rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-01-13
rok: 2015

sygnatury akt.:

2694/15

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 11 grudnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo
S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie usługi transportu
kolejowego
węgla
na
potrzeby
spółek
Grupy
TAURON
(nr
postępowania
2015/TPE/TPE/03347/G)
prowadzonym przez zamawiającego:
TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą
w Katowicach
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTL
Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą
w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania
obciąża
odwołującego
–
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą
w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt 2694/15



2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PKP
Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie,
PKP Cargo Service sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego
– TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
– stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.



Przewodniczący:
………………………………

………………………………
………………………………

Sygn. akt 2694/15



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – TAURON Polska Energia S.A. z siedzibą w Katowicach
{dalej
również: „Tauron”} – prowadzi w imieniu i na rzecz TAURON Wydobycie S.A. z siedzibą
w Katowicach, TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Tauron
Wytwarzanie”} i Tauron Ciepło sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Tauron
Ciepło”}, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.
Wykonanie usługi transportu kolejowego węgla na potrzeby spółek Grupy TAURON (nr
postępowania 2015/TPE/TPE/03347/G).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 października 2015 r. pod nr 2015/S_197-358298, w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz
na swojej stronie internetowej (www.tauron.pl), na której udostępnił również specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

4 grudnia 2015 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną wykonawców
o rozstrzygnięciu postępowania składającego się z dwóch odrębnych części {zwanych
również dalej „zadaniami”}, w tym o wyborze w części II zamówienia (obejmującej wykonanie
usługi transportu kolejowego na potrzeby Tauron Wytwarzanie oraz Tauron Ciepło) jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, DB Schenker Rail Polska S.A.
z siedzibą w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również:
„Konsorcjum CTL”}.

11 grudnia 2015 r. Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: PKP Cargo S.A. z siedzibą w Warszawie, PKP Cargo Service sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Konsorcjum PKP”}
– wniósł w formie pisemnej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania kopii
odwołania Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia
z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
Sygn. akt 2694/15



zamawiający od wykonawcy, praz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
{Dz. U. z 2013 r. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie o dokumentach”} – przez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum CTL, pomimo że nie wykazało spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. nie
wykazało, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (pkt 3.1.1.4
ppkt 2 SIWZ).
2. Art. 26 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL do wyjaśnienia
dokumentów
przedstawionych
na
potwierdzenie
spełniania
warunku
udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. aneksu do polisy
ubezpieczeniowej, mimo że przedłożone w toku postępowania dokumenty budzą istotne
wątpliwości odnośnie ich treści.
3. Art. 26 ust. 2d zw. z art. 26 ust. 3 i 4 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL
do uzupełnienia dokumentu – listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, z uwagi na fakt, że wbrew oświadczeniu złożonym wraz z ofertą członek
Konsorcjum CTL – Rail Polska sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej, w związku z czym
niezbędne jest wyjaśnienie lub ewentualne uzupełnienie dokumentu, o którym mowa
w art. 26 ust. 2d pzp.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 pkt b rozporządzenia o dokumentach
w zw. z art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum CTL do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
brak
podstaw
do
wykluczenia
wykonawcy
z postępowania, mimo że załączone do oferty tłumaczenie zaświadczenia mającego
potwierdzać brak karalności prezesa zarządu Rail Polska sp. z o.o. – E. A. B. jest błędne
i nie potwierdza braku skazania tej osoby za przestępstwa, o których mowa w art. 24 ust.
1 pkt 8 i 11 pzp.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej również: „uznk”} – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimoże jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na manipulacji cenami
w ramach kryteriów oceny ofert w celu zwiększenia oceny punktowej.
6. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimo że
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
7. Art. 89 ust. 1 pkt 3 zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt
7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów {dalej również: „uokik”} – przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
Sygn. akt 2694/15



nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty w porozumieniu – zawiązaniu
konsorcjum oraz złożeniu wspólnej oferty w tym postępowaniu, co stanowi działanie
sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego, a także
innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
i Zamawiającego.
8. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części
2 zamówienia:
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
1. Dokonania powtórnego badania i oceny ofert.
2. Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum CTL.
3. Ewentualnie – w przypadku braku uwzględnienia zarzutów związanych z żądaniem
odrzucenia oferty – wezwania Konsorcjum CTL do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów zgodnie z zarzutami postawionymi w odwołaniu.
4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {z uwagi
na cofnięcie zarzutów z pkt 1 - 3 listy zarzutów, poniżej pominięto przedstawione dla nich
w odwołaniu uzasadnienie}.
{ad pkt 4 listy zarzutów}

Odwołujący podał że Konsorcjum CTL dołączyło do oferty następujące dokumenty
mające na celu potwierdzić brak skazania prezesa zarządu Rail Polska sp. z o.o. (str. 123 -
127 oferty): 1) informację z Krajowego Rejestru Karnego {dalej w skrócie: „KRK”}, 2) pismo
Departamentu Policji Kenilworth w Illinois podpisane przez szefa policji wraz z tłumaczeniem.
Odwołujący dodał, że według informacji zamieszczonej w zaświadczeniu z KRK E. A. B.
posiada miejsce zamieszkania w Kenilworth w stanie Illinois (USA).

Odwołujący podniósł w pierwszej kolejności, że w tych okolicznościach według § 4
ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach informacja z KRK nie jest dokumentem
prawidłowym, gdyż w takim przypadku wykonawca obowiązany jest przedstawić dokument
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której
dotyczy (a w braku takiego dokumentu zastosować tryb określony w § 4 ust. 3
rozporządzenia o dokumentach). Stąd Odwołujący wywiódł, że należy zatem brać pod
Sygn. akt 2694/15



uwagę wyłącznie drugi z ww. dokumentów.

Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności:
– według tłumaczenia dokonanego przez tłumacza przysięgłego (Odwołujący zastrzegł,że jest ono błędne w stosunku do angielskiej wersji językowej) zostało potwierdzone (według
oceny Odwołującego – jedynie), że przeszukanie archiwów lokalnych, stanowych
i federalnych wskazuje, że nie ma żadnych braków, nakazów sądowych lub innych zapisów
odnośnie E. A. B..
– brzmienie pkt 4.2.2.4 SIWZ: Ofertę sporządza się w języku polskim. Dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.

Odwołujący wywiódł na tle tych okoliczności, że Zamawiający powinien dokonać
oceny wyłącznie złożonego tłumaczenia zaświadczenia, które nie odpowiada wymaganiom
stawianym na gruncie pzp, gdyż nie potwierdza braku skazania powyższej osoby.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że w tłumaczeniu nieprawidłowo
została również wskazana osoba, która podpisała dokument – J. Przystępujący, podczas
gdy w rzeczywistości dokument został wydany przez D. M..

Według Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że Konsorcjum CTL powinno
zostać wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia.
{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}

Odwołujący podał następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania dla
części 2 zamówienia:
– w pkt 4.5 SIWZ Zamawiający ustalił następujące kryteria oceny ofert: kryterium K – cena
oferty (waga 92%) oraz kryterium K2 – średnia wskaźnikowa cena brutto (waga 8%), przy
czym punkty uzyskane w ramach kryteriów zostaną zsumowane, a za najkorzystniejszą
ofertę zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie najwyższą ocenę punktową;
– wykonawca zobowiązany był podać w formularzu ofertowym (pkt 1.2 załącznika nr 1 do
SIWZ) cenę brutto, za jaką zobowiązuje się zrealizować przedmiot zamówienia (jest to suma
tabel 1 i 3 formularza cenowego – załącznika nr 1.2 do formularza oferty) oraz średnią cenę
wskaźnikową brutto (stanowiącą sumę cen średnich wskaźnikowych z tabel 2 i 4 formularza
cenowego).
– Konsorcjum CTL zobowiązało się do realizacji przedmiotu zamówienia za cenę brutto
w wysokości 77.626.530,00 zł, natomiast jako średnią cenę wskaźnikową wskazało kwotę
65,42 zł/Mg.
– Konsorcjum PKP zaoferowało cenę brutto oferty w wysokości 76.735.026,00 zł, natomiastśrednią cenę wskaźnikową w wysokości 87,64 zł/ Mg.
Sygn. akt 2694/15



– oferta Konsorcjum CTL uzyskała 90,94 pkt w kryterium ceny brutto oraz 8 pkt za kryteriumśredniej ceny wskaźnikowej, natomiast Konsorcjum PKP otrzymało 92 pkt w kryterium ceny
brutto oraz 5,97 pkt w ramach kryterium średniej ceny wskaźnikowej.

Odwołujący wyraził przekonanie, że choć średnia cena wskaźnikowa opierająca się
o kierunki niezdefiniowane jest kryterium bazującym o założenia hipotetyczne, to biorąc pod
uwagę przypisaną mu wagę (8%) ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny oferty.

Odwołujący skonstatował, że:
– musiałby obniżyć wartość oferty dla relacji zdefiniowanych przynajmniej o 2,3%, aby móc
konkurować z ofertą Konsorcjum CTL;
– Konsorcjum CTL zaoferowało niemal o 1 min zł wyższą cenę brutto oferty, która w świetle
określonych w SIWZ kryteriów posiada wagę 92%, przy jednoczesnym znacznym zaniżeniu
cen, na podstawie których ustalana była średnia cena wskaźnikowa (z wagą 8%).

Odwołujący przytoczył brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp oraz art. 3 ust. 1 uznk,
a następnie powołał się na to, że w doktrynie {w odwołaniu zacytowano fragment jednego z
komentarzy do uznk} i orzecznictwie {w odwołaniu zacytowano fragment uzasadnienia
wyroku Sądu Najwyższego oraz fragment uzasadnienia wyroku Izby, w którym przywołano
wyroki Sądu Najwyższego oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi} nie budzi wątpliwości,że art. 3 ust. 1 uznk, jako klauzula generalna, może stanowić samodzielną podstawę do
zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum CTL sztucznie zaniżyło średnią cenę
wskaźnikową o niemal 26% w stosunku do ceny wskazanej w tym zakresie przez
Konsorcjum PKP, aby pomimo wyższej ceny oferty brutto uzyskać wyższą łączną liczbę
punktów.

Według Odwołującego o oderwaniu od realności cen w zakresie wyniku uzyskanego
w ramach kryterium średniej ceny wskaźnikowej ma świadczyć zaoferowanie przez
Konsorcjum CTL w części 2 zamówienia cen rażąco niższych od wskazanych w części 1
zamówienia w tzw. tabeli dealerskiej (obejmująca strefy odległościowe, rodzaje przesyłek
oraz przypisane masy w danej strefie i odległości). Odwołujący podał, że różnice w cenach
zaoferowanych przez Konsorcjum CTL wahają się od 10,28 do 60,37 zł/tonę.

W odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne porównanie cen w części 1 (tabela 2 –
inni odbiorcy) i w części 2 (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie – średnia wskaźnikowa) z oferty
Konsorcjum CTL w przedziale do 1000 Mg netto dla poszczególnych odległości,
z dodatkowym wyliczeniem różnic {w uproszczeniu wynika z niego, że te drugie są około
dwa razy niższe od tych pierwszych}.

Odwołujący skonstatował, że w części 1, w której średnia cena wskaźnikowa nie była
Sygn. akt 2694/15



kryterium oceny ofert, ceny zaoferowane w danej strefie odległości przez Konsorcjum CTL są
znacznie wyższe niż w przypadku usług wycenianych w ramach części 2.

Według Odwołującego dowodzi to, że Konsorcjum CTL w celu uzyskania wyższej
punktacji dokonało sztucznego zaniżenia cen, manipulacji cenowej, co w efekcie
doprowadziło do formalnego zwiększenia przez tego wykonawcę uzyskanej liczby punktów.
Odwołujący zarzucił, że takie działanie jest sprzeczne z co najmniej dobrymi obyczajami, jak
również godzi w interesy Konsorcjum PKP, które w sposób prawidłowy i rzetelny wyceniło
wszystkie koszty podlegające punktacji. Zdaniem Odwołującego finalnie taki układ cenowy
nie jest korzystny również dla Zamawiającego, który zapłaci znacznie wyższe wynagrodzenie
(ogólny udział usług, na których podstawie wyliczona została średnia cena wskaźnikowa jest
niewielki, a decydujące znaczenie dla wysokości wynagrodzenia ma cena oferty brutto).

Odwołujący podkreślił, że ceny w tabelach wskaźnikowych w części 2 oprócz ceny
przewoźnego powinny uwzględniać jeszcze jeden dodatkowy element, tj. obsługę bocznic
Tauron Ciepło (por. lit. B ze str. 10 SIWZ). Natomiast takiego elementu brak jest w
odniesieniu do części 1 zamówienia tabela 2 (tabela dealerska). Zdaniem Odwołującego nie
sposób uznać, że średnia cena wskaźnikowa obliczana na podstawie cen wskazanych w
tabelach 2 i 4, z których tabela 4 powinna uwzględniać dodatkowy czynnik cenotwórczy,
może być tak drastycznie niższa od cen zawartych w tabeli dealerskiej dla części 1
zamówienia.

Odwołujący dodał, że uwzględniając wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum CTL,
wykonawcy wchodzący w jego skład podjęli decyzję o wspólnym ubieganiu się o udzielenie
tego zamówienia m.in. w celu wyznaczenia korzystnych cen dla tabeli dealerskiej dla
każdego rodzaju przesyłki i dla każdej strefy odległościowej. Według Odwołującego brak jest
zatem uzasadnienia dla wskazania przez Konsorcjum CTL tak niskich cen wskaźnikowych
również wyznaczanych dla stref odległościowych.

Odwołujący zaprezentował następujące alternatywne warianty wyliczenia cenyśredniej wskaźnikowej w ofercie Konsorcjum CTL (65,42 zł/tonę):
– zastosowanie cen z tabeli dealerskiej części 1 Konsorcjum CTL dla wszystkich rodzajów
przesyłek w tabelach wskaźnikowych w części 2, w którym wskaźnik wyniósłby 113,52
zł/tonę brutto, czyli byłby wyższy o ok. 73,52%;
– zmianie wyłącznie cen kolumny „do 1000 Mg” tabel wskaźnikowych przez przyjęcie cen
z tabeli dealerskiej, w którym wskaźnik wyniósłby 81,50 zł/tonę brutto, czyli byłby wyższy
o ok. 24,58%.

Odwołujący podniósł, że ustalenie przedziału „do 1000 Mg” w tabelach
wskaźnikowych daje możliwość zlecenia do przewozu nie tylko składów o masie 1000 ton,
Sygn. akt 2694/15



ale też pojedynczych wagonów. Odwołujący stwierdził, że koszt przewozu 1 tony węgla
w przesyłce 1-wagonowej lub w grupie wagonów np. 6 wagonów jest o ok. 64- 90% wyższy
w stosunku do przesyłki o masie min. 1 000 ton dla przykładowej odległości 50 km.
Odwołującemu wydaje się zatem logiczne, że ceny w kolumnie wskaźnikowej do 1 000 ton
winny być wyższe i zapewnić rentowność tych przewozów w przypadku uruchomienia przez
Zamawiającego przewozu grupy czy pojedynczych wagonów.

Odwołujący skonstatował, że różnica stawek pomiędzy pierwszym przedziałem
cenowym „do 1 000 Mg”, a kolejnym przedziałem „powyżej 1 000 Mg” w tabeli wskaźnikowej
Konsorcjum CTL wynosi równo 1,94 zł/tonę dla każdej ze stref odległościowych, czyli ceny
dla przesyłek pow. 1000 ton są o ok. 4,17% - 18,89% niższe niż ceny dla przesyłek „do 1000
Mg” {w odwołaniu zamieszczono dodatkowo tabelę obrazującą dokładnie tak podsumowane
zależności}.

Zdaniem Odwołującego (a co podkreślił) takie podejście wskazuje, że Konsorcjum
CTL oparło swoje wyliczenia nie na rzeczywiście ponoszonych kosztach realizacji usługi,
a na osiągnięciu najniższego wskaźnika

Odwołujący zarzucił również, że zaniżenie cen wskazanych w tabelach 2 i 4, które
doprowadziło do zaniżenia średniej ceny wskaźnikowej, świadczy również o rażącym ich
zaniżeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp {którego brzmienie zostało w odwołaniu
przytoczone}, a oferta Konsorcjum CTL podlega odrzuceniu również na tej podstawie.

Odwołujący przytoczył i podkreślił następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby
z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11): Reasumując, cena rażąco niska jest więc cena
nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie nie jest ceną rynkowa, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólna sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.

Następnie Odwołujący powołał się na to, że według utrwalonego w orzecznictwie
stanowiska najlepszym odzwierciedleniem cen rynkowych przedmiotu zamówienia jest
porównanie badanych cen z cenami pozostałych wykonawców biorących udział w tym
samym postępowaniu {w odwołaniu zacytowano fragment uzasadnienia jednego wyroku
Izby}.

Odwołujący powtórzył, że zarówno poszczególne ceny ujęte w tabelach
wskaźnikowych, jak również średnia cena wskaźnikowa wyliczona na ich podstawie
w sposób znaczny odbiega od średniej ceny wskaźnikowej obliczonej przez Konsorcjum
Sygn. akt 2694/15



PKP Cargo (o niemal 26%), a biorąc pod uwagę ceny uwzględnione przez Konsorcjum CTL
w tabeli dealerskiej w przedziale do 1000 ton, różnice sięgają dwukrotności.

Odwołujący podał, że zgodnie z § 6 ust.1 wzoru umowy jednostką rozliczeniową za
wykonanie usług jest 1 Mg (jedna tona) przewiezionego węgla. Stosownie natomiast do § 6
ust. 2 wzoru umowy wykaz cen netto przewozu jednej tony węgla z poszczególnych stacji
nadania do poszczególnych odbiorców zamawiającego określa załącznik nr 2 do umowy
(załącznik nr 2a i 2b).

Odwołujący skonstatował, że ceny ujęte w tabelach wskaźnikowych mają istotne
przełożenie na wynagrodzenie, które będzie należne wykonawcy z tytułu realizacji
przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wywiódł, że ze względu na przyjętą formę wynagrodzenia i sposób
wyliczania ceny, zaniżone ceny z tabel wskaźnikowych przekładają się na rażąco niską cenę
realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez Konsorcjum CTL stawki nie
umożliwiają pokrycia wszystkich kosztów świadczonych usług, co świadczy to zarówno
o rażąco niskim charakterze ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak również
o niedopuszczalnym oferowaniu usług poniżej kosztów ich świadczenia.

Powyższa – jak to określił Odwołujący – analiza jednoznacznie jego zdaniem
wskazuje, że ceny ujęte w tabelach wskaźnikowych i wyliczona na ich podstawie średnia
cena wskaźnikowa:
– są cenami nierealistycznymi, nieadekwatnymi do zakresu i kosztów prac składających się
na przedmiot zamówienia;
– wskazują na realizację zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi, gdyż za tak określone
ceny nie jest możliwe zrealizowanie przewozu przesyłek w pojedynczych wagonach
i grupach wagonowych.
{ad pkt 7 listy zarzutów}

Odwołujący zarzucił, że zawiązanie Konsorcjum CTL na potrzeby tego postępowania
o udzielenie zamówienia stanowi zmowę przetargową w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik,
co zobowiązywało Zamawiającego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp.

Odwołujący przytoczył brzmienie art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik i dodał, że zmowa
przetargowa uznawana jest przez ustawodawcę za jedną z najcięższych postaci naruszenia
reguł konkurencji (art. 7 ust. 3 uokik), a w konsekwencji jest ono zakazane z uwagi na sam
cel, a dla jego stwierdzenia nie jest konieczne wykazywanie zaistnienia antykonkurencyjnego
skutku.

Analiza orzecznictwa Izby {w odwołaniu wskazano na 4 wyroki} doprowadziła
Sygn. akt 2694/15



Odwołującego do wniosku, że zmowa przetargowa, o której mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik,
jest uznawana za postać czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk,
mieszczącą się w ramach przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp.

Odwołujący upatruje naruszenie interesu Zamawiającego w utrudnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w warunkach uczciwej konkurencji, polegające na zmniejszeniu
liczby uczestników przetargu i jego efektywności cenowej. Naruszenie interesów innych
uczestników przetargu (w tym przypadku PKP Cargo) ma polegać na tym, że zmuszeni są
konkurować w przetargu na warunkach zniekształconych (nierównych, nieuczciwych), gdyż
uczestnicy niedozwolonego konsorcjum przetargowego rezygnują z rywalizacji pomiędzy
sobą i podejmują nieuzasadnioną współpracę w celu złożenia wspólnej oferty.

Odwołujący dostrzegł, że powoływanie konsorcjum dla udziału w postępowaniu
przetargowym jest dozwolone przez obowiązujące przepisy, a podstawą jego
funkcjonowania na gruncie pzp jest art. 23 {który został w odwołaniu przytoczony}
obowiązującego prawa.

Odwołujący podniósł jednakże {powołując się na następujące publikacje}, że:
– Umowa konsorcjum jest formą współpracy, która może mieścić się w pojęciu porozumienia
antykonkurencyjnego w rozumieniu art. 6 uokik. Utworzenie przez konkurentów konsorcjum
stanowi zakazane przez przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienie ograniczające
konkurencję, gdy konsorcjum utworzone bez obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci
mogliby złożyć oferty oddzielnie, mając realną szansę wygrania {A. Zawłocka-Turno, Zmowa
przetargowa czy działanie zgodne z prawem? Problemy na styku prawa konkurencji i prawa
zamówień publicznych, internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2012, nr 4
(1), str. 46 - 47)}.
– Gdy konsorcja wykorzystywane są przez wykonawców, których działalność jest
komplementarna względem siebie, wówczas zachodzi małe prawdopodobieństwo
naruszenia regulacji antymonopolowej. W przypadku konsorcjum zawieranego przez
bezpośrednich konkurentów ryzyko naruszenia zasad konkurencji jest szczególnie wysokie.
Jeśli konsorcjantami są konkurenci, powoduje to zazwyczaj ograniczenie konkurencji,
zawiązanie konsorcjum zmniejsza bowiem liczbę potencjalnych uczestników przetargu, czyli
wywołuje tzw. efekt zmniejszonej konkurencji (tzw. reduced competition effect) i promuje
mniej agresywną licytację, skutkując wyższą ceną dla zamawiającego, a zatem ma
negatywne skutki dla konkurencji {OECD, Public Procrement. The Role of Competition
Authorities in Promoting Competition, DAF/COMP(2007)34, str. 34, dostępne na:
http://www.oecd. org/dataoecd/ 25/48/39891049.pdf; S. Lee, Implementing Reasonable ...,
op. cit., str. 5-6; V. Mares, M. Shor, On the Competitive Effects of Bidding Syndicates,
Sygn. akt 2694/15



forthcoming in the B.E. Journal of Economic Analysis & Policy [Foundations] 2012, s. 4,
dostępne na: http://www.mikeshor.com/research/cvauctions/syndicates.pdf}
– punktem wyjścia do prawnej oceny konsorcjum powinno być ustalenie, czy poszczególni
członkowie danego konsorcjum przetargowego są w stanie (lub nie) samodzielnie dostarczyćżądane przez zamawiającego usługi. Konsorcjum zawiązane pomiędzy uczestnikami tego
samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej współpracy między
nimi i mogłoby zostać wykonane bez większych dodatkowych kosztów przez każdego z nich,
należy uznać za zakazane porozumienie, prowadzące do ograniczenia konkurencji. Jeśli
zatem konsorcjum utworzono bez obiektywnego uzasadnienia, a konsorcjanci mogliby złożyć
oferty oddzielnie, mając realną szansę wygranie przetargu, to działanie takie stanowi
zakazane porozumienie ograniczające konkurencję {UOKiK Zmowy przetargowe, wydanie
drugie zaktualizowane, Warszawa 2013, https://uokik.gov.pl/download.php?plik=11132}.

Odwołujący zaznaczył, że CTL Logistics sp. z o.o., DB Schenker Rail Polska S.A.
oraz Rail Polska Spółka z o.o należy uznać za bezpośrednich konkurentów.

W ocenie Odwołującego poszczególni członkowie Konsorcjum CTL, w szczególności
CTL Logistics sp. z o.o. {dalej również: „CTL”} oraz DB Schenker Rail Polska S.A. {dalej
również: „DB Schenker”}, posiadali potencjał przewozowy i techniczny pozwalający
na samodzielny udział w tym przetargu w zakresie części II zamówienia.

Do takiego wniosku doprowadziła Odwołującego analiza dotychczasowej praktyki
tych podmiotów na podstawie istotnych postępowań przetargowych przeprowadzonych
w latach 2011 - 2015, zarówno w reżimie ustawy pzp, jak i w procedurach wewnętrznych
zamawiających. Odwołujący wskazał, że w okresie 2011-2014 DB Schenker i CTL i Rail
Polska w żadnym z postępowań nie składali wspólnej oferty, natomiast startowali
samodzielne, rywalizując ze sobą o zamówienie (był jeden przypadek, że przetargu
organizowanym przez Tauron Polska Energia S.A. na przewozy w latach 2012 - 2014
w zadaniu nr 2 CTL złożył wspólną ofertę z Rail Polska). Dopiero w przetargach na usługi
transportu węgla ogłoszonych w 2015 r. przez PGE, a następnie PGNiG Termika oraz w tym
najbliżsi konkurenci Konsorcjum PKP Cargo po raz pierwszy zawiązali konsorcja
przetargowe.

Według Odwołującego powyższe wskazuje na silną współpracę w zakresie ustalania
cen i innych warunków składanych ofert pomiędzy bezpośrednimi konkurentami.

Dla Odwołującego jest to niezrozumiałe, skoro w poprzednim okresie CTL, DB
Schenker i Rail Polska uczestniczyli samodzielnie w postępowaniach przetargowych,
niezależnie od masy zamówionej do przewiezienia, wymogów technicznych odnośnie
posiadanego taboru, czy innych warunków dotyczących zabezpieczeń umownych czy
Sygn. akt 2694/15



wymogów w zakresie doświadczenia. Dla Odwołującego niezrozumiałe jest – a co jego
zdaniem nie zostało także wykazane przez Konsorcjantów w wyjaśnieniach z 26 listopada
2015 r. złożonych Zamawiającemu – co się zmieniło, że obecnie nie są zdolni do złożenia
samodzielnej oferty w tym postępowaniu.

Dla przykładu Odwołujący porównał poprzednie postępowanie zorganizowane przez
Zamawiającego dot. przewozów węgla w latach 2012-2014 z wymogami właściwymi dla tego
postępowania:
– aktualnie Konsorcjum CTL złożyło wspólną ofertę na obie części zamówienia, w których
łączna masa do przewiezienia wynosi 13.890.000 ton (część I – 8,5 mln ton, część II – 5,39
mln ton), co oznacza, że rocznie do przewiezienia jest mada: dla części I – 4,25 mln ton,
a dla części II – 2,695 mln ton;
– poprzednio były 4 części, w których łączna masa do przewiezienia wynosiła 29.165.000
ton, co rocznie dawało masę: część II – 915 - 975 tys. ton, część III – 2,065 mln ton, część
IV – 2,065 mln ton, a samodzielnie oferty złożyli na następujące części: DB Schenker – od II
do IV, CTL – III i IV (w konsorcjum ze spółką zależną CTL Train), a na część II CTL złożyło
ofertę wspólną z Rail Polska;
– startując w 3 częściach DB Schenker był gotów przewieźć w skali roku 5.105.0000 ton
w 2012 r. oraz po 5.045.000 ton w 2013 r. i w 2014 r. (zsumowanie rocznych mas do
przewozu z 3 zadań objętych przetargiem);
– CTL gotowy był przewieźć samodzielnie 4.130.000 ton w skali każdego roku, natomiast
kolejne niespełna 1 mln ton w konsorcjum z Rail Polska;
– aktualnie dla przewiezienia 2,695 mln ton w części nr II zawiązane zostało konsorcjum ww.
trzech Wykonawców.

Odwołujący wywiódł z powyższego, że w poprzednim postępowaniu DB Schenker
i CTL Logistics składali samodzielnie oferty na przewiezienie większej masy niż w obecnym
przetargu, w którym występują wspólnie. Według Odwołującego – jak to określił –
historyczna analiza aktywności konsorcjantów na rynku nie pozwala na twierdzenie, że CTL
oraz DB Schenker nie posiadali wystarczającego potencjału do samodzielnej realizacji
zadania nr II, a zatem ich udział w jednym konsorcjum wypełnia znamiona właściwe dla
zmowy przetargowej.

Odwołujący zakwestionował ponadto adekwatność wyjaśnień Konsorcjum CTL, które
wskazało, że przyczyną współpracy bezpośrednich konkurentów był brak potencjału
przewozowego w zakresie lokomotyw spalinowych oraz wagonów samowyładowczych typu
F (nadmieniając, że nie przedstawiono żadnych danych i dowodów dotyczących
posiadanego w tym zakresie potencjału). Według Odwołującego porównanie z poprzednim
Sygn. akt 2694/15



postępowaniem, ogólnodostępne informacje oraz zasady logiki przeczy prawdziwości
takiego wyjaśnienia.

Odwołujący stwierdził, że w poprzednim i aktualnym przetargu wymogi odnośnie
taboru były tożsame, tj. wagony węglarki 4-osiowe serii E lub węglarki 4-osiowe budowy
specjalnej F (wyłącznie z pneumatycznym sposobem rozładunku).

Odwołujący wskazał, że była wymagana następująca liczba wagonów i lokomotyw:
– poprzednio w poszczególnych częściach: nr II – 550 wagonów i 20 lokomotyw, nr III i IV –
800 wagonów i 50 lokomotyw;
– aktualnie poszczególnych częściach: nr I – 750 wagonów i 20 lokomotyw, nr II – 480
wagonów i 12 lokomotyw.

Odwołujący wywiódł z powyższego, że choć poprzednio wymogi odnośnie taboru były
wyższe niż w przypadku obecnego przetargu, DB Schenker i CTL złożyli samodzielne oferty,
rywalizując pomiędzy sobą o zamówienie.

Odwołujący podniósł, że DB Schenker na swojej stronie internetowej wskazuje na fakt
przynależności do grupy kapitałowej Deustche Bahn, która posiada największą flotę
pociągów w Europie: Z około 114 000 wagonami towarowymi i 3 400 lokomotywami, DB
Schenker jest właścicielem największej floty pociągów. Prawie 34 000 osób zatrudnionych
w Europie pracuje codziennie nad zapewnieniem skutecznych przewozów przez granice.
Jesteśmy zorientowani na Klienta i świadczymy usługi przyjazne dla środowiska – na
przykład dzięki nieemitującej dwutlenku węgla opcji EcoPlus, co jeszcze bardziej wzmacnia
pozycję pociągu, jako najbardziej ekologicznego środka transportu {jako dowód nr 1
zgłoszono wydruk powyższej informacji ze strony internetowej: https:// www.rail.
dbschenker.pl/rail-polska-
pl/products_services/advantage.html
(załącznik
nr
6
do
odwołania)}.

Odwołujący wskazał, że ponieważ od 1 stycznia 2007 r. rynek kolejowych przewozów
towarowych Unii Europejskiej został otwarty, o realizację przedmiotowego zamówienia mogą
ubiegać się również wykonawcy z innych krajów UE. Zdaniem Odwołującego DB Schenker
jako członek koncernu Deutsche Bahn może korzystać z parku taborowego swojej spółki
matki lub spółek siostrzanych należących do grupy DB.

Odwołujący zastrzegł, że nie ma ograniczeń technicznych, które nie pozwalałyby
wykorzystywać
lokomotyw
spalinowych
i
elektrycznych
wielosystemowych
(czyli
posiadających możliwość realizacji przewozów pod siecią trakcyjną o różnych napięciach)
używanych w innych krajach Unii Europejskiej, w szczególności w Niemczech. Według
Odwołującego potwierdzają to najnowsze doniesienia w prasie branżowej, według których
DB Schenker właśnie rozpoczął proces sprowadzania nowoczesnych lokomotyw
Sygn. akt 2694/15



spalinowych od holenderskiego oddziału DB Schenker Rail {jako dowód nr 2 zgłoszono
wydruk
publikacji
prasowej
ze
strony
internetowej:
http://www.Rynekkolejowy.pl
/60440/db_schenker _sprawdzi_w_polsce_oszczedne_lokomotywy.htm (załącznik nr 7
do odwołania)}.

Odwołujący dodał, że z publicznie dostępnych informacji wynika, że DB Schenker
dysponuje 202 szt. lokomotyw, z czego 154 to lokomotywy spalinowe {jako dowód nr 3
zgłoszono wydruk takiej informacji ze strony internetowej: https://pl.wikipedia.org/wiki/DB
_Schenker_Rail_Polska (załącznik nr 8 do odwołania)}.

Według Odwołującego również z innych doniesień medialnych wynika, że DB
Schenker nie cierpi nad deficyt lokomotyw spalinowych, gdyż według notatki prasowej
z 2012 r. już w 2011 r. rozpoczął proces rozszerzania ich floty o lokomotywy typu Class66
{jako dowód nr 3 zgłoszono wydruk publikacji prasowej ze strony internetowej:
http://kurierkolejowy.eu/aktualnosci/8548/DB-Schenker-RP-wymieni-lokomotywy.html (zał. nr
9 do odwołania)}.

Według Odwołującego powyższe informacje jednoznacznie wskazują, że DB
Schenker posiadał potencjał techniczny do samodzielnej realizacji zadania nr 2, gdzie
wymagane było posiadanie 12 lokomotyw (przy czym liczba ta obejmuje zarówno
lokomotywy spalinowe i elektryczne łącznie).

Odwołujący dodał, że według aktualnych informacji przekazanych do mediów
w 2016 r. DB Schenker planuje na niespotykaną dotychczas skalę wysprzedawać wagony F
i lokomotywy manewrowe {jako dowody nr 3 i 4 zgłoszono wydruki publikacji prasowych
ze stron internetowych: http://www.rynek-kolejowy.pl/56232/db_schenker_rp_sprzedaje
_lokomotywy_i_wagony.htm
oraz
http://biznes.pl/magazyny/transport/db-schenker-rp-
wyprzedaje-lokomotywy- i-wagony/hxdzb (załączniki nr 10 i 11 do odwołania)}.

Według Odwołującego z przedstawionych informacji wynika, że DB Schenker nie
posiada ograniczeń w dostępie do parku taborowego, a ewentualne dodatkowe wagony
mógłby pozyskać od spółki matki. W związku z powyższym niezasadny jest argument
o deficycie w zakresie potencjału technicznego DB Schenker.

W odniesieniu do CTL Logistics Odwołujący podniósł, że z ogólnodostępnych
informacji wynika, że przewoźnik ten posiada 90 szt. lokomotyw, w tym 20 lokomotyw
spalinowych {jako dowód nr 7 zgłoszono wydruk informacji ze strony internetowej:
https://pl.wikipedia.org/wiki/CTL_Logistics (załącznik nr 12 do odwołania)}.

W ocenie Odwołującego potencjał ten jest wystarczający dla samodzielnej realizacji
zamówienia w zakresie zadania 2.

W ocenie Odwołującego przy braku sprecyzowania liczby wymaganych lokomotyw
Sygn. akt 2694/15



spalinowych, z informacji przedstawionych w SIWZ wynika, że faktycznie dla wykonania
zadania nr 2 konieczne jest posiadanie następującej liczby lokomotyw spalinowych:
– 3 do obsługi bocznic kolejowych Turon Ciepło, w tym 2 szt. do przewozów i pracy
manewrowej w Zakładach Wytwarzania Tauron Ciepło (ZW Tychy, ZW Bielsko-Biała EC 1
i EC 2) oraz 1 do obsługi manewrowej ZW Katowice, gdyż zasadniczo przewozy w
poszczególnych relacjach mogą być realizowane przy udziale elektrowozów, a jedynie praca
manewrowa na niezelektryfikowanych bocznicach wymaga wyłącznego angażowania
lokomotyw spalinowych;
– 4 dla dostarczenia towarów na bocznice Tauron Wytwarzanie – po jednej na każdą
lokalizację.

Zdaniem Odwołującego włączenie do przedmiotowego postępowania obsługi
niezelektryfikowanych bocznic kolejowych nie powoduje, wbrew twierdzeniem Konsorcjum
CTL, konieczności tak dużego zaangażowania lokomotyw spalinowych, a w szczególności
zaangażowanie to nie przekracza potencjału technicznego DB Schenker i CTL Logistics.

Odwołujący wskazał, że każdy z członków Konsorcjum CTL ma doświadczenie
w realizacji przewozów na rzecz Tauron i podmiotów o podobnym profilu, które każdorazowo
wymagają posiadania przez przewoźnika specjalistycznych wagonów samowyładowczych
typu F. Jak stwierdził Odwołujący: Wagony takie bez wątpienia znajdują się w ofercie
Konsorcjantów. Odwołujący zwrócił uwagę, że jak zauważyło samo Konsorcjum CTL wagony
takie wymagane są jedynie w 25% zamówionych usług. Odwołujący podał, że w przypadku
zadania 2 wagony Fals wymagane są dla przewozów masy o wartości 1.850.000 ton,
podczas gdy całkowita masa do przewiezienia w ramach tego zadania wynosi 5.390.000 ton.

Na marginesie Odwołujący wskazał, że zarówno wagony typu F, jak i lokomotywy
spalinowe mogą być swobodnie wydzierżawione na rynku, przy czym w Polsce zajmują się
dzierżawą:
– wagonów Fals – np. Zx Benet, ORV Moers, VTG, Sped Trans, GATX Raił Poland sp.
z o.o., Ermewa, Touax, Lokotrans {jako dowód nr 8 zgłoszono przykładowe oferty
na dzierżawę wagonów typu F (załącznik nr 13 do odwołania)};
– lokomotyw spalinowych – np. Zakłady Produkcyjno-Naprawcze Taboru Maszyn
i Urządzeń Tabor M. D. sp. j. Dębica, PPHU Tabor, P.H.U. Lokomotiv B. P., CZ Loko, Wiskol
sp. z o.o. , F.H.U. Orion Kolej K. W. i Przewozy Regionalne {jako dowód nr 9 zgłoszono
przykładowe oferty na dzierżawę lokomotyw spalinowych (załącznik nr 14 do odwołania)}.

Odwołujący stwierdził, że z jego rozeznania rynkowego wynika, że koszty wynajęcia
lokomotyw spalinowych w stosunku do kosztów posiadania oraz utrzymania lokomotyw
spalinowych – jak to określił – nie stanowią bariery do stworzenia konkurencyjnej oferty, gdyż
Sygn. akt 2694/15



są serie lokomotyw, które można pozyskać na rynku po cenie zarówno wyżej, jak i niższej
w porównaniu do kosztów ponoszonych przez PKP Cargo.

Odwołujący podsumował, że w związku z powyższym przedstawione przez
Konsorcjum CTL uzasadnienie dla jego zawiązania do realizacji przedmiotowego
zamówienia w odniesieniu do zadania 2 należy uznać za niezgodne z prawdą.

Dla Odwołującego niewątpliwe jest, że Konsorcjanci konstruując ofertę w ramach
postępowania wymieniali się strategicznymi informacjami w zakresie cen i innych warunkówświadczenia przewozów, a ponieważ taka forma kooperacji narusza reguły właściwe dla
prawa konkurencji, według Odwołującego uznać należy, że uzgodnienie cen i warunków
oferty złożonej w ramach przedmiotowego postępowania stanowi niedozwolone
porozumienie.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że dopuszczenie takiej formy
współpracy pomiędzy DB Schenker oraz CTL w przedmiotowym postępowaniu może rodzić
ryzyko wykształcenia się na przyszłość nieprawidłowej praktyki rynkowej pozwalającej
na dowolne i niczym nieograniczone wymienianie się strategicznymi informacjami pomiędzy
przewoźnikami kolejowymi będącymi bezpośrednimi konkurentami, co w perspektywie
długoterminowej może zniekształcić konkurencję na rynku.

7 stycznia 2016 r. wpłynęła do Izby pisemna odpowiedź na odwołanie, w której
Zamawiający wniósł o jego oddalenie, w następujący sposób uzasadniając swoje stanowisko
odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania {z uwagi na cofnięcie zarzutów z pkt 1 - 3 listy
zarzutów odwołania, poniżej pominięto przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
stanowisko odnośnie tych zarzutów}.

{ad pkt 4 listy zarzutów}

Zamawiający
podniósł
następujące
argumenty
generalne
przemawiające
za koniecznością wzięcia pod uwagę nie tylko tłumaczenia, ale i dokumentu oryginalnego
w języku obcym:
– prowadzenie postępowania w języku polskim (art. 9 ust. 2 pzp) oraz wymóg składania
dokumentów obcojęzycznych wraz z tłumaczeniem na język polski (pkt 4.2.2.4 SIWZ) ma
na celu umożliwienie sprawnego przeprowadzenia postępowania, czemu służy zwolnienie
zamawiającego
z
konieczności
czasochłonnego
tłumaczenia
obszernych
lub
specjalistycznych dokumentów;
– ustawodawca rezygnując z konieczności przedkładania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia tłumaczeń przysięgłych, wziął pod uwagę, że składane tłumaczenia nie zawsze
Sygn. akt 2694/15



będą precyzyjnymi przekładami sporządzonymi przez profesjonalnych tłumaczy, a co za tym
idzie, mogą w nich pojawić się również omyłki czy nieścisłości; mogą one się pojawić
również w tłumaczeniach sporządzonych przez tłumaczy przysięgłych;
– kiedy wykonawca złoży dokument wystawiony za granicą, zamawiający może zwrócić się
do właściwych organów kraju, w którym dokument wydano, z wnioskiem o udzielenie
niezbędnych wyjaśnień dotyczących przedłożonego dokumentu (.§ 4 ust. 4 rozporządzenia
o dokumentach).

Zamawiający
podkreślił,że
istniejące
nieścisłości
pomiędzy
oryginałem
zaświadczenia o niekaralności sporządzonym w języku angielskim a jego polskim
tłumaczeniem były dla niego na tyle oczywiste, a przy tym nieistotne, że brak było potrzeby
ich wyjaśniania, zwłaszcza że nie miały one żadnego negatywnego wpływu na ocenę
niekaralności ww. osoby, która jego zdaniem jest bezdyskusyjna. Zamawiający
zrelacjonował, że w oryginalnym dokumencie znajduje się następujące stwierdzenie w języku
angielskim: A search of federal, state and local records indicate that there are no wants,
warrant or other criminal records {podkreślenie za odwołaniem} for E. A. B.. Według
Zamawiającego z powyższego nawet osoba władająca językiem angielskim w stopniu
podstawowym jest w stanie wywieść, że w oświadczeniu tym chodzi o brak „wpisów w
rejestrach karnych”, czyli innymi słowy wpisów oznaczających skazanie za popełnione
przestępstwa.

Zamawiający dodał, że skoro dla niego treść złożonego zaświadczenia zestawiona
z załączonym tłumaczeniem nie budziła wątpliwości co do okoliczności wynikających z tego
dokumentu, nie musiał dopytywać Przystępującego, co stanowiłoby przejaw zbędnego
formalizmu, nieprzekładającego się w żaden sposób na ocenę złożonego zaświadczenia.
{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}

W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał, że przyjęcie kryteriów i ich wag
wynikało z jego obiektywnych potrzeb, gdyż przedmiot zamówienia obejmował transport
kolejowy węgla w relacjach zarówno szczegółowo opisanych w SIWZ, jak i nieznanych
i niezdefiniowanych na etapie przetargu. Stąd przyjęte rozbicie ceny i przewidzenie
odrębnych tabel do wypełnienia przez wykonawców. Konsekwentnie transport dla kierunków
niezdefiniowanych będzie (zgodnie z § 6 wzoru mowy) rozliczany w oparciu o podaną
w ofercie cenę jednostkową netto 1 Mg (jedna tona) przewiezionego węgla, różną
w zależności od wielkości składu pociągu (do 1000 Mg, powyżej 1000 Mg do 1500 Mg,
powyżej 1500 Mg do 2000 Mg oraz powyżej 2000 Mg) oraz odległości od stacji nadania do
stacji przeznaczania. Ustalając zaś wagę kryterium K
2
na 8% bazował na danych
historycznych uzyskanych za 2014 r. w odniesieniu do transportu dla kierunków
Sygn. akt 2694/15



niezdefiniowanych i ich rzeczywistego udziału w całości wykonywanych w tym roku
przewozów.

Według Zamawiającego skoro o wygranej Konsorcjum CTL zadecydowała łączna
liczba punktów obliczona zgodnie z przyjętymi w SIWZ i niekwestionowanymi wcześniej
kryteriami i ich wagami, zaś Konsorcjum CTL wyliczyło oba punktowane elementy zgodnie
z wymaganiami, nie można mu czynić z tego powodu jakiegokolwiek zarzutu. Takie działanie
Konsorcjum CTL jest w pełni legalne – zgodne z przyjętymi w postępowaniu regułami
oceniania ofert.

Zdaniem Zamawiającego nie sposób twierdzić, że jest ono sprzeczne z dobrymi
obyczajami, zwłaszcza że ceny przyjęte przez Konsorcjum CTL w tabeli nr 2 oraz 4, na
których podstawie wyliczano średnią cenę wskaźnikową, nie zostały sztucznie zaniżone, lecz
są to ceny rynkowe. Tym samym działanie Konsorcjum CTL opierało się o pobudki
ekonomiczne, a uzyskany w postępowaniu wynik jest następstwem normalnej, uczciwej
konkurencji między wykonawcami.

Nie zostały zatem spełnione przesłanki działania sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami.
.
W opinii Zamawiającego chybione jest porównywanie cen zaoferowanych w zadaniu
nr I i II dla innych odbiorców poczynione w odwołaniu (tabela na str. 9), gdyż oba zadania
mają odmienny zakres i warunki realizacji:
– w zadaniu I w znacznej mierze dotyczy to sieci tzw. dealerskiej charakteryzującej się dużą
liczbą małych stacji z wolnym rozładunkiem, zaś liczba wagonów w składach przewożących
zazwyczaj średnie i grube asortymenty wynosi od kilku do kilkunastu wagonów, co generuje
dla wykonawcy znacznie wyższe koszty jednostkowe; ponadto składy pociągowe większe niż
1000 Mg są zazwyczaj składane z wagonów załadowanych na Zakładzie Górniczym Janina
i Zakładzie Górniczym Sobieski, które są łączone w skład całopociągowy w stacji Jaworzno
Szczakowa, co dodatkowo generuje dla wykonawcy wyższe koszty;
– w zadaniu nr II kierunki niezdefiniowane to zazwyczaj kopalnie lub hurtowi dostawcy węgla
obsługiwani przez jednolite składy pociągowe, których logistyka jest znacznie prostsza niż
dla zadania I.

Zdaniem Zamawiającego przy stawianiu zarzutu rażąco niskiej ceny każdorazowo
konieczne jest odniesienie ceny kwestionowanej do cen ofertowanych na rynku, w tym przez
innych wykonawców, czego Odwołujący zaniechał, a przez co postawiony przez niego zarzut
jest niezasadny {Zamawiający odesłał do orzecznictwa Izby przywołanego na str. 15
odwołania}. W rezultacie według Zamawiającego bezprzedmiotowe są rozważania bazujące
na cenach z tabeli dealerskiej zaoferowanych przez Konsorcjum CTL dla zadania nr 1.
Sygn. akt 2694/15



Zamawiający powołał się na to, że według ugruntowanego orzecznictwa Izby decyzja
o uznaniu ceny oferty za rażąco niską nie może opierać się wyłącznie na podstawie oceny
realności poszczególnych składników ceny, gdyż ocenie podlega cena globalna oferty.
Istotne jest zatem, jaki charakter ma zaoferowana przez Konsorcjum CTL średnia cena
wskaźnikowa, podlegająca ocenie w ramach kryterium. Różnica wynosząca ok. 26% nie
budzi wątpliwości Zamawiającego, jako objaw normalnej i jak najbardziej pożądanej
konkurencji, którą chciał wywołać przewidując dodatkowe punkty w kryterium K
2
i co
przyniosło oczekiwany efekt.

Według Zamawiającego zaoferowana przez Konsorcjum CTL średnia cena
wskaźnikowa nie odbiega przy tym istotnie od średnich cen wskaźnikowych obowiązujących
w ramach aktualnych umów zawartych przez wykonawców z Tauron Wytwarzanie oraz
Tauron Ciepło na zakres analogiczny jak ten objęty niniejszym przetargiem, a które wynoszą
odpowiednio: 32,07 zł/Mg oraz 28,92 zł/Mg (co daje w sumie 60,99 zł/Mg) {Zamawiający
przyznał na rozprawie, że po doliczeniu kwoty podatku VAT wskaźnik ten wynosi aktualnie
75,02 zł/Mg}. Podczas gdy średnie ceny wskaźnikowe zaoferowane przez Konsorcjum CTL
w tym postępowaniu wynoszą odpowiednio 23,73 zł/Mg i 29,46 zł/Mg (co daje w sumie 65,42
zł/Mg) {w tym przypadku Zamawiający doliczył kwotę podatku VAT}.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił,że wykonanie usługi transportu na poszczególnych odległościach dla kierunków
niezdefiniowanych nie jest możliwe za ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL, czy też że
oznaczałoby wykonanie tej usługi poniżej ponoszonych kosztów. Dowód taki jest zaś
bezwzględnie wymagany dla stwierdzenia ceny rażąco niskiej, a co potwierdza orzecznictwo
Izby przywołane przez samego Odwołującego, z którego wynika m.in. iż cena rażąco niska
to cena nierealistyczna, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac, cena niewystępująca na
rynku, punktem zaś odniesienia dla badania charakteru ceny oferty powinny być m.in. ceny
zaoferowane przez innych wykonawców, czy ceny ofert zbliżonych zamówień {Zamawiający
ponownie odesłał do orzecznictwa Izby przywołanego na str. 15 odwołania}.

Dla Zamawiającego znamienne jest, że kwestionując ceny zawarte w tabelach
wskaźnikowych Odwołujący nie przyrównał ich nawet do cen, które sam zaoferował, czy do
cen obowiązujących aktualnie na rynku. Tymczasem według Zamawiającego z porównania
takiego wynika, że o ile największe różnice zauważyć można w zakresie cen oferowanych
dla składu o wielkości do 1000 Mg, o tyle dla kolejnych większych składów (powyżej 1000
Mg, powyżej 1500 Mg oraz powyżej 2000 Mg) ceny te są bardzo zbliżone, a w niektórych
przypadkach ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL są nawet wyższe niż te zawarte w
Sygn. akt 2694/15



ofercie Odwołującego {jako dowód Zamawiający zgłosił załączone do odpowiedzi na
porównanie cen jednostkowych dla kierunków niezdefiniowanych z tabeli 2 (dla Tauron
Wytwarzanie) oraz tabeli nr 4 (dla Tauron Ciepło)}.

Zamawiający dodał, że jak wynika z poczynionego porównania, ceny zaoferowane
przez Konsorcjum CTL nie odbiegają również istotnie od cen, za jakie analogiczna usługa
transportu była realizowana na rzecz poszczególnych spółek w 2015 r., na podstawie umów
zawartych odpowiednio przez: (1) Tauron Wytwarzanie S.A. oraz Tauron Polska Energia
S.A. z PKP Cargo S.A. oraz (2) Tauron Ciepło Sp. z o.o. i Tauron Polska Energia S.A. z
konsorcjum w składzie: CTL Logistics sp. z o.o., Rail Polska sp. z o.o.

Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że załączone porównanie z cenami
obowiązującymi aktualnie dla Tauron Wytwarzanie, dla którego usługę transportu do końca
2015 r. realizowało PKP Cargo S.A., potwierdza również inną prawidłowość – niektóre z cen
zaoferowanych w tym postępowaniu przez Odwołującego na tożsamą usługę są (jak ocenił
Zamawiający z niewiadomych przyczyn) wyższe niż ceny, za które usługa ta była
dotychczas realizowana przez PKP Cargo S.A. Przykładowo dla składów większych niż 1000
Mg dla odległości, na których przewozy są najczęściej realizowane (tj. do 80 km), aktualnie
są wyższe nawet o kilkadziesiąt procent.

Zamawiający ocenił, że w rezultacie zawyżenie cen PKP na kierunkach
niezdefiniowanych powoduje nieuzasadniony, sztuczny wzrost różnicy w cenach między
ofertą PKP a ofertą Konsorcjum CTL, na czym Odwołujący zbudował zarzut rzekomego
zaoferowania przez Konsorcjum CTL rażąco niskiej ceny. Gdyby Odwołujący zaoferował
w tym postępowaniu ceny zbliżone do dotychczasowych, ceny Konsorcjum CTL byłyby tylko
nieznacznie niższe, a co w ocenie Zamawiającego może być uzasadnione np. dużymi
spadkami cen oleju napędowego (używanego do lokomotyw spalinowych), czy też cenami
energii elektrycznej.

Zamawiający oświadczył, że badając ofertę Konsorcjum nie miał wątpliwości,że zarówno ceny jednostkowe z tabel wskaźnikowych, jak i średnia cena wskaźnikowa są
na rynkowym poziomie i obejmują wszystkie koszty niezbędne do prawidłowego wykonania
usługi transportu kolejowego. W tym, że ceny wskaźnikowe z tabeli nr 4 oprócz przewoźnego
pokrywają również koszty obsługi bocznic spółki Tauron Ciepło, o czym świadczy chociażby
fakt, że są nieco wyższe od cen z tabeli nr 2, sporządzanej w odniesieniu do usługi
transportu dla spółki Tauron Wytwarzanie, która nie obejmowała obsługi bocznic przez
wykonawcę.

Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, jakoby
rzekomo zaniżone ceny z tabel wskaźnikowych przekładały się na rażąco niską cenę
Sygn. akt 2694/15



realizacji przedmiotu zamówienia jako takiego, a to z uwagi na przyjęty w umowie sposób
rozliczania (tj. w oparciu o ceny jednostkowe). Zamawiający ponownie powołał się na to,że przedmiotem badania winna być cena oferty za realizację całego zamówienia, a nie cena
za pojedynczy element. Natomiast o tym, jakie wynagrodzenie otrzyma ostatecznie
Konsorcjum CTL z tytułu realizacji całego przedmiotu zamówienia w zakresie zadania II,
decydować będą nie tylko ceny z tabel wskaźnikowych lecz również, a raczej przede
wszystkim, ceny zaoferowane za świadczenie usługi transportu w relacjach zdefiniowanych,
które były punktowane w ramach Kryterium K
1
(waga 92%), a które w odwołaniu nie są
kwestionowane.

Dodatkowo Zamawiający podniósł, że niezgodne z przepisami ustawy pzp byłoby
odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę przed uruchomieniem procedury
wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 pzp. Tymczasem Odwołujący nie zarzuca
Zamawiającemu zaniechania w zakresie wezwania Konsorcjum CTL do wyjaśnień odnośnie
zaoferowanej ceny. Ponieważ Izba jest związana zarzutami odwołania i nie może orzekać co
do zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 pzp), zarzut zaniechania odrzucenia
oferty już z tego powodu powinien zostać oddalony.

{ad pkt 7 listy zarzutów}

Zamawiający podał, że zobowiązał Konsorcjum CTL do ustosunkowania się
do wątpliwości wyrażanych w piśmie Konsorcjum PKP wskazującym na możliwe naruszenie
przepisów ustawy pzp i uokik. W odpowiedzi z 26 listopada 2015 r. Konsorcjum CTL złożyło
obszerne wyjaśnienia, które były spójne i przekonujące, a zawarte w nich omówienie obecnej
sytuacji rynkowej, jak również potencjału poszczególnych konsorcjantów, w wystarczającym
stopniu uzasadniało potrzebę zawiązania konsorcjum celem złożenia w postępowaniu
konkurencyjnej oferty.

W pierwszej kolejności Zamawiający zauważył, że nie posiada instrumentów
pozwalających w kompleksowy sposób zweryfikować twierdzeń Konsorcjum CTL, gdyż jego
wiedza o rynku kolejowym jest ograniczona i dotyczy wyłącznie rynku przewozów węgla
z kopalni położonych na terenie Śląska do zakładów energetycznych położonego w tym
samym regionie. Zamawiający oceniając treść złożonych wyjaśnień oparł się więc na swojej
wiedzy i dotychczasowych doświadczeniach wynikających z wcześniejszej współpracy
z wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Natomiast organem kompletnym do oceny, czy zawiązanie Konsorcjum CTL
stanowiło sprzeczne z prawem konkurencji porozumienie, a tym samym także czyn
nieuczciwej konkurencji, jest Prezes Urzędu Ochrony Konsumentów i Konkurencji {dalej
Sygn. akt 2694/15



również „Prezes UOKiK”), który został zresztą zawiadomiony przez Odwołującego (jak sam
wcześniej podawał) o możliwości zaistnienia zmowy przetargowej. Ewentualne
rozstrzygnięcie Prezesa UOKiK w tym zakresie będzie wiążące dla Zamawiającego, a zatem
jeżeli zostanie stwierdzone, że zawiązanie Konsorcjum CTL było niezgodne z przepisami
uokik, Zamawiający odrzuci złożoną przez nie ofertę. Zamawiający zastrzegł, że dotychczas
Prezes UOKIK nie zajął stanowiska w tej sprawie.

Niezależnie od powyższego Zamawiający ocenił, że Odwołujący przedstawia bardzo
restrykcyjne spojrzenie na zasadność tworzenia konsorcjum, ograniczające się do jednego
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast całkowicie
pomija przy tym cel tworzenia konsorcjum, jakim jest zgodna z prawem i akceptowalna
dywersyfikacja portfela zleceń, ograniczenia ryzyka biznesowego czy optymalizacja
zasobów. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w żaden sposób braku tych
przesłanek zawiązania konsorcjum w tej sprawie, lecz ograniczył się jedynie
do (spekulatywnego) twierdzenia, że każdy z członków Konsorcjum CTL mógł samodzielnie
ubiegać się o udzielenie zamówienia. Według Zamawiającego przyjmowanie takiego
założenia jest zbytnim uproszczeniem, a stosowanie go w praktyce wyeliminowałoby
znaczną część konsorcjów powstających na potrzeby uczestnictwa w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w sektorze budowlanym, drogowym
czy transportowym.

Zamawiający nie zgodził się z poglądem Odwołującego, że podmioty tworzące
konsorcjum mają obowiązek wyczerpania wszelkich możliwości samodzielnego wykonania
zamówienia, a utworzenie konsorcjum jest ostatecznością, gdyż taka interpretacja
zmuszałaby wielu przedsiębiorców do samodzielnego składania ofert za wszelką cenę, także
kosztem ich konkurencyjności. Zdaniem Zamawiającego kluczowe znaczenie ma to, czy
utworzenie konsorcjum pozwala na złożenie konkurencyjnej, także cenowo, oferty (np. na
skutek optymalizacji zasobów). Odwołujący nie wykazał, że złożenie indywidualnych ofert
pozwoliłoby na zachowanie konkurencyjności , w szczególności, że postulowane przez niego
działania (np. wynajem lokomotyw) miałyby racjonalne uzasadnienie.

Ponadto zdaniem Zamawiającego argumentacja odwołania jest niespójna, gdyż
Odwołujący najpierw twierdzi, że dla ustalenia, czy zawiązanie konsorcjum pomiędzy
konkurencyjnymi przedsiębiorcami stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, nie jest konieczne
zaistnienie określonego skutku, a następnie jako uzasadnienie dla takiego zakazu wskazuje,że złożenie wspólnej oferty może skutkować wyższą ceną dla zamawiającego.

W opinii Zamawiającego Odwołujący jednak nie wykazał, że zawiązanie Konsorcjum
CTL mogło mieć jakikolwiek negatywny wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji, a gdyby
Sygn. akt 2694/15



jego członkowie zdecydowali się na złożenie osobnych ofert, nie byłyby tak korzystne dla
Zamawiającego, jak jedna wspólna oferta. Jeżeli zawiązanie Konsorcjum CTL miało
jakikolwiek wpływ na konkurencję – zarówno w tym konkretnym postępowaniu, jak i na całym
rynku usług kolejowego transportu węgla – efekt ten miał wyłącznie charakter pozytywny,
skoro została złożona oferta korzystniejsza od oferty Odwołującego – podmiotu
posiadającego 80% udziałów w rynku usług transportu kolejowego, a co jednocześnie
w pewnym stopniu przeciwdziała marginalizacji tych słabszych podmiotów.

Zdaniem Zamawiającego twierdzenia i wyliczenia Odwołującego co do możliwości
samodzielnego wykonania zamówienia przez każdego z Wykonawców wchodzących w skład
Konsorcjum CTL w oparciu o własny potencjał mają spekulatywny charakter i opierają się na
błędnych założeniach.

Odwołujący zestawiając aktualnie prowadzone postępowanie z prowadzonym 4 lata
wcześniej, nie bierze jednak pod uwagę tego, że wolumen usług świadczonych przez
poszczególnych Wykonawców mógł ulec zwiększeniu względem 2011 r., a zmniejszeniu
mogły ulec posiadane zasoby (w tym głównie tabor). Oczywistym jest, że wskutek uzyskania
większej liczby zamówień odpowiedniej redukcji ulegają wolne zasoby, które mogłyby zostać
spożytkowane do obsługi następnych klientów. Podobnie tabor posiadany w 2011 r. mógł
ulec liczebnemu ograniczeniu w stosunku do chwili obecnej, co również ograniczyłoby
potencjał własny wykonawcy. Odwołujący nieprawidłowo nie bierze zatem pod uwagę,że zarówno liczba świadczonych usług, jak i posiadanych zasobów może być zmienna
w czasie (szczególnie na tak specyficznym rynku), a zatem proste zestawianie ze sobą
informacji z poprzednich postępowań z bieżącym postępowaniem prowadzi do oczywiście
błędnych wniosków.

Według Zamawiającego nie można też brać poważnie pod uwagę przedstawianych
w odwołaniu danych odnośnie liczby lokomotyw i wagonów posiadanych przez członków
Konsorcjum CTL. Jak wskazał Odwołujący, źródłem tych informacji jest wyłącznie Wikipedia,
tj. popularnonaukowa encyklopedia otwarta do redakcji przez ogół internautów, zawierająca
informacje o różnym poziomie wiarygodności i aktualności. Zamawiający podkreślił, że sam
(a jak wynika z treści odwołania – również Odwołujący) może czerpać wiedzę o obecnie
dostępnych zasobach tych Wykonawców wyłącznie z ich oświadczeń zawartych w ofercie.
W ocenie Zamawiającego Przystępujący przedstawił przekonujący i wiarygodny opis
posiadanego potencjału przez każdego z konsorcjantów, jak również należycie uzasadnił,
dlaczego z perspektywy ekonomicznej konieczne jest złożenie jednej wspólnej oferty.

Dla Zamawiającego zaskakujący, jak również chybiony, jest argument, że skorożaden z członków Konsorcjum CTL nie posiada dostępnego taboru, mógł skorzystać z usług
Sygn. akt 2694/15



dzierżawy lub najmu pojazdów kolejowych. Konsekwencją powyższego twierdzenia jest, jak
to wyraził Zamawiający, absurdalny wniosek, że nawet jeśli wykonawca nie posiada
potencjału wystarczającego do wykonania zamówienia, nie może wejść w konsorcjum
z innym wykonawcą, aby wspólnie spełnić warunki udziału w postępowaniu, lecz powinien
zdecydować się na najem pojazdów, bez względu na ekonomiczne uzasadnienie takiego
postępowania. Dla Zamawiającego niezrozumiałe jest również twierdzenie, jakoby najem
pojazdów był bardziej opłacalny niż nabycie i utrzymanie własnego taboru, tym bardziej,że jak przyznaje sam Odwołujący, PKP Cargo S.A. posiada własne pojazdy. Powyższy
argument w żadnym zaś przypadku nie może przeczyć celowości zawiązania konsorcjum
właśnie z przyczyn finansowych.

Zdaniem Zamawiającego Odwołujący pomija również okoliczność, że Konsorcjum
CTL ubiegało się o uzyskanie obu części zamówienia, co wymagało uzyskania odpowiedniej
kumulacji potencjału posiadanego indywidualnie przez każdego z wykonawców. Nie można
też wykluczyć, że jeżeli każdy z Konsorcjantów zdecydowałby się na złożenie indywidualnej
oferty na wszystkie dwie części, wówczas Odwołujący kwestionowałby możliwość
samodzielnego wykonania obu części, twierdząc, że ograniczone zasoby danego
wykonawcy, zaangażowane w wykonanie jednej części, nie mogą być jednocześnie
wykorzystywane dla realizacji drugiej części zamówienia. Gdyby zaś członkowie Konsorcjum
CTL zadecydowali, że każdy z nich złoży ofertę na inną część, Odwołujący podniósłby wtedy
konieczność odrzucenia tych ofert z uwagi na niedopuszczalną zmowę, polegającą na
niezgodnym z prawem podzieleniu się częściami zamówienia. W każdym zatem przypadku
złożenie wspólnej oferty bądź kilku indywidualnych byłoby kwestionowane przez
Odwołującego, jako niezgodne z prawem.

W
opinii
Zamawiającego
wywody
Odwołującego
o
taborze
należącym
do konkurentów nie pozwalają zakwestionować ekonomicznej i technicznej zasadności
zawiązania Konsorcjum CTL ani tym bardziej nie dowodzą, że w postępowaniu miała
miejsce zmowa przetargowa. W odwołaniu nie przedstawiono dowodów, które
kwestionowałyby prawdziwość twierdzeń Przystępującego zawartych w piśmie z 26 listopada
2015 r.

Zamawiający odniósł wrażenie, że odwołanie wniesione przez Wykonawców
posiadających od 50 do 80% udziałów w rynku usług transportu kolejowego (w zależności od
przyjętej metodologii), ma wyłącznie na celu wyeliminowanie z postępowania podmiotów,
których udział w tym rynku jest nieproporcjonalnie mniejszy. Jeżeli zatem jakieś działanie
mogło negatywnie wpłynąć na zachowanie uczciwej konkurencji, to właśnie byłoby nim
odrzucenie jedynej oferty konkurencyjnej względem oferty Konsorcjum PKP.
Sygn. akt 2694/15



14 grudnia 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: CTL Logistics sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach,
DB Schenker Rail Polska S.A. z siedzibą w Zabrzu, Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w formie pisemnej,
z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)
i wymogu przekazania jego kopii obu stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji,
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp,
nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko, z tym
zastrzeżeniem, że Odwołujący wycofał odwołanie w zakresie zarzutów z pkt 1 - 3 listy
zarzutów. Wycofane zarzuty nie były przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.


Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Uczestników
(Odwołującego,
Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia
i piśmie z 7 stycznia 2016 r., a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt 2694/15



W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, w którym złożył ofertę. Jednocześnie objęte zarzutami odwołania naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą wybranej oferty, a zatem mogą
Odwołującego narażać na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mógłby liczyć na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż nie znalazł potwierdzenieżaden z tych zarzutów.

{ad pkt 4 listy zarzutów – naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp
w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 26 ust. 3 pzp}

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
– osoby prawne, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie
skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo
przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi
gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych,
a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo
związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego;
– wykonawców będących spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką
komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio wspólnika, partnera, członka
zarządu,
komplementariusza
lub
urzędującego
członka
organu
zarządzającego
prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15
czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym
wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej — przez okres 1 roku od dnia
uprawomocnienia się wyroku.

Z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia o dokumentach wynika, że jeżeli wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast
Dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 2 pkt 5 i 7 {czyli zamiast aktualnej informacji z
Sygn. akt 2694/15



Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz pkt 10 i 11
pzp – składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca
zamieszkania albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 4-8,10 i 11 ustawy pzp.

Na mocy § 7 ust. 4 rozporządzenia o dokumentach dokumenty sporządzone w języku
obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane,
jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy pzp {czyli wyraził
zgodę na złożenie oferty oraz innych dokumentów również w jednym z języków powszechnie
używanych w handlu międzynarodowym}.

Według treści art. 26 ust 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, albo którzy złożyli takie dokumenty
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert.

Sprecyzowany w odwołaniu zarzut Izba uznała za oczywiście niezasadny
z następujących powodów.

Zarzut sprowadza się do zakwestionowania wyłącznie tłumaczenia, a nie oryginału
zaświadczenia departamentu policji w Kenilworth w Ilinois. Nie jest zatem kwestowana sama
możliwość wykazania takim dokumentem, że prezes zarządu Rail Polska sp. z o.o., który ma
miejsce zamieszczania w tej miejscowości, jest niekarany za przestępstwa, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp.

Skoro Odwołujący sam wskazuje na niedoskonałości tłumaczenia w stosunku do
oryginału, pośrednio przyznaje w ten sposób, że jest w stanie odczytać treść oryginału i nie
budzi ona jego zastrzeżeń.

Ze stanowiska Zamawiającego jednoznacznie wynika, że również był w stanie
na podstawie porównania tłumaczenia z oryginałem dokumentu jednoznacznie stwierdzić,że została potwierdzona niekaralność urzędującego członka organu zarządzającego spółki
w wymaganym w art. 24 ust. 1 pkt 8 i 11 pzp zakresie.

Dodatkowo Odwołujący pominął pierwsze zdanie zasadniczej treści tłumaczenia,
który brzmi następująco: …zostaliśmy poproszeni o dostarczenie dokumentacji
o niekaralności dla osoby wymienionej powyżej. Należy zgodzić się ze stanowiskiem
Sygn. akt 2694/15



Przystępującego, że podnoszony przez Odwołującego dalszy fragment tłumaczenia nie
może być rozpatrywany w oderwaniu od wcześniejszego fragmentu. Natomiast z całości
rozpatrywanej łącznie wynika, że została potwierdzona niekaralność w każdym zakresie,
w jakim to było w mocy wystawiającego zaświadczenie organu.

Skoro dla Odwołującego oczywiste jest, że w tłumaczeniu wskazano nieprawidłowo
personalia osoby, która podpisała zaświadczenie w stosunku do oryginału dokumentu,
a także nie wiadomo, jaki w związku z tym Odwołujący stawia zarzut, kwestia ta nie ma
znaczenia, gdyż również ta niestaranność tłumaczenia nie wpływa na możliwość ustalenia
stanu rzeczy potwierdzanego przez oryginał dokumentu.

Finalnie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w tych okolicznościach nie było
konieczne wzywanie Konsorcjum CTL do uzupełnienia złożonego zaświadczenia
o poprawione tłumaczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, a takie żądanie ze strony
Odwołującego jest wyrazem niczemu nie służącego nadmiernego formalizmu.

{ad pkt 5 i 7 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp}

Odwołanie zawiera dwa zasadnicze zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum CTL, której złożenie miałoby
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) {dalej również:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jest to tzw. klauzula generalna, do której można
się odwołać, jeżeli dane zachowanie nie wypełnia znamion żadnego ze stypizowanych
w dalszych przepisach uznk czynów nieuczciwej konkurencji, które zbiorczo zostały
wymienione w art. 3 ust. 2 uznk. Izba w pełni podziela zatem w tym zakresie wywody
generalne zawarte w odwołaniu, które prezentują w tym zakresie dorobek doktryny
i orzecznictwa, w tym Krajowej Izby Odwoławczej.

{ad pkt 5 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk}
Sygn. akt 2694/15



Konsorcjum CTL miałoby się dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji co prawda
niestypizowanego, ale wypełniającego hipotezę klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 uznk, który
miałby, po pierwsze, polegać na manipulowaniu cenami w ramach kryteriów oceny ofert
w celu zwiększenia łącznej oceny punktowej.

Zaniżenie cen będących podstawą do wyliczenia średniej ceny wskaźnikowej, która
stanowiła drugie kryterium oceny ofert (o wadze 8%) w części II zamówienia, prowadzące do
uzyskania maksymalnej liczby punktów w tym kryterium, a w konsekwencji wyższej łącznej
punktacji, miałoby być działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami. Naruszenie interesu
Konsorcjum PKP Cargo miałoby przejawiać się w tym, że choć prawidłowo i rzetelnie
wyceniło wszystkie koszty podlegające ocenie w ramach obu kryteriów oceny ofert, nie
uzyskało zamówienia. Z kolei naruszenia interesu Zamawiającego Odwołujący upatruje
w tym, że ostatecznie za realizację zamówienia Zamawiający będzie musiał zapłacić więcej,
gdyż udział usług wycenianych w ramach drugiego kryterium oceny ofert jest niewielki,
a decydujące znaczenie dla wysokości wynagrodzenia ma – oceniana w ramach pierwszego
kryterium oceny ofert (o wadze 92%) – cena oferty brutto, którą Konsorcjum CTL
zaoferowało wyższą niż Konsorcjum PKP.

Izba zważyła, że zaprezentowane w odwołaniu fakty co do wysokości cen
wskazanych w obu ofertach i przyznanej na tej podstawie punktacji, choć bezsporne,
w żaden sposób nie dowodzą zarzucanej manipulacji, a jedynie odzwierciedlają stan rzeczy
wynikły z oceny złożonych ofert przez pryzmat kryteriów oceny określonych w specyfikacji,
co trafnie skonstatował Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie.

Koronnym i jedynym „dowodem” zarzucanej manipulacji jest zestawienie cen
jednostkowych ładunków w przedziale do 1000 Mg dla tych samych odległości
zaoferowanych przez Konsorcjum CTL, które w części I zamówienia dla tzw. innych
odbiorców są około dwukrotnie wyższe niż w części II zamówienia dla tzw. kierunków
niezdefiniowanych, co ma prowadzić do wniosku, że te ostatnie zostały sztucznie zaniżone,
gdyż – w przeciwieństwie do tych pierwszych – stanowiły podstawę do oceny w odrębnym
kryterium oceny ofert.

Odwołujący czyni w ten sposób założenie, że zarówno w przypadku transportu węgla
dla innych odbiorców, jak i dla kierunków niezdefiniowanych występuje tożsamość warunków
realizacji usługi. W ocenie Izby Zamawiający i Przystępujący skutecznie wykazali, że
w świetle tego, co wynika z postanowień s.i.w.z. nie jest ono adekwatne. Po pierwsze – inna
jest liczba punktów odbioru węgla (stacji przeznaczenia) – 129 w części I przy 10 w części II,
przy czym tylko owe 10 stacji przeznaczenia, związanych z zakładami Zamawiającego
(elektrowniami Tauron Wytwarzanie lub elektrociepłowniami Tauron Ciepło), jest wspólna dla
Sygn. akt 2694/15



obu części i skupiona na ograniczonym obszarze, natomiast pozostałe 119 stacji, związane
z tzw. siecią dilerską Tauronu, jest rozproszone na terenie całego kraju. Po drugie – na tych
119 stacjach właściwych tylko dla części I zamówienia występują mniej korzystne warunki
rozładunku, zarówno pod względem logistycznym (dokładnie niesprecyzowanymi w s.i.w.z.,
spodziewany relatywnie wolny rozładunek czerpakami, konieczność dzielenia przesyłki na
mniejsze części, konieczność użycia w każdym pociągu i w każdej strefie odległości
dodatkowej lokomotywy spalinowej), jak i kosztowym (konieczność ponoszenia dodatkowych
kosztów infrastruktury nienależącej do Zamawiającego, a należącej np. do Cargotor sp.
z o.o., podmiotu zależnego PKP Cargo). Po trzecie – odmienna przewidywana wielkość
składów przyjmowanych przez odbiorców, która została podana wyłącznie dla II części
zamówienia, przy braku jej sprecyzowania dla I części, w której dominują odbiorcy
z wspomnianej sieci dilerskiej, co do których zasadne jest zakładanie występowania
transportów obejmujących od kilku do kilkunastu wagonów, a nawet pojedyncze wagony.

Szczególnie ta ostatnia okoliczność jest istotna w kontekście uzasadnienia zarzutu
zawartego w odwołaniu, gdyż według Odwołującego ustalenie przedziału wielkości ładunku
do 1000 Mg oznacza możliwość zlecania również przewozów tylko 1 tony 1 wagonem,
których koszt jednostkowy (nawet przy ładunku 6-wagonowym) jest znaczenie wyższy niż
przewozu kilkuset ton zwartym składem wielowagonowym. Odwołujący na takim założeniu
oparł zakwestionowanie cen jednostkowych w tym przedziale jako sztucznie zaniżonych
i nierealnych.

Jednakże umknęło uwadze Odwołującego, że w przeciwieństwie do części I, gdzie
w ogóle nie sprecyzowano warunków technicznych dla tzw. innych odbiorców, opis
przedmiotu zamówienia dla części II precyzuje warunki techniczne występujące u odbiorców
Zamawiającego (czyli w poszczególnych elektrowniach i elektrociepłowniach), w tym co do
liczby wagonów 4-osiowych w przyjmowanych składach (limitowanych pojemnością danej
bocznicy), która nigdzie nie jest niższa niż 17 {7 kolumna tabel od 2 do 11 w lit. A oraz B pkt
2.2.2.2 s.i.w.z.}. Z kolei niesporne było, że 17 wagonów w praktyce przekłada się na ładunek
o masie zbliżonej do górnej granicy zakreślonego przedziału 1000 Mg. Ponadto
Zamawiający oświadczył na rozprawie, a co nie zostało zaprzeczone przez Odwołującego,
który dotychczas wykonywał zamówienie w tym zakresie, że w praktyce mniejsze składy
występują sporadycznie – jeżeli jakiś wagon składu pociągu ulegnie awarii.

Tymczasem inni odbiorcy w części I zamówienia to rozproszone na terenie kraju
punkty tzw. sieci dealerskiej, dla których podano jedynie wykaz 119 stacji przeznaczenia
{załącznik nr 3 do wzoru umowy stanowiącego załącznik 9.1 do s.i.w.z.} oraz z góry
zastrzeżono, że transport węgla będzie się odbywał w pojedynczych wagonach, grupach
Sygn. akt 2694/15



wagonowych lub zwartych składach – wg indywidualnych zamówień tych odbiorców {patrz §
4 ust. 1 ppkt 1 lit. b załącznika 9.1 do s.i.w.z.}. Jest to spójne ze sposobem określenia
wielkości ładunków dla innych odbiorców, którą odrębnie podano dla każdej odległości
odrębnie, przy czym dla wielu z nich nawet łączna masa ładunku do przewiezienia jest
znacznie niższa niż 1000 {2 kolumna tabeli 2 załącznika nr 1.2 do formularza oferty}.

Natomiast kierunki niezdefiniowane z części II zamówienia przewidziane zostały
na wypadek
konieczności
poszerzenia
kierunków
dostaw
węgla
dla
elektrowni
i elektrociepłowni Zamawiającego o inne źródła niż kopalnie wprost wskazane {w tabeli 1 i 3
załącznika nr 1.1 do formularza oferty}, w tym o kierunki trudne do określenia przy zawarciu
umowy, co może również oznaczać transport z portów morskich lub od granicy państwowej
{patrz § 1 ust. 2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3 załącznika nr 9.3 do s.i.w.z.}.
Stąd dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia dokonano jedynie podziału na 4
przedziały wielkości ładunków, nie określając choćby szacunkowo ile przypadnie na
poszczególne przedziały wielkości, a zatem zupełnie odmiennie niż w części I dla innych
odbiorców. Przy czym określenie najniższego z nich jako „do 1000 Mg włącznie” należy
odczytywać w kontekście sprecyzowanej wielkości składów przyjmowanych przez
poszczególnych odbiorców, a także biorąc pod uwagę, że są nimi elektrownie
i elektrociepłownie Zamawiającego pracujące w ruchu ciągłym i wymagające zapewnienia
niezakłóconej ciągłości dostaw, co wiąże się z koniecznością optymalizacji ich logistyki.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje zawarte w s.i.w.z. uprawnione było zatem
przyjęcie założenia, że również w tym przedziale co do zasady zlecane będą przewozy
ładunków odpowiadające pojemności bocznic poszczególnych odbiorców. A w każdym razie
Przystępujący mógł racjonalnie przyjąć na podstawie informacji zawartych w s.i.w.z. takie
założenia, jak opisane powyżej, i odmiennie wycenić transport dla innych odbiorców części I
zamówienia niż dla kierunków niezdefiniowanych części II zamówienia, nawet dla formalnie
tych samych przedziałów wielkości i stref odległości. Z punktu widzenia oceny zachowań
Konsorcjum CTL nie bez znaczenia jest również podnoszona przez Przystępującego
okoliczność, że specyfika przewozów do elektrowni i elektrociepłowni Zamawiającego jest
mu znana z uwagi na posiadane doświadczenie, w przeciwieństwie do specyfiki przewozów
do innych odbiorców z części I, którą na przestrzeni ostatnich kilku lat wykonywało PKP
Cargo, co mogło mieć również wpływ na odmienne skalkulowanie stawek w obu częściach.

Natomiast wywodzenie manipulacji wyłącznie na podstawie wyrwanego z kontekstu
zestawienia stawek dla dwóch oddzielnych części zamówienia ma charakter spekulatywny
i nie uwzględnia odmiennej specyfiki tych zadań oraz uwarunkowań, którymi dodatkowo
mogło kierować się Konsorcjum CTL.
Sygn. akt 2694/15



Z kolei podnoszona w odwołaniu okoliczność dodatkowego uwzględnienia w części II
kosztu obsługi bocznic Tauron Ciepło, jak wynika z porównania cen zawartych w tabeli 4
w stosunku do tabeli 2 (Tauron Wytwarzanie) formularza cenowego Konsorcjum CTL została
uwzględniona, gdyż w tym pierwszym przypadku przyjęte stawki dla tych samych
przedziałów wagowych i odległości są wyższe, co umknęło uwadze Odwołującego.

Niezależenie od powyższego w ocenie Izby nieadekwatne, bo co najmniej stanowiące
nieuprawnione uproszczenie, jest twierdzenie Odwołującego, że w części I ceny dla innych
odbiorców nie były oceniane w kryterium oceny ofert, w przeciwieństwie do cen określonych
dla kierunków niezdefiniowanych części II.

W części I jedyne kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się do ceny oferty
będącej sumą wartości usług dla odbiorców zdefiniowanych (tabela 1 formularza cenowego
z załącznika 1.1 do formularza oferty) i innych odbiorców (tabela 2 formularza cenowego
z załącznika 1.1 do formularza oferty), przy czym w obu przypadkach wycenie podlegały
sprecyzowane tam ilości (tabela 1 – łącznie 7 mln Mg, tabela 2 – łącznie 1,5 mln Mg), czyli
udział przewozów dla innych odbiorców w ogólnej ilości objętej częścią I wynosi niespełna
18% . Jednakże z uwagi na specyfikę innych odbiorców udział wartościowy tych przewozów
w cenach obu ofert jest znacznie wyższy i wynosi odpowiednio: Konsorcjum PKP – blisko
32%, Konsorcjum CTL – ponad 37%. I w takim właśnie zakresie wycena dla innych
odbiorców składała się na cenę oferty, która była oceniana w ramach kryterium najniższej
ceny oferty.

Z kolei w części II pierwsze kryterium najniższej ceny oferty brutto odnosi się
wyłącznie do łącznej wyceny ilości podanych dla kierunków zdefiniowanych (tabele 1 i 3
formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – łącznie 5,39 mln Mg), co nie
stanowi łącznej ceny oferty, gdyż wycena kierunków niezdefiniowanych (tabele 2 i 4
formularza cenowego z załącznika 1.2 do formularza oferty – bez sprecyzowania ilości) jest
przedmiotem oceny w drugim kryterium {por. pkt 4.5.1 s.i.w.z. zawierający opis kryteriów
oceny ofert}.

Tym samym bałamutne są twierdzenia Odwołującego, że nie uzyskał zamówienia
w części II, pomimo że cena jego oferty była niższa, gdyż była taka wyłącznie w odniesieniu
do kierunków zdefiniowanych, natomiast dla kierunków niezdefiniowanych, a także łącznie –
niższa była cena oferty Przystępującego. Przy braku kwestionowania założeń, które legły
u podstaw przyjętych kryteriów oceny ofert, czyli oszacowania na podstawie danych
historycznych udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych w całości, niezrozumiałe
jest spekulowanie przez Odwołującego, że w razie wyboru oferty Konsorcjum CTL realizacja
zamówienia okaże się droższa. Warto zauważyć, że równie dobrze można spekulować,
Sygn. akt 2694/15



że w razie faktycznego wzrostu udziału transportu na kierunkach niezdefiniowanych wybrana
przez Zamawiającego oferta będzie dla niego jeszcze korzystniejsza, a oferta Konsorcjum
PKP okazałaby się jeszcze mniej korzystna, niż to wynikało z jej oceny w świetle przyjętych
kryteriów oceny ofert. W ten sposób nie sposób stwierdzić, że oferta złożona przez
Konsorcjum CTL jest działaniem na niekorzyść Zamawiającego.

Odwołujący nie przedstawił przy tym żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym,że ceny zaoferowane przez Konsorcjum CTL w zadaniu II za przewozy na kierunkach
niezdefiniowanych są nierealne, gdyż ograniczył się do wspomnianego zestawienia ich
z cenami za przewozy do innych odbiorców w zadaniu I, podsumowując je stwierdzeniem,że te pierwsze są rażąco niższe od tych drugich. Z uwagi na powyżej opisaną odmienną
specyfikę obu części zamówienia, trudno uznać je za adekwatne.

Ponieważ Odwołujący nie wskazał żadnych innych okoliczności, a tym bardziej
dowodów, nie ma podstaw, aby stwierdzić, że Konsorcjum CTL dopuściło się działania
sprzecznego
z
dobrymi
obyczajami
przez
dokonaną
wycenę
dla
kierunków
niezdefiniowanych w części II zamówienia. Warto przy tym dodać, że Odwołujący nawet nie
zadał sobie trudu sprecyzowania, jakie dobre obyczaje miałyby zostać w tym przypadku
naruszone. Z kolei naruszenie interesu Konsorcjum PKP sprowadza się do tego,że w zadaniu II korzystniejsza, choć nieznacznie, okazała się jednak oferta konkurenta.

Zdaniem Izby w tej sprawie Odwołujący w nieuzasadniony sposób usiłował wpasować
branie pod uwagę przy kalkulacji oferty kryteriów oceny ofert przyjętych w s.i.w.z. przez
Zamawiającego, co jest zjawiskiem normalnym, pod zarzut manipulacji cenami w świetle
kryteriów oceny ofert, który w praktyce orzeczniczej Izby orzekany jest w zupełnie
odmiennych okolicznościach, w których jednoznacznie można stwierdzić, że doszło do w tym
zakresie do nadużycia, a sposób wyceny oferty pozostaje w zupełnym oderwaniu od jej
przedmiotu. Warto zauważyć, że Odwołujący, pomimo obszerności odwołania i szerokiego
odwoływania się do dorobku doktryny i orzecznictwa, nie przywołał żadnej sprawy, w której
przy zbliżonych okolicznościach faktycznych została stwierdzona przez Izbę zasadność
takiego zarzutu.

Reasumując, Odwołujący nie wykazał żadnej z przesłanek klauzuli generalnej z art. 3.
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym za bezpodstawny należy
uznać zarzut, że złożenie przez Konsorcjum CTL oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na manipulacji cenami. Zaznaczyć przy tym należy, że to
na Odwołującym spoczywał ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie
z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190
ust. 1 pzp, a która jest odzwierciedleniem w tym postępowaniu reguły wynikającej z art. 6
Sygn. akt 2694/15



kodeksu cywilnego, według której ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne.

{ad pkt 6 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp}

W konsekwencji za niezasadny należy uznać również zarzut, że Konsorcjum CTL
złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
został on oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzut nieuczciwej
manipulacji cenami.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Na tle poprzedniego brzmienia art. 90 ust. 1 pzp {Zamawiający w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny} w orzecznictwie i doktrynie wskazywano na zasadność
wszczęcia procedury wyjaśniającej cenę oferty jeżeli odbiega ona o 10% od średniej ceny
grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia.

Dostrzegano jednocześnie że są to generalne i niewiążące wskazania, wprost
niewynikające z art. 90 ust. 1 pzp ani innych przepisów dotyczących zamówień publicznych,
które nie muszą być adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.
W szczególności w wyroku z 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt 814/11) Izba zauważyła, że:
Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie jest {na gruncie art. 90 ust. 1 pzp}
możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez ustawodawcę tychże wskaźników ma
chronić przed wszelkim automatyzmem i bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z
Sygn. akt 2694/15



ostrożności) wdrażaniem postępowania wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny.

Analogiczne stanowisko pojawiło się również w orzecznictwie sądów okręgowych,
w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 14 czerwca 2010 r. (sygn. akt XIX Ga 230/10) Sąd
Okręgowy w Katowicach stwierdził, co następuje: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium
i automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi, że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przy
czym wspomniany wyrok zapadł na tle stanu faktycznego, w którym wszystkie złożone oferty
zawierały ceny niższe od oszacowania dokonanego przez zamawiającego, jednocześnie
cena najtańszej oferty odbiegała od pozostałych dwóch ofert nie więcej niż o 16%. Było to
podstawą do uznania, że ceny usług na rynku przewozowym uległy obniżeniu w stosunku do
oszacowania dokonanego przez zamawiającego, a różnice pomiędzy cenami złożonych ofert
nie uzasadniają powstania wątpliwości co do rażącego zaniżenia ceny w wybranej ofercie.

W aktualnym stanie prawnym zmieniło się jedynie tyle, że wprowadzono sztywne
kryteria 30% różnicy w stosunku do oszacowania wartości zamówienia przez zamawiającego
{co należy rozumieć w tym przypadku jako wartość uwzględniającą kwotę podatku
od towarów i usług} lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – wystąpienie
jednego z nich zostało podane jako przykład sytuacji, w której cena oferty wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i ma wzbudzić wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez niego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, co obliguje do wezwania wykonawcy
do wyjaśnień.

W przedmiotowym postępowaniu wartość części II zamówienia została przez
Zamawiającego oszacowana na 84.718.010,00 zł (65.167.700,00 zł powiększone o 30%
opcjonalnego zwiększenia wartości zamówienia), a bezpośrednio przed otwarciem ofert
Zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tej części zamówienia kwotę
Sygn. akt 2694/15



80.156.271,00 zł (co stanowi 65.167.700 zł powiększone o kwotę VAT wg stawki 23%, czyli
nie uwzględnia opcjonalnego zakresu zamówienia).

Ilość przewożonego węgla w części II zamówienia została określona łącznie
na 5.390.000 Mg (z opcją +/- 30%) {§2 ust. 1 i 2 wzorów umów stanowiących załączniki nr
9.2 i 9.3 do s.i.w.z., co znalazło odzwierciedlenie również w tabelach załączników do umowy
oraz formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 1.2 do formularza oferty}, przy czym jest
to suma ilości od poszczególnych kopalń nadawców zdefiniowanych {wyszczególnionych
w załącznikach nr 1 i 2a do tych wzorów umów}. W przeliczeniu daje to średnio 12,09 zł/Mg
(14,87 zł/Mg brutto).

Zamawiający nie podał w s.i.w.z. szacowanej wielkości przewozów na kierunkach
niezdefiniowanych. Ewentualne poszerzenie kierunków dostaw o kierunki niezdefiniowane
ma się mieścić – jak to określono – w ramach tolerancji ilościowej dla przewozów węgla
przewidzianych w Umowie {patrz § 1 ust. 2 załącznika nr 9.2 do s.i.w.z. oraz § 1 ust. 3
załącznika nr 9.2 do s.i.w.z.}, czyli musi się zmieścić w ramach opcji +/- 30% od powyżej
wskazanej ilości.

Wg kryteriów oceny ofert wycena dostaw z kierunków zdefiniowanych ma wagę 92%,
zaś według oświadczenia Zamawiającego 8% waga kryterium dotyczącego wyceny
kierunków niezdefiniowanych została ustalona na postawie ich rzeczywistego udziału
w całości przewozów wykonanych w 2014 r. Zmawiający nie wyjaśnił, czy miał na myśli
udział ilościowy czy wartościowy, które – podobnie jak w przypadku części I zamówienia –
mogą odmiennie się kształtować (należy się spodziewać, że przewozy na kierunkach
niezdefiniowanych będą średnio droższe niż dla kierunków zdefiniowanych).

Z przełożenia wagi kryteriów na oszacowanie wynika, że wartość zamówienia
(odpowiednio kwota przeznaczona na sfinansowanie) dla kierunków zdefiniowanych wynosi
59.954.284,00 zł (odpowiednio 73.743.769,32 zł brutto), a dla kierunków niezdefiniowanych
– 5.213.416,00 zł (odpowiednio 6.412.501,68 zł brutto). Z uwagi na brak

Konsorcjum CTL zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach
zdefiniowanych za 77.626.530,00 zł, co daje średnio 14,40 zł/Mg {zastrzec jednak należy,że jest to tylko przeliczenie z tych łącznych wielkości, gdyż dla każdej zdefiniowanej relacji
przewozowej należało podać odrębnie stawkę jednostkową}. Jednocześnie średnia
wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych została określona na średnio
23,73 zł/Mg netto (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 29,46 zł/Mg netto (tabela 4 – Tauron
Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca 64,42 zł/Mg podlega
ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że przewóz na kierunkach
niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach zdefiniowanych.

Sygn. akt 2694/15



Z kolei Konsorcjum PKP zaoferowało przewiezienie 5.390.000 Mg na kierunkach
zdefiniowanych za 76.735.026,00 zł, co daje średnio 14,24 zł/Mg {przy zastrzeżeniu jak
wyżej}. Jednocześnie średnia wskaźnikowa cena brutto dla kierunków niezdefiniowanych
została określona na średnio 33,90 zł/Mg (tabela 2 – Tauron Wytwarzanie) i 37,35 zł/Mg
(tabela 4 – Tauron Ciepło) {ich suma po powiększeniu o kwotę podatku VAT wynosząca
87,64 zł/Mg podlega ocenie według przyjętego kryterium oceny ofert}. Oznacza to, że
przewóz na kierunkach niezdefiniowanych będzie średnio o tyle droższy niż na kierunkach
zdefiniowanych.

Jak widać z powyższych danych, w rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadne
z przywołanych powyżej kryteriów. Oczywiste jest, że według aktualnego brzmienia art. 90
ust. 1 pzp cena oferty złożonej przez Konsorcjum CTL nie wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie musiała budzić wątpliwości Zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
w s.i.w.z. Również według zaostrzonych kryteriów przyjmowanych dotychczas w doktrynie
i orzecznictwie nie ma podstaw do powstania takich wątpliwości – łączna cena oferty
Konsorcjum CTL odbiega nieznacznie od ceny oferty Konsorcjum PKP, nawet po
uwzględnieniu wyceny kierunków niezdefiniowanych. Jednocześnie obie ceny ofert są
zbliżone do kwoty, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na część II zamówienia,
a biorąc pod uwagę wycenę kierunków niezdefiniowanych, która w przypadku obu
Wykonawców faktycznie podwyższa cenę oferty – nawet ją przewyższają.

Zarówno ustawa pzp, jak również prawo unijne nie definiują pojęcia „rażąco niskiej
ceny”. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych cena rażąco niska, to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień
i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publiczne {wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga
128/08}. Pogląd taki prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń
dotyczących rażąco niskiej ceny. W okolicznościach rozstrzyganej sprawy nie zachodzi
wątpliwość co do możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia za cenę określoną
w ofercie Konsorcjum CTL.

Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powziął takie wątpliwości co do stawek
zaoferowanych przez Konsorcjum CTL w części II dla kierunków niezdefiniowanych, skoro są
one na zbliżonym poziomie do stawek, za które dotychczas CTL samodzielnie realizowało
przewozy na takich kierunkach dla Tauronu Ciepło {co obrazuje tabelaryczne zestawienie
załączone do odpowiedzi na odwołanie – tabela oznaczona nr 4}. Jednocześnie stawki
zaoferowane przez Konsorcjum PKP w tym postępowaniu na tych kierunkach są wyższe niż
Sygn. akt 2694/15



te, za które PKP Cargo samodzielnie dotychczas realizowało przewozy dla Tauronu
Wytwarzanie {co obrazuje tabelaryczne zestawienie załączone do odpowiedzi na odwołanie
– tabela oznaczona nr 2}.

Zgodnie z ugruntowaną linią orzecznictwa istotne jest to, że przy ocenie, czy mamy
do czynienia z rażąco niską ceną należy brać pod uwagę cenę całkowitą oferty, a nie ceny
za poszczególne elementy oferty, chyba że okoliczności dotyczące postępowania wskazują
na szczególne znaczenie cen jednostkowych. Jest tak w szczególności, gdyby przedmiotem
zamówienia obejmuje agregację szeregu odrębnych i niezależnych od siebie usług
(czynności), co do których nie ma pewności, czy i w jakiej skali wystąpią na etapie realizacji
zamówienia (np. świadczenie usług zimowego lub letniego oczyszczania ulic czy usług
utrzymania zieleni). Stąd szczególne znaczenie cen jednostkowych dla poszczególnych
czynności, które mogą być badane pod kątem rażąco niskiej ceny.

W tym postępowaniu część II zamówienia obejmuje niepodzielenie przewóz
określonej ilości ładunków, którego niewielka część – jak sam podkreślał Odwołujący –
będzie przewożona z kierunków niezdefiniowanych. Wobec tego niższe stawki za przewozy
na tych kierunkach nie przekładają się na możliwość stwierdzenia, że zaoferowana cena jest
rażąco zaniżona w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący musi zdawać sobie
z tego sprawę. Po pierwsze – de facto nie twierdził, że cena oferty Konsorcjum CTL jest
rażąco zaniżona w stosunku do całości usług objętych przedmiotem zamówienia. Po drugie
– skupiając się wyłącznie na niektórych cenach jednostkowych za przewozy na kierunkach
niezdefiniowanych, nie sformułował zarzutu, że powinno być to podstawą do wezwania
w trybie art. 90 ust. 1 pzp.

Jednakże brak takiego zarzutu powoduje, że Odwołujący nie może skutecznie
domagać się odrzucenia oferty Konsorcjum CTL z uwagi na to, że zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zarówno
krajowym, jak i europejskim, wymaga to uprzedniego umożliwienia złożenia wyjaśnień
wykonawcy, co do którego oferty zachodzi podejrzenie, że zawiera rażąco niską cenę.

Jednocześnie przy takim sformułowaniu zarzutu, to na Odwołującym spoczywał
ciężar udowodnienia spełnienia tych przesłanek, zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru
dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika z art. 190 ust. 1 pzp, gdyż w ocenie
Izby nie znajdzie w tym przypadku zastosowanie szczególny rozkład ciężaru dowodu,
o którym mowa w art. 190 ust. 1a pzp, którego nie można rozpatrywać w oderwaniu od art.
90 ust. 2 pzp.

{ad pkt 7 listy zarzutów – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
Sygn. akt 2694/15



w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik}

Według Odwołującego drugim odrębnym powodem do odrzucenia oferty Konsorcjum
CTL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp jest popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu klauzuli generalnej art. 3 ust. 1 uznk, polegającego na tym, że zawiązanie tego
konsorcjum stanowi przejaw uzgadniania przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, czyli
zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik porozumienia, którego celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym.

Artykuł 6 ust. 1 uokik stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem
lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji
na rynku właściwym. Z przywołanego przepisu wynika, że dla ustalenia, czy przedsiębiorca
naruszył zakaz zawierania antykonkurencyjnych porozumień, konieczne jest kumulatywne
wykazanie: po pierwsze – faktu zawarcia pomiędzy przedsiębiorcami porozumienia, po
drugie – którego celem lub skutkiem było wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w
inny sposób konkurencji na rynku właściwym (po trzecie – braku wystąpienia przesłanek
wyłączających spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję, o których mowa w art.
7 i 8 uokik).

Zaznaczyć przy tym należy, że w tej sprawie na Odwołującym spoczywał ciężar
udowodnienia zaistnienia dwóch pierwszych wyszczególnionych powyżej przesłanek,
zgodnie z ogólnym rozkładem ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym, który wynika
z art. 190 ust. 1 pzp. Skoro Zamawiający nie stwierdził podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum CTL jako stanowiącej przejaw zmowy przetargowej, Odwołujący, który chciał
wywieść taki skutek, miał obowiązek wykazania, że istnieją ku temu podstawy. Z tego
względu za bezskuteczne należało uznać podejmowane przez Odwołującego próby
przerzucenia na Przystępującego ciężaru dowodu wykazania zasadności zawiązania
Konsorcjum CTL w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na podnoszeniu,że udzielone uprzednio Zamawiającemu lub w piśmie procesowym wyjaśnienia nie są
wystarczające. Skoro Zamawiający uznał je za wystarczające dla usunięcia wątpliwości
wywołanych przez Konsorcjum PKP, na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że
zawiązanie
Konsorcjum
CTL
stanowi
zakazane
porozumienie
o
charakterze
antykonkurencyjnym.

W przypadku konsorcjum zawiązanego na potrzeby ubiegania się o udzielenie
zamówienia oczywiste jest, że jego uczestnicy uzgadniają ze sobą warunki składanej oferty,
stąd okoliczność składająca się na pierwszą z powyżej wyszczególnionych przesłanek
Sygn. akt 2694/15



w ogóle nie wymaga dowodzenia. W przeciwieństwie do typowych zmów przetargowych,
gdzie wykazanie faktu uzgadniania warunków składanych oddzielnie ofert przez odrębnie
występujących wykonawców stanowi zasadniczy problem dowodowy (pomimo że zgodnie
z definicją porozumienia z art. 4 pkt 5 uokik są to nie tylko umowy zawierane między
przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie, dokonane w jakiejkolwiek formie
przez dwóch lub więcej przedsiębiorców).

Skoro samo zawarcie porozumienia ukierunkowanego na ograniczenie konkurencji
jest zakazane, w razie wykazania takiego celu nie ma konieczności badania skutków takiego
porozumienia. W przypadku typowych zmów przetargowych może stanowić to istotne
ułatwienie przy wykazywaniu zaistnienia drugiej z powyżej wyszczególnionych przesłanek.
Odmiennie
przedstawia
się
sytuacja
w
przypadku
konsorcjum
występującym
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponieważ wspólne występowanie
wykonawców w takim postępowaniu wprost znajduje oparcie w art. 23 ustawy pzp
(Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia), samo złożenie wspólnej
oferty w ramach konsorcjum nie może być kwalifikowane jako antykonkurencyjne.

Sąd Okręgowy w Warszawie (działający w charakterze sądu ochrony konkurencji
i konsumentów, w skrócie: „SOKiK”) w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2015 r.(sygn. akt
XVII Ama 73/13; Lex nr 1711479 ) wyraził wręcz stanowisko, że jako zakazane w rozumieniu
art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez
przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Natomiast co do zasady
naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych,
tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Zdaniem SOKiK warunkiem
dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną
ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert.

Warto zauważyć, że powyższy wyrok zapadł w sprawie odwołania od decyzji Prezesa
UOKiK z 31 grudnia 2012 r. nr RLU-38/2012, w której uznał on, że utworzenie konsorcjum
na potrzeby przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych w Białymstoku przez
dwóch największych przedsiębiorców prowadzących działalność na obszarze tego miasta,
stanowiło
zakazane
porozumienie
konkurencyjne.
Z
kolei
jest
to
przykład
antykonkoruencyjnego konsorcjum przetargowego wskazany w przywołanej w odwołaniu
publikacji UOKiK {Zmowy przetargowe, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013}.

Powyższy wyrok spotkał się generalnie z aprobatą doktryny {zob. glosę autorstwa M.
Sieradzkiej}, która krytycznie odnosi się do praktyki decyzyjnej organu antymonopolowego
uznawania konsorcjum przetargowego za ograniczające konkurencję już w sytuacji gdy
przedsiębiorcy wchodzący w jego skład mogą samodzielnie wykonać zamówienie publiczne
Sygn. akt 2694/15



{szerzej na ten temat zob. M. Sieradzka, Zmowy przetargowe w świetle zamówień
publicznych oraz prawa konkurencji, Warszawa 2015}. Podkreśla się bowiem,że niedopuszczalne jest automatyczne kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach
konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy
konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie
wykonać zamówienie. Wskazuje się, że taki pogląd stałby w sprzeczności z ratio legis art. 23
pzp, który nie wprowadza żadnych ograniczeń w udziale konsorcjum w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Celem regulacji z art. 23 ust. 1 pzp jest umożliwienie
zarówno uzyskania zamówienia wykonawcom, którzy z różnych przyczyn nie są zdolni do
samodzielnego wykonania samodzielnie, jak i wykonania zamówienia przez wykonawców
zdolnych do jego uzyskania i samodzielnego wykonania, jeżeli samodzielne wykonanie
zamówienia byłoby ekonomicznie nieuzasadnione.

Tymczasem takie uproszczone założenie, wywiedzione z wybranego fragmentu
wspomnianej publikacji UOKiK (mającej charakter wyłącznie informacyjno-popularyzatorski)
legło u podstaw zarzutu sformułowanego w tej sprawie. Odwołujący co prawda na wstępie
zastrzegł, że ustalenie, czy poszczególni Wykonawcy są w stanie samodzielnie dostarczyć
zamawiane usługi, stanowi punkt wyjścia dla prawnej oceny Konsorcjum CTL, jednak
w dalszych wywodach, pomimo ich obszerności, de facto na nim poprzestał. Ponieważ
Odwołujący nie przeprowadził żadnej analizy ekonomicznej opłacalności złożenia
oddzielnych ofert w porównaniu do oferty złożonej wspólnie, już z tego względu zarzut
zawarty w odwołaniu należy uznać za niezasadny, gdyż nie zostało wykazane, że złożenie
przez Konsorcjum CTL oferty nie ma w tym postępowaniu ekonomicznego uzasadnienia.

Warto zauważyć, że wątek ten pojawił się w wyjaśnieniach Konsorcjum CTL
złożonych Zamawiającemu (pismo z 26 listopada 2016 r.), de facto w odpowiedzi na pismo
Konsorcjum PKP, które już wtedy domagało się stwierdzenia zmowy przetargowej.
Odwołanie zawiera polemikę z tymi wyjaśnieniami, ale zasadniczo nie w aspekcie
ekonomicznego uzasadnienia złożenia wspólnej oferty. Nie zostało zatem zakwestionowane,że obsłużenie potencjalnie 240 relacji przewozowych dostaw dla tzw. innych odbiorców
wymaga siatki połączeń, której obsługa dzięki nałożeniu połączeń obsługiwanych przez
poszczególnych wykonawców jest mniej kosztowna niż budowanie takiej sieci przez każdego
z nich odrębnie.

Z kolei nie zostało dowiedzione przez Odwołującego twierdzenie (skądinąd
enigmatyczne), jakoby w odniesieniu do lokomotyw spalinowych koszty ich wynajęcia
w porównaniu do kosztów eksploatacji własnych nie stanowią bariery do stworzenia
konkurencyjnej oferty. Odwołujący poprzestał na załączeniu przykładowych ofert dzierżawy
Sygn. akt 2694/15



lokomotyw, nie prezentując żadnych konkretnych faktów, ani dowodów na wysokość kosztów
własnych.

Przede wszystkim Odwołujący przemilczał również wskazane w wyjaśnieniach fakty
odnośnie zajmowanej przez siebie pozycji, to jest że biorąc pod uwagę statystyki Urzędu
Transportu Kolejowego za okres od stycznia do września 2015 r., udziały PKP Cargo
w rynku przewozów towarowych w Polsce wynoszą: odnośnie pracy przewozowej –
przekraczają 50% (podczas gdy udział członków Konsorcjum CTL łącznie wyniósł 13,52%),
odnośnie przewiezionej masy – wynoszą 47,61% (udział członków Konsorcjum CTL łącznie
wyniósł 24,58%). W wyjaśnieniach wskazano również, że zasadniczo zachowały zacytowane
tam ustalenia raportu UOKiK, że grupa PKP, niezależnie od sposobu jego obliczania (a więc
również z uwagi osiągane przychody), ma udziały w rynku transportu towarów koleją
w wysokości wskazującej na możliwość istnienia pozycji dominującej, a w każdym razie
pozycja grupy PKP jako największego podmiotu na rynku powinna zostać uznana za bardzo
silną. Pozycja, którą zajmują przedsiębiorcy w kontekście zmowy przetargowej nie jest bez
znaczenia, o czym świadczy fakt, że dominująca pozycja członków konsorcjum na rynku
lokalnym była istotnym element stanu faktycznego, w którym Prezes UOKiK w powyżej
przywołanym przykładzie stwierdził zmowę przetargową.

Odwołujący abstrahuje również od faktu, że wygrał to postępowanie (na przewóz
węgla w latach 2016 - 2017) w zakresie I części zamówienia, obejmującej przewóz łącznie
8.500.000 Mg (+/- 30%) węgla, a więc uzyskał większą część zamówienia niż Konsorcjum
CTL, gdyż II część zamówienia obejmuje przewóz łącznie 5.390.000 Mg (+/- 30%) węgla.
Nawet zatem w skali tego zamówienia zachował przewagę nad konkurentami, którzy
połączyli swe siły. Jednocześnie może to wskazywać pośrednio, że dzięki temu byli w stanie
przynajmniej w jednej części zamówienia skutecznie konkurować z grupą PKP.

Natomiast w zaprezentowanej w odwołaniu – jak to określono – historycznej analizie
aktywności konsorcjantów na rynku Odwołujący pomija fakt, że w tym postępowaniu
Konsorcjum CTL ubiegało się o udzielenie zamówienia w obu częściach, czyli w przeliczeniu
na rok zamierzało się podjąć przewozu 6,95 Mg węgla. W połączeniu z faktami podanymi w
odwołaniu odnośnie poprzedniego postępowania na przewozy węgla w latach 2012 - 2014
dla Tauronu (gdzie już Odwołujący skrzętnie uwzględnia wszystkie części, o które ubiegali
się poszczególni wykonawcy), okazuje się zatem, że ani DB Schenker, ani CTL samodzielnie
podejmowali się przewozu rocznie takiej masy węgla. Błędny jest zatem wysnuty przez
Odwołującego wniosek, że w poprzednim przetargu organizowanym przez Tauron DB
Schenker i CTL składali samodzielnie oferty na przewiezienie większej masy niż w obecnym
przetargu, w którym występują wspólnie, gdyż przedstawione przez samego Odwołującego
Sygn. akt 2694/15



liczby temu przeczą.

Dodać należy, że odwołanie, choć formułuje określone wnioski, zawiera jedynie
zaczątek zapowiedzianej historycznej analizy aktywności Wykonawców wchodzących
w skład Konsorcjum CTL, a Odwołujący na rozprawie wycofał koronny dowód w postaci
tabelarycznego zestawienia, która miała obejmować wiele czy nawet wszystkie
postępowania na przestrzeni ostatnich lat. Natomiast Przystępujący w toku rozprawy
dowiódł, że również przez 2015 r. zdarzało się, że CTL i DB Schenker wspólnie występowali
w postępowaniach obejmujących przewóz węgla (np. w prowadzonym w 2010 r. przez
poprzednika prawnego Zamawiającego, Południowy Koncern Energetyczny S.A., przetargu
na przewozy w latach 2011 - 2012), a nawet następnie wykonywali zamówienia
w postępowaniach na przewóz węgla, np. na rzecz PGE Górnictwo i Energia
Konwencjonalna S.A. – Oddział Zespół Elektrowni Dolna Odra {umowa w sprawie
zamówienia publicznego z 21 lutego 2011 r., umowa konsorcjum z 13 grudnia 2010 r.}, czy
na rzecz podmiotów wchodzących w skład grupy kapitałowej Azoty (na podstawie umów
z 2 lutego 2012 r. i 18 stycznia 2013 r.).

Z kolei obszerne wywody odwołania poświęcone potencjałowi technicznemu
w zakresie lokomotyw i wagonów, choć tym razem uwzględniające fakt ubiegania się przez
Konsorcjum CTL o obie części zamówienia, nie mogą zostać uznane za wykazanie,że aktualnie CTL lub DB Schenker dysponowali w tym zakresie samodzielnie odpowiednim
potencjałem. Odwołujący kwestionuje wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum CTL jako
nieprezentujące konkretnych danych odnośnie posiadanego potencjału przewozowego,
jednak sam również ich nie prezentuje. Powołanie się na informacje zamieszczone
w Wikipedii odnośnie liczby lokomotyw i wagonów posiadanych przez DB Schenker i CTL,
ogólne informacje o potencjale grupy kapitałowej DB Bahn, fakt otwarcia unijnego rynku
przewozu towarowych, wybiórcze doniesienia medialne na temat posunięć DB Schenker
w zakresie lokomotyw lub wagonów, nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, jakim
konkretnie potencjałem i na jaki moment dysponował każdy z tych podmiotów. Odwołujący
nie dysponuje żadną konkretną i pewną wiedzą co do zaangażowania i wykorzystania przez
CTL i DB Schenker posiadanego potencjału technicznego, skoro był w stanie przedstawić
tylko tego typu informacje. Świadczy o tym również dodatkowe powołanie się na możliwość
wynajmu ewentualnych brakujących lokomotyw lub wagonów.

W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zatem nieprawdziwości złożonych
Zamawiającemu wyjaśnień Konsorcjum CTL, że aktualnie każdy z jego uczestników cierpi
na deficyt lokomotyw spalinowych, zarówno manewrowych, jak i spalinowych, w kontekście
faktu, że mniej niż 1% tonaży zamówienia (dla elektrowni w Stalowej Woli) jest wykonywane
Sygn. akt 2694/15



wyłącznie trakcją elektryczną, a dodatkowo w stosunku do poprzedniego postępowania
doszła praca lokomotyw spalinowych na bocznicach zakładów Tauron Ciepło. Nie została
również wykazana nieprawdziwość tych wyjaśnień odnośnie zakontraktowania takim stopniu
przez każdego z uczestników Konsorcjum CTL posiadanych wagonów typu Fals, że tylko
łącząc potencjały nie było konieczne pozyskanie droższych wagonów z rynku.

Dodać również należy, że według stanowiska wyrażonego przez SOKiK
w przywołanym powyżej orzeczeniu, które znalazło aprobatę w doktrynie, w świetle art. 22
ust. 1 pzp nie można narzucać wykonawcy określonego sposobu dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia publicznego, czyli do wykonawcy należy decyzja, w
jaki sposób uzyska potencjał niezbędny do ubiegania się i realizacji zamówienia.

Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że zawiązanie Konsorcjum CTL na potrzeby
tego postępowania stanowiło przejaw zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik
antykonkurencynego porozumienia. W szczególności nie wykazał, że złożenie wspólnej
oferty przez CTL, DB Schenker i Rail Rolska nie miało w tym postępowaniu ekonomicznego
uzasadnienia. W orzecznictwie antymonopolowym akcentuje się, że nawet jeśli konsorcjum
eliminuje konkurencję pomiędzy jego uczestnikami w danym obszarze, korzyści
dla potencjalnych lub rzeczywistych kontrahentów konsorcjum – w postaci obniżenia kosztów
lub poprawy jakości – wynikające z porozumienia co najmniej rekompensują straty związane
z mniejszą konkurencją {zob. uzasadnienie przywołanej powyżej decyzji Prezesa UOKiK
z 31 grudnia 2012 r.}. Stąd w doktrynie podkreśla się, że istnienie ekonomicznego
uzasadnienia złożenia wspólnej oferty wyłącza antykonkurencyjny charakter konsorcjum,
gdyż wówczas wyłączenie konkurencji między wykonawcami składającymi wspólną ofertę
jest niejako rekompensowane korzyściami dla kontrahentów konsorcjum.

Badanie skutków długofalowej współpracy pomiędzy DB Schenker oraz CTL,
w szczególności jej wpływu na konkurencję na rynku leży kompetencji Prezesa Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Natomiast wykracza poza kognicję Izby, która
ogranicza się do badania, czy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożenie
konkretnej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

{ad pkt 8 listy zarzutów – naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp}

Zarzuty wyszczególniony na końcu listy zarzutów, wskazujący na naruszenie art.
7 ust. 1 i 3 ustawy pzp mają charakter niesamoistny, gdyż nie opiera się na odrębnych
okolicznościach, a jako taki – również musi zostać uznany za niezasadny.

Sygn. akt 2694/15



Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które zasądzono na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy, z ograniczeniem jego wysokości do maksymalnej kwoty
wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.



Przewodniczący:
………………………………

………………………………
………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 132/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 124/16 z dnia 2016-02-12
• Sygn. akt KIO 106/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 101/16 z dnia 2016-02-10
• Sygn. akt KIO 116/16 z dnia 2016-02-09