyły wyliczeniu ceny oferty za kompleksowe
wykonanie roboty budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt 10.9 IDW,
cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Jak wynika również z postanowień kontraktu, wynagrodzenie wykonawcy, może przekroczyć
cenę oferty jedynie o niewielki procent określony przez Zamawiającego. Badaniu pod kątem
ustalenia rażąco niskiej ceny podlega w takim wypadku ostateczna cena oferty.
Oczywiście Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia poszczególnych cenotwórczych
elementów oferty, mających wpływ na ostateczną cenę oferty, co nie oznacza jeszcze,że wyjaśnieniu powinny podlegać wszystkie pozycje kosztorysu, które zostały wycenione na
poziomie niższym niż przez niektórych wykonawców, w tym Odwołującego (na marginesie
należy zaznaczyć, że niektóre pozycje w kosztorysach zostały przez Odwołującego
wycenione niżej niż ma to miejsce w przypadku oferty Konsorcjum).
Wyjaśnieniu w niniejszym postępowaniu podlegała całkowita cena oferty za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a także niektóre (najważniejsze) jej elementy składowe,
a nie wszystkie ceny jednostkowe. Ponadto, należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający
pismem z dnia 12 maja 2016 r. wezwał zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień w
oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści tego
pisma (pierwszy akapit), że wzywa do złożenia wyjaśnień „w celu ustalenia czy Państwa
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWI), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty”. W dalszej części
pisma Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości cena oferty ogółem, jak i „jej najważniejsze
elementy mające znaczący wpływ na wysokość ceny, tj. łączna wartość robót branży
drogowej i łączna wartość robót branży obiektów inżynierskich”. Zamawiający badał więc
ofertę w dwóch aspektach. Po pierwsze, wyjaśniał realność całkowitej ceny oferty, jak i jej
najważniejszych elementów składowych, a po drugie – weryfikował, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Stąd w wezwaniu żądał nie tylko wskazania w jaki
sposób zgłaszający przystąpienie kalkulował wskazane przez Zamawiającego pozycje,
ale też potwierdzenia, że w ofercie uwzględnione zostały wszystkie wymagania
Zamawiającego, a także (w niektórych przypadkach) – wyjaśnienia w jaki sposób zostały
uwzględnione te wymagania.
Konsorcjum, pismem z dnia 27 maja 2015 r., udzieliło wyczerpujących wyjaśnień
w odniesieniu do poszczególnych wątpliwości Zamawiającego. Przedstawiło również dowody
potwierdzające prawidłowość założeń i realność zastosowanych cen. W przypadkach,
w których było to konieczne wyjaśniło, w jaki sposób (w tym wyjaśniło zastosowane
optymalizacje kosztów) i w oparciu o jakie oferty dostawców dokonał kalkulacji cen
jednostkowych, wskazanych w kosztorysach ofertowych. W koniecznym zakresie odniosło
się również do cen jednostkowych innych ofert w Postępowaniu, ponieważ: (1) ceny te
w wielu ofertach (w tym w ofercie Odwołującego) były niższe niż w ofercie zgłaszającego
przystąpienie (np. odpowiedź na pkt 18, 20, 21, 26 wezwania), (2) w niektórych pozycjach
podlegających wyjaśnieniu ceny jednostkowe Konsorcjum były wyższe (nawet o 33,22 % −
odpowiedź na pkt 17 wezwania, czy o 3,35% − odpowiedź na pkt 25 wezwania),
(3) ich poziom wskazuje na możliwość przeszacowania kosztorysu inwestorskiego
w zakresie niektórych pozycji. W celu rozwiania wszystkich wątpliwości Zamawiającego,
pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r., Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia
(w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016 r.), pomimo tego,że uważało poprzednie wyjaśnienia za wystarczające dla potwierdzenia prawidłowości
dokonanej kalkulacji (str. 17-22 wyjaśnień). Złożone wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające z punktu widzenia wykazania realności ceny oferty
i zgodności jej treści z SIWZ.
Na marginesie – jako że w tym zakresie Odwołujący nie postawił zarzutu, a Izba nie
może orzekać ponad zarzuty postawione w odwołaniu – zgłaszający przystąpienie wskazał,że Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty powołując się na jej rażąco niską cenę przed
wyjaśnieniem wszystkich swoich wątpliwości (objętych treścią drugiego wezwania),
ponieważ oferta może być odrzucona wyłącznie w sytuacji, kiedy wykonawca nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 Pzp) lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (również po stwierdzeniu, że oferta zawiera rażąco niską cenę). Zatem Zamawiający
odrzucając ofertę powinien być przekonany co do rażąco niskiej ceny, a sytuacja taka nie
miała miejsca w Postępowaniu.
Konsorcjum stwierdziło, że ceny ofert w były znacznie zróżnicowane, a cena oferty
Odwołującego (87.813.956,55 zł), w stosunku do ofert najdroższych (123.754.355,13 zł),
czy też kolejnych – 122.865.606,08 zł, 117.438.508,09 zł) jest w podobnym stopniu
„rażąco niska” jak cena oferty zgłaszającego przystąpienie (79.734.244,79 zł). Oferty te
można wręcz pogrupować według wyraźnych przedziałów cenowych: (1) ponad 110 mln –
6 ofert (ceny te istotnie zawyżyły średnią arytmetyczną cen ofert), (2) poniżej 110 mln
a powyżej 90 min – 10 ofert, (3) poniżej 90 min – 4 oferty (w tym Konsorcjum
i Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił również, że Odwołujący kwestionuje
prawidłowość cen jednostkowych w pozycjach kosztorysu, które nie wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego (nie były objęte wezwaniami do wyjaśnienia). Dotyczy to pozycji ze str. 9-14
odwołania [lit. a) – d) oraz f) – k)], wobec czego w tym zakresie – zgodnie z ogólną regułą
wyrażoną w art. 190 ust. 1 Pzp – ciężar wykazania zasadności podnoszonych w tym
zakresie zarzutów spoczywa na Odwołującym. Odwołujący ograniczył się do
zakwestionowania tych pozycji oraz przedstawienia w tym zakresie swojego stanowiska,
co nie jest wystarczające do uznania, iż sprostał obowiązkowi wykazania swoich twierdzeń.
III. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Konsorcjum stwierdziło, że Odwołujący formułując zarzut niezgodności treści oferty
z SIWZ wskazał jedynie na niezgodność tej oferty z wymaganiami określonymi w pkt 10.4 –
„Opis
sposobu
obliczenia
ceny”.
Zamawiający
w
punkcie
tym
wymagał,
aby „Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 10.1, zostały sporządzone metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wymienionych.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych
w
kosztorysie”.
Odwołujący
upatruje
niezgodności
oferty
zgłaszającego przystąpienie z SIWZ w poczynionym założeniu, iż „każda pozycja
kosztorysowa miała być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji”.
Abstrahując już od oceny cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach Konsorcjum,
w szczególności czy są one „nierealne” (co stanowi raczej kontynuację zarzutu w zakresie
rażąco niskiej ceny), należy zwrócić uwagę, iż takiego wymogu nie da się wywieść z pkt 10.4
SIWZ, który odnosząc się do sposobu obliczenia ceny, nakazywał określenie
cen jednostkowych netto dla każdej pozycji kosztorysu. Ponadto Odwołujący nie wykazał,że w kwestionowanych pozycjach ceny jednostkowe są nierealne i nie obejmują
rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, wobec czego brak jest możliwości zajęcia
w tym zakresie szerszego stanowiska przez zgłaszającego przystąpienie.
Zauważenia też wymaga, że Odwołujący przyznaje (str. 18 odwołania),że „Zamawiający wprost nie nałożył obowiązku zawarcia w jednej pozycji kosztorysu
wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej konkretną pozycją”,
wskazując jednak, że taki obowiązek wynikał z charakteru przyjętego wynagrodzenia,
nie przedstawiając w tym zakresie szerszej argumentacji. Obowiązek zawarcia w jednej
pozycji kosztorysu wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej konkretną
pozycją Odwołujący wywiódł powołując się na orzeczenia wydane w odmiennych stanach
faktycznych.
Konsorcjum wyjaśniło, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie wskazać
należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest odmienna w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji, niż to w SIWZ
określił Zamawiający. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot roboty budowlanej, dostawy, czy usługi,
nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
W konsekwencji argumentacja przedstawiona na poparcie zarzutu niezgodności
oferty Konsorcjum z SIWZ w istocie stanowi kontynuację uzasadnienia dla zarzutu
zaniechania jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny, co z resztą wprost wynika
z ostatniego zdania w tej części odwołania, w którym Odwołujący stwierdza, że w świetle
powyższego cena ofertowa Konsorcjum jest rażąco niska.
IV. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący postawił tezę, że rzekome zaniżenie cen jednostkowych w ofercie
Przystępującego, wpływające na cenę całkowitą oferty, nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia (czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk). Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa
uczciwa konkurencja z wykonawcą, który w swoich kosztach nie uwzględnia wszystkich
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący uważa, że oszczędności
Zamawiającego będą pozorne i zakłada brak możliwości wykonania zamówienia,
a w konsekwencji poniesienie przez Zamawiającego dodatkowych kosztów.
W zakresie tak sformułowanego zarzutu zgłaszający przystąpienie podniósł, że cena
jego oferty została skalkulowana prawidłowo, jest ceną rynkową, pozwalającą na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, ich prawidłowe ukończenie
oraz osiągnięcia zysku. Okoliczności te zostały wykazane na etapie składanych wyjaśnień,
a Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, na którym mógłby oprzeć
swoje twierdzenia.
Nie sposób nie zauważyć, że w istocie Odwołujący domaga się odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przedstawiając jako uzasadnienie dla
tego żądania argumentację typową dla wykazywania zarzutu rażąco niskiej ceny.
Jak podnosi się jednolicie w orzecznictwie dla odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie złożenia oferty z ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co – jak wskazano wyżej – nie miało miejsca.
Podnoszony przez Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk musi być nakierowany na eliminację z rynku innych przedsiębiorców, co w żaden
sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego, pomimo ciążącego na nim obowiązku
w tym zakresie.
Odwołujący nie wykazał postawionej przez siebie tezy, aby zgłaszający przystąpienie
„przerzucał koszty pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi” w celu manipulowania
cenami jednostkowymi, nie mówiąc już o wykazaniu, że w ten sposób doszło do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji. Co więcej nie sposób w tym zakresie uznać, że zarzut został
w
ogóle
postawiony.
Zgodnie
bowiem
z
jednolitym
orzecznictwem
KIO,
zarzut konstytuowany jest nie tylko przez wskazanie podstawy prawnej (tj. wskazanie
przepisu Pzp, którego naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu), ale także przez
określenie okoliczności faktycznych, które zakreślą granice rozpoznania odwołania.
Odwołujący, by możliwe było rozpoznanie zasadności zarzutu w tym zakresie, powinien
wskazać konkretne pozycje kosztorysu Przystępującego, w których – jego zdaniem –
nastąpiło przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi w celu
manipulowania cenami jednostkowymi.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
dokumentów załączonych do pisma procesowego – Polityki Bezpieczeństwa Informacji,
Certyfikatu Systemu Zarządzania DNV GL, Dokumentacji SZBI – Identyfikacja i zarządzanie
Informacją, Zarządzenia z dnia 29 czerwca 2012 r. w sprawie wdrożenia SZBI, Zarządzenia
nr 1 z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie powołania Administratora Bezpieczeństwa
Informacji w Vistal Gdynia S.A., przykładowego upoważnienia do dostępu do informacji i/lub
przetwarzania
danych
osobowych,
przykładowego
oświadczenia
pracownika
KPRD sp. z o.o., wyciągu z umowy konsorcjum z dnia 28 października 2015 r. (dowód
„DP1”).
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. kalkulacji własnej poz. 20 („Nadmiar humusu na odkład”) kosztorysu ofertowego
B.1 – dowód „DO1”),
2. wydruku mapy z lokalizacją najbliższego planowanej inwestycji miejsca
składowania humusu – dowód „DO2”,
3. 2 ofert kontrahentów odwołującego na transport humusu samochodem 4-osiowym
(dokumenty bez dat) – dowody „DO3”,
4. wyciągu z KNR 2-01 – dowód „DO4”),
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 20 kosztorysu
ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym
zakresie,
5. kalkulacji własnej poz. 52-56 (rozdział „Przepusty i rowy kryte z rur
polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych”) kosztorysu ofertowego B.1 –
dowód „DO5”,
6. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 października 2015 r. na pospółę
i piasek zasypowy – dowód „DO6”,
7. zestawienia ofert na rury HDPE wraz z wyciągami z ofert kontrahenta
Odwołującego z dnia 27 października 2015 r., 18 stycznia 2016 r., 27 maja 2015 r.
i 3 czerwca 2015 r. na ich dostawę – dowody „DO7”,
8. wyciągu z KNR 2-01 – dowód „DO8”,
9. przekroju poprzecznego przepustu z rury HDPE karbowanej – dowód „DO9”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 52-56
kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
10. kalkulacji
własnej
poz.
67-69,
71-76
i
78
(roboty
bitumiczne)
kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DO10”,
11. porównania kosztów wykonania robót ujętych w ww. pozycjach kosztorysowych
w ofertach 4 wykonawców, w tym Odwołującego i Przystępującego –
dowód „DO11”,
12. oferty kontrahenta Odwołującego z 2 marca 2016 r. na produkcję mieszanek
mineralno-asfaltowych – dowód „DO12”,
13. 2 ofert kontrahentów Odwołującego na transport masy bitumicznej samochodem
samowyładowczym (dokumenty bez dat) – dowody „DO13”,
14. symulacji kosztów ułożenia mieszanki mineralno-bitumicznej na trasie głównej
i poza nią – dowód „DO14”,
15. 2
symulacji
kosztów
wyprodukowania
mieszanek
6
rodzajów
mineralno-bitumicznych w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia
(na podstawie ofert z lutego i września 2016 r.) – dowody „DO15”,
16. zestawienia kosztów produkcji i transportu asfaltu – dowód „DO16”,
17. symulacji kosztów kruszywa do górnych warstw nawierzchni – dowód „DO17”,
18. symulacji kosztów kruszywa do dolnych warstw – dowód „DO18”,
19. 2 wykresów obrazujących zmiany cen asfaltu w latach 2010-2016 –
dowody „DO19”,
20. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 23 stycznia 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO20”,
21. oferty kontrahenta Odwołującego na dostawę kamienia (dokument bez daty) –
dowód „DO21”,
22. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 3 grudnia 2015 r. na dostawę mieszanek
– dowód „DO22”,
23. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 2 grudnia 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO23”,
24. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2015 r. na dostawę grysów i
mieszanek – dowód „DO24”,
25. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 7 października 2015 r. na dostawę
kruszywa – dowód „DO25”,
26. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 23 listopada 2015 r. na dostawę kruszyw
– dowód „DO26”,
27. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 6 marca 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO27”,
28. 4 cenników asfaltów drogowych – dowody „DO28”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 67-69, 71-76
i 78 kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
29. kalkulacji własnej poz. obejmujących montaż desek gzymsowych w kosztorysach
ofertowych C – dowód „DO29”,
30. porównania cen Przystępującego z cenami rynkowymi – dowód „DO30”,
31. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 6 listopada 2015 r. na dostawę
desek gzymsowych – dowód „DO31”,
32. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 29 października 2015 r. na dostawę
prefabrykatów – dowód „DO32”,
na okoliczność minimalnych kosztów robót polegających na montażu desek
gzymsowych na obiektach i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
33. kalkulacji własnej poz. 2 (roboty bitumiczne) kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt
PZ-01 – dowód „DO33”,
34. wyciągu z projektu wykonawczego dotyczącego obiektu mostowego PZ-01 wraz
z 2 rysunkami technicznymi – dowody „DO34”,
35. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 lipca 2015 r. na usługę wbicia
i dzierżawy ścianki stalowej – dowód „DO35”,
36. projektu technologicznego pn.: „Projekt obudowy wykopów pod podpory P1 i P2”
sporządzonego na zlecenie Odwołującego – dowód „DO36”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 2 kosztorysu
ofertowego C.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym
zakresie,
37. kalkulacji własnej poz. 5 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8
kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5
Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu
ofertowego C.7 Obiekt WD-07 (zasypywanie przestrzeni za przyczółkami) –
dowód „DO 37”,
38. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 października 2015 r. na dostawę
pospóły i piasku zasypowego – dowód „DO38”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04,
poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6
Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07 i kwoty
niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
39. kalkulacji własnej poz. 6 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6 kosztorysu ofertowego C.3
Obiekt WD-02 (pale wielkośrednicowe wiercone) – dowód „DO 39”,
40. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 września 2014 r. na wiercenie otworu
pala z wbudowaniem dostarczonego zbrojenia i mieszanki betonowej ∅1500mm –
dowód „DO40”,
41. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 22 maja 2015 r. na wiercenie otworu pala
z wbudowaniem dostarczonego zbrojenia i mieszanki betonowej ∅1200mm –
dowód „DO41”,
42. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 29 października 2015 r. na dostawę
mieszanek betonowych – dowód „DO42”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 6 kosztorysu
ofertowego C.1 Obiekt PZ-01, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02 i kwoty niedoszacowania oferty
Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
43. kalkulacji własnej poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02,
poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego
C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a
kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07 (ścianka szczelna) – dowód „DO 43”,
44. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 września 2014 r. na usługę wbiciaścianki traconej – dowód „DO44”,
45. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 13 października 2014 r. na usługę wbicia
grodzić stalowych – dowód „DO45”,
46. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 lipca 2015 r. na usługę wbicia ścianki
traconej – dowód „DO46”,
47. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 28 maja 2015 r. na usługę wbicia grodzic
stalowych – dowód „DO47”,
48. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 24 czerwca 2015 r. na dostawę
i zabudowę ścianki szczelnej traconej – dowód „DO48”,
49. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 czerwca 2015 r. na usługę wbicia
grodzic stalowych – dowód „DO49”,
50. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 22 czerwca 2015 r. na usługę wbicia
z postawieniem grodzic stalowych – dowód „DO50”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych w poz. 8-11a
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt
WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07
i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
51. zestawienia piaskowni zlokalizowanych w niewielkiej odległości od miejsca
realizacji inwestycji wraz z wydrukami map dotyczących ich położenia –
na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do
kalkulacji poz. 20 kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DO51”,
52. przekroju poprzecznego i podłużnego przepustu z rur HDPE karbowanych –
dowód „DO52” – na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego
odnoszących się do kalkulacji poz. poz. 52-56 kosztorysu ofertowego B.1
53. 2 kalkulacji własnych dotyczących kosztów prowadzenia własnej wytwórni
mieszanek przez Odwołującego – dowody „DO53” – na okoliczność kosztów
prowadzenia własnej wytwórni mieszanek,
54. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 września 2016 r. na dostawę kruszyw
– dowód „DO54”,
55. zestawienia poniesionych przez Odwołującego w latach 2009-2016 kosztów
zakupu asfaltu u producentów – dowód „DO55”,
56. symulacji kosztów wyprodukowania mieszanek 6 rodzajów mineralno-bitumicznych
w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia (na podstawie ofert z lutego
i września 2016 r.) i zestawienia kosztów dostaw kopalin – dowód „DO56”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 67-69, 71-76
i 78 kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
57. wyciągu z kosztorysu ofertowego na budowę drogi ekspresowej S7 na odcinku
Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego, dokumentów
rozliczeniowych
(faktur,
protokołów)
dotyczącychścianek
szczelnych,
korespondencji z inżynierem kontraktu – dowód „DO57” – na okoliczność
nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do kalkulacji
poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu
ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego
C.7 Obiekt WD-07 – dowody „DO57”,
58. wyciągu z kosztorysów ofertowych dotyczących robót inżynierskich,
obejmujących roboty ziemne – dowód „DO58”,
59. wykazu lokalizacji, w których możliwy do pozyskania jest piasek średni, gruby,
pospółka i żwir, wraz z krzywą uziarnienia – analizą granulometryczną
i wyciągiem z metodologii obliczania wskaźnika uziarnienia – dowód „DO59”,
na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do
kalkulacji poz. 5 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu
ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7
Obiekt WD-07.
Odwołujący zastrzegł, że dowody oznaczone symbolami DO1, DO3, DO5, DO6, DO7
(częściowo), DO10-27, DO29, DO31-33, DO35-50, DO53-56 i DO57 (częściowo) zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z poczynionymi w treści
dokumentów zastrzeżeniami.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie dowodów z treści:
1. zestawienia cen oferowanych przez Przystępującego i Odwołującego na roboty
obejmujące rozbiórkę elementów dróg, ogrodzeń i przepustów – dowód „DP2”,
2. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę drogi ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów –
granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego wraz z wyciągiem
z kosztorysu ofertowego obejmującego rozbiórkę elementów dróg i ulic, wyciągu
ze szczegółowej specyfikacji technicznej („SST”) D.01.02.02 (zdjęcie warstwy
humusu) i kalkulacją własną Przystępującego sporządzoną na podstawie ww.
wyciągu z kosztorysu Odwołującego – dowody „DP3”,
3. 2 faktur VAT na zakup oleju napędowego – dowody „DP4”,
4. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 1 września 2016 r. na dostawę piasku
i odbiór humusu – dowód „DP5”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
poz. 20 i poz. 23-42 kosztorysu ofertowego B.1 oraz cen oferowanych przez
Odwołującego w innym postępowaniu w odniesieniu do robót tożsamych z ujętymi
w poz. 23-42 kosztorysu ofertowego B.1,
5. kalkulacji własnej Przystępującego odnośnie kosztów wykonania robót ujętych
w poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DP6”,
6. umowy z kontrahentem KPRD sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2015 r. na roboty
rozbiórkowe i brukarskie wraz z załącznikami nr 1, 1a i 1b –
kosztorysami ofertowym – dowody „DP7”,
7. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 5 marca 2015 r. na dostawę rur –
dowód „DP8”,
8. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 12 października 2015 r. na dostawę rur
– dowód „DP9”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1,
9. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 października 2015 r. na dostawę
betonu towarowego – dowód „DP10” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji
ceny oferty Przystępującego w zakresie poz. 66 kosztorysu ofertowego B.1
10. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
zakupu,
transportu i montażu desek gzymsowych – dowód „DP11”,
11. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 5 listopada 2015 r. na dostawę desek
gzymsowych – dowód „DP12”,
12. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 23 września 2016 r. na dostawę desek
gzymsowych (aktualizacja) – dowód „DP13”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących montaż desek gzymsowych w kosztorysach ofertowych C,
13. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej zakupu, dostawy i ułożenia warstwy
wiążącej z asfaltu twardolanego – dowód „DP14”,
14. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 10 listopada 2015 r. na wykonanie
ww. robót – dowód „DP15”,
15. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 września 2016 r. na wykonanie
ww. robót (aktualizacja) – dowód „DP16”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących zakup, dostawę i ułożenie warstwy wiążącej z asfaltu
twardolanego,
16. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej zakupu, dostawy i ułożenia
antykorozyjnego zabezpieczenia powierzchni betonowych odpornego na ścieranie
– dowód „DP17”,
17. oferty kontrahenta Przystępującego (bez daty) na wykonanie ww. robót –
dowód „DP18”,
18. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 16 września 2016 r. na wykonanie ww.
robót (aktualizacja) – dowód „DP19”,
19. zestawienia cen wykonania ww. robót z oferty Przystępującego i 4 innych
wykonawców – dowód „DP20”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących zakup, dostawę i ułożenie antykorozyjnego zabezpieczenia
powierzchni betonowych odpornego na ścieranie,
20. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej wykonania, zabezpieczenie
i odwodnienia wykopów oraz transportu gruntu na tymczasowy odkład –
dowód „DP21” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
21. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
pozyskania/przemieszczenia
materiału
z
dotychczasowego
odkładu
–
dowód „DP22” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w poz. 4 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
poz. 3 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 4 kosztorysu ofertowego C.8
Obiekt MD-08,
22. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
pozyskania,
transportu i zagęszczenia materiału oraz kosztów robocizny – dowód „DP23” –
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w poz. 5
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.4
Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07,
23. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej kosztów wykonania robót ujętych
w poz. 6 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01, poz. 5 kosztorysu ofertowego
C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02
(pale wielkośrednicowe wiercone) – dowód „DP24”,
24. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 6 listopada 2015 r. na wykonanie
ww. robót – dowód „DP25”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
ww. robót,
25. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu na budowę drogi ekspresowej S7
na odcinku Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego
wraz z wyciągami z kosztorysów ofertowych nr 7-11 obejmujących montaż ścianek
szczelnych stalowych – dowody „DP26”,
26. kalkulacji
własnej
Przystępującego
obejmującej
koszty
zakupu,
transportu i wykonania robót ujętych w poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3
Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04,
poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego
C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07
(ścianki szczelne) – dowód „DP27”,
27. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 lutego 2016 r. na wykonania ww.
robót – dowód „DP28”,
28. informacji od kontrahenta odwołującego o przedłużeniu obowiązywania warunków
z ww. oferty do dnia 31 października 2016 r. (korespondencja poczty
elektronicznej z dnia 23 września 2016 r.) – dowód „DP29”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania ww. robót w ofercie
Przystępującego i ich wyceny przez Odwołującego w innym postępowaniu
29. zestawienia kosztów wykonania robót ujętych w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1
Obiekt PZ-01 z oferty Przystępującego i 5 innych wykonawców – dowód „DP30”,
30. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu na budowę drogi ekspresowej S7
na odcinku Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego
wraz z wyciągiem z kosztorysu ofertowego obejmującego wykonanie wykopów
wraz z umocnieniem – dowody „DP31” – na okoliczność wyceny przez
Odwołującego w innym postępowaniu robót analogicznych do robót ujętych
w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
31. wyciągów z SST M.11.01.01 i M.11.01.00 (wykopy) – dowód „DP32” –
na okoliczność prawidłowości założeń poczynionych w kalkulacji własnej
dotyczącej kosztów wykonania robót związanych z zasypywaniem przestrzeni za
przyczółkami i wykopami w gruncie spoistym z umocnieniem i odwozem,
32. porównania wybranych cen jednostkowych z oferty odwołującego w stosunku dośredniej arytmetycznej 5 najtańszych ofert – dowód „DP33” – na okoliczność
bezzasadności zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Konsorcjum zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Konsorcjum, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki,
o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ wraz z załącznikami,
2. oferty Przystępującego i Odwołującego,
3. wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – pisma z dnia 12 maja
2016 r. (dalej „Wezwanie I”),
4. odpowiedzi Przystępującego na Wezwanie I – pisma z dnia 28 maja 2016 r.
(dalej „Wyjaśnienia I”),
5. wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – pisma z dnia 9 sierpnia
2016 r. (dalej „Wezwanie II”),
6. odpowiedzi Przystępującego na Wezwanie II – pisma z dnia 22 sierpnia 2016 r.
(dalej „Wyjaśnienia II”),
7. wezwań Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 maja i 9 sierpnia
2016 r. wraz z odpowiedziami,
8. notatki Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2016 r. – „Badanie wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”,
9. notatki Zamawiającego z dnia 1 września 2016 r. – „Notatka w sprawie ustalenia zakresu
informacji jakie zostaną udostępnione Wykonawcom wnioskującym o udostępnienie kopii
protokołu wraz z załącznikami”,
10. dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego,
11. dokumentów złożonych w trakcie rozprawy przez Zamawiającego, Odwołującego
i Przystępującego
I.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp
Zarzut potwierdził się.
W zakresie przedmiotowego zarzutu strony nie toczyły sporu, co do faktów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie zaniechał ujawnienia pełnej treści
Wyjaśnień I, Wezwania II i Wyjaśnień II. Ocena zaniechania Zamawiającego wymagała
natomiast rozstrzygnięcia znaczenia użytego w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia
„wykazania”.
Skład orzekający, w celu rozstrzygnięcia tego zagadnienia, odwołał się do instytucji
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przykładowo przepis art. 26
ust. 2a, czy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp). Z kolejnych przepisów dotyczących wykazywania
warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia
o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających
informacje zawarte w oświadczeniu – również w drodze złożenia dokumentów, o których
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Także przepisy wzmiankowanego
rozporządzenia posługują się pojęciem „wykazania”, chociażby w kontekście możliwościżądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego
wykluczenia (por. § 3 ust. 1).
Zdaniem składu orzekającego z dokonanej analizy wynika, że pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego
i Przystępującego – rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, dowodzenie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej ma się jednak sprawa z wykazaniem, że podjęte zostały niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać
(wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul
w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Ad casum Przystępujący, w celu wykazania ostatniej ze wspomnianych przesłanek
uzasadniających zastrzeżenie informacji zawartych w Wyjaśnieniach I, powołał się na
wprowadzenie jednego z konsorcjantów określonych standardów ochrony informacji
mających dla niego znaczenie gospodarcze. Okoliczności tej Przystępujący nie udowodnił,
mimo, że jak na to wskazują okoliczności sprawy (dowód DP1), mógł to uczynić.
Należy bowiem zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego (w załączeniu do pisma
procesowego) przedstawił dokumenty, na które powoływał się w uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji zawartych we wspomnianych wyjaśnieniach. Działanie takie Izba uważa za
spóźnione i niemogące wywierać skutków w płaszczyźnie dokonywania oceny prawidłowości
czynności Zamawiającego. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp precyzyjnie określa bowiem moment
wykazania zasadności zastrzeżenia (nie później niż w terminie składania ofert/wniosków),
zaś z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że reguła ta znajduje odpowiednie
zastosowanie także na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania skutkowałoby de facto brakiem możliwości
objęcia ochroną informacji, co do których potrzeba podzielenia się nimi z zamawiającym
wyniknęła po upływie terminu składania ofert/wniosków (np. informacji zawartych
w wyjaśnieniach treści oferty w zakresie uprzednio objętym tajemnicą przedsiębiorstwa,
czy – jak w analizowanym przypadku – przekazanych Zamawiającemu w procedurze,
o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp). Ergo – obowiązkiem Przystępującego było nie tylko
złożenie wraz z Wyjaśnieniami I uzasadnienia (wyjaśnienia, oświadczenia) zastrzeżenia
zawartych w nich informacji, ale również udowodnienie okoliczności, na które powołał się
w treści tego uzasadnienia, w szczególności przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji.
W powyższym kontekście bez znaczenia były twierdzenia Zamawiającego, że zna
standardy ochrony informacji wynikające z przywołanych przez Przystępującego
certyfikatów, ponieważ są one powszechnie dostępne. Skład orzekający podkreśla, że tej
okoliczności nie kwestionuje. Istotny jest natomiast fakt, że Zamawiający –
dysponując jedynie oświadczeniem Przystępującego o wdrożeniu określonych polityk
ochrony informacji – nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości, czyli potwierdzić
okoliczności, że standardy takie u Przystępującego rzeczywiście obowiązują.
Argumentów przemawiających za stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego
próżno poszukiwać w postanowieniu pkt 9.13 SIWZ, zgodnie z którym „W przypadku gdyby
oferta, oświadczenia lub dokumenty zawierały informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz załączyć stosowne wyjaśnienia zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp(…)”.
Z jednej strony z cytowanego postanowienia SIWZ można wyprowadzić wniosek,że obowiązkiem wykonawcy było jedynie precyzyjne oznaczenie zastrzeganych informacji
i złożenie w tym zakresie wyjaśnień, z drugiej jednak – zawierało ono wyraźne odesłanie do
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, który to nie posługuje się pojęciem „wyjaśnień”, a „wykazania”.
Wobec tego należało przyjąć, że dokonana przez Zamawiającego w pkt 9.13 SIWZ
wykładnia przywołanego przepisu Pzp była contra legem i nie mogła zostać wzięta pod
uwagę w procesie oceny zasadności zastrzeżenia informacji przez Przystępującego.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do obowiązków wykonawcy wynikających
z przywołanego pkt 9.13 SIWZ, skład orzekający stwierdził, że Przystępujący uchybił
powinności wskazania w sposób niebudzący wątpliwości, które informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem posłużył się niedookreślonym stwierdzeniem,że obejmują one strategię firm, ich kontakty handlowe, źródła dystrybucji, stałych partnerów,
itd.
Z kolei zaprezentowaną przez Zamawiającego koncepcję, zgodnie z którą do oceny
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
zastosowanie znajduje przepis art. 96 ust. 3 Pzp, w miejsce art. 8 ust. 3 Pzp,
skład orzekający uznał za całkowicie nietrafną. Przywołana przez Zamawiającego regulacja
nie odnosi się w ogóle do kwestii związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zawierażadnych wskazań w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia informacji mających taką
tajemnicę stanowić. Skoro art. 96 ust. 3 Pzp rzeczywiście miałby znaleźć zastosowanie
w przedmiotowej kwestii, to należałoby uznać, że wszystkie załączniki do protokołu (a zatem
również wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – zob. art. 96 ust. 2 Pzp) są jawne
niezależnie od poczynionych przez wykonawcę zastrzeżeń, nic innego nie wynika bowiem
ze zdania pierwszego przepisu art. 96 ust. 3 Pzp. Zdaniem Izby przepis ten, podobnie jak
akty wykonawcze wydane na jego podstawie, ma przede wszystkim techniczne znaczenie
i nie rozstrzyga kwestii uznawania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, że zastrzeżenie dokonane
przez Przystępującego nie było skuteczne, co powinno spowodować ujawnienie objętych nim
informacji, czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. W konsekwencji zarzut postawiony
w odwołaniu potwierdził się, jednak z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, nie mógł
stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak wpływu na
wynik Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że obok omawianego zarzutu Odwołujący
zakwestionował również cenę oferty Przystępującego. Izba zobligowana była zarzut ów
rozpoznać, w następstwie czego nie stwierdziła ani istnienia podstaw do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
cenę, ani tym bardziej rażąco niskiej ceny jego oferty. Wobec tego naruszenie przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp nie wpływa w żaden sposób na wynik
Postępowania, ponieważ nie zmienia i nie może zmienić rozstrzygnięcia Zamawiającego
o uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego. Następstwem powyższego jest brak
możliwości nakazania Zamawiającemu ujawnienia wyjaśnień Przystępującego i prowadzonej
z nim korespondencji, co Izba może uczynić wyłącznie w przypadku uwzględnienia
odwołania (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp).
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
Stan faktyczny w zakresie przedmiotowego zarzutu został przedstawiony
w stanowiskach stron, do których Izba odsyła, z zachowaniem poniższych uwag dotyczących
treści wezwań adresowanych do Przystępującego.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp – obok obligatoryjnych podstaw wezwania do wyjaśnień –
przewiduje również możliwość wezwania do ich złożenia w każdym wypadku, w którym cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi określone tym
przepisem wątpliwości zamawiającego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego
uprawnienia nie powoduje jednak, podobnie jak w przypadku obowiązkowego wezwania,
powstanie domniemania rażąco niskiej ceny oferty wezwanego wykonawcy, które musi
zostać przez niego obalone w drodze wyjaśnień. Pojawia się natomiast stan niepewności co
do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym przepisie
sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska”, który powinien
zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego wynika, że nie mamy do czynienia
z domniemaniem prawnym, gdyż na wniosek taki nie pozwala konstrukcja przepisu art. 90
ust. 1 Pzp. Jeżeli zaś chodzi o domniemanie faktyczne (czyli nic innego, jak rozumowanie),
to przyjęcie jego istnienia byłoby wbrew logice. Trudno zaakceptować wniosek,że przedsiębiorca – profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego – składa ofertę z ceną
nierealną, nierynkową i wreszcie – niezapewniającą osiągnięcie zysku z realizacji
zamówienia. Przedsiębiorcy nie są kategorią podmiotów prowadzących działalność
non-profit, a ponadto nie można pomijać okoliczności, że niezrealizowanie zamówienia
wiązać może się z dotkliwymi sankcjami (również finansowymi) wynikającymi z postanowień
zawartej z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób zakładać
zatem, że przedsiębiorca – składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – godzi się nie tylko z możliwością nieuzyskania zamówienia w następstwie jej
odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, ale nawet w przypadku jego uzyskania –
z możliwością jego niezrealizowania z uwagi na niedoszacowanie ceny, czy nieopłacalność
wykonania umowy. Pozostając w sferze domniemań należałoby raczej przyjąć istnienie
faktycznego domniemania poprawności kalkulacji ceny oferty, jako że odpowiada ono
oczywistemu celowi prowadzenia działalności gospodarczej (którego elementem jest również
ubieganie się o udzielanie zamówień publicznych), jakim jest osiąganie zysku z realizacji
kontraktów.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że ze względu na datę wystosowania do
Przystępującego Wezwania I i wartość przedmiotowego zamówienia nie mogła się ostać
argumentacja Przystępującego zmierzająca w istocie do podważenia zasadności wezwania
go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Przystępującemu przysługiwało bowiem prawo wniesienia odwołania
w terminie wynikającym z przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, z którego nie skorzystał,
wobec czego nie mógł się skutecznie powołać na ten argument w postępowaniu
odwoławczym mającym na celu ocenę prawidłowości oceny złożonych przez niego
wyjaśnień. Z tej przyczyny Izba, rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania, nie brała
pod uwagę twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego o znikomym udziale wartości
niektórych pozycji kosztorysowych w całkowitej cenie oferty Przystępującego, choć nie
sposób nie zauważyć, że okoliczność taka rzeczywiście miała miejsce (np. w odniesieniu do
robót objętych zarzutem z lit. C, G, H, J odwołania).
Zagadnieniem istotnym dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie była kwestia
zakresu wystosowanych do Przystępującego wezwań, jako że wywierała bezpośredni skutek
w płaszczyźnie oceny zarzutów odwołania i związanej z nią kwestii rozkładu ciężaru dowodu.
W powyższym zakresie skład orzekający stwierdził, że Wezwanie I składało się
z dwóch części – w pierwszej z nich Zamawiający wyraził wątpliwość dotyczącą poprawności
kalkulacji robót składających się ogólnie na branżę drogową i branże obiektów inżynierskich,
natomiast w drugiej sformułowane zostały pytania o konkretne pozycje kosztorysowe
mieszczące się zasadniczo w zakresach wskazanych powyżej branż. Wezwanie II zmierzało
z kolei jedynie do uszczegółowienia wybranych kwestii poruszonych w drugiej części
Wezwania I.
Z powyższego nie sposób wyprowadzić wniosku, że obowiązkiem Przystępującego
było szczegółowe wyjaśnienie metod kalkulacji wszystkich pozycji kosztorysu z zakresu
branży drogowej i obiektów inżynierskich, do czego, jak się wydaje, zmierzał Odwołujący.
W odwołaniu, w oparciu na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, został bowiem
sformułowany wyłącznie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w powołaniu na
wyszczególnione w lit. A-N okoliczności związane z szeregiem pozycji kosztorysowych
z jego oferty. Powyższe sugerować mogło, że Przystępujący był uprzednio wzywany do
wyjaśnienia każdej z nich, ponieważ tylko w takim przypadku odwołanie mogłoby dotyczyć
kwestii zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy jednak zauważyć, że przedmiotem
szczegółowych wyjaśnień były jedynie pozycje wskazane w lit. E (Wezwanie I, pyt. 5 oraz
22-24), L (Wezwanie I, pyt. 30), M (Wezwanie I, pyt. 31) i N (Wezwanie I, pyt. 32) odwołania.
W pozostałym zakresie (lit. A-D oraz F-K odwołania) oferta Przystępującego nie była
przedmiotem szczegółowych dociekań Zamawiającego i wniosku takiego, jak wspomniano,
nie sposób wyprowadzić z ogólnej (pierwszej) części Wezwania I.
Zdaniem Izby wyrażenie w sposób ogólny wątpliwości odnośnie cen całkowitych
robót z zakresu dwóch branż, składających się dodatkowo z wielu pozycji,
umożliwiało Odwołującemu złożenie równie ogólnych wyjaśnień. Wezwany wykonawca nie
ma obowiązku odgadywania intencji, czy sposobu rozumowania zamawiającego,
a możliwości nałożenia na niego takiej powinności nie można upatrywać w profesjonalnym
charakterze prowadzonej przez wykonawcę działalności. Wymogi ustawodawcy względem
podmiotów zawodowo trudniących się wykonywaniem określonej działalności są wprawdzie
wyższe, niż w przypadku pozostałych uczestników rynku, czego dowodzi chociażby treść
przepisu art. 355 § 2 K.c., jednak zasady tej nie można absolutyzować.
Omówiona problematyka, jak wspomniano, wywiera skutki zarówno na ocenę
sposobu sformułowania zarzutów odwołania, a także na związaną z tym kwestię rozkładu
ciężaru dowodu. W sytuacji, w której Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnienia
zasadności kalkulacji cen szeregu pozycji kosztorysowych wyszczególnionych w odwołaniu
przedmiotem zaskarżenia może być wyłącznie zaniechanie wezwania go do złożenia takich
wyjaśnień w powołaniu na przepis art. 90 ust. 1 Pzp (został on wprawdzie przywołany
w treści zarzutu, ale w innym, niż wspomniany, kontekście), ponieważ nie można odrzucić
oferty wykonawcy bez jej uprzedniego wyjaśnienia. Nie sposób nie zauważyć, że poza
przytoczeniem przepisu art. 90 ust. 1 Pzp odwołanie takiego zarzutu w ogóle nie zawiera.
Przyjmując jednak „życzliwą” Odwołującemu interpretację postawionego zarzutu
(czyli wychodząc z założenia, że w jego ramach mieści się również badanie zasadności
zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust.
1 Pzp) należy jednocześnie zauważyć, że udowodnienie istnienia podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty należy – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp) – do Odwołującego. Dopiero w przypadku wyczerpania
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp zastosowanie znajdzie reguła odwróconego rozkładu ciężaru
dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a Pzp. Nie zwalnia ona jednak Odwołującego
całkowicie z obowiązku instruowania postępowania dowodowego, chociażby z uwagi na
wymogi konstrukcyjne odwołania (§4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).
Reasumując, w zakresie zarzutów sformułowanych w lit. A-D oraz F-K odwołania
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, przy czym przedstawiane w tym zakresie
dowody i związane z nimi twierdzenia mogły być rozpatrywane wyłącznie w kontekście
istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, nie zaś w kontekście zaniechania odrzucenia jego oferty, bowiem nie był on –
jak wskazano – uprzednio wzywany do ich złożenia, a nie jest uprawnione żądanie
odrzucenia jego oferty z tych powodów bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W pozostałym zakresie (lit. E, L, M, N odwołania)
obowiązek
instruowania
postępowania
dowodowego
obciążał
Przystępującego,
z zachowaniem wcześniejszych uwag dotyczących konstrukcji środka ochrony prawnej.
II.1. Wstępne uwagi dotyczące zebranego materiału dowodowego
Tytułem wprowadzenia do rozważań dotyczących oceny twierdzeń Odwołującego
w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego Izba stwierdza, że stanowisko
wyrażone w odwołaniu opierało się – po pierwsze – na wyliczonych przez Odwołującego,
w oparciu o oferty jego kontrahentów, minimalnych kosztach wykonania poszczególnych
rodzajów robót objętych omawianymi zarzutami odwołania, a po drugie – na przyjętych przez
niego założeniach dotyczących szczegółowych sposobów realizacji zamówienia,
którym starano się nadać walor wyłącznie poprawnych.
Obranie takiego sposobu dowodzenia rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego
(a ściślej – dowodzenia, że istniały uzasadnione podstawy do wezwania go do złożenia
wyjaśnień) uznać należy za niewystarczające.
Stwierdzenie niedoszacowania pozycji kosztorysowych oferty złożonej przez danego
wykonawcę nie może polegać wyłącznie na wykazaniu okoliczności, że stawiający taki
zarzut wykonawca jest w stanie zrealizować ujęte w nich roboty po określonych cenach,
a do tego zasadniczo sprowadzała się argumentacja Odwołującego i mające ją potwierdzać
dowody. Punktem wyjścia dla zarzutu rażąco niskiej ceny musi być bowiem stwierdzenie,że wykonawca, którego oferta jest kwestionowana nie jest w stanie zrealizować zamówienia
za wynagrodzenie wskazane w jego ofercie (co Odwołujący wprawdzie konsekwentnie
podnosił), a postępowanie dowodowe dotyczące tego zarzutu ma jedynie stanowisko takie
potwierdzać, co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie miało miejsca.
Zauważyć wypada, że w realiach gospodarki wolnorynkowej, w których to uczestnicy
obrotu samodzielnie decydują o właściwym dla nich poziomie opłacalności realizacji
określonych przedsięwzięć, niezwykle trudne, o ile w ogóle możliwe, jest uchwycenie
jakiegoś minimalnego poziomu kosztów wykonania konkretnych świadczeń. Trzeba mieć
bowiem na względzie, że stanowią one wypadkową m.in. właściwości takich jak szeroko
pojęta pozycja rynkowa danego wykonawcy, na którą składają się czynniki związane ze
skalą prowadzonej działalności i jej kosztami, zdolności negocjacyjne, dostęp do źródeł
zaopatrzenia (portfel kontrahentów), doświadczenie w określonej branży, a ponadto
charakterystyka danego zamówienia publicznego (wymogi dotyczące sposobu, czy terminu
jego realizacji), czy zakładany przez wykonawcę zysk z jego wykonania. Ze względu na
wysoki stopień zindywidualizowania przykładowo wskazanych powyżej czynników
niewłaściwą praktyką jest bezpośrednie przenoszenie sytuacji jednego wykonawcy (tu –
Odwołującego) na jego konkurencję (tu – Przystępujący). Nie sposób pominąć przy tym
okoliczności, że cenę oferty, która wydaje się rażąco niska, należy odnosić do cen
rynkowych, nie zaś do cen oferowanych, czy dostępnych Odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że dowody DO1, DO3,
DO5-DO7, DO10-DO33, DO35, DO37-DO50, DO53-DO56 nie były wiarygodne,
tj. nie potwierdzały istnienia podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a tym bardziej do odrzucenia jego oferty w powołaniu na przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, jako że nie odnoszą się bezpośrednio do sytuacji i możliwości Przystępującego.
Odrębnego omówienia wymaga kwestia wyliczania kosztów realizacji poszczególnych
rodzajów robót na podstawie ofert dotyczących innych postępowań o udzielanie zamówień
publicznych, czy kosztów poniesionych w związku z ich realizacją. Skład orzekający wyraża
zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył ofertę
podlegającą badaniu w trybie art. 90 Pzp, nie zaś ceny ofert składanych przez wykonawców
w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. Powyższy wniosek wzmacnia
dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie „zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego”, co nakazuje rozpatrywanie ceny oferty w kontekście
konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, przyjęcie dopuszczalności koncepcji
Odwołującego wymagałoby szczegółowego porównania przedmiotu zamówienia
w Postępowaniu z przedmiotami zamówień, których realizacji dotyczyły oferty składane
w charakterze dowodów. Posługiwanie się ogólnymi stwierdzeniami o rodzajowym
podobieństwie zamówień, czy podobnym wolumenie określonych robót nie jest uprawnione.
W konsekwencji Izba odmówiła wiarygodności dowodom DO3, DO7, DO13,
DO22-DO25, DO35, DO40, DO41, DO44-DO50 i DO57.
Przedstawione dotychczas zapatrywania skutkować musiały również krytyczną oceną
części dowodów przedstawionych przez Przystępującego, dotyczących porównania cen
jednostkowych z jego oferty z cenami Odwołującego/innych wykonawców w przedmiotowej
sprawie, bądź w innych postępowaniach lub w postaci ofert i umów dotyczących realizacji
innych zamówień. Nie mogą one stanowić potwierdzenia poprawności kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w przedmiotowej sprawie. Dowody oznaczone symbolami DP2-DP4, DP7,
DP8, DP20, DP26, DP30, DP31, DP33 oceniono zatem jako nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. W konsekwencji za pozbawione
znaczenia uznano również powoływanie się na wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny oraz udzielone przez niego odpowiedzi.
Za nieskuteczne należało również uznać próby narzucania przez Odwołującego
określonych założeń dotyczących metod realizacji zamówienia, a przekładających się na
wysokość kosztów z tym związanych. Trzeba mieć bowiem świadomość, że tam gdzie
zamawiający nie stawiał określonych wymogów w tym zakresie, wykonawcy mieli swobodę
w określeniu sposobu osiągnięcia wymaganego przez niego rezultatu.
Z powyższych przyczyn Izba uznała za niewiarygodne dowody DO1-DO2, DO36,
DO58 i DO59.
II.2. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. A, D, G-I, K
Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie Odwołujący – poza wyartykułowaniem
swojego stanowiska w uzasadnieniu odwołania – nie przedstawił dowodów na poparcie
twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania. Przypomnieć należy, że postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, wobec czego strony – zgodnie z przepisem
art. 190 ust. 1 Pzp – zobowiązane są do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący obowiązkowi temu uchybił, wobec czego
twierdzenia o minimalnych kosztach wykonania robót z pozycji kosztorysu ofertowego,
do którego odnoszą się omawiane zarzuty należało uznać za gołosłowne.
Jedynie na marginesie skład orzekający podkreśla, że Przystępujący, pomimo braku
obowiązku
wykazywania
inicjatywy
dowodowej
w
zakresie
ww.
zarzutów,
przedstawił dowody DP10, DP14-DP19, DP22 potwierdzające prawidłowość kalkulacji części
robót (robót ujętych w pozycjach, do których odnosiły się zarzuty w lit. D, G, I, K odwołania),
które Izba uznała za wiarygodne i potwierdzające rynkowy charakter cen ujętych w jego
ofercie.
II.3. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. B, C, F, H, J
Po analizie uzasadnienia ww. zarzutów i przedstawionych na ich poparcie dowodów
skład orzekający uznał, że nie mogły one stanowić podstaw nakazania Zamawiającemu
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozycji kosztorysowych opisanych w tych
częściach odwołania.
Zachowując
przedstawioną
wcześniej
argumentację
dotyczącą
oceny
zgromadzonego materiału dowodowego (pkt II.1 uzasadnienia) Izba wskazuje dodatkowo na
następujące okoliczności.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w lit. B, poza faktem oparcia go na przyjętym
przez Odwołującego założeniu dotyczącym sposobu zagospodarowania nadmiaru humusu,
co potwierdzają dowody DO1-DO2, należało mieć na względzie, że Przystępujący złożył
dowód DP5, z którego wynikał nie tylko przyjęty przez niego sposób zagospodarowania
humusu, ale również zakładana metoda optymalizacji kosztów transportu obejmująca
zarówno odwóz humusu, jak i dowóz piasku.
Z kolei twierdzenia Odwołującego o rzekomej sprzeczności z prawem przyjętej przez
Przystępującego metody zagospodarowania humusu i przedstawiony na tą okoliczność
dowód DO51, w świetle informacji zawartej w ofercie stanowiącej dowód DP5,
uznać należało za chybione. Ponadto w treści dowodu DO51 nie został wymieniony
kontrahent Przystępującego, od którego pochodziła oferta będąca dowodem DP5.
Odnośnie dowodu DO4 skład orzekający nie dopatrzył się związku pomiędzy
wynikającymi z jego treści informacjami dotyczącymi charakterystyki gruntu, a twierdzeniem
o zaniżeniu kosztów realizacji robót ujętych w omawianej pozycji kosztorysowej.
W związku z zarzutem z lit. C odwołania Izba uznała, że Odwołujący – z przyczyn
omówionych w pkt II.1 uzasadnienia – nie przedstawił wiarygodnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń.
Natomiast Przystępujący, poza dowodami nieprzydatnymi do rozstrzygnięcia
omawianej kwestii (dowody DP7, DP8), złożył kalkulację własną (dowód DP6),
której wiarygodność – w zakresie cen rur PEHD – potwierdza oferta jego kontrahenta
stanowiąca dowód DP9.
Zdaniem składu orzekającego spór o możliwość przeniesienia kosztu kruszywa na
zasypkę z kwestionowanych w odwołaniu pozycji do innych pozycji kosztorysu ofertowego
był pozbawiony znaczenia, po pierwsze dlatego, że miał on relatywnie niewielki udział
w cenie jednostkowej wykonania 1 mb przepustu pod zjazdami (ok. 13% według wyliczeń
Przystępującego), a po drugie z uwagi na fakt, że postanowienia SIWZ nie zawierały
szczegółowych wymagań dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej, co notabene
podkreślał sam Odwołujący w piśmie z dnia 19 sierpnia 2016 r., stanowiącym odpowiedź na
kolejne wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba uznała ponadto, że bez znaczenia w kontekście omawianego zarzutu był dowód
DO8, ponieważ nie jest wiadome w jaki sposób wnioski płynące z jego treści miałyby
potwierdzać zarzut rażąco niskiej ceny oferty w analizowanym zakresie oraz dowody DO9
i DO52, które dodatkowo nie dotyczyły kwestii spornych, jako że związane były
z technicznymi wymaganiami dotyczącymi posadowienia rur HDPE.
W zakresie zarzutu opisanego pod lit. F Izba uznała, że złożone przez Odwołującego
do akt sprawy kalkulacja i oferty (dowody DO29-DO32) potwierdzać mogły – jak wspomniano
w pkt II.1 uzasadnienia – jedynie wysokość kosztów robót, jakie w związku z ich realizacją
poniósłby Odwołujący.
Przystępujący złożył własną kalkulację, potwierdzoną dodatkowo ofertą kontrahenta
wraz z jej aktualizacją (dowody DP11-DP13), wobec czego brak było podstaw do uznania,że jego oferta w tym zakresie jest niedoszacowana.
W odniesieniu do zarzutu z lit. H odwołania Odwołujący powołał się na dowody
złożone na potwierdzenie zarzutu z lit. E odwołania, a więc dowody DO10-DO28 oraz
DO53-DO56, których wiarygodność została omówiona w pkt II.1 uzasadnienia.
Ponadto podkreślenia wymaga, że przedstawione wykresy zmian cen asfaltu
drogowego na przestrzeni lat 2010-2016 (dowody DO19) i związane z nimi twierdzenia
Odwołującego o braku ujęcia w cenie oferty Przystępującego ryzyka ewentualnej zmiany
(wzrostu) cen w okresie realizacji zamówienia, nie mogły stanowić, w ocenie Izby,
potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny także z tego względu, że – po pierwsze – w treści
Wyjaśnień I Przystępujący wyraźnie wskazał, w której pozycji kosztorysowej ujął ryzyka
związane z realizacją zamówienia i czego one dotyczą. Po drugie – skład orzekający
uwzględnił, że w warunkach kontraktowych (subklauzula 13.8 Warunków Szczegółowych
Kontraktu) Zamawiający uwzględnił klauzulę waloryzacyjną mogącą znaleźć zastosowanie
m.in. w przypadku zmiany cen asfaltu, a twierdzenia Odwołującego o braku możliwości ich
pokrycia z uwagi na ujęte w niej wskaźniki waloryzacji pozostały gołosłowne.
Co więcej, za chybione należało uznać próby uzasadniania zarzutu rażąco niskiej
ceny w przedmiotowym zakresie w oparciu o ceny wynikające z oficjalnych cenników
producentów asfaltu drogowego (dowody DO28). Stanowią one co najwyżej dowód ogólnego
poziomu cen u danego producenta, oderwanego zarówno od skali konkretnego zamówienia,
czy zdolności negocjacyjnych wykonawcy, które to okoliczności wpływają na ostateczną
cenę tego (jak i każdego innego) wyrobu.
Izba rozstrzygając o zarzucie oznaczonym lit. J odwołania, poza argumentacją
przytoczoną w pkt II.1 uzasadnienia, wzięła również pod uwagę, że Przystępujący
przedstawił kalkulację (DP21), której podstawą było odmienne od ustaleń Odwołującego
założenie dotyczące możliwości ponownego wykorzystania gruntów z wykopów
i konieczności ich zabezpieczenia ściankami szczelnymi. Podkreślenia wymaga, że pierwsze
z przytoczonych powyżej założeń zgodne jest ze wskazaniami wynikającymi z pkt 2.3 SST
M.11.01.01 (dowód DP32). Co zaś dotyczy drugiego z nich skład orzekający stwierdził,że Odwołujący w sposób nieuprawniony założył, że skoro w toku realizacji innego
zamówienia pojawiła się konieczność wykorzystania do wykopów ścianek szczelnych,
czego wówczas nie zakładał (zob. dowody DO57), to wnioski te znajdują wprost
zastosowanie do niniejszego zamówienia. Tego jednak Odwołujący nie udowodnił.
W konsekwencji Izba uznała, że dowód DO36 nie był przydatny dla rozstrzygnięcia
w analizowanym zakresie.
Natomiast złożony przez Odwołującego dowód DO34, w części dotyczącej metod
wykonania wykopów, nie podważa, w ocenie składu orzekającego, możliwości przyjęcia
przez Przystępującego kwestionowanego założenia, a co najwyżej czyni je ryzykownym.
II.4. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. E, L, M, N
W odniesieniu do drugiej kategorii zarzutów Izba, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami
złożonymi przez Przystępującego i załączonymi do nich dowodami uznała je za kompletne
i rzetelne, a zatem niemogące stanowić podstawy stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
będącej okolicznością obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia. Tylko w przypadku,
gdy złożone wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że cena jest rażąco niska możliwe jest jej
odrzucenie, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do tej grupy zarzutów, skład orzekający
wyjaśnia, że – jak wspomniano we wstępnej części rozważań – ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał, z mocy przepisu art. 190 ust. 1a Pzp,
na Przystępującym. Przepis ten nie wyraża jednak bezwzględnego obowiązku składania
w postępowaniu odwoławczym jakichś nowych dowodów potwierdzających tą okoliczność
(choć zakazu takiego również nie ma). Wykonawca, którego oferty dotyczy zarzut rażąco
niskiej ceny, może – jeżeli uważa to za wystarczające – odwołać się do uprzednio złożonych
zamawiającemu wyjaśnień, wskazując na relewantne dla oceny zarzutu okoliczności w nich
podniesione i dowody na ich poparcie.
W odniesieniu do zarzutu z lit. E odwołania Izba odsyła do rozważań zawartych w pkt
II.1 i II.2 (w części poświęconej zarzutowi z lit. H odwołania, jako że – zgodnie ze
stanowiskiem Odwołującego – oparty był na materiale dowodowym prezentowanym na
potwierdzenie omawianego zarzutu).
Dodatkowo skład orzekający uznał za nieskuteczne próby wywodzenia zarzutu
rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty ponoszone przez Odwołującego w związku
z prowadzeniem własnej wytwórni mas bitumicznych (dowody DO53). Nie stanowią one,
jak wspomniano, potwierdzenia okoliczności, że Przystępujący, który również dysponuje taką
wytwórnią (okoliczność bezsporna) ponosi je w takiej samej wysokości.
Treść Wyjaśnień I (odpowiedzi na pytania 5 oraz 22-24) i Wyjaśnień II (pkt 10-12)
oraz złożone przez Przystępującego dowody (załączniki nr 9 do Wyjaśnień I oraz załączniki
nr 14, 15a, 15d, 16.1-16.9 do Wyjaśnień II) dały podstawy do przyjęcia rzetelności kalkulacji
kwestionowanych pozycji kosztorysowych potwierdzającej rynkowy charakter ceny oferty.
W szczególności treść załącznika nr 14 do Wyjaśnień II potwierdza zastosowanie mieszanki
asfaltowej, co podważa twierdzenie Odwołującego o zamiarze stosowania przez
Przystępującego destruktu, a nadto zawiera wyliczenie kosztów jej wyprodukowania
(koszt dostawy i prac związanych z jej ułożeniem przy użyciu sprzętu wyszczególnionego
w załączniku nr 9 do Wyjaśnień I, z uwzględnieniem zysku, przedstawiony został w pkt 10-12
Wyjaśnień II). Z kolei załączniki 15a-15d do Wyjaśnień II potwierdzają możliwość uzyskania
przez Przystępującego znacznych rabatów na ceny asfaltu w stosunku do cen stanowiących
punkt wyjścia dla rozważań Odwołującego, wynikających z dowodów DO28. Uwiarygadnia to
wyrażony powyżej pogląd o charakterze cen ujętych w ogólnodostępnych cennikach
producentów asfaltu. Z kolei załączniki 16.1-16.9 potwierdzają wysokość dostępnych
Przystępującemu cen na inne materiały niezbędne do wykonania robót objętych
kwestionowanymi w odwołaniu pozycjami, w tym ceny kruszyw.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w lit. L odwołania (poza argumentacją
wynikającą z pkt II.1 uzasadnienia Izba uznała za wiarygodne założenia przyjęte przez
Przystępującego, wynikające zarówno z dowodu DP23, jak i z odpowiedzi na pytanie 30
zawartej w Wyjaśnieniach I. Należy przy tym mieć na uwadze, że Przystępujący uwzględnił
związane z nimi ryzyko konieczności dowozu materiałów i wyjaśnił w której pozycji
kosztorysu je ujął, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 30 z Wyjaśnień I oraz pkt 17
Wyjaśnień II. Z uwagi na powyższe dowody DO58 i DO59, mające potwierdzać wadliwość
przyjętych przez Przystępującego założeń, mogły zostać ocenione wyłącznie jako
potwierdzające obrany przez Odwołującego sposób realizacji robót polegających na
zasypywaniu przestrzeni za przyczółkami.
W nawiązaniu do zarzutu z lit. M odwołania skład orzekający dodatkowo
(ponad wywody prezentowane w pkt II.1 uzasadnienia) wskazuje, że Przystępujący załączył
do Wyjaśnień I oferty kontrahentów potwierdzające prawidłowość kalkulacji ceny oferty
w tym zakresie (załączniki nr 3 i 5 do Wyjaśnień I), a nadto potwierdził te okoliczności
w Wyjaśnieniach II (pkt 18). Przystępujący przedstawił ponadto wiarygodne, zdaniem Izby,
założenia do sporządzonej kalkulacji w postaci dowodów DP24 i DP25.
Finalnie, w kwestii zarzutu opisanego w lit. N odwołania Izba dała wiarę argumentacji
Przystępującego przedstawionej w odpowiedzi na pytanie nr 32 (Wyjaśnienia I) i w pkt 19
Wyjaśnień II oraz uwzględniła złożone na rozprawie dowody DP27-DP29 uznając,że w świetle ich treści brak jest podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty uznanej
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie dotyczącym tego zarzutu odwołania aktualność zachowują
uwagi z pkt II.1 uzasadnienia.
Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia omawianego
zarzutu. Nie znalazły również uznania Izby twierdzenia Odwołującego o wątpliwej kondycji
finansowej jednego z członków Konsorcjum, jak że miały one charakter spekulacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Na podstawie postanowień SIWZ ustalono, że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych za wynagrodzenie ustalane na podstawie kosztorysów
ofertowych sporządzanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Rozdziału 2 Tomu
I SIWZ. Podstawą obliczenia ceny oferty były dokumentacja projektowa, STWiOR oraz
przedmiary (Tomy II-IV SIWZ) – postanowienie pkt 10.1 Tomu I SIWZ.
Z pkt 10.4 Tomu I SIWZ wynikało z kolei, że wspomniane kosztorysy należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według pozycji w nich wyszczególnionych.
Obowiązkiem wykonawcy było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji kosztorysowych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Przesłanka niezgodności oferty z SIWZ została dotychczas w sposób gruntowny
przeanalizowana i omówiona w doktrynie i rzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów
okręgowych, wobec czego skład orzekający jedynie zasygnalizuje w tym miejscu
najważniejsze jej aspekty.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której treść oferty stanowiącej
oświadczenie woli wykonawcy nie koresponduje z SIWZ będącym oświadczeniem woli
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Znajduje on zastosowanie nie tylko
w sytuacji, w której cechy oferowanego świadczenia nie pokrywają się z oczekiwaniami
zamawiającego, ale także w przypadku, gdy oferta zostaje sporządzona lub przedstawiona
w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem, że przypadek ów dotyczy
wyłącznie uchybienia wymaganiom dotyczącym sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia, tj. wymaganiom w zakresie treści oferty, nie zaś jej formy,
które są wprawdzie zamieszczane w SIWZ, ale są jednocześnie prawnie obojętne.
Istotne jest przy tym, że scharakteryzowana powyżej niezgodność musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, bowiem w przeciwnym razie zastosowanie znaleźć może przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz że jej stwierdzenie wymaga wskazania i wykazania z jakim
konkretnie wymogiem SIWZ treść oferty nie jest zgodna.
Lektura uzasadnienia odwołania prowadzi do wniosku, że punktem wyjścia dla
omawianego zarzutu stało się stwierdzenie, że skoro według opisu sposobu obliczenia ceny
oferty przy kalkulacji ceny należało uwzględnić wymogi wynikające z dokumentacji
projektowej, STWiOR i przedmiarów (pkt 10.1 SIWZ), to niezgodność treści oferty z SIWZ
zachodzi w każdym przypadku, w którym cena danej pozycji kosztorysowej nie pokrywa
kosztów wykonania robót w niej ujętych. W ocenie Izby przyjęte w odwołaniu rozumienie
przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w omówionym powyżej zakresie zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Trzeba mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. W takim przypadku,
zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia jest opisywany za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR).
Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest szczególnie sformalizowany,
gdyż został odrębnie uregulowany w wydanym na podstawie art. 31 ust. 4 Pzp
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2013.1129 j.t.).
Przepisy tego aktu wykonawczego przesądzają o tym z jakich elementów składać musi się
dokumentacja projektowa służąca opisowi przedmiotu zamówienia (§ 4 ww. rozporządzenia),
a nadto zawierają wyliczenie obligatoryjnych wymogów, jakim muszą odpowiadać
poszczególne składowe dokumentacji, w tym m.in. przedmiar robót (§ 6 ww.
rozporządzenia). Ten z kolei zawiera m.in. wskazanie właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, których treść wyznaczają przepisy § 12 i nast. ww.
rozporządzenia. Zestawienie treści powyższych przepisów prowadzi do wniosku,że wzmiankowane dokumenty (przedmiar i STWiOR) określają wymagany sposób
wykonania przedmiotu zamówienia, a nie sposób wyceny poszczególnych pozycji
przedmiaru czy sposób obliczenia ceny za całość robót budowlanych. W konsekwencji
weryfikacja zgodność treści oferty z wymogami zamawiającego polegać może na
porównaniu zgodności oferowanego i wymaganego sposobu realizacji robót budowlanych.
Konkluzji tej, wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie zmienia kosztorysowe
wynagrodzenie na etapie wykonania robót budowlanych, ponieważ w dalszym ciągu oferta
wykonawcy niepodzielnie dotyczy realizacji całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego
za pomocą dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Powyższe wynika również z faktu,że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu, którym jest wybudowanie określonego
w ww. dokumentach obiektu budowlanego (zob. art. 647 K.c.).
Ergo – oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy,
gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na
przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada
wymaganemu. Takiego zarzutu nie sposób zrekonstruować na podstawie treści odwołania.
Z kolei z przywołanego w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołania
postanowienia pkt 10.4 SIWZ wynikają jedynie obowiązki wykonawcy odnośnie sposobu
prezentowania kalkulacji ceny oferty i nie sposób ich rozciągać – jak chce tego Odwołujący –
na ocenę zgodności oferowanego świadczenia z wymogami Zamawiającego. Nie było przy
tym okolicznością sporną, że Przystępujący wypełnił nałożony na niego ww. postanowieniem
obowiązek.
W przekonaniu składu orzekającego wykazywanie zaniżenia wyceny zamówienia jest
raczej domeną zarzutu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) i zasadniczo omawiany
zarzut stanowił niejako kontynuację rozważań o poprawności ceny oferty Przystępującego
(patrz podsumowanie uzasadnienia zarzutu, str. 20 odwołania), ewentualnie zarzutu,że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w Znk (art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp). Niezwykle trudno byłoby bowiem uchwycić i ustalić, jaka konkretnie treść SIWZ,
czyli jaka konkretnie minimalna wartość pieniężna miałaby się kryć za poszczególnymi
kategoriami kosztów składających się na daną pozycję kosztorysową, które cena wykonania
robót powinna obejmować – pokrywać. Ustalanie tak rozumianej treści SIWZ prowadziłoby
również do jej nieuchronnego zrelatywizowania przez pryzmat uwarunkowań właściwych
danemu wykonawcy, który może mieć inny poziom kosztów danej kategorii niż inny
wykonawca.
Na zakończenie należy zauważyć, że nawet gdyby przyjąć zapatrywania
Odwołującego należałoby dojść do wniosku, że skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej
ceny oferty Przystępującego, to ipso facto nie sposób mówić o zasadności zarzutu tak
specyficznie rozumianej niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Stan faktyczny w przedmiotowym zakresie nie wymaga odrębnego omówienia,
jako że zarzut ów stanowił niejako konsekwencję pozostałych zarzutów odwołania.
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Wyrażał się on stwierdzeniem,że Przystępujący manipuluje kosztami pozycji kosztorysowych w ten sposób, że „przerzuca”
koszty bezpośrednio związane z wykonaniem określonych robót do innych pozycji
kosztorysowych, w których one nie występują. Powyższe miało, w ocenie Odwołującego,
wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Wobec powyższego skład orzekający stwierdza, że w odwołaniu próżno szukać
choćby jednego przykładu mającego potwierdzać tą niedozwoloną praktykę. Dopiero na
rozprawie kwestia ta została poruszona i to nie przez samego Odwołującego, a przez
Przystępującego, który w odniesieniu do poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1
argumentował, że koszt kruszywa na zasypkę ujął w innych pozycjach kosztorysowych
(poz. 150-152). Należy mieć jednak na względzie, że inicjatywa dowodowa w powyższym
zakresie leżała po stronie Odwołującego, który ze wspomnianej okoliczności wywodził skutki
prawne w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że oprócz zidentyfikowania w sposób nader
ogólnikowy zarzucanego Przystępującemu czynu nieuczciwej konkurencji, przytoczenia
wniosków płynących z przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk i opisania potencjalnych negatywnych
dla Zamawiającego skutków, będących następstwem popełnienia tego czynu,
zarzut odwołania nie zawiera w istocie wskazania okoliczności faktycznych mających
stanowić jego podstawę. Za takie należało bowiem uznać wyliczenie konkretnych przejawów
nieuprawnionego przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi.
Jedynie na marginesie dodać należy, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk niejako
penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację
konkurenta z rynku. Odwołując się do terminologii prawa karnego należałoby powiedzieć,że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym zabarwieniem (zamiar kierunkowy –
dolus directus coloratus), którego wykazanie obciąża – zgodnie z podstawowym rozkładem
ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym – Odwołującego. Abstrahując od
okoliczności, że skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego,
to także omawiany zarzut, stanowiący niejako konsekwencję twierdzeń o niedoszacowaniu
ceny jego oferty, również należało uznać za chybiony (nie stwierdzono bowiem oferowania
przez Przystępującego towarów/usług poniżej kosztów ich zakupu/świadczenia), to nie
wydaje się zasadne, aby złożeniu korzystniejszej oferty w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przypisywać znamiona działania w celu eliminacji
Odwołującego z rynku, a nie normalnej gry rynkowej (konkurencji). W płaszczyźnie
konkretnego postępowania wyraża się ona w rywalizowaniu o zamówienie, w szerszej
perspektywie – w dążeniu do ograniczenia udziału w rynku danego przedsiębiorcy, czego nie
można w każdym przypadku utożsamiać z dążeniem do jego wyeliminowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1684/16
Uzasadnienie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
działając w imieniu Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.: „Budowa obwodnicy Dąbrowy Tarnowskiej w ciągu drogi krajowej nr 73”, zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 3 października 2015 r. pod nr 2015/S 192-346623.
W dniu 31 sierpnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, Vistal Gdynia
S.A. z siedzibą w Gdyni (dalej „Konsorcjum”).
W dniu 9 września 2016 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
odwołanie wobec ww. czynności zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 3 Pzp w z w. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2003.153.1503 j.t. ze zm.),
zwanej dalej „Znk”, oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
oceny
skuteczności
zastrzeżenia
przez
Konsorcjum
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa całości wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1
Pzp, w tym wyjaśnień dodatkowych, i niezasadne utajnienie tych dokumentów
w całości, a w konsekwencji niezasadne utajnienie w całości wezwań
Zamawiającego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz protokołów
z oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny i treści ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum mimo tego, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska;
przy tym-Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie
dopełnił
procedury
wyjaśniającej,
nie
przeprowadzając
pogłębionej,
merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, mimo że
Konsorcjum nie obaliło domniemania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo
tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum mimo
tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(„SIWZ”),
5. art. 7 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum,
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w tym:
a. odtajnienie całości lub w odpowiedniej części wyjaśnień złożonych przez
Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp,
b. ponowne badanie i ocenę ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum oraz
w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku.
Skutkiem zaskarżonej czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę
sporządzoną
w
sposób
prawidłowy
i
która
stanowi
dla
Zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą” spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest
ofertą z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Oferta Odwołującego została skalsyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest budowa
obwodnicy Dąbrowy Tarnowskiej w ciągu drogi krajowej nr 73. W zakres rzeczowy
przedmiotu zamówienia wchodzi:
1. budowa jednojezdniowej drogi dwupasowej klasy GP o długości około 6,9 km,
2. wykonanie nawierzchni przystosowanej do nośności 115 kN/oś,
3. budowa skrzyżowań skanalizowanych z dodatkowymi pasami ruchu dla relacji
skrętnych,
4. budowa obiektów inżynierskich (w tym: wiaduktów, mostu, przepustów,
murów oporowych),
5. wykonanie systemu odwodnieniowego drogi (w tym: kanalizacja deszczowa, rowy,
przepusty),
6. budowa dróg dojazdowych (obsługujących przyległe tereny), zjazdów,
7. budowa zatok postojowych do kontroli pojazdów),
8. wykonanie
urządzeń
ochronyśrodowiska
(w
tym:
ekrany,
urządzenia podczyszczające wody, przejścia dla zwierząt),
9. budowa lub przebudowa chodników,
10. oznakowanie i organizacja ruchu z zastosowaniem urządzeń bezpieczeństwa
ruchu,
11. przebudowa lub zabezpieczenie urządzeń obcych kolidujących z budową drogi,
12. opracowanie dokumentacji powykonawczej,
13. uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.
I. Zarzuty dotyczące utajnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Konsorcjum
Pismem z dnia 12 maja 2016 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia,
w trybie art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty oraz jej
elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w celu ustalenia, czy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta ta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Pismem z dnia 27 maja 2016 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia zastrzegając je
niemal w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pismem z dnia 9 sierpnia
2016 r., wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dodatkowych, które otrzymał dnia
22 sierpnia 2016 r. Zarówno pismo Zamawiającego wzywające do złożenia wyjaśnień
uzupełniających, jak i udzielona na nie odpowiedź zostały w znacznej części utajnione jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający udostępnił Odwołującemu jedynie treść
pierwotnego wezwania do złożenia wyjaśnień, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum (tylko 1 str.) i przywołane przez tego wykonawcę wyroki
KIO w zakresie dotyczącym cen jednostkowych (str. 19 i nast.), a także uzupełniające
wezwanie do złożenia wyjaśnień (fragment ogólny, ok. pół str.) i odpowiedź na nie,
zawierającą jedynie lakoniczne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Konsorcjum (ok. pół str.). Pozostała treść korespondencji między Zamawiającym
a Konsorcjum
została
utajniona,
a
więc
Zamawiający
uznał
zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa co do zasady za skuteczne.
Skuteczność zastrzeżenia przez wykonawcę w toku ubiegania się o zamówienie
publiczne danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci zaktualizowania się
ustawowego zakazu ich ujawniania jest uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem,że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk.
Stąd też oczywiste jest, że właśnie potencjalny adresat tęgo zakazu, tj. zamawiający,
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiły wskazane wyżej przesłanki.
W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, że badanie takie zostało przez
Zamawiającego przeprowadzone, skoro Zamawiający w sposób w zasadzie bezkrytyczny
uznał, że całość wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum jest lakoniczne
i ogólnikowe, zawiera w zasadzie jedynie informację, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Znk wraz z przywołaniem
przykładowego katalogu informacji oraz powołaniem się na wdrożenie przez jednego
z konsorcjantów Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji. W związku z tym nie
sposób uznać, ze Konsorcjum należycie wykazało, że zastrzegane przez nie informacje
w istocie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy wykonawca nie przedstawi stosownych
dowodów na to, że dane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, informacje te nie
mogą być wyłączone z udostępnienia wykonawcom biorącym udział w danym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Tak może być w niniejszej sprawie, tj. Konsorcjum,
składając zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, mogło poprzestać na ogólnikowym
zapewnieniu, że podejmuje odpowiednie kroki ku temu, by zachować w poufności informacje
przekazywane, jednak okoliczności tej nie wykazało stosownymi dowodami.
Nadto, jeśli w istocie same wyjaśnienia są ogólnikowe, to trudno przyjąć by miały one
– i to w całości – walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak bowiem wynika z art. 11 ust. 4 Znk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności.
Zamawiający, w świetle powyżej poczynionych uwag, winien zweryfikować,
czy Konsorcjum wykazało spełnienie względem danej informacji każdego z ww. wymagań.
Odwołujący wysnuł przypuszczenie, że taka sytuacja nie miała miejsca, bowiem Konsorcjum
za pewną oczywistość uznaje okoliczność, że zastrzegane informacje wypełniają przesłanki
określone w przepisach Znk, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. Wobec braku
dowodu, że informacje zastrzegane przez Konsorcjum mają wartość gospodarczą lub
techniczną czy organizacyjną, w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie możemy mówić
o ziszczeniu się pierwszej z wyżej wymienionych przesłanek, których spełnienie jest
niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie powinien traktować wyjaśnień wykonawcy
jako jednolitego dokumentu, lecz winien ocenić, które z informacji w nich zawarte mogą być
ewentualnie uznane za tajemnice przedsiębiorstwa. Jeżeli więc nie wszystkie zastrzegane
przez Konsorcjum informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, Zamawiający powinien
rozważyć konieczność udostępnienia Odwołującemu chociaż części wskazanych
dokumentów. Wynika to również z treści wyjaśnień Konsorcjum, które wskazało,że zastrzeżenie nie obejmuje informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia,
okresu gwarancji zawartych w ofercie.
Należy przy tym stanowczo podkreślić, że nie jest możliwe przyjęcie automatyzmu
polegającego na stwierdzeniu, że każde wyjaśnienia z art. 90 ust. 1 Pzp zawsze i w całości
mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Sam fakt, że zastrzegana informacja zawiera
nazwę kontrahenta wykonawcy, wysokość cen i kosztów składających się na oferowane
wynagrodzenie, z góry nie oznacza, że posiada ona wartość gospodarczą, a przez to walor
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Także pozostałe przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą
być przez wykonawcę wykazane, w tym w szczególności wykazać należy, że podjęło się
odpowiednie kroki ku temu, by dana informacja pozostała poufna. Konsorcjum wspomina
wprawdzie w swoich wyjaśnieniach o Systemie Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji,
niemniej nie wydaje się, by w ślad za deklaracją o wprowadzeniu tego systemu wykonawca
przedstawił dowody wskazujące na czym dokładnie system ten polega, które pozwoliłby
ocenić Zamawiającemu, czy wykonawca zabezpiecza tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący podkreślił również, że możliwość wyłączenia jawności postępowania
istnieje w sytuacjach zupełnie wyjątkowych i to tylko i wyłącznie w uzasadnionych
przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub
traktowana rozszerzająco, ponieważ zasada jawności postępowania jest zasada nadrzędna
i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak,
aby prowadziło to do jej ograniczenia.
II. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KPRD z powodu
rażąco niskiej ceny
Odwołujący przytoczył przepis art. 90 ust. 3 Pzp i stwierdził, że nabiera on
szczególnego znaczenia w kontekście znowelizowanego art 90 ust. 2 Pzp, który przerzucił
ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny z zamawiającego na wykonawcę.
Niekwestionowanym pozostaje w tym kontekście utrwalony pogląd, że złożenie przez
wykonawcę wyjaśnień które nie rozpraszają wątpliwości zamawiającego, co do rynkowego
charakteru ceny oferty, zrównane jest w skutkach z niezłożeniem wyjaśnień i powoduje
odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art 90 ust 3 Pzp.
Odwołujący oświadczył, że nie ma wprawdzie wiedzy odnośnie treści złożonych przez
Konsorcjum wyjaśnień, niemniej cena jego oferty Konsorcjum wyniosła 79.734.244,79 zł
brutto, co w porównaniu z szacowaną przez Zamawiającego wartością zamówienia netto
w wysokości 93.854.442,19 zł, stanowi 84,96% zatem odbiega od tej wartości o około 15%.
Ponadto, z porównania do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
(102.585.267,32 zł) wynika, że cena oferty Konsorcjum jest niższa o 22,28%. Okoliczności te
dały Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, że cena ta jest rażąco niska i budzi wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego.
Tymczasem w kontekście sytuacji ekonomicznej lidera Konsorcjum nie sposób
obiektywnie przyjąć, żeby wykonawca ten był w stanie zaoferować zgodnie z prawem cenę
ofertową na poziomie niższym o ponad 20% od cen rynkowych, ustalonych jako średnia
arytmetyczna ofert złożonych w Postępowaniu. Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
sp. z o.o. (dalej: „KPRD”), zgodnie z postanowieniem Sądu Rejonowego w Kielcach z dnia
27 lipca 2016 r., sygn. akt GRs 1/16, jest objęte postępowaniem sanacyjnym, co świadczy
o złej sytuacji ekonomicznej tego podmiotu. Taka okoliczność winna wzbudzić wątpliwości co
do realności ceny, co powinno mieć również przełożenie na szczególnie pogłębioną analizę
dostarczonych wyjaśnień ceny, ponieważ najważniejszym powodem badania przez
zamawiających, czy cena nie jest rażąco niska, jest weryfikacja, czy dany wykonawca daje
rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. W wielu
punktach oferty cena Konsorcjum nie daje możliwości wykonania określonych czynności
zgodnie z treścią SIWZ. Odniesienie się do poszczególnych składników ceny ofertowej jest
o tyle istotne, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a w takim przypadku bierze się
pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości oferty, ale także jej elementów.
Ponadto, należy mieć również na uwadze, że w przypadku Konsorcjum nie zachodzążadne szczególne okoliczności, właściwe tylko jemu, które pozwalają wycenić przedmiot
zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w Postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże
doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego
przedsięwzięcia. Nadto, w znakomitej większości wykonawcy ci należą do
międzynarodowych koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za
tym idzie korzystają z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów
dostaw itp. Warto także odnotować, że członek Konsorcjum jest w trakcie procedury
sanacyjnej – restrukturyzacyjnej, która to okoliczność wskazuje raczej na trudności
finansowe wykonawcy, zazwyczaj będące efektem nienależytej wyceny realizowanych
zamówień.
Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana przez tego wykonawcę odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką Odwołujący spotyka się w toku postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie
dość precyzyjne i szczegółowe, w szczególności wobec ewidentnego zaniżenia przez
Konsorcjum wielu istotnych cen jednostkowych objętych kosztorysem ofertowym.
Zasadność postawionych zarzutów uzasadniają przede wszystkim poniższe uchybienia
Konsorcjum:
A. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe; Rozdział: Rozbiórka elementów dróg, ogrodzeń
i przepustów – Poz. 23-42
−
wartość robót wg Konsorcjum: 91 236,50 zł,
−
średnia wartość robót wg pozostałych oferentów: 174.490,13 zł,
co przy łącznej ilości gruzu do usunięcia (dane z OPZ) równej 3.991,62 m
3
daje cenę
jednostkową:
−
wg Konsorcjum – 22,85 zł/m
3
,
−
wg średniej – 43,71 zł/m
3
Cena stanowiąca 52,28% ceny innych wykonawców nie ma charakteru rynkowego.
W opinii Odwołującego, Konsorcjum uwzględnia w swojej cenie zaledwie rozbiórkę
i załadunek gruzu, nie uwzględniając pozostałych wymaganych przez SST D.01.02.04
kosztów transportu i utylizacji odpadów. Tylko minimalny, rynkowy koszt transportu na
odległość do 10 km wynosi około 12,00 zł/m
3
do tego należy jeszcze doliczyć koszt utylizacji
odpadu, który zależy od lokalnych warunków (dostępności wysypiska itp.).
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST.
B. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe, Poz. 20 – Nadmiar humusu na odkład
Cena jednostkowa Konsorcjum KPRD – 6,00 zł/m
3
W opinii Odwołującego Konsorcjum nie uwzględniło (zgodnie z SST D.01.02.02)
kosztów odwiezienia poza teren budowy nadmiaru humusu. Uwzględnia ono zaledwie
zdjęcie i załadunek humusu, nie uwzględniając pozostałych wymaganych przez SST
D.01.02.02 kosztów – kosztów transportu i zagospodarowania poza placem budowy.
Tylko minimalny, rynkowy koszt transportu na odległość do 10 km wynosi około 12,00 zł/m
3
.
Do tego należy jeszcze doliczyć koszt zagospodarowania, który zależy od lokalnych
warunków (dostępności miejsc odkładu itp.). Pozycję tą należy rozpatrywać łącznie
z poz. 19; 80-82 oraz 165.
Z bilansu robót wynika, że do zdjęcia przewiduje się 83.250,0 m
3
.
Zamawiający określił, że na placu budowy pozostanie nadmiar humusu w ilości
39.918,00 m
3
, który zgodnie z SST D.01.02.02 należy wywieźć z placu budowy. Wskazuje to
jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów wykonania robót zgodnie
z SST. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pozycją za
zaoferowana cenę.
C. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe; Rozdział: Przepusty i rowy kryte z rur
polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych – poz. 52-57
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum nie uwzględniło w swojej wycenie wszystkich
niezbędnych prac wymaganych przez SST oraz technologię robót. Ceny zaproponowane
sugerują, że Konsorcjum wzięło pod uwagę jedynie koszt materiału – rur oraz koszt ich
skręcenia, nie uwzględniając takich robót jak: wykonanie wykopu wraz z odwiezieniem
gruntu na odkład, czy wykonanie fundamentu oraz zasypki przepustu z kruszywa
naturalnego.
Przykładowo, dla poz. 52 szacunkowy, rynkowy koszt wykonania rowu krytego składa
się z:
−
wykonania wykopów 6,00 zł/m
3
x 2,10 m
3
= 12,60 zł/mb,
−
zakupu materiału kruszywowego dla potrzeb wykonania fundamentu oraz zasypki
27,51zł/m
3
x 1,90 m3 = 52,27 zł/mb,
−
wbudowania kruszywa 6,00 zł/m
3
x 1,90 m
3
= 11,40 zł/mb,
−
kosztu zakupu materiału – rura HDPE dn. 50 - 134,80 zł/mb,
−
kosztu skręcenia wraz z materiałami montażowymi — 40,00 zł/mb.
Łączny koszt to minimum 251,07 zł/mb.
Zaproponowana przez Konsorcjum cena dla poz. 52 wynosi 180,00 zł/mb i w opinii
Odwołującego jest zaniżona w stosunku do minimalnych kosztów wykonania o 28,30%.
Niedobór kwotowy w pozostałych pozycjach tego działu kształtuje się na podobnym
poziomie. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniła wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST i w ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz
nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pożycia za zaoferowana cenę.
D. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe, Poz. 66 – Podbudowa z mieszanki związanej
cementem gr. 35 cm
Cena jednostkowa Konsorcjum KPRD: 35,00 zł/m2,
Poz. 66 powinna zawierać koszt pozyskania materiału, którego cena rynkowa wynosi
96,00 zł/m
3
, co daje koszt 33,60 zł/m
2
. Stanowi to 96 % ceny ofertowej Konsorcjum.
Pozostałe 1,40 zł/m
2
nie pokryje niezbędnych kosztów transportu mieszanki, jej wbudowania
i pielęgnacji. Prace te na rynku wyceniane są na poziomie minimalnym 5,50 zł/m
2
.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowała cenę poniżej rynkowych kosztów
wykonania, zaniżając w ten sposób wartość oferty.
E. Kosztorys ofertowy B.1. Roboty drogowe – Roboty bitumiczne, Poz. 67-69 Podbudowa
z betonu asfaltowego, Poz.71-76 oraz 78 – Nawierzchnia z betonu asfaltowego oraz SMA
Należy wziąć pod uwagę całokształt robót związanych z wykonaniem warstw
bitumicznych. Wartość prac wg Konsorcjum to 5 659 306,50 zł., co stanowi zaledwie 71,42%
wartości wg średnich cen pozostałych oferentów. Wartość tychże prac kształtuje się na
poziomie 7 924 000,00 zł. Wartość prac uzależniona jest wprost od kosztu materiałów,
różnorodnych elementów składowych zależnych od rodzaju warstwy. Poniższa tabela
prezentuje uśrednione, rynkowe rozbicie na podstawowe składowe kosztu wykonania tony
nawierzchni z mieszanki bitumicznej:
Warstwy z BA
Warstwy z
WMS
Warstwa SMA
Wsad kruszywowy
zł/t
55,00
35,00
65,00
Asfalt z dodatkami
zł/t
62,00
78,00
136,00
Koszt produkcji
zł/t
40,00
40,00
40,00
Transport gotowej masy
zł/t
10,00
10,00
10,00
Koszt układania mieszanki
zł/t
18,00
18,00
18,00
Razem średni koszt tony
zł/t
185,00
181,00
269,00
Ilość ton wg. dokumentacji technicznej
7.058,63
30.371,20
4.142,43
1.305.846,55
5.497.187,20
1.114.313,67
Łączna wartość prac bitumicznych
zł
7.919.347,42
Zakładając, że średnia ilość asfaltu w 1 tonie mieszanki od 4,5% do 7%
Oferta Konsorcjum w tym zakresie została zaniżona o 2 258 040,92 zł, co stanowi
28,52%. W ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz nie jest możliwe
wykonanie robót za zaoferowana cenę.
F. Roboty mostowe – Montaż desek gzymsowych
Cena jednostkowa Konsorcjum we wszystkich kosztorysach. (C.1 – C.8): 195,00 zł/m
2
,
co daje łączną wartość prac na poziomie 123.435,00 zł.
Należy wskazać, że pozycja ta powinna zawierać koszt pozyskania materiału,
którego średnia cena rynkowa wynosi 160,00 zł/szt., co daje koszt 228,57 zł/m
2
(1 szt. to 0,7 m
2
). Jest to już koszt o 17,22 % większy od ceny jednostkowej Konsorcjum,
która powinna zawierać również pozostałe składowe takie jak montaż, którego koszt
kształtuje się na poziomie 90,00 zł/mb, co daje 128,57 zł/m
2
. Łącznie montaż desek
gzymsowych powinien oscylować na poziomie 357,14 zł/m
2
, a nie jak zaoferowało
Konsorcjum – 195,00 zł/m
2
. Zdaniem Odwołującego nie uwzględniono kosztów –
zgodnie z SST M.13.03.04 – m.in. zamontowania prefabrykatów; uszczelnienia spoin;
wykonania badań. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę poniżej
kosztów samych materiałów, poza tym nie ujęła wszystkich kosztów montażu desek
gzymsowych. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pozycją
za zaoferowana cenę.
G. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach M.15.03.01 – Warstwa wiążąca z asfaltu
twardolanego
Cena Konsorcjum – 115,00 zł/m
2
, co łącznie daje kwotę 608.810,00 zł.
Należy wskazać, że odpowiednio dla robót ujętych w SST M.15.03.01 głównymi
wykonawcami tego typu robót jest firma Tarcopol i Interasfal, którzy jako specjaliści wycenili
wykonanie prac na 120,00 zł/m
2
. Należy traktować to jako cenę rynkową za tego typu prace.
Zaznaczyć należy, że zgodnie z dokumentacją techniczną i SST nawierzchnię należało
wykonać w dwóch warstwach po 3 cm. Zaoferowana cena 115,00 zł/m
2
nie jest ceną
rynkową i odbiega od niej o 4,17% zaniżając wartość oferty o 26.470,00 zł.
H. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach, M. 15.03.11 – Warstwa ścieralna
z mieszanki mineralno-asfaltowej SMA
Cena jednostkowa podana przez Konsorcjum – 18,00 zł/m
2
, co daje łącznie
78.084,00 zł i jest zaniżone o 10,78% w stosunku do cen rynkowych.
Wartość prac uzależniona jest wprost od kosztu materiałów, różnorodnych elementów
składowych zależnych od rodzaju warstwy.
Ścianka tracona GU 16N
ZRI Chrobok
PPI Chrobok
Alpol
Gollwitzer
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
Budowa obwodnicy miasta Suwałki
415,00
495,00
Budowa Ex S17 Garwolin-Knurów
450,00
465,00
Budowa obwodnicy Góry Kalwarii
465,00
464,00
Zakładając, że średnia ilość asfaltu w 1 tonie mieszanki od 4,5% do 7%
W ocenie Odwołującego cena oferty została zaniżona oraz nie jest możliwe
wykonanie robót za zaoferowana cenę.
I. Pozycje dotyczące nawierzchni na obiektach M.15.03.31 – Antykorozyjne zabezpieczenie
powierzchni betonowych odporne na ścieranie
−
cena Konsorcjum – 89,00 zł/m
2
, co łącznie daje kwotę 923.197,00 zł,
−
cena średnia z pozostałych ofert to 109,71 zł/m
2
Cena stanowiąca jedynie 81,12% ceny innych wykonawców nie ma charakteru
rynkowego. Dokumentacja techniczna wymagała wykonania nawierzchni żywicznych
o grubości 3 mm. Cena oferty została zaniżona na przedmiotowej pozycji przez Konsorcjum.
J. Kosztorys C.1 OBIEKT PZ-01. Poz. nr 2 – M.11.01.01 Wykopy w gruncie spoistym wraz z
umocnieniem z odwozem
−
cena Konsorcjum – 17,00 zł/m
3
,
−
cena średnia z pozostałych ofert – 185,12 zł/m
3
Cena stanowiąca jedynie 9,18 % ceny innych wykonawców nie ma charakteru
rynkowego. W ocenie Odwołującego cena ta nie zawiera niezbędnego, wymaganego SST,
projektem, sztuką budowlaną, technologią robót, wymaganiami gruntowymi –
zabezpieczenia wykopów w postaci ścianki szczelnej. Dla potwierdzenia wg. Konsorcjum
koszt wykopu z umocnieniem jest taki sam jak bez umocnienia — patrz poz. 3 tego samego
kosztorysu.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum nie wyceniło wszystkich kosztów
wykonania robót zgodnie z SST. Cena oferty została zaniżona na przedmiotowej pozycji
przez Konsorcjum. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych
pożycia nr 2 za zaoferowana cenę.
K. M.11.01.04 – Zasypanie wykopów i rozkopów wraz z zagęszczeniem – Gruntem
nieprzepuszczalnym z dowozu C.1 OBIEKT PZ-01 Poz. nr 4 ,C.2 OBIEKT PZ-03
Poz. nr 3, C.8 OBIEKT MD-08 Poz. nr 4
Cena zaoferowana prze Konsorcjum KPRD to 15,00 zł/ m
3
Należy wskazać, że pozycja ta powinna zawierać koszt pozyskania materiału,
którego cena rynkowa wynosi 29,00 zł/m
3
oraz koszt wbudowania kształtujący się na
poziomie 15,00 zł/m
3
, co daje koszt jednostkowy równy 44,00 zł/m3. Jest to koszt o 193,33%
większy od ceny jednostkowej Konsorcjum KPRD, która powinna zawierać również
pozostałe składowe.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum KPRD zastosowała cenę poniżej kosztów
samych materiałów. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych tą
pozycją za zaoferowaną cenę.
L. M.11.01.06 – Zasypanie przestrzeni za przyczółkami, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 5, C.4
OBIEKT WD-04 poz. nr 8, C. 5 OBIEKT WD-05 poz. nr 8, C.6 OBIEKT WD-06 poz. nr 5,
C.7 OBIEKT WD-07 poz. nr 9
Cena Konsorcjum KPRD – 4,80 zł/m
3
, co przekłada się na łączną wartość prac na
tych obiektach – 144.672,00 zł.
Pkt 5.2.2 SST wymaga aby zasypanie przestrzeni za ściankami obejmowało:
„dowiezienie gruntu, odpowiadającego wymaganiom pkt 2.2, z dokopu na nasyp drogowy,
z ew. dodatkowym transportem do przestrzeni za przyczółkiem; górna warstwa nasypu,
grubości, co najmniej 0,5m powinna być wykonana z gruntu o wskaźniku
wodoprzepuszczalności „k” co najmniej 8m/dobę (0,0093 cm/s)”.
W ocenie Odwołującego koszt zaproponowany przez Konsorcjum nie pokrywa nawet
samego kosztu wbudowania materiału nie mówiąc już o wykonaniu odwodnienia za
przyczółkiem, jak i kosztu samego materiału zasypowego.
−
koszt pozyskania materiału to 22,80 zł/m
3
.
−
koszt wykonania odwodnienia to 1,20 zł/m
3
.
−
koszt wbudowania i zagęszczenia gruntu to 15,00 zł/m
3
.
−
łącznie koszt wykonania zasypki to 39,00 zł/m
3
.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę dumpingową.
W ocenie Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych tą pozycją za
zaoferowaną cenę.
Na uwagę zasługuje fakt, że dla trzech pozostałych obiektów (PZ-01, PZ-03 oraz
MD-08) cena dla tych samych robót (objętych tą samą SST) zaoferowana przez Konsorcjum
to 40,10 zł/m
3
.
M. M.11.03.01 – Pale wielkośrednicowe wiercone, C.1 OBIEKT PZ-01 Poz. nr 6, C.2 OBIEKT
PZ-03 Poz. nr 5, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 6
Cena Konsorcjum – 135,00 zł/mb oraz dla WD-02 235,00 zł/mb. Łączna wartość prac
to 220.470,00 zł.
Zgodnie z SST należało skalkulować dwie podstawowe składowe: koszt odwiercenia
otworu i koszt betonu
Dla pali dn 800 rynkowe ceny powyższych elementów kształtują się następująco:
wiercenie to koszt ok. 250 zł/mb, beton dla pali dn. 800 to koszt ok. 118,00 zł/mb, co daje
łącznie za wykonanie pala dn 800 – 368,00 zł/mb
Natomiast dla pali dn 1500 cena rynkowa to: wiercenie ok. 300 zł/mb, beton dla pali
dn. 1500 – 415,07 zł/mb, co daje łącznie za wykonanie pala dn. 1500 715,07 zł/mb.
Z powyższego wynika, że łączna wartość rynkowa prac to 652.374,30 zł,
podczas gdy oferta Konsorcjum została zaniżona minimum o 431.904,30 zł, co stanowi
66,20%.
Powyższe wyliczenia nie zawierają jeszcze robót dodatkowych wymaganych
SST M.11.03.01, m.in.: pielęgnacji betonu, rozkucia głowicy pala do projektowanej rzędnej,
przeprowadzenia kontroli ciągłości pala, oczyszczenia sprzętu, załadowania i odwiezienia
urobku z odwiertu w miejsce wskazane przez wykonawcę i zaakceptowane przez Inżyniera
oraz uformowania’ odkładu, montażu, demontażu i przemieszczenia w obrębie budowy
wiertnicy i urządzeń, wraz z wykonaniem, rozbiórką i odwozem niezbędnych pomostów
roboczych, kosztu badań. Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę
poniżej kosztów, poza tym nie ujęło wszystkich kosztów wykonani pali. W ocenie
Odwołującego, nie jest możliwe wykonanie robót objętych ta pożycia za zaoferowana cenę.
N. M.11.04.01 ścianka szczelna, C.3 OBIEKT WD-02 poz. nr 8-11a, C.4 OBIEKT WD-04
poz. nr 8a, C. 5 OBIEKT WD-05 poz. nr 8a, C.7 OBIEKT WD-07 poz. nr 9a
Cena Konsorcjum waha się od 235,00 zł/mb do 340,00 zł/mb. Jednakże wydaje się,że cena ta absolutnie nie jest ceną rynkową za tego typu roboty (przy czym Odwołujący
wskazuje, że podana przez Konsorcjum cena dotyczy m
2
zabitej ścianki, a z całą pewnością
nie mb o różnych wysokościach wymaganych dokumentacją techniczną).
Dla potwierdzenia tej tezy Odwołujący przedstawił zestawienie średnich cen firm
specjalistycznych dla tego typu robót:
Ścianka tracona GU 16N
ZRI Chrobok PPI Chrobok
Alpol
Gollwitzer
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
pln/m
2
Budowa obwodnicy miasta Suwałki
415,00
495,00
Budowa Ex S17 Garwolin-Knurów
450,00
465,00
Budowa obwodnicy Góry Kalwarii
465,00
464,00
Zarówno Dokumentacja techniczna, jak i SST wymagały zastosowania ścianki
traconej typ GU 16N. Powyższe ceny nie zawierają innych niezbędnych kosztów takich jak:
wbicie z pozostawieniem zamków narożnych, mobilizacji, kosztów przygotowania placu pod
sprzęt.
Łączna ilość mb ścianek do wbicia (o różnych wysokościach) to 557,00 mb
(4.571 m
2
), co daje przy minimalnej cenie za m
2
wbicia rynkową wartość prac na poziomie
1.896.965,00 zł, a nie jak zaoferowało Konsorcjum – 184.370,00 zł.
Wskazuje to jednoznacznie, że Konsorcjum zastosowało cenę poniżej kosztów, poza
tym nie ujęło wszystkich kosztów montażu ścianek. W ocenie Odwołującego, nie jest
możliwe wykonanie robót objętych tą pozycją za zaoferowaną cenę.
W odniesieniu do powyższych przykładów wyjaśnienia nie mogły rozwiać wątpliwości
Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Jak bowiem wynika z uzasadnienia odwołania – analizy poszczególnych cen
jednostkowych, Konsorcjum zaoferowało wykonanie szeregu robót poniżej kosztów ich
wytworzenia, co w konsekwencji przekłada się na ocenę całej ceny ofertowej jako rażąco
niskiej. W ocenie Odwołującego, w pełni uprawnione jest analiza cen jednostkowych pod
kątem ceny rażąco niskiej, ponieważ cena ofertowa jest sumą cen jednostkowych, z drugiej
zaś strony żadna z cen jednostkowych Konsorcjum nie jest „rażąco wysoka” czy dużo
wyższa niż ceny jednostkowej konkurencyjnych wykonawców, aby można było doszukiwać
się w nich jakichkolwiek „rezerw” na pokrycie kosztów wykonania wykazanych,
niedoszacowanych pozycji.
III. Zarzuty dotycząc niezgodności treści oferty z SIWZ
Jak wykazano w II części odwołania, wiele cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
Konsorcjum nie jest w stanie pokryć kosztów wykonania robót objętych daną pozycją
kosztorysową, nawet materiałów niezbędnych do wykonania danej roboty. Taki sposób
obliczenia i zaoferowania cen jednostkowych jest niezgodny z SIWZ.
Zgodnie z umową przedmiotowe wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,
ceny jednostkowe stanowią więc podstawę do rozliczeń z Zamawiającym.
Zgodnie z pkt 10.4. („Opis sposobu obliczenia ceny”), wykonawca sporządza
kosztorysy ofertowe metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nich
wyszczególnionych. Wykonawca określa ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych.
W ocenie Odwołującego, zestawiając powyższe postanowienia SIWZ oraz mając na
względzie charakter wynagrodzenia, przyjąć należy, że każda pozycja kosztorysowa miała
być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji.
Wykazane w odwołaniu ceny jednostkowe Konsorcjum nie są realne, często nie
pokrywają nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania
danej pozycji, co czyni ofertę Konsorcjum niezgodną z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do przyjęcia poglądu, iż wykonawcy mają
niczym nieograniczoną swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych kosztorysu ofertowego,
gdy zamawiający wprost nie nałożył obowiązku zawarcia w jednej pozycji kosztorysu
wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej tą konkretną pozycją.
Nawet gdyby przyjąć, że co do zasady – w świetle braku przeciwnych, jednoznacznych
postanowień SIWZ – dopuszcza się możliwość wykonania zadań (robót) z kilku pozycji
wspólnym kosztem, to z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tej sprawie.
Wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe obejmują bowiem koszty specyficzne dla tej
pozycji, nie ma więc mowy o ich przerzucaniu pomiędzy różnymi pozycjami, w szczególności
w zakres prac danej pozycji nie można wpisać kosztów wykonania robót całkowicie
niezwiązanych z tymi robotami.
W niniejszej sprawie, nawet gdyby Konsorcjum tłumaczyło w wyjaśnieniach, iż koszty
dla wskazanych w odwołaniu pozycji ujęła w innych pozycjach kosztorysowych, działanie
takie byłoby niedopuszczalne. „Przeniesienie” kosztów pomiędzy pozycjami miałoby w tej
sprawie przymiot istotności, dotyczyło bowiem wielu istotnych przedmiotowo i kwotowo
pozycji, a brak jest „nadwyżki” w innych pozycjach kosztorysowych, która mogłaby służyć
Konsorcjum pokryciu kosztów wykonania pozycji z zaniżoną wyceną i pozycji, w których
koszty te potencjalnie uwzględniono (o ile Konsorcjum w ogóle w wyjaśnieniach do takiego
zabiegu się przyznało). Oferta Konsorcjum globalnie daleko odbiega swą wartością od
wszystkich cen ofertowych w tym postępowaniu, w tym od ceny ofertowej Odwołującego co
Odwołujący przedstawił na wykresie.
IV. Czyn nieuczciwej konkurencji
Zaniżenie cen jednostkowych w ofercie Konsorcjum, które ostatecznie doprowadziło
do zaniżenia ceny ofertowej jako takiej nosi, w ocenie Odwołującego, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art 15 ust. 1 pkt 1 Znk, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia.
Odwołujący stwierdził, że nie jest możliwa uczciwa konkurencja z wykonawcą,
który w swoich cenach ofertowych nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu
zamówienia. Wykonawca taki zawsze bowiem złoży ofertę z ceną najniższą,
uniemożliwiając uzyskanie zamówienia wykonawcom rzetelnie kalkulującym cenę ofertową
ze szkodą dla Zamawiającego, ponieważ oszczędności jakie osiągnie wybierając ofertę z tak
zaniżoną ceną są bowiem pozorne. W rzeczywistości Zamawiający bądź otrzymuje
zamówienie o nienależytej jakości, bądź wykonawca w ogóle nie jest w stanie zrealizować
zamówienia, co wiąże się z koniecznością poszukiwania kolejnego wykonawcy,
który dokończy zamówienie. W takim przypadku Zamawiający ponosi dodatkowe koszty
inwentaryzacji i zabezpieczenia robót do czasu wyboru kolejnego wykonawcy, koszty wybory
kolejnego wykonawcy oraz koszt zatrudnienia kolejnego wykonawcy, które zazwyczaj są
wyższe niż w sytuacji, gdy dane zamówienie w całości wykonuje ten sam wykonawca.
Także w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji postrzegać należy zachowanie
wykonawcy polegające na „przerzucaniu” kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami
jednostkowymi – lokowanie kosztów bezpośrednio związanych z wykonaniem danego
zakresu prac w innych pozycjach, w których koszt ten nie występuje.
Manipulowanie kosztami wpływa na ostateczny sposób ustalenia ceny ofertowej,
uniemożliwiając uczciwą konkurencję między wykonawcami.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
argumentując jak niżej.
W ocenie Zamawiającego wywodzone przez Odwołującego zarzuty nie znajdujążadnego uzasadnienia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Zamawiający stwierdził,że wszystkie podjęte przez niego w ramach Postępowania czynności były prawidłowe
i zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, jak również nie doszło do zaniechań,
które mogłyby stanowić rzeczywistą uzasadnioną podstawę odwołania.
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk w zw. Z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający oświadczył, że zarzut jest chybiony.
Podał, że zgodnie z przepisem art. 11 ust. 4 Znk pod pojęciem
tajemnicy przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności.
Informacje, które Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa –
wbrew zarzutom Odwołującego – niewątpliwie taki charakter mają, spełniając wszystkie
przesłanki określone w przywołanym przepisie Znk. W ocenie Zamawiającego Konsorcjum
w dostateczny sposób wyjaśniło i uzasadniło konieczność ograniczenia dostępu do
przedstawionych danych i informacji zarówno w wyjaśnieniach, jak i w wyjaśnieniach
uzupełniających.
Zamawiający podkreślił, że ma świadomość obowiązku badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podał, że procedura weryfikacji
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji zawartych w ofertach
wykonawców nie została uregulowana przepisami prawa, w szczególności Pzp i nie ma
szczegółowych reguł w jaki sposób powinna ona przebiegać. Podkreślił jednak,że w przedmiotowym przypadku brak jest jakichkolwiek podstaw do twierdzenia,
jakoby przeprowadzone przez Zamawiającego sprawdzenie skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa było nieprawidłowe, a tym samym, by naruszało konkretną
normę prawną.
W Postępowaniu zostało złożonych 20 ofert. Zamawiający dokonując wstępnej oceny
ofert uznał, że w zakresie trzech z nich konieczne jest przeprowadzenie
postępowania wyjaśniającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Wezwał więc tych wykonawców,
tj.: Konsorcjum, Odwołującego i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
–
Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
FART
sp.
z
o.o.,
Himmel i Papesch Opole sp. z o.o, (dalej: „Konsorcjum FART”), do złożenia stosownych
wyjaśnień. Składając wyjaśnienia, które w znaczącym zakresie dotyczyły zaoferowanych
cen jednostkowych, każdy z wymienionych powyżej wykonawców uznał, że przekazywane
przez niego informacje i dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie takie
poczynił także Odwołujący. Stąd wyraźną jest niekonsekwencja w działaniu Odwołującego,
który uznaje, że konieczna i uzasadniona jest ochrona przekazanych przez niego informacji,
ponieważ zawierają one dane szczególnie istotne i wymagające ochrony,
jednocześnie odmawia tego prawa i kwestionuje analogiczne działanie po stronie
Konsorcjum.
Wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający oświadczył, że w przedmiotowym
przypadku nie zachował się w sposób bierny i nie przyjął bezkrytycznie oświadczeń
wykonawców w zakresie zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. Dokonał analizy
wyjaśnień i wnikliwej oceny zasadności dokonanych zastrzeżeń Świadczy o tym dobitnie
fakt odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum FART, a także ujawnienie
z pozostałych wyjaśnień informacji, które nie wypełniają przesłanek tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Dokonując oceny Zamawiający stosował takie same kryteria do wszystkich złożonych
wyjaśnień i zastrzeżeń, Uznał, że wiadomości, które mają charakter ogólny i stanowią
jedynie polemikę odnośnie słuszności wezwania, nie mogą w jakikolwiek sposób zagrażać
interesom Wykonawców i winny być udostępnione. Dokumenty te zostały udostępnione
także Odwołującemu, w dniu 1 września 2016 r., o czym Odwołujący informuje w swoim
odwołaniu.
Badając zasadność zastrzeżenia, zamawiający musi brać pod uwagę nie tylko to czy
wykonawca w sposób wyczerpujący uzasadnił konieczność zastrzeżenia, lecz również
powinien mieć na względzie charakter danych przekazywanych przez wykonawców, co do
których
wykonawca
uznał,że
stanowią
tajemnicę
jego
przedsiębiorstwa.
Bezpodstawne
i
nieuprawnione
ujawnienie
informacji
stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa może wiązać się po stronie zamawiającego nie tylko
z odpowiedzialnością na drodze cywilnoprawnej, ale także z odpowiedzialnością
karnoprawną, stąd zamawiający zobowiązany jest do szczególnej ostrożności przy
ujawnianiu danych zastrzeżonych przez wykonawców. W tej sprawie – nawet gdyby zgodzić
się z Odwołującym, że uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia przedstawione przez
Konsorcjum nie jest obszerne i poparte dowodami – to jednak w ocenie Zamawiającego jest
ono wystarczające do przyjęcia, że przesłanka „wykazania, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” została spełniona, a ujawnienie tych danych może
zagrażać ważnym interesom oferenta. Na marginesie Zamawiający wskazał, że również
merytoryczne uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień Odwołującego nie jest długie,
jeżeli wyłączyć z niego elementy mające jedynie walor edukacyjny.
Nie można zgodzić się przy tym z Odwołującym, że nie wykazano, iż zostały podjęte
przez Konsorcjum działania mające na celu ochronę danych przed ich ujawnieniem osobom
niepowołanym. Otóż w złożonym wyjaśnieniu Konsorcjum jednoznacznie wskazało na
podjęte przez siebie działania w celu ochrony informacji, w tym na wdrożony w firmie system
zarządzania bezpieczeństwem informacji spełniający wymagania normy ISO/IEC
27001:2013 i uzyskany certyfikat Systemu Zarządzania DNV-GL. Dane dotyczące wymagań
spełniających wskazaną normę ISO są powszechnie dostępne i pozwalają na przyjęcie,
że Konsorcjum podjęło odpowiednie działania mające na celu ograniczenie jawności
przekazywanych informacji szczególnie w stosunku do firm konkurencyjnych.
Zamawiający stwierdził, że informacje zawarte zarówno w wyjaśnieniach
i wyjaśnieniach uzupełniających złożonych przez Konsorcjum, jak i Odwołującego,
bez wątpienia nie zostały przekazane do wiadomości publicznej. Kalkulacje i szacunki
zostały dokonane w dużej mierze dla celów związanych z konkretnym zamówieniem.
Dane zawarte w tych dokumentach są informacjami stanowiącymi wartość gospodarczą
i handlową, których niewłaściwe ujawnienie może mieć negatywny wpływ na sytuację
wykonawców na rynku. Informacje te zawierają bowiem dane pozwalające na ujawnienie
zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane
cenotwórcze, które zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą mogą być przedmiotem
ochrony. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz wyjaśnieniach
uzupełniających, realizując przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 Znk,
mają w okolicznościach niniejszej sprawy charakter poufny.
Zamawiający oświadczył, że „odtajnił” te dane, które w jego ocenie nie spełniają
przesłanek uzasadniających zastrzeżenie poufności i udostępnił je wykonawcom. Być może
w wyjaśnieniach, w części, która pozostała niejawna, pojawiają się stwierdzenia i dane,
które nie mają wartości gospodarczej, jednak próba ich „odtajnienia” i fragmentarycznego
udostępnienia informacji wyrwanych z kontekstu może wprowadzać w błąd i powodować
powstanie niewłaściwego obrazu złożonych przez danego wykonawcę wyjaśnień.
Dlatego też Zamawiający postanowił o utrzymaniu poufności tych dokumentów, poza częścią
wskazaną powyżej.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że utrzymanie przez Zamawiającego
poufności zastrzeżonych wyjaśnień było działaniem prawidłowym. Konsorcjum wykazało
w sposób należyty przesłanki wskazane w art. 11 ust. 4 Znk. Dodatkowo, ocena charakteru
danych wskazanych w wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny pozwalała Zamawiającemu
ocenić, że mamy do czynienia z informacjami mającymi wartość gospodarczą i handlową,
stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie zauważyć należy, że respektowanie
prawa Odwołującego do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, przy jednoczesnym
odmawianiu takiego uprawnienia Konsorcjum, w sytuacji, gdy w obu przypadkach
zastrzeżenie
tajemnicy
zostało
należycie
wykazane
przez
wykonawców,
prowadziłoby w efekcie do ich nierównego traktowania w Postępowaniu.
Na marginesie Zamawiający zaznaczył, że nawet uznanie przez Izbę, że zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum było nieprawidłowe, nie powinno prowadzić to
do uznania konieczności odrzucenia oferty i kwestionowania wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, ze skutkiem wpływu na wynik Postępowania.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
Zamawiający wyjaśnił, że po zapoznaniu się z treścią złożonych w Postępowaniu
ofert, powziął wątpliwości, co do wyceny trzech ofert rozważając czy mogą one zawierać
cenę rażąco niską. Ocena taka nie dotyczyła tylko oferty wybranego Konsorcjum, ale także
Odwołującego. Aby wyjaśnić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, Zamawiający zwrócił się do wykonawców w dniu 12 maja 2016 r.
o złożenie wyjaśnień. Podstawę wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny stanowił art. 90 ust. 1 oraz 87 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia zostały złożone w wyznaczonym
terminie zarówno przez Odwołującego, jak i Konsorcjum, jednak w związku z tym, że nie
pozwalały one na jednoznaczność ocen w tym zakresie, wskazani powyżej wykonawcy
zostali wezwani do uszczegółowienia swoich wyjaśnień pismem z dnia 9 sierpnia 2016 r.
Odpowiedzi zostały udzielone w terminie.
W ocenie Zamawiającego uzyskane od obu wykonawców wyjaśnienia realizują
obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp i nie dają podstawy do stwierdzenia braku
rzetelności obliczenia ceny w złożonych przez nich ofertach. Wbrew temu co podnosi
Odwołujący, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie są ogólne i lakoniczne, wskazują na
poziom cen cząstkowych, jak też zawierają argumentację dotyczącą sposobu kalkulacji ceny
w całym okresie realizacji zamówienia. W pełni wyczerpują zatem zagadnienia,
których wyjaśnienie było wymagane przez Zamawiającego, natomiast zaprezentowane
w uzasadnieniu odwołania twierdzenia i argumenty, które mają w wyobrażeniach
Odwołującego, świadczyć o nieprawidłowej ocenie Zamawiającego, wynikają i są oparte
wyłącznie na subiektywnych ocenach i analizach Odwołującego, niemających
odzwierciedlenia w rzeczywistości.
Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Przystępującego stanowi cenę
rażąco niską w rozumieniu art. 90 Pzp, tj. nierealną, za którą nie jest możliwe prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów art. 3 ust. 1 i 2 Znk jako działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami
naruszające interes innego przedsiębiorcy (Odwołującego) przez utrudnianie dostępu do
rynku, oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, tj. przez zaoferowanie wykonania prac za ceny ustalone
poniżej kosztów wytworzenia materiałów lub świadczenia w celu eliminacji Innych
przedsiębiorców. Dla uzasadnienia swojej tezy Odwołujący przedstawia własne kalkulacje
i szacunki. Tymczasem dokładna analiza samych tylko pozycji kosztowych wskazanych
w uzasadnieniu odwołania i odwołanie się do obiektywnych danych prowadzi do wniosku,że sytuacja sygnalizowana przez Odwołującego nie występuje w ofercie Konsorcjum.
Przykładowo, Odwołujący zarzuca Konsorcjum niską wycenę pozycji 20 Kosztorysu
Ofertowego B.1 „Roboty drogowe”, dotyczącej wywozu nadmiaru humusu na odkład.
Zdaniem Odwołującego wycena tej roboty na poziomie 6,00 zł/m
3
nie uwzględnia kosztów
wywozu humusu poza plac budowy. Odwołujący nie wspomniał jednak, że jego wycena
w tym zakresie jest najwyższą spośród wszystkich złożonych ofert (17,40 zł/m
3
).
Jednocześnie wartość tej pozycji zaproponowana przez Konsorcjum jest zbliżona do
szacunku zamawiającego (5,35 zł/m
3
) oraz nie odbiega od cen zaproponowanych przez
większość wykonawców (średnia z ofert – 7,94 zł/m
3
). Wycena robót w przedmiotowym
zakresie od początku nie budziła wątpliwości Zamawiającego.
Podobnie nietrafiony jest zarzut dotyczący wyceny poz. 52, 53, 54, 55, 56, 57
Kosztorysu Ofertowego B.1 „Roboty drogowe”, dotyczących wykonania przepustów i rowów
krytych z rur polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych. Według Odwołującego wycena
tych robót nie uwzględnia kosztów wykonania wykopów i zasypek. Należy wskazać,że również inni wykonawcy wycenili te roboty na podobnym poziomie co Konsorcjum
(np. dla poz. 52: Konsorcjum – 180,00 zł/m; BANIMEX – 192,36 zł/m; IMB-Podbeskidzie –
209,00 zł/m; Konsorcjum FART – 195,00 zł/m; FIRESTA – 188,79 zł/m; BALZOLA –
157,20 zł/m; MOSTY-ŁÓDŹ – 170,05 zł/m; STRABAG – 145,21 zł/m; ENERGOPOL –
163,80 zł/m; EUROVIA – 200,44 zł/m). Biorąc powyższe czynniki pod uwagę Zamawiający
ocenił, że wycena robót w przedmiotowym zakresie nie budzi wątpliwości, tym bardziej,że poz. 52-57 dotyczą niewielkiego zakresu robót drogowych, stanowiącego ok. 0,2 %
wartości oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzuca również Konsorcjum niską wycenę Kosztorysu Ofertowego B.1
„Roboty drogowe”, poz. 67-69, dot. wykonania podbudów betonu asfaltowego, poz. 71-76
dot. wykonania nawierzchni z betonu asfaltowego oraz poz. 78 dot. wykonania warstwyścieralnej z SMA, powołując się na własne oszacowanie kosztów składających się na
kompletne wykonanie tych robót. Zamawiający również zwrócił uwagę na te pozycje i wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień. Przedstawiło ono wiarygodne i udokumentowane
wyjaśnienie swojej wyceny, które przekonały Zamawiającego co do realności wyceny.
Dodatkowo należy wskazać, że również inni wykonawcy wycenili te roboty na podobnym
poziomie co Konsorcjum, np.
−
poz. 67: MOSTY-ŁÓDŹ – 42,07 zł/m
2
; FART – 39,26 zł/m
2
; MOTA-ENGIL – 43,45 zł/m
2
;
BALZOLA – 47,33 zł/m
2
,
−
poz. 69: MOSTY-ŁODZ – 25,08 zł/m
2
; FART – 28,00 zł/m
2
; BUDIMEX – 19,92 zł/m
2
,
−
poz. 71: MOSTY-ŁÓDŹ – 34,39 zł/m
2
; FART – 32,12 zł/m
2
; MOTA-ENGIL – 35,25 zł/m
2
,
−
poz. 72: MOSTY-ŁÓDŹ – 38,16 zł/m
2
; FART – 35,69 zł/m
2
; BALZOLA – 6,70 zł/m
2
,
−
poz. 78: MOSTY-ŁÓDŹ – 16,79 zł/m
2
; FART – 16,87 zł/m
2
; PORR – 19,43 zł/m
2
,
MIRBUD – 21,71 zł/m
2
; BALZOLA – 21,86 zł/m
2
.
Odnośnie zarzutu niskiej wyceny pozycji kosztorysów C.1, C.2 i C.3 dot. wykonania
pali wielkośrednicowych wierconych (wycena Konsorcjum – 135,00 zł/mb pala o średnicy
800 mm i 235,00 zł/mb pala o średnicy 1500 mm) oraz C.3, C.4, C5 i C.7 dot. wykonaniaścianek szczelnych (wycena Konsorcjum – od 300,00 do 340,00 zł/mb ścianki o wskazanej
w projekcie wysokości) – pozycje te były przedmiotem wyjaśnień Konsorcjum,
które wiarygodnie uzasadniło i udokumentowało swoją wycenę.
Subiektywny jest również zarzut niskiej wyceny pozycji kosztorysów C.3, C,4, C.5,
C.6 i C.7 dot. zasypania przestrzeni za przyczółkami (4,80 zł/m
3
) przy wskazaniu, że dla
analogicznych pozycji kosztorysów C.1, C.2 i C.8 Konsorcjum podało cenę 40,00 zł/m
3
(wyższą niż wycena Odwołującego). Zamawiający podkreślił, że Odwołujący w identycznej
sytuacji w swoim piśmie z dnia 27 maja 2016 r. wskazywał, że możliwa jest różna wycena
tych samych robót.
Pozostałe wskazane w odwołaniu pozycje dotyczą robót, które stanowią niewielki
procent wartości całej oferty, a ich szczegółowa analiza prowadzi do identycznych wniosków,
jak w zakresie pozycji powyżej przywołanych.
Zamawiający podał, że w każdej ofercie można znaleźć pojedyncze przykłady cen
jednostkowych znacznie odbiegających od jego szacunku oraz wycen innych wykonawców,
jednak nie można wyłącznie na tej podstawie budować zarzutu rażąco niskiej ceny.
Co więcej, subiektywny dobór analizowanej grupy cen jednostkowych zniekształca obraz
całościowy oferty.
W orzecznictwie obecny jest również pogląd, zgodnie z którym nie jest możliwe
odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny, oceniając tylko wybrane elementy oferty,
ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie zaś o rażąco niskiej cenie pewnej części oferty. Nawet gdyby
hipotetycznie przyjąć, iż poszczególne ceny jednostkowe, czy też poszczególne elementy
oferty odbiegają od cen rynkowych i są zaniżone w stosunku do kosztów świadczenia
odpowiadających im prac, to okoliczność ta nie może jeszcze świadczyć o rażąco niskim
poziomie całej oferty.
W
ocenie
Zamawiającego
Odwołujący
z
faktu
prowadzenia
postępowania sanacyjnego względem jednego z członków Konsorcjum, tj. KPRD sp. z o.o.
wyciąga nieuzasadnione wnioski. Przede wszystkim nieuzasadnione wydaje się być
twierdzenie, że aktualna sytuacja wspomnianej spółki wynika najprawdopodobniej
z oferowania cen rażąco niskich i wykonywania prac poniżej kosztów własnych.
Stwierdzić jednak należy, że prowadzenie przez Sąd Rejonowy w Kielcach
postępowania sanacyjnego wobec KPRD sp. z o.o. nie daje podstaw do wykluczenia tego
podmiotu z Postępowania, ani do odrzucenia jego oferty. KPRD sp. z o.o. w dalszym ciągu
prowadzi działalność gospodarczą i może ubiegać się o kolejne zamówienia publiczne.
Jest prawdopodobne, że realizacja niniejszego zamówienia może przyczynić się do poprawy
sytuacji spółki i okoliczność ta mogła mieć wpływ również na opracowanie przedmiotowej
oferty. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że KPRD sp. z o.o. ubiega się o przedmiotowe
zamówienie wspólnie z innym wykonawcą, wobec czego odpowiada z nim solidarnie za
realizację zamówienia, co zmniejsza ryzyko niewykonania zamówienia. Na marginesie
Zamawiający podkreślił, że zgodnie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą,
każdy z członków Konsorcjum z osobna spełniał warunki ekonomiczno-finansowe udziału
w Postępowaniu na dzień złożenia ofert.
Zamawiający podał, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do
zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są przez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.
Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo poddana
badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na rynku.
Ocena wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum doprowadziła Zamawiającego do
przekonania, że zaoferowana przez w/w cena jest realna i zapewnia wykonanie zamówienia
w sposób należyty.
III. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
Zamawiający stwierdził, że nie występuje w okolicznościach sprawy sytuacja
„utrudniania dostępu do rynku innym przedsiębiorcom”, o której stanowi art. 15 Znk.
Jako utrudnianie dostępu do zamówienia publicznego należy kwalifikować takie zachowanie,
które naruszają mechanizm uczciwej konkurencji. Pojęcie „dostępu do rynku zamówień
publicznych” należy rozumieć szeroko jako swobodę wejścia na rynek, wyjścia z niego,
a przede wszystkim jako możliwość oferowania na nim swoich towarów, usług lub robót
budowanych. Sprzeczne z istotą konkurencji jest takie „utrudnianie”, które podlega na
podejmowaniu działań, które uniemożliwią innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców
rynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie
najistotniejszych parametrów konkurencji, tj. głównie ceny i jakości towarów i usług,
w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności ulega
ograniczeniu.
W orzecznictwie Izby wskazuje się, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wykonawcy konkurują ceną, a tym samym uprawnione jest przyjęcie, że mogą oferować
ceny towarów lub usług na niskim poziomie, a ponadto, iż wykonawca samodzielnie
decyduje o metodach kalkulacji ceny oraz uzasadnieniu poszczególnych elementów,
wpływających na jej wysokość. Jeżeli więc akceptuje się zasadę swobodnego
(rynkowego, czy umownego) ustalania cen i znaczenie konkurencji cenowej w gospodarce
rynkowej, to dozwolona musi być także metoda kalkulacji ceny, tak w sposób jawny,
jak i ukryty.
Biorąc pod uwagę powyższe, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie zachodzi
przypadek czynu nieuczciwej konkurencji (art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk). Przywołany powyżej
zarzut zbudowany został na przyjęciu przez Odwołującego, iż Konsorcjum zaniżyło stawki
dla poszczególnych prac i tym samym nie tylko złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, ale także
utrudniło w sposób niedopuszczalny dostęp do rynku poprzez pozbawienie możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawców, którzy zdecydowali się wycenić ofertę zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego. Na podstawie dokonanej analizy cen całkowitych ofert i cen
jednostkowych, o czym szczegółowo była mowa powyżej. Zamawiający oświadczył, że nie
stwierdził, aby zaoferowane ceny wskazywały na fakt, iż Przystępujący nie uwzględnił
w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia lub że jest to cena nierealna. Dlatego też
postawiony przez odwołującego zarzut w tym zakresie nie znajduje uzasadnienia.
Zamawiający podał, że sam odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
(pismo ADHW/659/2016 z dnia 19 sierpnia 2016 r.) stwierdził, że „zapisy SIWZ nie zawierały
dalej idących wymagań odnośnie sposobu kalkulacji ceny ofertowej, czy cen jednostkowych.
W szczególności Zamawiający nie zawarł wymogu, aby każda cena jednostkowa
uwzględniała identyczne narzuty cenowe, identyczną wycenę ryzyka, identyczny zysk,
w konsekwencji czego pozycje o zbliżonym zakresie robót i zbliżonych kosztach nie musiały
zostać wycenione przez Wykonawcę w Identyczny sposób. Co za tym idzie nawet jeśli
Zamawiający miał pewne oczekiwania odnośnie tego, w jaki sposób winny być wycenione
poszczególne pozycje Kosztorysu ofertowego, Wykonawca – właśnie z uwagi na brak
stosownych zapisów SIWZ – nie miał obowiązku ich spełnić”. Tym właśnie stanowiskiem
Zamawiający kierował się dokonując oceny złożonych przez wykonawców wyjaśnień,
stąd niezrozumiałe jest, że na obecnym etapie Odwołujący zmienia zdanie, twierdząc że
„mając na względzie charakter wynagrodzenia, przyjąć należy, że każda pozycja
kosztorysowa miała być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji”.
Nie sposób również zgodzić się z Odwołującym, że za czyn nieuczciwej konkurencji
w przedmiotowym przypadku uznać należy także zachowanie Konsorcjum polegające na
„przerzucaniu” kosztów między poszczególnymi cenami jednostkowymi. Zarzut ten jest
oparty na subiektywnej ocenie Odwołującego i w okolicznościach niniejszej sprawy nie
znajduje uzasadnienia. W sytuacji gdy występowała możliwość wykonania zadań z kilku
pozycji wspólnym kosztem lub z uwagi na łączny zakup towarów bądź usług ujętych w kilku
pozycjach istniała możliwość obniżenia ogólnych kosztów (uzyskanie rabatów, upustów),
brak wskazania konkretnego algorytmu na taki wypadek uniemożliwia przyjęcie jednego
standardu wypełnienia TER, dając wykonawcy swobodę w kształtowaniu ceny ofertowej.
W przedmiotowym przypadku SIWZ pozostawiała wykonawcom dowolność w tym zakresie.
Dlatego też sposób dokonania wyceny przez Konsorcjum uznać należy za dopuszczalny.
Co więcej, „przerzucanie” kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi
występowało nie tylko w ofercie złożonej przez Konsorcjum, ale w większości złożonych
ofert, w tym także przedstawionej przez Odwołującego. Praktyka taka nie dotyczy tylko tego
Postępowania. Jest dostrzegalna w prowadzonych przez Zamawiającego postępowaniach
i mając na uwadze częstotliwość jej stosowania, można uznać ją za powszechną.
IV. Zarzut naruszenia art. 7 Pzp
Zamawiający stwierdził, że zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w świetle wyżej
podniesionych twierdzeń. Przepis art. 7 Pzp odnosi się do generalnych zasad prowadzenia
postępowań przetargowych, tj. zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Przedmiotowe postępowanie prowadzone było z zachowaniem ww. zasad,
a wybór oferty najkorzystniejszej dokonany został zgodnie z przepisami,
W świetle powyższego, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutów odwołania jako
oczywiście bezzasadnych, podkreślając jednocześnie, że Odwołujący nie udowodnił w żaden
sposób, że oferta Konsorcjum w jakikolwiek sposób narusza prawo, czy dobre obyczaje
i że miała na celu wyeliminowanie Odwołującego z rynku, a zgodnie z zasadą ciężaru
dowodu, którą statuuje art. 6 K.c. – ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z tego faktu wywodzi skutki prawne.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosiło
Konsorcjum, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 19 września 2016 r. przedstawiło następującą
argumentację na poparcie tego wniosku.
I. Zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny
I.1. Uwagi ogólne
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że zarzuty odwołania w tym zakresie należy
uznać za bezpodstawne. Zaistnienie tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozpatrywać
odnosząc się do konkretnego przypadku w danych okolicznościach faktycznych sprawy.
W niniejszej sprawie Konsorcjum zasadnie zastrzegło przekazane w piśmie z dnia 27 maja
2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. informacje tajemnicą przedsiębiorstwa. W świetle art. 11 ust. 4
Znk tajemnicą przedsiębiorstwa są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W świetle tej definicji powszechnym jest przekonanie, że aby
informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa
wszystkie okoliczności w tym przepisie przywołane spełnić muszą się w odniesieniu do nich
łącznie, a zatem informacje te muszą być informacjami technicznymi, technologicznymi,
organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość
gospodarczą, nie mogą być one ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto
przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Przytoczony powyżej przepis Znk wymienia przykładowo rodzaje informacji,
jakie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. informacje techniczne, technologiczne
i organizacyjne przedsiębiorstwa. Tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić również
innego rodzaju informacje, np. informacje o kontrahentach itp. Tajemnicę przedsiębiorstwa
stanowią takie informacje, które mogą przedstawiać realną wartość, zwłaszcza dla
konkurencji w danej branży na rynku.
Informacje, których udostępnienia domaga się Odwołujący, podane w wyjaśnieniach
Konsorcjum z 27 maja 2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu ww. przepisów, a zgłaszający przystąpienie zastrzegł i wykazał powyższą
okoliczność w swoim piśmie. Konsekwencją zasadności objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
ww. wyjaśnień jest konieczność objęcia tą tajemnicą również wezwań Zamawiającego do
dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz protokołów z oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
I.2. zarzut zaniechania dokonania przez Zamawiającego oceny skuteczności
zastrzeżenia przez Konsorcjum wyjaśnień
W ocenie Konsorcjum zarzut ten został oparty na przyjętym błędnie założeniu,że badanie takie nie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego. Tymczasem –
jak wynika
z
dokumentacji
Postępowania
oraz
samej
treści
odwołania
–
Zamawiający udostępnił Odwołującemu treść pierwotnego wezwania do złożenia wyjaśnień,
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum i przywołane przez
Konsorcjum wyroki KIO. Powyższe dowodzi, iż Zamawiający w sposób bardzo wnikliwy
dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia w odniesieniu do poszczególnych informacji.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że zarówno w odpowiedzi na pierwsze,
jak i drugie wezwanie Zamawiającego wskazał na szereg okoliczności, które miały wpływ na
kalkulację ceny oraz przedstawiają, w jaki konkretnie sposób pozwoliły one na kalkulację
ceny ofertowej na takim poziomie. Wyjaśnienia te mają charakter tekstu ciągłego,
stanowią integralną całość – chociażby z tego względu nie jest możliwym wyodrębnienie
z nich samodzielnych, niezależnych części, bez uszczerbku dla całości. Ich charakter jest
inny niż np. wykazu doświadczenia, który zazwyczaj stanowi tabelaryczne zestawienie
określonych informacji, z których stosunkowo łatwo wydzielić pojedyncze informacje.
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia podlegają utajnieniu w całości nie tylko przez sposób
prezentacji zawartych w nich informacji, ale przede wszystkim z uwagi na samą ich treść.
Wyjaśnienia te obrazują bowiem sposób kalkulacji ceny ofertowej, co stanowi informację
obiektywnie istotną, wpisującą się w legalną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny zostały zatem
skutecznie utajnione. Tym samym inni wykonawcy, w tym Odwołujący, nie mogli się z nimi
zapoznać, a odmowa udostępnienia tych wyjaśnień jest w pełni dopuszczalna na gruncie
obowiązujących przepisów. Stąd też Zamawiający zasadnie potraktował przedmiotowe
wyjaśnienia, jako jednolity dokument, uznając tym samym, iż informacje w nim zawarte mogą
być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależenie od powyższego zgłaszający przystąpienie podał, iż zgodnie z treścią
art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia okoliczności
niedokonania oceny zasadności „utajnienia” wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Wobec niewykazania tego faktu nie sposób uznać, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez respektowanie poczynionego i uzasadnionego zastrzeżenia.
W piśmie z dnia 27 maja 2016 r. Konsorcjum wskazało jakie okoliczności przemawiają za
uznaniem
informacji
w
tym
piśmie
zawartych
za
podlegające
ochronie
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśniono co przemawia za tym, że informacjom tym przypisać
można wartość gospodarczą, a nadto zastrzeżono, iż są one objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz że zapewniony został w stosunku do nich „najwyższy stopień
poufności” przez wdrożenie Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji
(dalej „SZBI”) spełniającego wymagania normy ISO/IEC 27001:2013 i uzyskanie Certyfikatu
Zarządzania DNV-GL. Powołanie się na te okoliczności w sposób oczywisty oznacza,że spełnione zostały wobec zastrzeżonych informacji przesłanki określone w art. 11 ust. 4
Znk, w tym utrzymanie informacji w poufności oraz nieujawnianie ich do wiadomości
publicznej, tym bardziej, że obowiązujące procedury u obu z partnerów przełożyły się na
odpowiednie postanowienia umowy konsorcjum, zobowiązując obie strony do zachowania
poufności. Jednocześnie pracownicy partnera zobowiązani są do podpisywania zobowiązań
do przestrzegania regulacji związanych z procedura SZBI oraz oświadczeń o zachowaniu
w poufności informacji. KRPD sp. z o.o. zobowiązało pracowników mających dostęp do
informacji chronionych, do zachowania ich w tajemnicy.
I.3. Zarzut niezasadnego utajnienia dokumentów
Konsorcjum podkreśliło, że w kontekście przepisu art. 8 us.t 3 Pzp oraz postanowień
SIWZ za niezasadne należy uznać stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym powinno
przedstawić stosowne dowody na to, że dane informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Brzmienie ww. przepisu wymaga wyłącznie wykazania, nie udowodnienia
określonymi dokumentami, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zauważyć również należy, że Zamawiający określił sposób, w jaki wykonawcy mieli wykazać
zasadność takiego zastrzeżenia. Zgodnie z pkt 9.13 SIWZ „w przypadku gdyby oferta,
oświadczenia lub dokumenty zawierały informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Wykonawca powinien
w sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa oraz załączyć stosowne wyjaśnienia zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
(...)”.
Przystępujący
zastrzegając
informacje
przekazywane
Zamawiającemu
w wyjaśnieniach z dnia 27 maja 2016 r. i 22 sierpnia 2016 r. tajemnicą przedsiębiorstwa,
zadośćuczynił wymaganiom Pzp, a w szczególności postanowieniom SIWZ. Złożył stosowne
wyjaśnienia odnosząc się do wszystkich okoliczności w piśmie z dnia 27 maja 2016 r.
zawierającym uzasadnienie objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
W ocenie Konsorcjum odtajnienie danych uwzględnionych w wyjaśnieniach,
które zostały poddane dokładnej analizie w powiązaniu z informacjami opisowymi zawartymi
w wyjaśnieniach, co do pozycji kosztowych, w zakresie których miał wątpliwości
Zamawiający, umożliwiłoby konkurencji pozyskanie informacji handlowej obu konsorcjantów,
która posiada wartość gospodarczą i zwyczajowo jest chroniona przez przedsiębiorców na
tym rynku. Kalkulacje ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidualnie dla
każdego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Każdy taki projekt
wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót, szczegółowej analizy warunków
realizacji oraz w związku z tym przyjęcia odpowiedniej strategii kalkulacji ceny oferty.
Prace te opierają się bez wątpienia na wiedzy i doświadczeniu wykonawcy,
potencjale technicznym i osobowym, kontaktach handlowych itp. Sposób kalkulacji ceny
odzwierciedla więc de facto konkretne „zasoby” przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana
jest jego pozycja na rynku. Na okoliczność tą powoływał się Przystępujący na str. 1
wyjaśnień z dnia 27 maja 2016 r.
Ostatnia z przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa również
została wykazana w piśmie z dnia 27 maja 2016 r. Wykazano w nim w sposób niebudzący
wątpliwości, że informacje, których ujawnienia domaga się Odwołujący, są chronione przez
tego wykonawcę jako tajemnica handlowa. Dowodzą tego obowiązujące w VISTAL S.A.
procedury, a przede wszystkim wdrożenie SZBI spełniającego wymagania normy ISO/IEC
27001:2013. Z dokumentu tego wynika m.in. iż w VISTAL S.A. chronione są m.in. informacje
dot. wykonywania usług. Każdy z pracowników podpisał zobowiązanie na przygotowanym
formularzu do zastosowania się do zasad ochrony informacji, potwierdzając jednocześnie
zapoznanie się z SZBI. Zgodnie z tym dokumentem ten rodzaj informacji, którego dotyczy
odwołanie (informacje związane z udziałem firmy VISTAL S.A. w przetargach) stanowią dane
przeznaczone wyłącznie dla ograniczonej liczby osób, a zatem nie były udostępniane do
wiadomości publicznej. Przyjęta przez grupę VISTAL polityka bezpieczeństwa informacji
wpisuje się w założenia Doktryny Cyberbezpieczeństwa RP. Umową konsorcjum zawartą
w dniu 28 października 2015 r. strony zobowiązały się m.in. do nieprzekazywania osobom
trzecim jakichkolwiek informacji dotyczących oferty przygotowywanej przez strony niniejszej
umowy, w szczególności cen jednostkowych oraz danych dotyczących kontraktu.
Lider konsorcjum również w swoim przedsiębiorstwie wdrożył wewnętrzne procedury,
zobowiązując każdego z pracowników do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji
dotyczących spraw technicznych, technologicznych, handlowych, marketingowych,
finansowych i organizacyjnych dot. KPRD sp. z o.o. przez podpisanie stosownych
oświadczeń. Dostrzeżenia wymaga przy tym, że w odwołaniu nie zostało wykazane przez
Odwołującego, że dane zastrzeżone w wyjaśnieniach Konsorcjum w zakresie zaskarżonym
w odwołaniu, zostały w jakikolwiek sposób wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej,
co dyskwalifikowałoby te informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z ostrożności zgłaszający przystąpienie zwrócił uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem
Urzędu Zamówień Publicznych możliwe jest wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień
w przedmiocie zasadności zastrzeżenia.
II. Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
Wbrew twierdzeniom Odwołującego w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do
badania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny.
Ad casum ceny jednostkowe służyły wyliczeniu ceny oferty za kompleksowe
wykonanie roboty budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia. Zgodnie z pkt 10.9 IDW,
cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia.
Jak wynika również z postanowień kontraktu, wynagrodzenie wykonawcy, może przekroczyć
cenę oferty jedynie o niewielki procent określony przez Zamawiającego. Badaniu pod kątem
ustalenia rażąco niskiej ceny podlega w takim wypadku ostateczna cena oferty.
Oczywiście Zamawiający jest uprawniony do wyjaśnienia poszczególnych cenotwórczych
elementów oferty, mających wpływ na ostateczną cenę oferty, co nie oznacza jeszcze,że wyjaśnieniu powinny podlegać wszystkie pozycje kosztorysu, które zostały wycenione na
poziomie niższym niż przez niektórych wykonawców, w tym Odwołującego (na marginesie
należy zaznaczyć, że niektóre pozycje w kosztorysach zostały przez Odwołującego
wycenione niżej niż ma to miejsce w przypadku oferty Konsorcjum).
Wyjaśnieniu w niniejszym postępowaniu podlegała całkowita cena oferty za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a także niektóre (najważniejsze) jej elementy składowe,
a nie wszystkie ceny jednostkowe. Ponadto, należy wziąć pod uwagę, że Zamawiający
pismem z dnia 12 maja 2016 r. wezwał zgłaszającego przystąpienie do złożenia wyjaśnień w
oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający wyraźnie wskazał w treści tego
pisma (pierwszy akapit), że wzywa do złożenia wyjaśnień „w celu ustalenia czy Państwa
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWI), zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny Państwa oferty oraz wyjaśnień dotyczących treści oferty”. W dalszej części
pisma Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości cena oferty ogółem, jak i „jej najważniejsze
elementy mające znaczący wpływ na wysokość ceny, tj. łączna wartość robót branży
drogowej i łączna wartość robót branży obiektów inżynierskich”. Zamawiający badał więc
ofertę w dwóch aspektach. Po pierwsze, wyjaśniał realność całkowitej ceny oferty, jak i jej
najważniejszych elementów składowych, a po drugie – weryfikował, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w SIWZ. Stąd w wezwaniu żądał nie tylko wskazania w jaki
sposób zgłaszający przystąpienie kalkulował wskazane przez Zamawiającego pozycje,
ale też potwierdzenia, że w ofercie uwzględnione zostały wszystkie wymagania
Zamawiającego, a także (w niektórych przypadkach) – wyjaśnienia w jaki sposób zostały
uwzględnione te wymagania.
Konsorcjum, pismem z dnia 27 maja 2015 r., udzieliło wyczerpujących wyjaśnień
w odniesieniu do poszczególnych wątpliwości Zamawiającego. Przedstawiło również dowody
potwierdzające prawidłowość założeń i realność zastosowanych cen. W przypadkach,
w których było to konieczne wyjaśniło, w jaki sposób (w tym wyjaśniło zastosowane
optymalizacje kosztów) i w oparciu o jakie oferty dostawców dokonał kalkulacji cen
jednostkowych, wskazanych w kosztorysach ofertowych. W koniecznym zakresie odniosło
się również do cen jednostkowych innych ofert w Postępowaniu, ponieważ: (1) ceny te
w wielu ofertach (w tym w ofercie Odwołującego) były niższe niż w ofercie zgłaszającego
przystąpienie (np. odpowiedź na pkt 18, 20, 21, 26 wezwania), (2) w niektórych pozycjach
podlegających wyjaśnieniu ceny jednostkowe Konsorcjum były wyższe (nawet o 33,22 % −
odpowiedź na pkt 17 wezwania, czy o 3,35% − odpowiedź na pkt 25 wezwania),
(3) ich poziom wskazuje na możliwość przeszacowania kosztorysu inwestorskiego
w zakresie niektórych pozycji. W celu rozwiania wszystkich wątpliwości Zamawiającego,
pismem z dnia 22 sierpnia 2016 r., Konsorcjum złożyło dodatkowe wyjaśnienia
(w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 9 sierpnia 2016 r.), pomimo tego,że uważało poprzednie wyjaśnienia za wystarczające dla potwierdzenia prawidłowości
dokonanej kalkulacji (str. 17-22 wyjaśnień). Złożone wyjaśnienia zostały uznane przez
Zamawiającego za wystarczające z punktu widzenia wykazania realności ceny oferty
i zgodności jej treści z SIWZ.
Na marginesie – jako że w tym zakresie Odwołujący nie postawił zarzutu, a Izba nie
może orzekać ponad zarzuty postawione w odwołaniu – zgłaszający przystąpienie wskazał,że Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty powołując się na jej rażąco niską cenę przed
wyjaśnieniem wszystkich swoich wątpliwości (objętych treścią drugiego wezwania),
ponieważ oferta może być odrzucona wyłącznie w sytuacji, kiedy wykonawca nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,że oferta zawiera rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 Pzp) lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (również po stwierdzeniu, że oferta zawiera rażąco niską cenę). Zatem Zamawiający
odrzucając ofertę powinien być przekonany co do rażąco niskiej ceny, a sytuacja taka nie
miała miejsca w Postępowaniu.
Konsorcjum stwierdziło, że ceny ofert w były znacznie zróżnicowane, a cena oferty
Odwołującego (87.813.956,55 zł), w stosunku do ofert najdroższych (123.754.355,13 zł),
czy też kolejnych – 122.865.606,08 zł, 117.438.508,09 zł) jest w podobnym stopniu
„rażąco niska” jak cena oferty zgłaszającego przystąpienie (79.734.244,79 zł). Oferty te
można wręcz pogrupować według wyraźnych przedziałów cenowych: (1) ponad 110 mln –
6 ofert (ceny te istotnie zawyżyły średnią arytmetyczną cen ofert), (2) poniżej 110 mln
a powyżej 90 min – 10 ofert, (3) poniżej 90 min – 4 oferty (w tym Konsorcjum
i Odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie podkreślił również, że Odwołujący kwestionuje
prawidłowość cen jednostkowych w pozycjach kosztorysu, które nie wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego (nie były objęte wezwaniami do wyjaśnienia). Dotyczy to pozycji ze str. 9-14
odwołania [lit. a) – d) oraz f) – k)], wobec czego w tym zakresie – zgodnie z ogólną regułą
wyrażoną w art. 190 ust. 1 Pzp – ciężar wykazania zasadności podnoszonych w tym
zakresie zarzutów spoczywa na Odwołującym. Odwołujący ograniczył się do
zakwestionowania tych pozycji oraz przedstawienia w tym zakresie swojego stanowiska,
co nie jest wystarczające do uznania, iż sprostał obowiązkowi wykazania swoich twierdzeń.
III. Zarzut dotyczący niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Konsorcjum stwierdziło, że Odwołujący formułując zarzut niezgodności treści oferty
z SIWZ wskazał jedynie na niezgodność tej oferty z wymaganiami określonymi w pkt 10.4 –
„Opis
sposobu
obliczenia
ceny”.
Zamawiający
w
punkcie
tym
wymagał,
aby „Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt. 10.1, zostały sporządzone metodą
kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji w nim wymienionych.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych
w
kosztorysie”.
Odwołujący
upatruje
niezgodności
oferty
zgłaszającego przystąpienie z SIWZ w poczynionym założeniu, iż „każda pozycja
kosztorysowa miała być realna, obejmująca rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji”.
Abstrahując już od oceny cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach Konsorcjum,
w szczególności czy są one „nierealne” (co stanowi raczej kontynuację zarzutu w zakresie
rażąco niskiej ceny), należy zwrócić uwagę, iż takiego wymogu nie da się wywieść z pkt 10.4
SIWZ, który odnosząc się do sposobu obliczenia ceny, nakazywał określenie
cen jednostkowych netto dla każdej pozycji kosztorysu. Ponadto Odwołujący nie wykazał,że w kwestionowanych pozycjach ceny jednostkowe są nierealne i nie obejmują
rzeczywistych kosztów wykonania danej pozycji, wobec czego brak jest możliwości zajęcia
w tym zakresie szerszego stanowiska przez zgłaszającego przystąpienie.
Zauważenia też wymaga, że Odwołujący przyznaje (str. 18 odwołania),że „Zamawiający wprost nie nałożył obowiązku zawarcia w jednej pozycji kosztorysu
wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej konkretną pozycją”,
wskazując jednak, że taki obowiązek wynikał z charakteru przyjętego wynagrodzenia,
nie przedstawiając w tym zakresie szerszej argumentacji. Obowiązek zawarcia w jednej
pozycji kosztorysu wszystkich kosztów związanych z wykonaniem roboty objętej konkretną
pozycją Odwołujący wywiódł powołując się na orzeczenia wydane w odmiennych stanach
faktycznych.
Konsorcjum wyjaśniło, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp. Niezgodność treści oferty z SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna
oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 Pzp. W tym zakresie wskazać
należy, że oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest odmienna w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji, niż to w SIWZ
określił Zamawiający. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot roboty budowlanej, dostawy, czy usługi,
nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
W konsekwencji argumentacja przedstawiona na poparcie zarzutu niezgodności
oferty Konsorcjum z SIWZ w istocie stanowi kontynuację uzasadnienia dla zarzutu
zaniechania jej odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny, co z resztą wprost wynika
z ostatniego zdania w tej części odwołania, w którym Odwołujący stwierdza, że w świetle
powyższego cena ofertowa Konsorcjum jest rażąco niska.
IV. Zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący postawił tezę, że rzekome zaniżenie cen jednostkowych w ofercie
Przystępującego, wpływające na cenę całkowitą oferty, nosi znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji, polegającego na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia (czyn z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk). Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa
uczciwa konkurencja z wykonawcą, który w swoich kosztach nie uwzględnia wszystkich
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący uważa, że oszczędności
Zamawiającego będą pozorne i zakłada brak możliwości wykonania zamówienia,
a w konsekwencji poniesienie przez Zamawiającego dodatkowych kosztów.
W zakresie tak sformułowanego zarzutu zgłaszający przystąpienie podniósł, że cena
jego oferty została skalkulowana prawidłowo, jest ceną rynkową, pozwalającą na wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, ich prawidłowe ukończenie
oraz osiągnięcia zysku. Okoliczności te zostały wykazane na etapie składanych wyjaśnień,
a Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu przeciwnego, na którym mógłby oprzeć
swoje twierdzenia.
Nie sposób nie zauważyć, że w istocie Odwołujący domaga się odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przedstawiając jako uzasadnienie dla
tego żądania argumentację typową dla wykazywania zarzutu rażąco niskiej ceny.
Jak podnosi się jednolicie w orzecznictwie dla odrzucenia oferty z powołaniem się na art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie jest wystarczające wykazanie złożenia oferty z ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co – jak wskazano wyżej – nie miało miejsca.
Podnoszony przez Odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 15 ust. 1 pkt
1 Znk musi być nakierowany na eliminację z rynku innych przedsiębiorców, co w żaden
sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego, pomimo ciążącego na nim obowiązku
w tym zakresie.
Odwołujący nie wykazał postawionej przez siebie tezy, aby zgłaszający przystąpienie
„przerzucał koszty pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi” w celu manipulowania
cenami jednostkowymi, nie mówiąc już o wykazaniu, że w ten sposób doszło do popełnienia
czynu nieuczciwej konkurencji. Co więcej nie sposób w tym zakresie uznać, że zarzut został
w
ogóle
postawiony.
Zgodnie
bowiem
z
jednolitym
orzecznictwem
KIO,
zarzut konstytuowany jest nie tylko przez wskazanie podstawy prawnej (tj. wskazanie
przepisu Pzp, którego naruszenie Odwołujący zarzuca Zamawiającemu), ale także przez
określenie okoliczności faktycznych, które zakreślą granice rozpoznania odwołania.
Odwołujący, by możliwe było rozpoznanie zasadności zarzutu w tym zakresie, powinien
wskazać konkretne pozycje kosztorysu Przystępującego, w których – jego zdaniem –
nastąpiło przerzucanie kosztów pomiędzy poszczególnymi cenami jednostkowymi w celu
manipulowania cenami jednostkowymi.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
dokumentów załączonych do pisma procesowego – Polityki Bezpieczeństwa Informacji,
Certyfikatu Systemu Zarządzania DNV GL, Dokumentacji SZBI – Identyfikacja i zarządzanie
Informacją, Zarządzenia z dnia 29 czerwca 2012 r. w sprawie wdrożenia SZBI, Zarządzenia
nr 1 z dnia 12 grudnia 2014 r. w sprawie powołania Administratora Bezpieczeństwa
Informacji w Vistal Gdynia S.A., przykładowego upoważnienia do dostępu do informacji i/lub
przetwarzania
danych
osobowych,
przykładowego
oświadczenia
pracownika
KPRD sp. z o.o., wyciągu z umowy konsorcjum z dnia 28 października 2015 r. (dowód
„DP1”).
Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści:
1. kalkulacji własnej poz. 20 („Nadmiar humusu na odkład”) kosztorysu ofertowego
B.1 – dowód „DO1”),
2. wydruku mapy z lokalizacją najbliższego planowanej inwestycji miejsca
składowania humusu – dowód „DO2”,
3. 2 ofert kontrahentów odwołującego na transport humusu samochodem 4-osiowym
(dokumenty bez dat) – dowody „DO3”,
4. wyciągu z KNR 2-01 – dowód „DO4”),
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 20 kosztorysu
ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym
zakresie,
5. kalkulacji własnej poz. 52-56 (rozdział „Przepusty i rowy kryte z rur
polietylenowych HDPE spiralnie karbowanych”) kosztorysu ofertowego B.1 –
dowód „DO5”,
6. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 października 2015 r. na pospółę
i piasek zasypowy – dowód „DO6”,
7. zestawienia ofert na rury HDPE wraz z wyciągami z ofert kontrahenta
Odwołującego z dnia 27 października 2015 r., 18 stycznia 2016 r., 27 maja 2015 r.
i 3 czerwca 2015 r. na ich dostawę – dowody „DO7”,
8. wyciągu z KNR 2-01 – dowód „DO8”,
9. przekroju poprzecznego przepustu z rury HDPE karbowanej – dowód „DO9”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 52-56
kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
10. kalkulacji
własnej
poz.
67-69,
71-76
i
78
(roboty
bitumiczne)
kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DO10”,
11. porównania kosztów wykonania robót ujętych w ww. pozycjach kosztorysowych
w ofertach 4 wykonawców, w tym Odwołującego i Przystępującego –
dowód „DO11”,
12. oferty kontrahenta Odwołującego z 2 marca 2016 r. na produkcję mieszanek
mineralno-asfaltowych – dowód „DO12”,
13. 2 ofert kontrahentów Odwołującego na transport masy bitumicznej samochodem
samowyładowczym (dokumenty bez dat) – dowody „DO13”,
14. symulacji kosztów ułożenia mieszanki mineralno-bitumicznej na trasie głównej
i poza nią – dowód „DO14”,
15. 2
symulacji
kosztów
wyprodukowania
mieszanek
6
rodzajów
mineralno-bitumicznych w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia
(na podstawie ofert z lutego i września 2016 r.) – dowody „DO15”,
16. zestawienia kosztów produkcji i transportu asfaltu – dowód „DO16”,
17. symulacji kosztów kruszywa do górnych warstw nawierzchni – dowód „DO17”,
18. symulacji kosztów kruszywa do dolnych warstw – dowód „DO18”,
19. 2 wykresów obrazujących zmiany cen asfaltu w latach 2010-2016 –
dowody „DO19”,
20. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 23 stycznia 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO20”,
21. oferty kontrahenta Odwołującego na dostawę kamienia (dokument bez daty) –
dowód „DO21”,
22. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 3 grudnia 2015 r. na dostawę mieszanek
– dowód „DO22”,
23. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 2 grudnia 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO23”,
24. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 21 sierpnia 2015 r. na dostawę grysów i
mieszanek – dowód „DO24”,
25. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 7 października 2015 r. na dostawę
kruszywa – dowód „DO25”,
26. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 23 listopada 2015 r. na dostawę kruszyw
– dowód „DO26”,
27. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 6 marca 2015 r. na dostawę kruszyw –
dowód „DO27”,
28. 4 cenników asfaltów drogowych – dowody „DO28”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 67-69, 71-76
i 78 kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
29. kalkulacji własnej poz. obejmujących montaż desek gzymsowych w kosztorysach
ofertowych C – dowód „DO29”,
30. porównania cen Przystępującego z cenami rynkowymi – dowód „DO30”,
31. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 6 listopada 2015 r. na dostawę
desek gzymsowych – dowód „DO31”,
32. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 29 października 2015 r. na dostawę
prefabrykatów – dowód „DO32”,
na okoliczność minimalnych kosztów robót polegających na montażu desek
gzymsowych na obiektach i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
33. kalkulacji własnej poz. 2 (roboty bitumiczne) kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt
PZ-01 – dowód „DO33”,
34. wyciągu z projektu wykonawczego dotyczącego obiektu mostowego PZ-01 wraz
z 2 rysunkami technicznymi – dowody „DO34”,
35. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 lipca 2015 r. na usługę wbicia
i dzierżawy ścianki stalowej – dowód „DO35”,
36. projektu technologicznego pn.: „Projekt obudowy wykopów pod podpory P1 i P2”
sporządzonego na zlecenie Odwołującego – dowód „DO36”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 2 kosztorysu
ofertowego C.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym
zakresie,
37. kalkulacji własnej poz. 5 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8
kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5
Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu
ofertowego C.7 Obiekt WD-07 (zasypywanie przestrzeni za przyczółkami) –
dowód „DO 37”,
38. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 października 2015 r. na dostawę
pospóły i piasku zasypowego – dowód „DO38”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04,
poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6
Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07 i kwoty
niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
39. kalkulacji własnej poz. 6 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6 kosztorysu ofertowego C.3
Obiekt WD-02 (pale wielkośrednicowe wiercone) – dowód „DO 39”,
40. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 września 2014 r. na wiercenie otworu
pala z wbudowaniem dostarczonego zbrojenia i mieszanki betonowej ∅1500mm –
dowód „DO40”,
41. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 22 maja 2015 r. na wiercenie otworu pala
z wbudowaniem dostarczonego zbrojenia i mieszanki betonowej ∅1200mm –
dowód „DO41”,
42. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 29 października 2015 r. na dostawę
mieszanek betonowych – dowód „DO42”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 6 kosztorysu
ofertowego C.1 Obiekt PZ-01, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02 i kwoty niedoszacowania oferty
Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
43. kalkulacji własnej poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02,
poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego
C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a
kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07 (ścianka szczelna) – dowód „DO 43”,
44. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 września 2014 r. na usługę wbiciaścianki traconej – dowód „DO44”,
45. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 13 października 2014 r. na usługę wbicia
grodzić stalowych – dowód „DO45”,
46. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 lipca 2015 r. na usługę wbicia ścianki
traconej – dowód „DO46”,
47. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 28 maja 2015 r. na usługę wbicia grodzic
stalowych – dowód „DO47”,
48. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 24 czerwca 2015 r. na dostawę
i zabudowę ścianki szczelnej traconej – dowód „DO48”,
49. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 18 czerwca 2015 r. na usługę wbicia
grodzic stalowych – dowód „DO49”,
50. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 22 czerwca 2015 r. na usługę wbicia
z postawieniem grodzic stalowych – dowód „DO50”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych w poz. 8-11a
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt
WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07
i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum w przedmiotowym zakresie,
51. zestawienia piaskowni zlokalizowanych w niewielkiej odległości od miejsca
realizacji inwestycji wraz z wydrukami map dotyczących ich położenia –
na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do
kalkulacji poz. 20 kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DO51”,
52. przekroju poprzecznego i podłużnego przepustu z rur HDPE karbowanych –
dowód „DO52” – na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego
odnoszących się do kalkulacji poz. poz. 52-56 kosztorysu ofertowego B.1
53. 2 kalkulacji własnych dotyczących kosztów prowadzenia własnej wytwórni
mieszanek przez Odwołującego – dowody „DO53” – na okoliczność kosztów
prowadzenia własnej wytwórni mieszanek,
54. oferty kontrahenta Odwołującego z dnia 27 września 2016 r. na dostawę kruszyw
– dowód „DO54”,
55. zestawienia poniesionych przez Odwołującego w latach 2009-2016 kosztów
zakupu asfaltu u producentów – dowód „DO55”,
56. symulacji kosztów wyprodukowania mieszanek 6 rodzajów mineralno-bitumicznych
w ilościach niezbędnych do realizacji zamówienia (na podstawie ofert z lutego
i września 2016 r.) i zestawienia kosztów dostaw kopalin – dowód „DO56”,
na okoliczność minimalnych kosztów wykonania robót ujętych pod poz. 67-69, 71-76
i 78 kosztorysu ofertowego B.1 i kwoty niedoszacowania oferty Konsorcjum
w przedmiotowym zakresie,
57. wyciągu z kosztorysu ofertowego na budowę drogi ekspresowej S7 na odcinku
Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego, dokumentów
rozliczeniowych
(faktur,
protokołów)
dotyczącychścianek
szczelnych,
korespondencji z inżynierem kontraktu – dowód „DO57” – na okoliczność
nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do kalkulacji
poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu
ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego
C.7 Obiekt WD-07 – dowody „DO57”,
58. wyciągu z kosztorysów ofertowych dotyczących robót inżynierskich,
obejmujących roboty ziemne – dowód „DO58”,
59. wykazu lokalizacji, w których możliwy do pozyskania jest piasek średni, gruby,
pospółka i żwir, wraz z krzywą uziarnienia – analizą granulometryczną
i wyciągiem z metodologii obliczania wskaźnika uziarnienia – dowód „DO59”,
na okoliczność nieprawidłowości założeń Przystępującego odnoszących się do
kalkulacji poz. 5 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu
ofertowego C.4 Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05,
poz. 5 kosztorysu ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7
Obiekt WD-07.
Odwołujący zastrzegł, że dowody oznaczone symbolami DO1, DO3, DO5, DO6, DO7
(częściowo), DO10-27, DO29, DO31-33, DO35-50, DO53-56 i DO57 (częściowo) zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z poczynionymi w treści
dokumentów zastrzeżeniami.
Przystępujący wniósł o dopuszczenie dowodów z treści:
1. zestawienia cen oferowanych przez Przystępującego i Odwołującego na roboty
obejmujące rozbiórkę elementów dróg, ogrodzeń i przepustów – dowód „DP2”,
2. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na budowę drogi ekspresowej S7 na odcinku Jędrzejów –
granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego wraz z wyciągiem
z kosztorysu ofertowego obejmującego rozbiórkę elementów dróg i ulic, wyciągu
ze szczegółowej specyfikacji technicznej („SST”) D.01.02.02 (zdjęcie warstwy
humusu) i kalkulacją własną Przystępującego sporządzoną na podstawie ww.
wyciągu z kosztorysu Odwołującego – dowody „DP3”,
3. 2 faktur VAT na zakup oleju napędowego – dowody „DP4”,
4. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 1 września 2016 r. na dostawę piasku
i odbiór humusu – dowód „DP5”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
poz. 20 i poz. 23-42 kosztorysu ofertowego B.1 oraz cen oferowanych przez
Odwołującego w innym postępowaniu w odniesieniu do robót tożsamych z ujętymi
w poz. 23-42 kosztorysu ofertowego B.1,
5. kalkulacji własnej Przystępującego odnośnie kosztów wykonania robót ujętych
w poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1 – dowód „DP6”,
6. umowy z kontrahentem KPRD sp. z o.o. z dnia 6 lipca 2015 r. na roboty
rozbiórkowe i brukarskie wraz z załącznikami nr 1, 1a i 1b –
kosztorysami ofertowym – dowody „DP7”,
7. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 5 marca 2015 r. na dostawę rur –
dowód „DP8”,
8. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 12 października 2015 r. na dostawę rur
– dowód „DP9”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1,
9. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 października 2015 r. na dostawę
betonu towarowego – dowód „DP10” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji
ceny oferty Przystępującego w zakresie poz. 66 kosztorysu ofertowego B.1
10. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
zakupu,
transportu i montażu desek gzymsowych – dowód „DP11”,
11. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 5 listopada 2015 r. na dostawę desek
gzymsowych – dowód „DP12”,
12. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 23 września 2016 r. na dostawę desek
gzymsowych (aktualizacja) – dowód „DP13”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących montaż desek gzymsowych w kosztorysach ofertowych C,
13. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej zakupu, dostawy i ułożenia warstwy
wiążącej z asfaltu twardolanego – dowód „DP14”,
14. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 10 listopada 2015 r. na wykonanie
ww. robót – dowód „DP15”,
15. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 września 2016 r. na wykonanie
ww. robót (aktualizacja) – dowód „DP16”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących zakup, dostawę i ułożenie warstwy wiążącej z asfaltu
twardolanego,
16. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej zakupu, dostawy i ułożenia
antykorozyjnego zabezpieczenia powierzchni betonowych odpornego na ścieranie
– dowód „DP17”,
17. oferty kontrahenta Przystępującego (bez daty) na wykonanie ww. robót –
dowód „DP18”,
18. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 16 września 2016 r. na wykonanie ww.
robót (aktualizacja) – dowód „DP19”,
19. zestawienia cen wykonania ww. robót z oferty Przystępującego i 4 innych
wykonawców – dowód „DP20”,
na
okoliczność
prawidłowości
kalkulacji
ceny
oferty
Przystępującego
w poz. obejmujących zakup, dostawę i ułożenie antykorozyjnego zabezpieczenia
powierzchni betonowych odpornego na ścieranie,
20. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej wykonania, zabezpieczenie
i odwodnienia wykopów oraz transportu gruntu na tymczasowy odkład –
dowód „DP21” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
21. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
pozyskania/przemieszczenia
materiału
z
dotychczasowego
odkładu
–
dowód „DP22” – na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w poz. 4 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
poz. 3 kosztorysu ofertowego C.2 Obiekt PZ-03, poz. 4 kosztorysu ofertowego C.8
Obiekt MD-08,
22. kalkulacji
własnej
Przystępującego
dotyczącej
kosztów
pozyskania,
transportu i zagęszczenia materiału oraz kosztów robocizny – dowód „DP23” –
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w poz. 5
kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.4
Obiekt WD-04, poz. 8 kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu
ofertowego C.6 Obiekt WD-06, poz. 9 kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07,
23. kalkulacji własnej Przystępującego dotyczącej kosztów wykonania robót ujętych
w poz. 6 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01, poz. 5 kosztorysu ofertowego
C.2 Obiekt PZ-03, poz. 6 kosztorysu ofertowego C.3 Obiekt WD-02
(pale wielkośrednicowe wiercone) – dowód „DP24”,
24. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 6 listopada 2015 r. na wykonanie
ww. robót – dowód „DP25”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego w zakresie
ww. robót,
25. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu na budowę drogi ekspresowej S7
na odcinku Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego
wraz z wyciągami z kosztorysów ofertowych nr 7-11 obejmujących montaż ścianek
szczelnych stalowych – dowody „DP26”,
26. kalkulacji
własnej
Przystępującego
obejmującej
koszty
zakupu,
transportu i wykonania robót ujętych w poz. 8-11a kosztorysu ofertowego C.3
Obiekt WD-02, poz. 8a kosztorysu ofertowego C.4 Obiekt WD-04,
poz. 8a kosztorysu ofertowego C.5 Obiekt WD-05, poz. 5 kosztorysu ofertowego
C.6 Obiekt WD-06, poz. 9a kosztorysu ofertowego C.7 Obiekt WD-07
(ścianki szczelne) – dowód „DP27”,
27. oferty kontrahenta Przystępującego z dnia 19 lutego 2016 r. na wykonania ww.
robót – dowód „DP28”,
28. informacji od kontrahenta odwołującego o przedłużeniu obowiązywania warunków
z ww. oferty do dnia 31 października 2016 r. (korespondencja poczty
elektronicznej z dnia 23 września 2016 r.) – dowód „DP29”,
na okoliczność prawidłowości kalkulacji kosztów wykonania ww. robót w ofercie
Przystępującego i ich wyceny przez Odwołującego w innym postępowaniu
29. zestawienia kosztów wykonania robót ujętych w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1
Obiekt PZ-01 z oferty Przystępującego i 5 innych wykonawców – dowód „DP30”,
30. wyciągu z oferty Odwołującego w postępowaniu na budowę drogi ekspresowej S7
na odcinku Jędrzejów – granica województwa świętokrzyskiego i małopolskiego
wraz z wyciągiem z kosztorysu ofertowego obejmującego wykonanie wykopów
wraz z umocnieniem – dowody „DP31” – na okoliczność wyceny przez
Odwołującego w innym postępowaniu robót analogicznych do robót ujętych
w poz. 2 kosztorysu ofertowego C.1 Obiekt PZ-01,
31. wyciągów z SST M.11.01.01 i M.11.01.00 (wykopy) – dowód „DP32” –
na okoliczność prawidłowości założeń poczynionych w kalkulacji własnej
dotyczącej kosztów wykonania robót związanych z zasypywaniem przestrzeni za
przyczółkami i wykopami w gruncie spoistym z umocnieniem i odwozem,
32. porównania wybranych cen jednostkowych z oferty odwołującego w stosunku dośredniej arytmetycznej 5 najtańszych ofert – dowód „DP33” – na okoliczność
bezzasadności zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymali
dotychczasowe stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Konsorcjum zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, piśmie procesowym Konsorcjum, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba postanowiła dopuścić Konsorcjum (dalej również „Przystępujący”) w charakterze
przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki,
o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.
Skład orzekający uznał, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ wraz z załącznikami,
2. oferty Przystępującego i Odwołującego,
3. wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – pisma z dnia 12 maja
2016 r. (dalej „Wezwanie I”),
4. odpowiedzi Przystępującego na Wezwanie I – pisma z dnia 28 maja 2016 r.
(dalej „Wyjaśnienia I”),
5. wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny – pisma z dnia 9 sierpnia
2016 r. (dalej „Wezwanie II”),
6. odpowiedzi Przystępującego na Wezwanie II – pisma z dnia 22 sierpnia 2016 r.
(dalej „Wyjaśnienia II”),
7. wezwań Odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 12 maja i 9 sierpnia
2016 r. wraz z odpowiedziami,
8. notatki Zamawiającego z dnia 26 sierpnia 2016 r. – „Badanie wyjaśnień złożonych przez
Wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp”,
9. notatki Zamawiającego z dnia 1 września 2016 r. – „Notatka w sprawie ustalenia zakresu
informacji jakie zostaną udostępnione Wykonawcom wnioskującym o udostępnienie kopii
protokołu wraz z załącznikami”,
10. dokumentów załączonych do pisma procesowego Przystępującego,
11. dokumentów złożonych w trakcie rozprawy przez Zamawiającego, Odwołującego
i Przystępującego
I.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Znk i art. 7 ust. 1 Pzp
Zarzut potwierdził się.
W zakresie przedmiotowego zarzutu strony nie toczyły sporu, co do faktów.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający niezasadnie zaniechał ujawnienia pełnej treści
Wyjaśnień I, Wezwania II i Wyjaśnień II. Ocena zaniechania Zamawiającego wymagała
natomiast rozstrzygnięcia znaczenia użytego w przepisie art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia
„wykazania”.
Skład orzekający, w celu rozstrzygnięcia tego zagadnienia, odwołał się do instytucji
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponieważ przepisy regulujące tą
kwestię również posługują się pojęciem „wykazania” (zob. przykładowo przepis art. 26
ust. 2a, czy art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp). Z kolejnych przepisów dotyczących wykazywania
warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie oświadczenia
o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających
informacje zawarte w oświadczeniu – również w drodze złożenia dokumentów, o których
mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231). Także przepisy wzmiankowanego
rozporządzenia posługują się pojęciem „wykazania”, chociażby w kontekście możliwościżądania od wykonawcy określonych dokumentów potwierdzających brak podstaw do jego
wykluczenia (por. § 3 ust. 1).
Zdaniem składu orzekającego z dokonanej analizy wynika, że pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp – wbrew zapatrywaniom Zamawiającego
i Przystępującego – rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych
dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego
obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk.
Trudno bowiem wyobrazić sobie, przykładowo, dowodzenie technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest
złożenie przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać
weryfikacji zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej ma się jednak sprawa z wykazaniem, że podjęte zostały niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać
(wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul
w umowach z pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Ad casum Przystępujący, w celu wykazania ostatniej ze wspomnianych przesłanek
uzasadniających zastrzeżenie informacji zawartych w Wyjaśnieniach I, powołał się na
wprowadzenie jednego z konsorcjantów określonych standardów ochrony informacji
mających dla niego znaczenie gospodarcze. Okoliczności tej Przystępujący nie udowodnił,
mimo, że jak na to wskazują okoliczności sprawy (dowód DP1), mógł to uczynić.
Należy bowiem zauważyć, że w toku postępowania odwoławczego (w załączeniu do pisma
procesowego) przedstawił dokumenty, na które powoływał się w uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji zawartych we wspomnianych wyjaśnieniach. Działanie takie Izba uważa za
spóźnione i niemogące wywierać skutków w płaszczyźnie dokonywania oceny prawidłowości
czynności Zamawiającego. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp precyzyjnie określa bowiem moment
wykazania zasadności zastrzeżenia (nie później niż w terminie składania ofert/wniosków),
zaś z ugruntowanego orzecznictwa KIO wynika, że reguła ta znajduje odpowiednie
zastosowanie także na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania skutkowałoby de facto brakiem możliwości
objęcia ochroną informacji, co do których potrzeba podzielenia się nimi z zamawiającym
wyniknęła po upływie terminu składania ofert/wniosków (np. informacji zawartych
w wyjaśnieniach treści oferty w zakresie uprzednio objętym tajemnicą przedsiębiorstwa,
czy – jak w analizowanym przypadku – przekazanych Zamawiającemu w procedurze,
o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp). Ergo – obowiązkiem Przystępującego było nie tylko
złożenie wraz z Wyjaśnieniami I uzasadnienia (wyjaśnienia, oświadczenia) zastrzeżenia
zawartych w nich informacji, ale również udowodnienie okoliczności, na które powołał się
w treści tego uzasadnienia, w szczególności przesłanki podjęcia niezbędnych działań w celu
zachowania poufności informacji.
W powyższym kontekście bez znaczenia były twierdzenia Zamawiającego, że zna
standardy ochrony informacji wynikające z przywołanych przez Przystępującego
certyfikatów, ponieważ są one powszechnie dostępne. Skład orzekający podkreśla, że tej
okoliczności nie kwestionuje. Istotny jest natomiast fakt, że Zamawiający –
dysponując jedynie oświadczeniem Przystępującego o wdrożeniu określonych polityk
ochrony informacji – nie był w stanie zweryfikować jego prawdziwości, czyli potwierdzić
okoliczności, że standardy takie u Przystępującego rzeczywiście obowiązują.
Argumentów przemawiających za stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego
próżno poszukiwać w postanowieniu pkt 9.13 SIWZ, zgodnie z którym „W przypadku gdyby
oferta, oświadczenia lub dokumenty zawierały informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Wykonawca powinien w sposób niebudzący wątpliwości zastrzec, które informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz załączyć stosowne wyjaśnienia zgodnie z art. 8 ust. 3
Pzp(…)”.
Z jednej strony z cytowanego postanowienia SIWZ można wyprowadzić wniosek,że obowiązkiem wykonawcy było jedynie precyzyjne oznaczenie zastrzeganych informacji
i złożenie w tym zakresie wyjaśnień, z drugiej jednak – zawierało ono wyraźne odesłanie do
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp, który to nie posługuje się pojęciem „wyjaśnień”, a „wykazania”.
Wobec tego należało przyjąć, że dokonana przez Zamawiającego w pkt 9.13 SIWZ
wykładnia przywołanego przepisu Pzp była contra legem i nie mogła zostać wzięta pod
uwagę w procesie oceny zasadności zastrzeżenia informacji przez Przystępującego.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do obowiązków wykonawcy wynikających
z przywołanego pkt 9.13 SIWZ, skład orzekający stwierdził, że Przystępujący uchybił
powinności wskazania w sposób niebudzący wątpliwości, które informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, bowiem posłużył się niedookreślonym stwierdzeniem,że obejmują one strategię firm, ich kontakty handlowe, źródła dystrybucji, stałych partnerów,
itd.
Z kolei zaprezentowaną przez Zamawiającego koncepcję, zgodnie z którą do oceny
zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
zastosowanie znajduje przepis art. 96 ust. 3 Pzp, w miejsce art. 8 ust. 3 Pzp,
skład orzekający uznał za całkowicie nietrafną. Przywołana przez Zamawiającego regulacja
nie odnosi się w ogóle do kwestii związanych z tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zawierażadnych wskazań w zakresie oceny zasadności zastrzeżenia informacji mających taką
tajemnicę stanowić. Skoro art. 96 ust. 3 Pzp rzeczywiście miałby znaleźć zastosowanie
w przedmiotowej kwestii, to należałoby uznać, że wszystkie załączniki do protokołu (a zatem
również wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp – zob. art. 96 ust. 2 Pzp) są jawne
niezależnie od poczynionych przez wykonawcę zastrzeżeń, nic innego nie wynika bowiem
ze zdania pierwszego przepisu art. 96 ust. 3 Pzp. Zdaniem Izby przepis ten, podobnie jak
akty wykonawcze wydane na jego podstawie, ma przede wszystkim techniczne znaczenie
i nie rozstrzyga kwestii uznawania określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, że zastrzeżenie dokonane
przez Przystępującego nie było skuteczne, co powinno spowodować ujawnienie objętych nim
informacji, czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. W konsekwencji zarzut postawiony
w odwołaniu potwierdził się, jednak z uwagi na oddalenie pozostałych zarzutów, nie mógł
stanowić samoistnej podstawy do uwzględnienia odwołania z uwagi na brak wpływu na
wynik Postępowania. Należy bowiem zauważyć, że obok omawianego zarzutu Odwołujący
zakwestionował również cenę oferty Przystępującego. Izba zobligowana była zarzut ów
rozpoznać, w następstwie czego nie stwierdziła ani istnienia podstaw do wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
cenę, ani tym bardziej rażąco niskiej ceny jego oferty. Wobec tego naruszenie przez
Zamawiającego art. 8 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp nie wpływa w żaden sposób na wynik
Postępowania, ponieważ nie zmienia i nie może zmienić rozstrzygnięcia Zamawiającego
o uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego. Następstwem powyższego jest brak
możliwości nakazania Zamawiającemu ujawnienia wyjaśnień Przystępującego i prowadzonej
z nim korespondencji, co Izba może uczynić wyłącznie w przypadku uwzględnienia
odwołania (argument z art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp).
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
Stan faktyczny w zakresie przedmiotowego zarzutu został przedstawiony
w stanowiskach stron, do których Izba odsyła, z zachowaniem poniższych uwag dotyczących
treści wezwań adresowanych do Przystępującego.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przepis art. 90 ust. 1 Pzp – obok obligatoryjnych podstaw wezwania do wyjaśnień –
przewiduje również możliwość wezwania do ich złożenia w każdym wypadku, w którym cena
oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi określone tym
przepisem wątpliwości zamawiającego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego
uprawnienia nie powoduje jednak, podobnie jak w przypadku obowiązkowego wezwania,
powstanie domniemania rażąco niskiej ceny oferty wezwanego wykonawcy, które musi
zostać przez niego obalone w drodze wyjaśnień. Pojawia się natomiast stan niepewności co
do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym przepisie
sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska”, który powinien
zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego wynika, że nie mamy do czynienia
z domniemaniem prawnym, gdyż na wniosek taki nie pozwala konstrukcja przepisu art. 90
ust. 1 Pzp. Jeżeli zaś chodzi o domniemanie faktyczne (czyli nic innego, jak rozumowanie),
to przyjęcie jego istnienia byłoby wbrew logice. Trudno zaakceptować wniosek,że przedsiębiorca – profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego – składa ofertę z ceną
nierealną, nierynkową i wreszcie – niezapewniającą osiągnięcie zysku z realizacji
zamówienia. Przedsiębiorcy nie są kategorią podmiotów prowadzących działalność
non-profit, a ponadto nie można pomijać okoliczności, że niezrealizowanie zamówienia
wiązać może się z dotkliwymi sankcjami (również finansowymi) wynikającymi z postanowień
zawartej z zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie sposób zakładać
zatem, że przedsiębiorca – składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – godzi się nie tylko z możliwością nieuzyskania zamówienia w następstwie jej
odrzucenia z uwagi na rażąco niską cenę, ale nawet w przypadku jego uzyskania –
z możliwością jego niezrealizowania z uwagi na niedoszacowanie ceny, czy nieopłacalność
wykonania umowy. Pozostając w sferze domniemań należałoby raczej przyjąć istnienie
faktycznego domniemania poprawności kalkulacji ceny oferty, jako że odpowiada ono
oczywistemu celowi prowadzenia działalności gospodarczej (którego elementem jest również
ubieganie się o udzielanie zamówień publicznych), jakim jest osiąganie zysku z realizacji
kontraktów.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że ze względu na datę wystosowania do
Przystępującego Wezwania I i wartość przedmiotowego zamówienia nie mogła się ostać
argumentacja Przystępującego zmierzająca w istocie do podważenia zasadności wezwania
go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych pozycji
kosztorysowych. Przystępującemu przysługiwało bowiem prawo wniesienia odwołania
w terminie wynikającym z przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, z którego nie skorzystał,
wobec czego nie mógł się skutecznie powołać na ten argument w postępowaniu
odwoławczym mającym na celu ocenę prawidłowości oceny złożonych przez niego
wyjaśnień. Z tej przyczyny Izba, rozstrzygając o omawianym zarzucie odwołania, nie brała
pod uwagę twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego o znikomym udziale wartości
niektórych pozycji kosztorysowych w całkowitej cenie oferty Przystępującego, choć nie
sposób nie zauważyć, że okoliczność taka rzeczywiście miała miejsce (np. w odniesieniu do
robót objętych zarzutem z lit. C, G, H, J odwołania).
Zagadnieniem istotnym dla rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie była kwestia
zakresu wystosowanych do Przystępującego wezwań, jako że wywierała bezpośredni skutek
w płaszczyźnie oceny zarzutów odwołania i związanej z nią kwestii rozkładu ciężaru dowodu.
W powyższym zakresie skład orzekający stwierdził, że Wezwanie I składało się
z dwóch części – w pierwszej z nich Zamawiający wyraził wątpliwość dotyczącą poprawności
kalkulacji robót składających się ogólnie na branżę drogową i branże obiektów inżynierskich,
natomiast w drugiej sformułowane zostały pytania o konkretne pozycje kosztorysowe
mieszczące się zasadniczo w zakresach wskazanych powyżej branż. Wezwanie II zmierzało
z kolei jedynie do uszczegółowienia wybranych kwestii poruszonych w drugiej części
Wezwania I.
Z powyższego nie sposób wyprowadzić wniosku, że obowiązkiem Przystępującego
było szczegółowe wyjaśnienie metod kalkulacji wszystkich pozycji kosztorysu z zakresu
branży drogowej i obiektów inżynierskich, do czego, jak się wydaje, zmierzał Odwołujący.
W odwołaniu, w oparciu na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, został bowiem
sformułowany wyłącznie zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w powołaniu na
wyszczególnione w lit. A-N okoliczności związane z szeregiem pozycji kosztorysowych
z jego oferty. Powyższe sugerować mogło, że Przystępujący był uprzednio wzywany do
wyjaśnienia każdej z nich, ponieważ tylko w takim przypadku odwołanie mogłoby dotyczyć
kwestii zaniechania odrzucenia jego oferty. Należy jednak zauważyć, że przedmiotem
szczegółowych wyjaśnień były jedynie pozycje wskazane w lit. E (Wezwanie I, pyt. 5 oraz
22-24), L (Wezwanie I, pyt. 30), M (Wezwanie I, pyt. 31) i N (Wezwanie I, pyt. 32) odwołania.
W pozostałym zakresie (lit. A-D oraz F-K odwołania) oferta Przystępującego nie była
przedmiotem szczegółowych dociekań Zamawiającego i wniosku takiego, jak wspomniano,
nie sposób wyprowadzić z ogólnej (pierwszej) części Wezwania I.
Zdaniem Izby wyrażenie w sposób ogólny wątpliwości odnośnie cen całkowitych
robót z zakresu dwóch branż, składających się dodatkowo z wielu pozycji,
umożliwiało Odwołującemu złożenie równie ogólnych wyjaśnień. Wezwany wykonawca nie
ma obowiązku odgadywania intencji, czy sposobu rozumowania zamawiającego,
a możliwości nałożenia na niego takiej powinności nie można upatrywać w profesjonalnym
charakterze prowadzonej przez wykonawcę działalności. Wymogi ustawodawcy względem
podmiotów zawodowo trudniących się wykonywaniem określonej działalności są wprawdzie
wyższe, niż w przypadku pozostałych uczestników rynku, czego dowodzi chociażby treść
przepisu art. 355 § 2 K.c., jednak zasady tej nie można absolutyzować.
Omówiona problematyka, jak wspomniano, wywiera skutki zarówno na ocenę
sposobu sformułowania zarzutów odwołania, a także na związaną z tym kwestię rozkładu
ciężaru dowodu. W sytuacji, w której Przystępujący nie był wzywany do wyjaśnienia
zasadności kalkulacji cen szeregu pozycji kosztorysowych wyszczególnionych w odwołaniu
przedmiotem zaskarżenia może być wyłącznie zaniechanie wezwania go do złożenia takich
wyjaśnień w powołaniu na przepis art. 90 ust. 1 Pzp (został on wprawdzie przywołany
w treści zarzutu, ale w innym, niż wspomniany, kontekście), ponieważ nie można odrzucić
oferty wykonawcy bez jej uprzedniego wyjaśnienia. Nie sposób nie zauważyć, że poza
przytoczeniem przepisu art. 90 ust. 1 Pzp odwołanie takiego zarzutu w ogóle nie zawiera.
Przyjmując jednak „życzliwą” Odwołującemu interpretację postawionego zarzutu
(czyli wychodząc z założenia, że w jego ramach mieści się również badanie zasadności
zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust.
1 Pzp) należy jednocześnie zauważyć, że udowodnienie istnienia podstaw do wezwania
Przystępującego do wyjaśnienia ceny oferty należy – zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu (art. 190 ust. 1 Pzp) – do Odwołującego. Dopiero w przypadku wyczerpania
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp zastosowanie znajdzie reguła odwróconego rozkładu ciężaru
dowodu, o której mowa w art. 190 ust. 1a Pzp. Nie zwalnia ona jednak Odwołującego
całkowicie z obowiązku instruowania postępowania dowodowego, chociażby z uwagi na
wymogi konstrukcyjne odwołania (§4 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).
Reasumując, w zakresie zarzutów sformułowanych w lit. A-D oraz F-K odwołania
ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, przy czym przedstawiane w tym zakresie
dowody i związane z nimi twierdzenia mogły być rozpatrywane wyłącznie w kontekście
istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień, nie zaś w kontekście zaniechania odrzucenia jego oferty, bowiem nie był on –
jak wskazano – uprzednio wzywany do ich złożenia, a nie jest uprawnione żądanie
odrzucenia jego oferty z tych powodów bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania,
o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W pozostałym zakresie (lit. E, L, M, N odwołania)
obowiązek
instruowania
postępowania
dowodowego
obciążał
Przystępującego,
z zachowaniem wcześniejszych uwag dotyczących konstrukcji środka ochrony prawnej.
II.1. Wstępne uwagi dotyczące zebranego materiału dowodowego
Tytułem wprowadzenia do rozważań dotyczących oceny twierdzeń Odwołującego
w kontekście zgromadzonego materiału dowodowego Izba stwierdza, że stanowisko
wyrażone w odwołaniu opierało się – po pierwsze – na wyliczonych przez Odwołującego,
w oparciu o oferty jego kontrahentów, minimalnych kosztach wykonania poszczególnych
rodzajów robót objętych omawianymi zarzutami odwołania, a po drugie – na przyjętych przez
niego założeniach dotyczących szczegółowych sposobów realizacji zamówienia,
którym starano się nadać walor wyłącznie poprawnych.
Obranie takiego sposobu dowodzenia rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego
(a ściślej – dowodzenia, że istniały uzasadnione podstawy do wezwania go do złożenia
wyjaśnień) uznać należy za niewystarczające.
Stwierdzenie niedoszacowania pozycji kosztorysowych oferty złożonej przez danego
wykonawcę nie może polegać wyłącznie na wykazaniu okoliczności, że stawiający taki
zarzut wykonawca jest w stanie zrealizować ujęte w nich roboty po określonych cenach,
a do tego zasadniczo sprowadzała się argumentacja Odwołującego i mające ją potwierdzać
dowody. Punktem wyjścia dla zarzutu rażąco niskiej ceny musi być bowiem stwierdzenie,że wykonawca, którego oferta jest kwestionowana nie jest w stanie zrealizować zamówienia
za wynagrodzenie wskazane w jego ofercie (co Odwołujący wprawdzie konsekwentnie
podnosił), a postępowanie dowodowe dotyczące tego zarzutu ma jedynie stanowisko takie
potwierdzać, co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie miało miejsca.
Zauważyć wypada, że w realiach gospodarki wolnorynkowej, w których to uczestnicy
obrotu samodzielnie decydują o właściwym dla nich poziomie opłacalności realizacji
określonych przedsięwzięć, niezwykle trudne, o ile w ogóle możliwe, jest uchwycenie
jakiegoś minimalnego poziomu kosztów wykonania konkretnych świadczeń. Trzeba mieć
bowiem na względzie, że stanowią one wypadkową m.in. właściwości takich jak szeroko
pojęta pozycja rynkowa danego wykonawcy, na którą składają się czynniki związane ze
skalą prowadzonej działalności i jej kosztami, zdolności negocjacyjne, dostęp do źródeł
zaopatrzenia (portfel kontrahentów), doświadczenie w określonej branży, a ponadto
charakterystyka danego zamówienia publicznego (wymogi dotyczące sposobu, czy terminu
jego realizacji), czy zakładany przez wykonawcę zysk z jego wykonania. Ze względu na
wysoki stopień zindywidualizowania przykładowo wskazanych powyżej czynników
niewłaściwą praktyką jest bezpośrednie przenoszenie sytuacji jednego wykonawcy (tu –
Odwołującego) na jego konkurencję (tu – Przystępujący). Nie sposób pominąć przy tym
okoliczności, że cenę oferty, która wydaje się rażąco niska, należy odnosić do cen
rynkowych, nie zaś do cen oferowanych, czy dostępnych Odwołującemu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że dowody DO1, DO3,
DO5-DO7, DO10-DO33, DO35, DO37-DO50, DO53-DO56 nie były wiarygodne,
tj. nie potwierdzały istnienia podstaw do wezwania Przystępującego do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, a tym bardziej do odrzucenia jego oferty w powołaniu na przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, jako że nie odnoszą się bezpośrednio do sytuacji i możliwości Przystępującego.
Odrębnego omówienia wymaga kwestia wyliczania kosztów realizacji poszczególnych
rodzajów robót na podstawie ofert dotyczących innych postępowań o udzielanie zamówień
publicznych, czy kosztów poniesionych w związku z ich realizacją. Skład orzekający wyraża
zapatrywanie, że skoro zarówno przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, jak i art. 90 ust. 1 i 3 Pzp
posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,
to punktem odniesienia powinien być przedmiot zamówienia w tym konkretnym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wykonawca złożył ofertę
podlegającą badaniu w trybie art. 90 Pzp, nie zaś ceny ofert składanych przez wykonawców
w innych postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. Powyższy wniosek wzmacnia
dodatkowo użyte w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp sformułowanie „zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego”, co nakazuje rozpatrywanie ceny oferty w kontekście
konkretnego opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto, przyjęcie dopuszczalności koncepcji
Odwołującego wymagałoby szczegółowego porównania przedmiotu zamówienia
w Postępowaniu z przedmiotami zamówień, których realizacji dotyczyły oferty składane
w charakterze dowodów. Posługiwanie się ogólnymi stwierdzeniami o rodzajowym
podobieństwie zamówień, czy podobnym wolumenie określonych robót nie jest uprawnione.
W konsekwencji Izba odmówiła wiarygodności dowodom DO3, DO7, DO13,
DO22-DO25, DO35, DO40, DO41, DO44-DO50 i DO57.
Przedstawione dotychczas zapatrywania skutkować musiały również krytyczną oceną
części dowodów przedstawionych przez Przystępującego, dotyczących porównania cen
jednostkowych z jego oferty z cenami Odwołującego/innych wykonawców w przedmiotowej
sprawie, bądź w innych postępowaniach lub w postaci ofert i umów dotyczących realizacji
innych zamówień. Nie mogą one stanowić potwierdzenia poprawności kalkulacji ceny oferty
Przystępującego w przedmiotowej sprawie. Dowody oznaczone symbolami DP2-DP4, DP7,
DP8, DP20, DP26, DP30, DP31, DP33 oceniono zatem jako nieprzydatne dla
rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. W konsekwencji za pozbawione
znaczenia uznano również powoływanie się na wezwania Odwołującego do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny oraz udzielone przez niego odpowiedzi.
Za nieskuteczne należało również uznać próby narzucania przez Odwołującego
określonych założeń dotyczących metod realizacji zamówienia, a przekładających się na
wysokość kosztów z tym związanych. Trzeba mieć bowiem świadomość, że tam gdzie
zamawiający nie stawiał określonych wymogów w tym zakresie, wykonawcy mieli swobodę
w określeniu sposobu osiągnięcia wymaganego przez niego rezultatu.
Z powyższych przyczyn Izba uznała za niewiarygodne dowody DO1-DO2, DO36,
DO58 i DO59.
II.2. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. A, D, G-I, K
Izba stwierdziła, że w powyższym zakresie Odwołujący – poza wyartykułowaniem
swojego stanowiska w uzasadnieniu odwołania – nie przedstawił dowodów na poparcie
twierdzeń zawartych w uzasadnieniu odwołania. Przypomnieć należy, że postępowanie
odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny, wobec czego strony – zgodnie z przepisem
art. 190 ust. 1 Pzp – zobowiązane są do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący obowiązkowi temu uchybił, wobec czego
twierdzenia o minimalnych kosztach wykonania robót z pozycji kosztorysu ofertowego,
do którego odnoszą się omawiane zarzuty należało uznać za gołosłowne.
Jedynie na marginesie skład orzekający podkreśla, że Przystępujący, pomimo braku
obowiązku
wykazywania
inicjatywy
dowodowej
w
zakresie
ww.
zarzutów,
przedstawił dowody DP10, DP14-DP19, DP22 potwierdzające prawidłowość kalkulacji części
robót (robót ujętych w pozycjach, do których odnosiły się zarzuty w lit. D, G, I, K odwołania),
które Izba uznała za wiarygodne i potwierdzające rynkowy charakter cen ujętych w jego
ofercie.
II.3. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. B, C, F, H, J
Po analizie uzasadnienia ww. zarzutów i przedstawionych na ich poparcie dowodów
skład orzekający uznał, że nie mogły one stanowić podstaw nakazania Zamawiającemu
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień pozycji kosztorysowych opisanych w tych
częściach odwołania.
Zachowując
przedstawioną
wcześniej
argumentację
dotyczącą
oceny
zgromadzonego materiału dowodowego (pkt II.1 uzasadnienia) Izba wskazuje dodatkowo na
następujące okoliczności.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w lit. B, poza faktem oparcia go na przyjętym
przez Odwołującego założeniu dotyczącym sposobu zagospodarowania nadmiaru humusu,
co potwierdzają dowody DO1-DO2, należało mieć na względzie, że Przystępujący złożył
dowód DP5, z którego wynikał nie tylko przyjęty przez niego sposób zagospodarowania
humusu, ale również zakładana metoda optymalizacji kosztów transportu obejmująca
zarówno odwóz humusu, jak i dowóz piasku.
Z kolei twierdzenia Odwołującego o rzekomej sprzeczności z prawem przyjętej przez
Przystępującego metody zagospodarowania humusu i przedstawiony na tą okoliczność
dowód DO51, w świetle informacji zawartej w ofercie stanowiącej dowód DP5,
uznać należało za chybione. Ponadto w treści dowodu DO51 nie został wymieniony
kontrahent Przystępującego, od którego pochodziła oferta będąca dowodem DP5.
Odnośnie dowodu DO4 skład orzekający nie dopatrzył się związku pomiędzy
wynikającymi z jego treści informacjami dotyczącymi charakterystyki gruntu, a twierdzeniem
o zaniżeniu kosztów realizacji robót ujętych w omawianej pozycji kosztorysowej.
W związku z zarzutem z lit. C odwołania Izba uznała, że Odwołujący – z przyczyn
omówionych w pkt II.1 uzasadnienia – nie przedstawił wiarygodnych dowodów na poparcie
swoich twierdzeń.
Natomiast Przystępujący, poza dowodami nieprzydatnymi do rozstrzygnięcia
omawianej kwestii (dowody DP7, DP8), złożył kalkulację własną (dowód DP6),
której wiarygodność – w zakresie cen rur PEHD – potwierdza oferta jego kontrahenta
stanowiąca dowód DP9.
Zdaniem składu orzekającego spór o możliwość przeniesienia kosztu kruszywa na
zasypkę z kwestionowanych w odwołaniu pozycji do innych pozycji kosztorysu ofertowego
był pozbawiony znaczenia, po pierwsze dlatego, że miał on relatywnie niewielki udział
w cenie jednostkowej wykonania 1 mb przepustu pod zjazdami (ok. 13% według wyliczeń
Przystępującego), a po drugie z uwagi na fakt, że postanowienia SIWZ nie zawierały
szczegółowych wymagań dotyczących sposobu kalkulacji ceny ofertowej, co notabene
podkreślał sam Odwołujący w piśmie z dnia 19 sierpnia 2016 r., stanowiącym odpowiedź na
kolejne wezwanie Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Izba uznała ponadto, że bez znaczenia w kontekście omawianego zarzutu był dowód
DO8, ponieważ nie jest wiadome w jaki sposób wnioski płynące z jego treści miałyby
potwierdzać zarzut rażąco niskiej ceny oferty w analizowanym zakresie oraz dowody DO9
i DO52, które dodatkowo nie dotyczyły kwestii spornych, jako że związane były
z technicznymi wymaganiami dotyczącymi posadowienia rur HDPE.
W zakresie zarzutu opisanego pod lit. F Izba uznała, że złożone przez Odwołującego
do akt sprawy kalkulacja i oferty (dowody DO29-DO32) potwierdzać mogły – jak wspomniano
w pkt II.1 uzasadnienia – jedynie wysokość kosztów robót, jakie w związku z ich realizacją
poniósłby Odwołujący.
Przystępujący złożył własną kalkulację, potwierdzoną dodatkowo ofertą kontrahenta
wraz z jej aktualizacją (dowody DP11-DP13), wobec czego brak było podstaw do uznania,że jego oferta w tym zakresie jest niedoszacowana.
W odniesieniu do zarzutu z lit. H odwołania Odwołujący powołał się na dowody
złożone na potwierdzenie zarzutu z lit. E odwołania, a więc dowody DO10-DO28 oraz
DO53-DO56, których wiarygodność została omówiona w pkt II.1 uzasadnienia.
Ponadto podkreślenia wymaga, że przedstawione wykresy zmian cen asfaltu
drogowego na przestrzeni lat 2010-2016 (dowody DO19) i związane z nimi twierdzenia
Odwołującego o braku ujęcia w cenie oferty Przystępującego ryzyka ewentualnej zmiany
(wzrostu) cen w okresie realizacji zamówienia, nie mogły stanowić, w ocenie Izby,
potwierdzenia zarzutu rażąco niskiej ceny także z tego względu, że – po pierwsze – w treści
Wyjaśnień I Przystępujący wyraźnie wskazał, w której pozycji kosztorysowej ujął ryzyka
związane z realizacją zamówienia i czego one dotyczą. Po drugie – skład orzekający
uwzględnił, że w warunkach kontraktowych (subklauzula 13.8 Warunków Szczegółowych
Kontraktu) Zamawiający uwzględnił klauzulę waloryzacyjną mogącą znaleźć zastosowanie
m.in. w przypadku zmiany cen asfaltu, a twierdzenia Odwołującego o braku możliwości ich
pokrycia z uwagi na ujęte w niej wskaźniki waloryzacji pozostały gołosłowne.
Co więcej, za chybione należało uznać próby uzasadniania zarzutu rażąco niskiej
ceny w przedmiotowym zakresie w oparciu o ceny wynikające z oficjalnych cenników
producentów asfaltu drogowego (dowody DO28). Stanowią one co najwyżej dowód ogólnego
poziomu cen u danego producenta, oderwanego zarówno od skali konkretnego zamówienia,
czy zdolności negocjacyjnych wykonawcy, które to okoliczności wpływają na ostateczną
cenę tego (jak i każdego innego) wyrobu.
Izba rozstrzygając o zarzucie oznaczonym lit. J odwołania, poza argumentacją
przytoczoną w pkt II.1 uzasadnienia, wzięła również pod uwagę, że Przystępujący
przedstawił kalkulację (DP21), której podstawą było odmienne od ustaleń Odwołującego
założenie dotyczące możliwości ponownego wykorzystania gruntów z wykopów
i konieczności ich zabezpieczenia ściankami szczelnymi. Podkreślenia wymaga, że pierwsze
z przytoczonych powyżej założeń zgodne jest ze wskazaniami wynikającymi z pkt 2.3 SST
M.11.01.01 (dowód DP32). Co zaś dotyczy drugiego z nich skład orzekający stwierdził,że Odwołujący w sposób nieuprawniony założył, że skoro w toku realizacji innego
zamówienia pojawiła się konieczność wykorzystania do wykopów ścianek szczelnych,
czego wówczas nie zakładał (zob. dowody DO57), to wnioski te znajdują wprost
zastosowanie do niniejszego zamówienia. Tego jednak Odwołujący nie udowodnił.
W konsekwencji Izba uznała, że dowód DO36 nie był przydatny dla rozstrzygnięcia
w analizowanym zakresie.
Natomiast złożony przez Odwołującego dowód DO34, w części dotyczącej metod
wykonania wykopów, nie podważa, w ocenie składu orzekającego, możliwości przyjęcia
przez Przystępującego kwestionowanego założenia, a co najwyżej czyni je ryzykownym.
II.4. Zarzuty oznaczone w odwołaniu lit. E, L, M, N
W odniesieniu do drugiej kategorii zarzutów Izba, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami
złożonymi przez Przystępującego i załączonymi do nich dowodami uznała je za kompletne
i rzetelne, a zatem niemogące stanowić podstawy stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty
będącej okolicznością obligującą Zamawiającego do jej odrzucenia. Tylko w przypadku,
gdy złożone wyjaśnienia i dowody potwierdzają, że cena jest rażąco niska możliwe jest jej
odrzucenie, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Jedynie na marginesie, odnosząc się do tej grupy zarzutów, skład orzekający
wyjaśnia, że – jak wspomniano we wstępnej części rozważań – ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny spoczywał, z mocy przepisu art. 190 ust. 1a Pzp,
na Przystępującym. Przepis ten nie wyraża jednak bezwzględnego obowiązku składania
w postępowaniu odwoławczym jakichś nowych dowodów potwierdzających tą okoliczność
(choć zakazu takiego również nie ma). Wykonawca, którego oferty dotyczy zarzut rażąco
niskiej ceny, może – jeżeli uważa to za wystarczające – odwołać się do uprzednio złożonych
zamawiającemu wyjaśnień, wskazując na relewantne dla oceny zarzutu okoliczności w nich
podniesione i dowody na ich poparcie.
W odniesieniu do zarzutu z lit. E odwołania Izba odsyła do rozważań zawartych w pkt
II.1 i II.2 (w części poświęconej zarzutowi z lit. H odwołania, jako że – zgodnie ze
stanowiskiem Odwołującego – oparty był na materiale dowodowym prezentowanym na
potwierdzenie omawianego zarzutu).
Dodatkowo skład orzekający uznał za nieskuteczne próby wywodzenia zarzutu
rażąco niskiej ceny w oparciu o koszty ponoszone przez Odwołującego w związku
z prowadzeniem własnej wytwórni mas bitumicznych (dowody DO53). Nie stanowią one,
jak wspomniano, potwierdzenia okoliczności, że Przystępujący, który również dysponuje taką
wytwórnią (okoliczność bezsporna) ponosi je w takiej samej wysokości.
Treść Wyjaśnień I (odpowiedzi na pytania 5 oraz 22-24) i Wyjaśnień II (pkt 10-12)
oraz złożone przez Przystępującego dowody (załączniki nr 9 do Wyjaśnień I oraz załączniki
nr 14, 15a, 15d, 16.1-16.9 do Wyjaśnień II) dały podstawy do przyjęcia rzetelności kalkulacji
kwestionowanych pozycji kosztorysowych potwierdzającej rynkowy charakter ceny oferty.
W szczególności treść załącznika nr 14 do Wyjaśnień II potwierdza zastosowanie mieszanki
asfaltowej, co podważa twierdzenie Odwołującego o zamiarze stosowania przez
Przystępującego destruktu, a nadto zawiera wyliczenie kosztów jej wyprodukowania
(koszt dostawy i prac związanych z jej ułożeniem przy użyciu sprzętu wyszczególnionego
w załączniku nr 9 do Wyjaśnień I, z uwzględnieniem zysku, przedstawiony został w pkt 10-12
Wyjaśnień II). Z kolei załączniki 15a-15d do Wyjaśnień II potwierdzają możliwość uzyskania
przez Przystępującego znacznych rabatów na ceny asfaltu w stosunku do cen stanowiących
punkt wyjścia dla rozważań Odwołującego, wynikających z dowodów DO28. Uwiarygadnia to
wyrażony powyżej pogląd o charakterze cen ujętych w ogólnodostępnych cennikach
producentów asfaltu. Z kolei załączniki 16.1-16.9 potwierdzają wysokość dostępnych
Przystępującemu cen na inne materiały niezbędne do wykonania robót objętych
kwestionowanymi w odwołaniu pozycjami, w tym ceny kruszyw.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w lit. L odwołania (poza argumentacją
wynikającą z pkt II.1 uzasadnienia Izba uznała za wiarygodne założenia przyjęte przez
Przystępującego, wynikające zarówno z dowodu DP23, jak i z odpowiedzi na pytanie 30
zawartej w Wyjaśnieniach I. Należy przy tym mieć na uwadze, że Przystępujący uwzględnił
związane z nimi ryzyko konieczności dowozu materiałów i wyjaśnił w której pozycji
kosztorysu je ujął, co potwierdza odpowiedź na pytanie nr 30 z Wyjaśnień I oraz pkt 17
Wyjaśnień II. Z uwagi na powyższe dowody DO58 i DO59, mające potwierdzać wadliwość
przyjętych przez Przystępującego założeń, mogły zostać ocenione wyłącznie jako
potwierdzające obrany przez Odwołującego sposób realizacji robót polegających na
zasypywaniu przestrzeni za przyczółkami.
W nawiązaniu do zarzutu z lit. M odwołania skład orzekający dodatkowo
(ponad wywody prezentowane w pkt II.1 uzasadnienia) wskazuje, że Przystępujący załączył
do Wyjaśnień I oferty kontrahentów potwierdzające prawidłowość kalkulacji ceny oferty
w tym zakresie (załączniki nr 3 i 5 do Wyjaśnień I), a nadto potwierdził te okoliczności
w Wyjaśnieniach II (pkt 18). Przystępujący przedstawił ponadto wiarygodne, zdaniem Izby,
założenia do sporządzonej kalkulacji w postaci dowodów DP24 i DP25.
Finalnie, w kwestii zarzutu opisanego w lit. N odwołania Izba dała wiarę argumentacji
Przystępującego przedstawionej w odpowiedzi na pytanie nr 32 (Wyjaśnienia I) i w pkt 19
Wyjaśnień II oraz uwzględniła złożone na rozprawie dowody DP27-DP29 uznając,że w świetle ich treści brak jest podstaw do stwierdzenia rażąco niskiej ceny oferty uznanej
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W pozostałym zakresie dotyczącym tego zarzutu odwołania aktualność zachowują
uwagi z pkt II.1 uzasadnienia.
Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia omawianego
zarzutu. Nie znalazły również uznania Izby twierdzenia Odwołującego o wątpliwej kondycji
finansowej jednego z członków Konsorcjum, jak że miały one charakter spekulacji.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Na podstawie postanowień SIWZ ustalono, że przedmiotem zamówienia jest
wykonanie robót budowlanych za wynagrodzenie ustalane na podstawie kosztorysów
ofertowych sporządzanych według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Rozdziału 2 Tomu
I SIWZ. Podstawą obliczenia ceny oferty były dokumentacja projektowa, STWiOR oraz
przedmiary (Tomy II-IV SIWZ) – postanowienie pkt 10.1 Tomu I SIWZ.
Z pkt 10.4 Tomu I SIWZ wynikało z kolei, że wspomniane kosztorysy należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według pozycji w nich wyszczególnionych.
Obowiązkiem wykonawcy było określenie cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla
wszystkich pozycji kosztorysowych.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługiwał na
uwzględnienie.
Przesłanka niezgodności oferty z SIWZ została dotychczas w sposób gruntowny
przeanalizowana i omówiona w doktrynie i rzecznictwie zarówno KIO, jak i sądów
okręgowych, wobec czego skład orzekający jedynie zasygnalizuje w tym miejscu
najważniejsze jej aspekty.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której treść oferty stanowiącej
oświadczenie woli wykonawcy nie koresponduje z SIWZ będącym oświadczeniem woli
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Znajduje on zastosowanie nie tylko
w sytuacji, w której cechy oferowanego świadczenia nie pokrywają się z oczekiwaniami
zamawiającego, ale także w przypadku, gdy oferta zostaje sporządzona lub przedstawiona
w sposób niezgodny z postanowieniami SIWZ, z zastrzeżeniem, że przypadek ów dotyczy
wyłącznie uchybienia wymaganiom dotyczącym sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania/świadczenia, tj. wymaganiom w zakresie treści oferty, nie zaś jej formy,
które są wprawdzie zamieszczane w SIWZ, ale są jednocześnie prawnie obojętne.
Istotne jest przy tym, że scharakteryzowana powyżej niezgodność musi mieć charakter
zasadniczy i nieusuwalny, bowiem w przeciwnym razie zastosowanie znaleźć może przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz że jej stwierdzenie wymaga wskazania i wykazania z jakim
konkretnie wymogiem SIWZ treść oferty nie jest zgodna.
Lektura uzasadnienia odwołania prowadzi do wniosku, że punktem wyjścia dla
omawianego zarzutu stało się stwierdzenie, że skoro według opisu sposobu obliczenia ceny
oferty przy kalkulacji ceny należało uwzględnić wymogi wynikające z dokumentacji
projektowej, STWiOR i przedmiarów (pkt 10.1 SIWZ), to niezgodność treści oferty z SIWZ
zachodzi w każdym przypadku, w którym cena danej pozycji kosztorysowej nie pokrywa
kosztów wykonania robót w niej ujętych. W ocenie Izby przyjęte w odwołaniu rozumienie
przesłanki odrzucenia oferty nie mieści się w omówionym powyżej zakresie zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Trzeba mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót
budowlanych w rozumieniu przepisów prawa budowlanego. W takim przypadku,
zgodnie z przepisem art. 31 ust. 1 Pzp, przedmiot zamówienia jest opisywany za pomocą
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (STWiOR).
Opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest szczególnie sformalizowany,
gdyż został odrębnie uregulowany w wydanym na podstawie art. 31 ust. 4 Pzp
rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U.2013.1129 j.t.).
Przepisy tego aktu wykonawczego przesądzają o tym z jakich elementów składać musi się
dokumentacja projektowa służąca opisowi przedmiotu zamówienia (§ 4 ww. rozporządzenia),
a nadto zawierają wyliczenie obligatoryjnych wymogów, jakim muszą odpowiadać
poszczególne składowe dokumentacji, w tym m.in. przedmiar robót (§ 6 ww.
rozporządzenia). Ten z kolei zawiera m.in. wskazanie właściwych specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych, których treść wyznaczają przepisy § 12 i nast. ww.
rozporządzenia. Zestawienie treści powyższych przepisów prowadzi do wniosku,że wzmiankowane dokumenty (przedmiar i STWiOR) określają wymagany sposób
wykonania przedmiotu zamówienia, a nie sposób wyceny poszczególnych pozycji
przedmiaru czy sposób obliczenia ceny za całość robót budowlanych. W konsekwencji
weryfikacja zgodność treści oferty z wymogami zamawiającego polegać może na
porównaniu zgodności oferowanego i wymaganego sposobu realizacji robót budowlanych.
Konkluzji tej, wbrew zapatrywaniom Odwołującego, nie zmienia kosztorysowe
wynagrodzenie na etapie wykonania robót budowlanych, ponieważ w dalszym ciągu oferta
wykonawcy niepodzielnie dotyczy realizacji całości przedsięwzięcia budowlanego opisanego
za pomocą dokumentacji projektowej oraz STWiOR. Powyższe wynika również z faktu,że umowa o roboty budowlane jest umową rezultatu, którym jest wybudowanie określonego
w ww. dokumentach obiektu budowlanego (zob. art. 647 K.c.).
Ergo – oferta może zostać uznana za niezgodną z SIWZ przede wszystkim wtedy,
gdy z jej treści wynika, że nie obejmuje swoim zakresem całości prac składających się na
przedmiot zamówienia lub oferowany sposób czy termin wykonania tych prac nie odpowiada
wymaganemu. Takiego zarzutu nie sposób zrekonstruować na podstawie treści odwołania.
Z kolei z przywołanego w uzasadnieniu omawianego zarzutu odwołania
postanowienia pkt 10.4 SIWZ wynikają jedynie obowiązki wykonawcy odnośnie sposobu
prezentowania kalkulacji ceny oferty i nie sposób ich rozciągać – jak chce tego Odwołujący –
na ocenę zgodności oferowanego świadczenia z wymogami Zamawiającego. Nie było przy
tym okolicznością sporną, że Przystępujący wypełnił nałożony na niego ww. postanowieniem
obowiązek.
W przekonaniu składu orzekającego wykazywanie zaniżenia wyceny zamówienia jest
raczej domeną zarzutu rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) i zasadniczo omawiany
zarzut stanowił niejako kontynuację rozważań o poprawności ceny oferty Przystępującego
(patrz podsumowanie uzasadnienia zarzutu, str. 20 odwołania), ewentualnie zarzutu,że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w Znk (art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp). Niezwykle trudno byłoby bowiem uchwycić i ustalić, jaka konkretnie treść SIWZ,
czyli jaka konkretnie minimalna wartość pieniężna miałaby się kryć za poszczególnymi
kategoriami kosztów składających się na daną pozycję kosztorysową, które cena wykonania
robót powinna obejmować – pokrywać. Ustalanie tak rozumianej treści SIWZ prowadziłoby
również do jej nieuchronnego zrelatywizowania przez pryzmat uwarunkowań właściwych
danemu wykonawcy, który może mieć inny poziom kosztów danej kategorii niż inny
wykonawca.
Na zakończenie należy zauważyć, że nawet gdyby przyjąć zapatrywania
Odwołującego należałoby dojść do wniosku, że skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej
ceny oferty Przystępującego, to ipso facto nie sposób mówić o zasadności zarzutu tak
specyficznie rozumianej niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ.
Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Stan faktyczny w przedmiotowym zakresie nie wymaga odrębnego omówienia,
jako że zarzut ów stanowił niejako konsekwencję pozostałych zarzutów odwołania.
Izba uznała zarzut za nieudowodniony. Wyrażał się on stwierdzeniem,że Przystępujący manipuluje kosztami pozycji kosztorysowych w ten sposób, że „przerzuca”
koszty bezpośrednio związane z wykonaniem określonych robót do innych pozycji
kosztorysowych, w których one nie występują. Powyższe miało, w ocenie Odwołującego,
wypełniać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk.
Wobec powyższego skład orzekający stwierdza, że w odwołaniu próżno szukać
choćby jednego przykładu mającego potwierdzać tą niedozwoloną praktykę. Dopiero na
rozprawie kwestia ta została poruszona i to nie przez samego Odwołującego, a przez
Przystępującego, który w odniesieniu do poz. 52-57 kosztorysu ofertowego B.1
argumentował, że koszt kruszywa na zasypkę ujął w innych pozycjach kosztorysowych
(poz. 150-152). Należy mieć jednak na względzie, że inicjatywa dowodowa w powyższym
zakresie leżała po stronie Odwołującego, który ze wspomnianej okoliczności wywodził skutki
prawne w postaci konieczności odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W konsekwencji Izba doszła do wniosku, że oprócz zidentyfikowania w sposób nader
ogólnikowy zarzucanego Przystępującemu czynu nieuczciwej konkurencji, przytoczenia
wniosków płynących z przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk i opisania potencjalnych negatywnych
dla Zamawiającego skutków, będących następstwem popełnienia tego czynu,
zarzut odwołania nie zawiera w istocie wskazania okoliczności faktycznych mających
stanowić jego podstawę. Za takie należało bowiem uznać wyliczenie konkretnych przejawów
nieuprawnionego przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami kosztorysowymi.
Jedynie na marginesie dodać należy, że przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk niejako
penalizuje takie zachowania przedsiębiorcy, które ukierunkowane są na eliminację
konkurenta z rynku. Odwołując się do terminologii prawa karnego należałoby powiedzieć,że chodzi tu o zamiar bezpośredni ze szczególnym zabarwieniem (zamiar kierunkowy –
dolus directus coloratus), którego wykazanie obciąża – zgodnie z podstawowym rozkładem
ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym – Odwołującego. Abstrahując od
okoliczności, że skoro nie potwierdził się zarzut rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego,
to także omawiany zarzut, stanowiący niejako konsekwencję twierdzeń o niedoszacowaniu
ceny jego oferty, również należało uznać za chybiony (nie stwierdzono bowiem oferowania
przez Przystępującego towarów/usług poniżej kosztów ich zakupu/świadczenia), to nie
wydaje się zasadne, aby złożeniu korzystniejszej oferty w konkretnym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego przypisywać znamiona działania w celu eliminacji
Odwołującego z rynku, a nie normalnej gry rynkowej (konkurencji). W płaszczyźnie
konkretnego postępowania wyraża się ona w rywalizowaniu o zamówienie, w szerszej
perspektywie – w dążeniu do ograniczenia udziału w rynku danego przedsiębiorcy, czego nie
można w każdym przypadku utożsamiać z dążeniem do jego wyeliminowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów
kosztów
w
postępowaniu
odwoławczym
i sposobu
ich
rozliczania
(Dz.U.2010.41.238).
Przewodniczący:
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
